Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2304/15

WYROK
z dnia 5 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2015 r. przez
wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa


orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674
Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez T-Mobile Polska
S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa na rzecz
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Warszawa-Praga.


Przewodniczący: ………………………..…….


………………………..…….


………………………..…….

Sygn. akt: KIO 2304/15

Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego
na „Zakup usług transmisji danych sieci WAN na potrzeby Centralnego Systemu
Dynamicznej Informacji Pasażerskiej oraz monitoringu wizyjnego”, które to
postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego - PKP Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca - T-
Mobile Polska S.A. [Odwołujący] w odwołaniu podniósł zarzut wobec a. czynności
unieważnienia postępowania; b. zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego
i niepoinformowaniu o dokonanym wyborze; oraz c. zaniechania podania
jednoznacznego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego unieważnienia
postępowania. Wskazując na powyższe wykonawca zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 tej
ustawy, a także art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 703 § 2 i art. 5 ustawy - Kodeks
cywilny w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy z uwagi na zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej pomimo jej zgodności z warunkami
Postępowania i obowiązku wynikającego w tym zakresie z wyroku KIO z dnia 21
kwietnia 2015 r., oraz zaniechanie prowadzenia jakichkolwiek czynności w
Postępowaniu wskutek czego upłynęły przewidziane w dokumentacji postępowania
niektóre wskazane terminy realizacji umowy (Etap 1-4), niepowiadomienie
uczestników przetargu o jego wyniku, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca podniósł także naruszenie art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na
zaniechanie podania jednoznacznego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego
unieważnienia postępowania. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Wniósł także o dołączenie do niniejszego postępowania odwoławczego akt
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 686/15 i przeprowadzenie dowodu z pism i
dokumentów w nim przedłożonych na okoliczności wskazane w niniejszym
odwołaniu, a w szczególności na okoliczność, iż w przedmiotowym stanie faktycznym
nie występowały ani nadal nie występują przesłanki uzasadniające unieważnienie
postępowania. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w
myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ był jedynym wykonawcą, który złożył w

przedmiotowym Postępowaniu ofertę. Ze względu na to, że wartość oferty nie
przewyższała kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, po pozytywnym wyniku badania oferty wykonawcy Zamawiający
powinien udzielić mu zamówienia. Pismem z dnia 27 marca 2015 r. Zamawiający
zawiadomił o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
W dniu 3 kwietnia 2015 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec powyższej czynności
unieważnienia Postępowania. Wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO
686/15) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania, czego
skutkiem powinien być wybór oferty Odwołującego jako jedynej złożonej, ważnej,
spełniającej wszystkie warunki i wymagania określone w Postępowaniu. Oznacza to,
że już raz, gdy Zamawiający bezskutecznie próbował unieważnić Postępowanie,
Krajowa Izba Odwoławcza przyznała, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania (str. 10 wyroku KIO z dnia 21 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 686/15) i
merytorycznie rozpatrzyła odwołanie. Niniejsze odwołanie dotyczy tego samego
Postępowania, w którym ponownie Zamawiający podjął czynności wbrew przepisom
Ustawy oraz zaniechał czynności, do których podjęcia był zobowiązany. Naruszenie
przez Zamawiającego ustawy poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, czego
skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści,
jakie osiągnąłby z wykonania zamówienia, a więc spowoduje to uszczerbek w
majątku Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił także, że (…) T- Mobile Polska S.A. jest
następcą prawnym spółki T- Mobile Poland Sp. o.o., która z kolei była następcą
prawnym spółki GTS Poland sp. o.o., która złożyła ofertę w niniejszym
Postępowaniu. Z dniem 1 kwietnia 2015 r. T- Mobile Poland Sp. z o.o. przejęła
(Spółka Przejmująca) wydzieloną, na podstawie art. 529 § 1 pkt 4 Kodeksu spółek
handlowych (dalej: „Ksh"), część przedsiębiorstwa spółki GTS Poland Sp. o.o.
(Spółka Dzielona), stając się jej następcą prawnym na zasadzie sukcesji
uniwersalnej częściowej w zakresie działalności objętej Postępowaniem i złożoną
ofertą. Spółka T - Mobile Poland Sp. z o.o. weszła zatem we wszelkie prawa i
obowiązki spółki GTS Poland Sp. o.o. w tym zakresie (Spółka Dzielona), w związku z
czym przysługiwał jej status Wykonawcy w niniejszym Postępowaniu”. Dowód: odpis
pełny T- Mobile Poland Sp. z o.o. z dnia 1 kwietnia 2015 r. pismo do KIO z dnia 7
kwietnia 2015 r., wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 686/15. Dalej

wykonawca podał, że (…) Z dniem 1 czerwca 2015 r. w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Ksh
nastąpiło połączenie spółki przejmowanej T- Mobile Poland Sp. z o.o. ze spółką
przejmującą T- Mobile Polska S.A., a powyższa zmiana została zarejestrowana w
Krajowym Rejestrze Sądowym, co potwierdza załączony odpis pełny z rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego spółki T- Mobile Polska S.A. oraz
spółki T- Mobile Poland Sp. o.o. z dnia 1 czerwca 2015 r. W związku z powyższym z
dniem 1 czerwca 2015 r. z mocy art. 494 § 1 Ksh doszło do sukcesji uniwersalnej
wszelkich praw i obowiązków T- Mobile Poland sp. z o.o., które w całości przejęła z
mocy prawa spółka przejmująca, tj. T- Mobile Polska S.A. Tym samym T- Mobile
Polska S.A. (Odwołujący) przejęła wszelkie prawa i obowiązki T- Mobile Poland sp. z
o.o. związane z udziałem w przedmiotowym Postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i jest uprawniona do występowania jako Wykonawca w tym
Postępowaniu ze wszelkimi tego skutkami prawnymi, w tym prawem do
kwestionowania czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu”.
Odwołujący podkreślił, że powyższe okoliczności podnoszone są jedynie
informacyjnie i z daleko idącej ostrożności, ponieważ sam Zamawiający nie ma
wątpliwości, że Odwołujący jest wykonawcą w przedmiotowym Postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (w szczególności dlatego, że do Odwołującego
kierowana jest korespondencja w Postępowaniu), a co za tym idzie, że posiada
status strony niniejszego postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu podał, jak poniżej:
1. Informacje wstępne
1.1. Pismem z dnia 13 października 2015 r., Zamawiający unieważnił Postępowanie,
wskazując jako podstawy unieważnienia dwie przesłanki: art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy
tj. obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, za którą Zamawiający uważa brak
obiektywnej możliwości spełnienia świadczenia przez wykonawcę w terminie
wskazanym przez Zamawiającego, oraz art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy tj. wystąpienie
istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia na Zakup usług transmisji danych sieci WAN na potrzeby
Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej oraz monitoringu
wizyjnego nie leży w interesie publicznym, czego Zamawiający nie mógł wcześniej
przewidzieć.

1.2. Zamawiający równolegle, oprócz niniejszego Postępowania, prowadził
postępowanie na Dostawę, instalację i uruchomienie urządzeń SDIP i CCTV w
ramach Projektu POliŚ 7.1-106 (dalej: „Dostawa SDIP i CCTV"), Zamawiający
unieważnił postępowanie na Dostawę SDIP i CCTV z powodu przekroczenia przez
ceny ofert kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający podjął następnie kroki w celu ponownego
przeprowadzenia postępowania na Dostawę SDIP i CCTV.
1.3. Zamawiający wskazał na powiązanie przedmiotowego Postępowania z Dostawą
SDIP i CCTV, dla którego niniejsze Postępowanie miało zapewnić medium
transmisyjne. Unieważnienie Postępowania Zamawiający motywuje w szczególności
informacjami uzyskanymi od wykonawców, którzy wzięli udział w dialogu
technicznym dotyczącym Dostawy SDIP i CCTV, które wskazują na konieczność
zmiany przyjętych wymagań w zakresie okresu realizacji projektu jak i jego cech
logicznych i technicznych. Zamawiający jedynie lakonicznie stwierdził, że powyższe
przekłada się na konieczność zmiany w przedmiotowym Postępowaniu parametrów
łączy oraz lokalizacji, lecz nie podał żadnych szczegółów, o jakie parametry chodzi i
jakie zmiany ma na myśli ani nie sprecyzował, w jakim zakresie zmiany mają
dotyczyć lokalizacji.
1.4. Zamawiający wskazał natomiast, że nie rezygnuje z zamówienia na świadczenie
usług transmisji danych, której dotyczy Postępowanie, lecz jego realizacja odwlecze
się w czasie, tj. w nieznanej jeszcze części i zakresie realizowana będzie
najwcześniej w roku 2017 a w pełnym zakresie nie wcześniej niż w 2019 roku.
2. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2015 r. (KIO 686/15)
2.1. Czynność unieważnienia niniejszego Postępowania z powołaniem się wyłącznie
na przesłanki zawarte w art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy była już przedmiotem
rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 686/15
dotyczącym czynności z dnia 27 marca 2015 r.
2.2. W zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania z dnia 27 marca 2015 r.
Zamawiający jako podstawę także wskazał art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy, tj. wystąpienie
istotnej zmiany okoliczności powodującej, że dalsze prowadzenie postępowania i
wykonanie zamówienia nie leżałoby w interesie publicznym, czego zamawiający nie
mógł wcześniej przewidzieć.
2.3. Odwołujący (wówczas T- Mobile Poland Sp. z o.o.) wniósł odwołanie wobec
czynności unieważnienia Postępowania z dnia 27 marca 2015 r. KIO wyrokiem z dnia

21 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 686/15 uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania.
Zamawiający nie zaskarżył powyższego wyroku do Sądu Okręgowego i w dniu 11
maja 2015 r. unieważnił unieważnienie Postępowania zgodnie z nakazem zawartym
w ww. wyroku. Nie dokonał jednak wyboru oferty najkorzystniejszej, co - zgodnie z
Ustawą - powinno być konsekwencją unieważnienia Postępowania, ani nie podjął
żadnej innej czynności, w szczególności nie unieważnił Postępowania. Od wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej nie zmienił się stan faktyczny sprawy, a Zamawiający
poza unieważnieniem czynności unieważnienia Postępowania, do dnia
zawiadomienia o kolejnym unieważnieniu Postępowania z dnia 13 października 2015
r. nie podjął żadnych czynności w Postępowaniu.
2.4. W wyroku z dnia 21 kwietnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że
aby zastosowanie znalazł art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy zaistnieć musi zmiana
okoliczności (nie tylko możliwość zaistnienia takiej zmiany) na tyle znacząca, iż
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
2.5. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Zamawiający, jako profesjonalny
organizator wielu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego powinien
zdawać sobie sprawę z możliwości wystąpienia okoliczności, o których mowa w art.
93 ust. 1 pkt 4 Ustawy, zatem Zamawiający bezpodstawnie twierdzi, że nie sposób
było przewidzieć, że postępowanie zostanie unieważnione ze względu na to, że cena
najkorzystniejszej oferty przewyższy kwotę, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co zdaniem Zamawiającego przekładało
się na konieczność unieważnienia przedmiotowego Postępowania.
2.6. W dalszej części uzasadnienia KIO stwierdziła, że Zamawiający nie wskazał, że
odstąpił w ogóle od realizacji przedmiotowego zadania, wręcz przeciwnie -
wskazywał, że ubiega się o dofinansowanie projektu SDIP, co oznacza, że realizacja
tego zadania nadal leży w interesie publicznym. Tym samym w interesie publicznym
jest również dostawa transmisji danych do przedmiotowego systemu,
2.7. Powyższa okoliczność nie tylko nie straciła na ważności, lecz jej aktualność
potwierdził Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania z dnia 13
października 2015 r., podkreślając, że nadal zamierza zrealizować Dostawę SDIP i
CCTV i w tym celu przeprowadził dialog techniczny. Oznacza to, że od ww. wyroku
KIO oraz czynności unieważnienia Postępowania z dnia 11 maja 2015 r. zgodnie z

wyrokiem KIO Zamawiający wręcz podjął kroki w celu realizacji Dostawy SDIP/CCTV
i, jeżeli na etapie ubiegania się przez Zamawiającego o dofinansowanie Dostawy
SD1P/CCTV istniał interes publiczny w dostawie transmisji danych do tego systemu,
to tym bardziej interes ten istnieje na bardziej zaawansowanym etapie przygotowań
do postępowania, jakim jest przeprowadzenie dialogu technicznego prowadzonego w
celu pozyskania informacji niezbędnych do rozpoczęcia planowanego postępowania
na Dostawę SDIP/CCTV.
3. Unieważnienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy
3.1. Zamawiający w uzasadnieniu do unieważnienia Postępowania z dnia 13
października 2015 r. wskazuje na dwie podstawy prawne uprawniające go do
unieważnienia Postępowania. Pierwszą z nich jest art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy
pozwalający na unieważnienie w sytuacji, gdy wystąpiła (i) istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym, (ii) zmiany nie można było przewidzieć. Ten sam argument Zamawiający
powoływał już w pierwszym, nieskutecznym, unieważnieniu Postępowania. Jak
wskazano powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza uznała ten argument za bezzasadny,
gdyż, po pierwsze nie nastąpiła zmiana okoliczności na tyle znacząca, iż
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, a po drugie, nie była ona niemożliwa do przewidzenia. Aby możliwe było
unieważnienie postępowania obie ww. przesłanki muszą wystąpić łącznie.
3.2. Ocena dokonana przez Izbę jest w dalszym ciągu aktualna, ponieważ
okoliczności niniejszej sprawy pozostały niezmienione - upłynęło jedynie kilka
miesięcy, w czasie których Zamawiający zaniechał wyboru najkorzystniejszej oferty
pomimo wezwań Odwołującego, którego oferta była jedyną ofertą w niniejszym
Postępowaniu, Odwołujący nie został wykluczony ani jego oferta nie została
odrzucona.
3.3. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 21 kwietnia
2015 r. nie ma wątpliwości, że wykonanie usług objętych zakresem niniejszego
Postępowania leży w interesie publicznym, gdyż stanowią one warunek
funkcjonowania Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej,
mającego zapewnić jednolity, wysoki standard informacji pasażerskiej i poprawić
obsługę podróżnych.
3.4. Nie zaszły również żadne okoliczności, które przemawiałyby za tym, że interes
publiczny w realizacji zamówienia przestał istnieć. Nie wystąpiły żadne zmiany, które

spowodowałyby, iż wdrożenie tego rodzaju systemu przestało być społecznie
użyteczne. Przeciwnie, realizacja przedmiotowego zamówienia jest konieczna z
uwagi na nieprawidłowości występujące obecnie w systemie informowania
pasażerów. Tę okoliczność potwierdzają nałożone na Zamawiającego przez Prezesa
Urzędu Transportu Kolejowego kary: pierwsza w wysokości 452.080,00 zł za
naruszenie zakazu stosowania bezprawnych praktyk naruszających zbiorowe
interesy pasażerów w transporcie kolejowym i druga w wysokości 1.022.425,80 zł za
niewykonanie decyzji Prezesa UTK dotyczącej nieprawidłowego działania Systemu
Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, co było podnoszone już w toku pierwszego
postępowania odwoławczego.
3.5. Zamawiający w licznych wystąpieniach prasowych przyznaje, iż w dalszym ciągu
ma zamiar realizować projekt dynamicznej informacji pasażerskiej. Zamawiający
przeprowadził już dialog techniczny z potencjalnymi wykonawcami Dostawy SDIP i
CCTV, co oznacza, iż Zamawiający będzie potrzebował usług świadczenia transmisji
danych sieci WAN i - jak wynika z uzasadnienia unieważnienia - planuje ponowne
przeprowadzenie postępowania w tym zakresie. Zamawiający stwierdza, iż
konieczna jest zmiana przyjętych wymagań, a nie całkowita rezygnacja z
przedmiotowego zamówienia, co oznacza iż nie zachodzi przesłanka z art. 93 ust. 1
pkt 6 Ustawy stanowiąca o tym, iż prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym.
3.6. Zmiana okoliczności, na którą powołuje się Zamawiający - unieważnienie
postępowania na realizację Dostawy SDIP i CCTV - była już znana w trakcie
rozpatrywania poprzedniego odwołania Wykonawcy wobec unieważnienia
Postępowania, wobec czego okoliczność ta została już jednoznacznie oceniona
przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieuprawniającą Zamawiającego do
unieważnienia Postępowania.
3.7. Nie stanowi takiej przesłanki również nowa okoliczność wskazywana przez
Zamawiającego, tj. podnoszona przez Zamawiającego konieczność zmiany
przyjętych wymagań dotyczących okresu i cech logicznych i technicznych Dostawy
SDIP i CCTV, wynikająca jakoby z informacji uzyskanych od wykonawców w trakcie
prowadzenia dialogu technicznego poprzedzającego ponowne wszczęcie
Postępowania. Oczywistym jest bowiem, że skoro Zamawiający prowadzi dialog
techniczny, uczestniczące w nim podmioty proponują różne rozwiązania, z których
nie wszystkie mogą być zgodne z warunkami niniejszego Postępowania. To

Zamawiający decyduje jednak o warunkach prowadzenia dialogu technicznego i
zakresie informacji, które udostępnia jego uczestnikom. Ma zatem bezpośredni
wpływ na posiadaną przez nich wiedzę odnośnie warunków realizacji przedmiotu
zamówienia, co równocześnie determinuje proponowane rozwiązania. Ponadto to
Zamawiający ostatecznie decyduje o wymaganiach realizacji przedmiotu zamówienia
i wybranym rozwiązaniu, dostosowując je do wiążących go warunków faktycznych i
prawnych. Tymczasem Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu, ani jakie
zmienione cechy usług transmisji danych tj. parametrów łączy miałyby nie być
dostępne w niniejszym Postępowaniu, ani że faktycznie istnieje obiektywna
niemożliwość ich osiągnięcia, co warunkuje powodzenie całego projektu.
Twierdzenia Zamawiającego są ogólnikowe i gołosłowne. Nie pozwalają na polemikę,
gdyż pozbawione są jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego. Ponadto w
dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazuje na konieczność dostosowania
parametrów usług transmisji do zmienionych potrzeb, w tym także dat realizacji, a
zmienione potrzeby Zamawiającego z pewnością nie są ani okolicznością niemożliwą
do przewidzenia ani od niego niezależną. Z kolei konieczność zmiany dat realizacji
usług transmisji wynika tylko i wyłącznie z tego, że Zamawiający unieważnił pierwsze
postępowanie na Dostawy SDIP i CCTV, co nie stanowi okoliczności niemożliwej do
przewidzenia, na co wyraźnie i jednoznacznie wskazała KIO w wyroku z dnia 21
kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 686/15: Zamawiający - jako profesjonalny organizator
wielu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego - powinien zdawać sobie
sprawę z możliwości wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Znajomość wartości zamówienia przez wykonawców oraz uprzednie
przeprowadzenie dialogu technicznego nie jest przesłanką wyłączającą
ewentualność złożenia ofert z cenami przekraczającymi kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podobnie podnoszona przez
Zamawiającego enigmatycznie konieczność zmiany lokalizacji nie została w żaden
sposób uzasadniona. Zamawiający nie wskazał też, że dotyczy to wszystkich czy
przeważającej liczby lokalizacji, ani że nie jest technicznie i obiektywnie możliwe
wykonanie zamówienia na Dostawy SDIP i CCTV bez uwzględnienia powyższych
zmian, ani że zmiany te, o ile będą potrzebne, nie mogą zostać uwzględnione z
poszanowaniem obecnego Postępowania. Sama zmiana koncepcji realizacji
zamówienia i - w konsekwencji - koncepcji przeprowadzenia postępowania nie
uzasadniania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy,

gdyż jest to okoliczność całkowicie zależna od Zamawiającego. Zgodnie z
orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie, powołanym przez KIO w sprawie
dotyczącej pierwszej próby unieważnia przez Zamawiającego przedmiotowego
Postępowania, nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym
a interesem Zamawiającego. KIO we wskazanym wyroku zauważyła także, że:
Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes publiczny
może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny być wydane, a
zamówienie nie powinno być udzielone. Interes publiczny musi być przy tym na tyle
istotny, aby uzasadniał jego postawienie przed indywidualnym interesem
uczestników postępowania. Należy bowiem przypomnieć, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest przyrzeczeniem publicznym zawarcia
umowy i jedynie wyjątkowe okoliczności interpretowane ściśle mogą uzasadniać
odstąpienie od tego celu.
4. Unieważnienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy
4.1. Zamawiający jako podstawę unieważnienia Postępowania wskazał także
przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy obligujące Zamawiającego do unieważnienia
podstępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
4.2. Zamawiający jako wadę Postępowania wskazuje okoliczność, że zrealizowanie
przedmiotu zamówienia w terminie wskazanym w umowie nie jest możliwie zarówno
przez Wykonawcę, jak i przez każdy inny podmiot działający na rynku. W tym
miejscu wskazać należy, że Postępowanie przedłużało się tylko i wyłącznie na skutek
okoliczności związanych z Zamawiającym, tj. bądź jego bezczynnością w procedurze
wyboru oferty najkorzystniejszej (zarówno po upływie terminu składania ofert, który
upłynął w dniu 2 grudnia 2015 r., jak i po niekorzystnym dla Zamawiającego wyroku
KIO z dnia 21 kwietnia 2015 r.), bądź innymi czynnościami podejmowanymi w
Postępowaniu, które następnie uznane zostały na sprzeczne z Ustawą, tj.
unieważnieniem Postępowania w dniu 27 marca 2015 r. Przypomnieć należy, że
oferta Odwołującego była jedyną ofertą złożoną w przedmiotowym Postępowaniu i
nie została odrzucona, Odwołujący nie został też wykluczony z przedmiotowego
postępowania, zatem nie istniały żadne obiektywne okoliczności uzasadniające
bezczynność Zamawiającego w dokonaniu wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Nie istniały ku temu przeszkody po 2 grudnia 2014 r., kiedy

upłynął termin składania ofert oraz po 18 grudnia 2014 r., kiedy Zamawiający
wykonał ostatnią czynność w toku badania i oceny oferty. Co więcej Wykonawca
(wówczas GTS Poland Sp. z o.o.) wnosił pisma do Zamawiającego ponaglające do
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. dowód: pismo z dnia 2 lutego 2015 r.;
pismo z dnia 9 marca 2015 r. Tym bardziej nie istniały takie przeszkody po dniu 21
kwietnia 2015 r., w którym KIO ogłosiła wyrok nakazujący unieważnienie bezprawnie
dokonanego unieważnienia Postępowania. Tymczasem Zamawiający do dnia 11
maja 2015 r. nie podjął żadnej czynności w postępowaniu. W dniu 11 maja 2015 r.
unieważnił unieważnienie postępowania, do czego zobowiązywał go wyrok KIO,
którego nie zaskarżył, z czego należy wnosić, iż akceptował zapadłe rozstrzygnięcie.
Nie dokonał jednak wyboru oferty najkorzystniejszej, ani nie podjął żadnej innej
czynności w Postępowaniu. Należy więc wskazać, że wówczas Zamawiający nie
dostrzegał istnienia przesłanek uzasadniających konieczność unieważnienia
Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, zatem nie istniała
nieusuwalna wada Postępowania, która uniemożliwiała zawarcie ważnej Umowy.
Termin realizacji pierwszego etapu umowy upływał w dniu 30 czerwca 2015 r., co
oznacza, że po wydaniu wyroku KIO Zamawiający miał jeszcze czas na to, aby
zawrzeć z Wykonawcą umowę przed upływem terminu realizacji pierwszego etapu.
Co więcej Odwołujący podnosił swoją gotowość do zawarcia umowy w toku
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 686/15 oraz przedłużając
termin związania ofertą i ważność wadium. Skierował także do Zamawiającego w
dniu 10 lipca 2015 r. pismo, w którym wzywał Zamawiającego do wykonania
ciążącego na nim obowiązku dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. dowód:
pismo z 10 lipca 2015 r.
4.3. Zamawiający nie podjął jednak żadnych czynności po unieważnieniu czynności
unieważnienia Postępowania, zwlekając z upływem wszystkich wskazanych w
umowie terminów przewidzianych dla odbiorów łącz (ostatni etap budowy
infrastruktury dla świadczonych usług miał być zrealizowany do dnia 30 września
2015 r.) i w dniu 13 października 2015 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu
Postępowania, powołując się na brak obiektywnej możliwości spełnienia świadczenia
przez Odwołującego w terminie wskazanym w umowie, w szczególności na nie
zawarcie umowy przed dniem 30 czerwca 2015 r. na skutek przedłużającej się
procedury udzielenia zamówienia. Zamawiający podniósł, że powyższe było
spowodowane okolicznością unieważnienia postępowania na Dostawę SDIP i CCTV,

dla której to niniejsze Postępowanie miało zapewnić medium transmisyjne, jak też
koniecznością dostosowania założeń i opisu przedmiotu zamówienia na SDIP i
CCTW do sytuacji rynkowej {w tym celu wszczęto dialog techniczny). Jak było to
wykazane powyżej, niezawarcie umowy przed upływem wskazanego terminu było
wywołane wyłącznie świadomą bezczynnością Zamawiającego, który jedynie
pozornie wykonał wyrok KIO, poprzestając na czynności unieważnienia
Postępowania bez będącego jej konsekwencją wyboru oferty najkorzystniejszej i nie
podejmując przez kolejne 5 miesięcy żadnej czynności w Postępowaniu. Działanie
takie stanowi obejście przepisów Ustawy, które nie przewidują bezterminowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani też zakończenia
postępowania bez wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienia. Okoliczności
przywoływane przez Zamawiającego nie stanowią żadnej wady w Postępowaniu,
gdyż do tego Postępowania w ogóle się nie odnoszą. Prowadzenie dialogu
technicznego i ustalenia tego dialogu pozostają bez wpływu na zaistnienie wady w
obecnym Postępowaniu. Nie mogą też stanowić przyczyny czy uzasadnienia dla
istnienia takiej wady. Tym bardziej zaistnienia wady nie może uzasadniać świadoma
bezczynność Zamawiającego i będący wynikiem tej bezczynności częściowy upływ
terminów na realizację zamówienia (budowa łączy - Etap 1-4). Postępowanie na
Dostawę SDIP i CCTV unieważnione zostało w dniu 17 marca 2015 r. na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy, a wyrok KIO potwierdzający zgodność tej czynności z tym
przepisem został ogłoszony w dniu 10 kwietnia 2015 r. (KIO 622/15). Unieważnienie
tego postępowania zostało zatem definitywnie potwierdzone w dniu 10 kwietnia 2015
r. i w żadnym zakresie nie stało na przeszkodzie wyborowi oferty i zawarciu umowy w
niniejszym Postępowaniu, co najmniej od 21 kwietnia 2015 r.
4.4. Wszelkie okoliczności faktyczne, które zostały przez Zamawiającego wskazane
jako uzasadniające unieważnienie Postępowania, zostały spowodowane świadomym
działaniem Zamawiającego, a więc nie mogą zostać uznane za okoliczności
niemożliwe do przewidzenia.
4.5. Podjęta przez Zamawiającego w dniu 13 października 2015 r. czynność
unieważnienia Postępowania z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy stanowi
działanie stojące w sprzeczności z przepisami Ustawy, która enumeratywnie wylicza
okoliczności skutkujące unieważnieniem Postępowania. Katalog zobowiązujących do
unieważnienia postępowania przesłanek jest zamknięty i nie może być traktowany
rozszerzająca.

4.6. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy
przez wybór najkorzystniejszej oferty, a samo postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego stanowi rodzaj przyrzeczenia zawarcia umowy (tak też stwierdziła KIO:
celem każdego prawidłowo przeprowadzanego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą spełniającym warunki
udziału w postępowaniu, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę i która została
wybrana, jako oferta najkorzystniejsza.
4.7. Unieważnienie postępowania może być zatem dokonywane jedynie w
wyjątkowych okolicznościach, przy spełnieniu określonych przesłanek. Prowadzenie
przez Zamawiającego Postępowania w taki sposób, aby zmierzało do jego
unieważnienia (bezczynność i oczekiwanie z wyborem oferty na upływ niektórych
terminów wykonania umowy) stanowi obejście przepisów Ustawy. Jeżeli czynność
Zamawiającego zostałaby uznana za prawidłową, to przepisy dotyczące
unieważnienia utraciłyby sens, gdyż Zamawiający zawsze, gdy nie odpowiadałby mu
wykonawca, lub gdyby zmienił koncepcję, mógłby zwlekać z wyborem oferty do
upływu któregokolwiek terminu realizacji umowy i następnie unieważnić
postępowanie. Takie zachowanie przeczyłoby istocie zamówień publicznych, które z
jednej strony mają zagwarantować jak najlepsze rozdysponowanie środków
publicznych w celu realizacji interesu publicznego, a z drugiej strony postępowanie
musi być prowadzone z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Każdy z wykonawców powinien mieć możliwość uzyskania
zamówienia w przypadku złożenia przez niego najkorzystniejszej, niepodlegającej
odrzuceniu oferty.
4.8. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreśla, że w przedmiotowej sytuacji
nie występuje wskazywana przez Zamawiającego wada postępowania uzasadniająca
jego unieważnienie. Art. 93 ust. 1 pkt 7) Ustawy nakłada na Zamawiającego
obowiązek unieważnienia postępowania w przypadku, gdy jest ono obarczone wadą
niemożliwą do usunięcia i która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający stwierdził,
że w przedmiotowej sprawie upływ terminu realizacji umowy jest okolicznością
wypełniającą ww. przesłanki.
4.9. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała wykładni przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 7)
Ustawy stwierdzając, że z treści tego przepisu wynika, iż zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone

jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawę do
unieważniania postępowania stanowi więc wada skutkująca - wyłącznie w oparciu o
przepisy ustawy P.z.p. - koniecznością unieważniania umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jeśli do zawarcia takiej umowy by doszło. Wada ta musi być przy tym
nieusuwalna. Zgodnie z powyższym wyrokiem oraz treścią przepisów, wada musi
być nieusuwalna. W przedmiotowym Postępowaniu wadą jest upływ terminu,
możliwego do zmiany, a co za tym idzie - wada ta nie jest nieusuwalna.
4.10. Zgodnie z art. 144 ust. 1 Ustawy, zakazuje się istotnych zmian postanowień
zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
określił warunki takiej zmiany. A contrario, możliwe jest dokonanie nieistotnych zmian
zawartej umowy.
4.11. Kwestię nieistotności zmiany terminu realizacji umowy rozstrzygała Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdzając, że: Izba podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu,
poparte orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (m.in. wyrok C-
454/06 Presstext Nachrichtenagentur), zgodnie z którym zmiana terminu realizacji
zamówienia może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które
mogłyby zmienić krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia lub
jeżeli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w
sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia. W przedmiotowym
Postępowaniu Odwołujący jako jedyny złożył ofertę, ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w dniu 8 października 2014 r., natomiast termin realizacji pierwszego
etapu umowy wyznaczony został na dzień 30 czerwca 2015 r., co oznacza, że jeżeli
inny wykonawcy chcieliby złożyć ofertę to termin realizacji nie stanowił rzeczywistej
bariery. Ponadto, termin wykonania umowy nie stanowił kryterium oceny ofert, więc
nawet, jeżeli oferty złożyłoby co najmniej dwóch wykonawców, to zmiana terminu
wykonania zamówienia nadal nie miałaby wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty.
Należy także zauważyć, że zakładany przez Zamawiającego harmonogram realizacji
Dostawy SDIP i CCTW nie był możliwy do dochowania, gdyż przewidywał on
rozpoczęcie realizacji umowy od 1 stycznia 2015 r., kiedy to trwało jeszcze
przedmiotowe postępowanie. Oczywistą była zatem konieczność zmiany tego
harmonogramu, co Zamawiający uznawał za dopuszczalne, prowadząc dalej

postępowanie, które ostatecznie zostało unieważnione tylko w oparciu o art. 93 ust. 1
pkt 4 Ustawy, a nie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Skoro Zamawiający wiąże terminy
realizacji Dostawy CSIP i CCTW ze świadczeniem usług w ramach obecnego
Postępowania, to i harmonogram realizacji umowy zawartej na usługę transmisji
danych musiałby ulec modyfikacji.
4.12. Krajowa Izba Odwoławcza kilkakrotnie rozstrzygała kwestię, czy upływ terminu
realizacji umowy (w tym przypadku tylko częściowy) przed zawarciem umowy
stanowi przesłankę unieważnienia postępowania, wypracowując w tej kwestii
jednolite stanowisko, w którym stwierdza, że zmiana terminu umowy nie jest zmianą
istotną (jeżeli nie zmieniłaby kręgu wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia i jeżeli nie modyfikuje równowagi ekonomicznej umowy na korzyść
wykonawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia) i nie
może stanowić przesłanki do unieważnienia postępowania.
4.13. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2012 r. Izba
stwierdziła, że zgodnie z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp zamawiający jest obowiązany do
unieważnienia postępowania w razie stwierdzenia, że obarczone jest ono niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Wadliwość musi dotyczyć samego postępowania
i wywierać wpływ na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki
nieważności umowy zawiera art. 146 ust 1 i 6 Pzp. Izba stwierdza, że żadna z
przesłanek zawartych w przywołanych przepisach nie wystąpiła. W szczególności
zamawiający miał możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i zmiany
terminu jej wykonania zarówno przed, jak i po podpisaniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Izba podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu, że w badanym
postępowaniu termin wykonania zamówienia nie miał znaczenia istotnego w
rozumieniu art. 144 ust. 1 Pzp. Niezbicie świadczy o tym wszczęcie przez
zamawiającego kolejnego postępowania bezpośrednio po dokonanym
unieważnieniu, brak związku terminu wykonania zamówienia z wysokością
wynagrodzenia wykonawcy oraz nieujęcie terminu wykonania zamówienia w
kryteriach oceny ofert. Zatem zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi
zawartemu w art. 144 ust. 1 Pzp. Tym bardziej zatem byłoby dopuszczalna zmiana
wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori
ad minus). Pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku

podstaw do unieważnienia postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje
się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach
Sądów Okręgowych.
4.14. W wyroku z dnia 23 czerwca 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
że: Pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku podstaw do
unieważnienia postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje się w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach
sądów, w których stwierdzono, że sam upływ terminu realizacji zamówienia nie
stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie umowy, a tym samym nie mógł stanowić
przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 P.z.p. (...)
Należy zgodzić się z zamawiającym, że upływ terminu rozpoczęcia realizacji
zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne o takim
charakterze. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w
sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji
świadczenia już upłynął.3
4.15. Niezależnie od powyższego, argumentacja Zamawiającego jest błędna,
ponieważ sam Zamawiający w § 18 pkt 1.3.3. i 1.3.4. wzoru umowy zamieścił
postanowienia regulujące dopuszczalność zmian terminów realizacji Umowy:
Zamawiający przewiduje możliwość zmian postanowień zawartej Umowy w stosunku
do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w przypadku
wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionych poniżej, z
uwzględnieniem podawanych warunków ich wprowadzenia: (1.3.) Pozostałe zmiany:
(1.3.3.) konieczność przedłużenia terminu realizacji Umowy lub jej etapów w
przypadku zaistnienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili
zawierania Umowy o okres trwania tych okoliczności. (1.3.4.) konieczność
zawieszenia wykonywania Umowy na okres wynikający z takiego opóźnienia w
przypadku opóźnienia realizacji Umowy lub postępowania przetargowego
dotyczącego Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i
monitoringu wizyjnego, przy czym zawieszenie możliwe jest na okres nie dłuższy niż
6 miesięcy w okresie poprzedzającym produkcyjne użytkowanie łączy.
4.16. Powyższe wskazuje, że Zamawiający, przeprowadzając dwa postępowania ze
sobą powiązane, wziął pod uwagę, że mogą wystąpić nieprzewidziane okoliczności
zmuszające strony do przedłużenia terminu realizacji zamówienia. Zatem
Zamawiający mógł (a wręcz powinien) po wyroku KIO dokonać wyboru

najkorzystniejszej oferty i zawrzeć z Odwołującym umowę, a następnie, z uwagi na
zmiany w zamówieniu na Dostawę SDIP i CCTV przedłużyć termin realizacji
przedmiotowej umowy.
4.17. Bezzasadna jest także argumentacja o niemożliwości świadczenia w
rozumieniu art. 387 § 1 K.c. z uwagi na upływ niektórych z wyznaczonych w umowie
terminów realizacyjnych. Przepis art. 387 § 1 KC reguluje skutki prawne niemożności
spełnienia świadczenia określonego przez strony, a nie skutki niemożności
dochowania przez te strony zastrzeżonego w umowie terminu spełnienia
świadczenia. Konieczne jest wystąpienie tzw. obiektywnej niemożliwość świadczenia,
a więc że świadczenie jest rzeczywiście obiektywnie niewykonalne (por. wyroku SN:
z dnia 22 kwietnia 2010 r., V CSK 379/09; z dnia 20 marca 2009 r., II CSK 611/08; z
dnia 8 maja 2002 r., III CKN 1015/99) (tak w wyroku SN z 29 listopada 2013 r. I CSK
124/13). Taka obiektywna niemożliwość świadczenia w niniejszej sprawie nie
zachodzi. Odwołujący podkreśla, że nawet zawarcie umowy w okolicznościach
uniemożliwiających jej wykonanie w terminie, nie oznacza wcale nieważności
umowy, a co najwyżej ewentualną odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. W
tym jednak przypadku o odpowiedzialności takiej trudno mówić, skoro niemożliwość
zrealizowania umowy w terminie nią przewidzianym została spowodowana wyłącznie
działaniem Zamawiającego.
5. Niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
5.1. Abstrahując od okoliczności, iż Umowa - a konkretnie terminy realizacji
poszczególnych etapów - może zostać zmieniona, sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego jest powoływanie się na tę okoliczność przez Zamawiającego, gdyż to
sam Zamawiający doprowadził do takiej sytuacji. Zamawiający począwszy od marca
2015 roku podejmował działania mające na celu unieważnienie postępowania: w
dniu 27 marca 2015 r. Zamawiający unieważnił postępowanie po raz pierwszy; w
dniu 11 maja 2015 r. Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia na skutek
wyroku KIO z dnia 21 kwietnia 2015 r. nakazującego unieważnienie czynności
unieważnienia Postępowania; od dnia 11 maja 2015 r. do dnia 13 października
Zamawiający nie podjął żadnych działań i nie dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty, prowadzać równocześnie przygotowania do postępowania na SDIP i CCTW
(dialog techniczny); w dniu 13 października 2015 r. Zamawiający ponownie
unieważnił Postępowanie.

5.2. Zamawiający nie skorzystał z przysługujących mu środków prawnych i nie
zaskarżył wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2015 r., wobec
czego należy uznać, iż w pełni zgodził się z jego treścią.
5.3. Zgodnie z art. 2 pkt 7a Ustawy celem prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta
umowa. Z art. 91 ust. 1 Ustawy natomiast wynika, iż zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wybór najkorzystniejszej oferty nie jest zatem uprawnieniem,
lecz obowiązkiem zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma się co
do zasady zakończyć wyborem wykonawcy i zawarciem z nim umowy. Pomimo
braku zaistnienia takich przesłanek (w tym unieważnienia - o braku przesłanek do
dokonania pierwszego unieważnienia orzekła KIO w dniu 21 kwietnia 2015 r.)
Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo wezwania przez
Odwołujący do dokonania tej czynności.
5.4. Ustawa nie przewiduje żadnych instrumentów pozwalających wykonawcy
przymusić zamawiającego do wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający
skorzystał z tej luki i przez kilka miesięcy nie podejmował żadnych działań.
5.5. Zachowanie Zamawiającego jest sprzeczne z prawem, a także z zasadami
współżycia społecznego. Art. 5 Kodeksu cywilnego stanowi, że nie można czynić ze
swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie
lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony. Zamawiający nie może więc - ze szkodą dla Wykonawcy,
którego oferta powinna zostać, zgodnie z przepisami prawa, uznana za
najkorzystniejszą - unieważniać po raz drugi Postępowania powołując się na
niemożliwość świadczenia którą sam spowodował.
6. Niepowiadomienie niezwłoczne uczestników przetargu o jego wyniku
6.1.W w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
wybiera najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Ustawy jest on zobowiązany
do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania takiego
wyboru stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Ustawy. Z art. 91 ust. 1 Ustawy nie wynika,
w jakim terminie powinna zostać wybrana najkorzystniejsza oferta, wobec czego
należy odwołać się do przepisów ogólnych dotyczących przetargu stosowanych per
analogiom. Zgodnie z art. 70(3) § 2 k.c. organizator przetargu obowiązany jest

niezwłocznie powiadomić na piśmie uczestników przetargu o jego wyniku, bądź o
zamknięciu przetargu bez dokonania wyboru. Wynika z tego wprost, iż wybór
najkorzystniejszej oferty powinien nastąpić również niezwłocznie.
6.2. Interpretacja terminu „niezwłocznie" zależy oczywiście od konkretnego
przypadku, jednak konsekwentnie uznaje się, iż oznacza on wprawdzie nie
„natychmiast", ale z pewnością „bez nieuzasadnionego odwlekania". Musi to być
zatem termin realny, uwzględniający okoliczności miejsca, czasu i rozmiaru
świadczenia. Przy ocenie, co w konkretnym stanie faktycznym oznacza
„niezwłocznie" uwzględnia się przepisy art. 354 § 1 i 355 k.c., które wymagają od
stron stosunku zobowiązaniowego wykonania zobowiązania nie tylko zgodnie z jego
treścią, lecz również w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-
gospodarczemu, zasadom współżycia społecznego oraz ustalonym zwyczajom, a
także do dochowania należytej staranności w stosunkach danego rodzaju.
6.3. Z kolei zgodnie z art. 92 ust. 1 Ustawy niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty Zamawiający jest zobowiązany do powiadomienia o
dokonanym wyborze. Tym samym zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty
stanowi także o naruszeniu art. 92 ust. 1 Ustawy poprzez brak powiadomienia o
wyniku postępowania i dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej.
7. Brak prawidłowego uzasadnienia faktycznego dla unieważnienia Postępowania
Art. 93 ust. 3 pkt 2 Ustawy nakłada na Zamawiającego w przypadku unieważnienia
postępowania obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej
czynności i przekazanie go wykonawcom, którzy złożyli oferty wraz z
powiadomieniem o unieważnieniu. Zamawiający naruszył wskazany przepis poprzez
brak należytego, wyczerpującego i jednoznacznego uzasadnienia unieważnienia
Postępowania dla wskazanych przez siebie podstaw prawnych, w szczególności art.
93 ust. 1 pkt 6 Ustawy. Zamawiający wskazał podstawy unieważnienia, nie odnosząc
się jednak do poszczególnych przesłanek zawartych w art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 Ustawy,
czym. naruszył art. 93 ust. 3 pkt 2 Ustawy poprzez brak podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego czynności unieważnienia Postępowania. Z przedstawionych
przez niego lakonicznych wyjaśnień nie sposób wywieść uzasadnienia do
zastosowania jako podstawy unieważnienia art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy. Także
uzasadnienie unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy nie odnosi się
do poszczególnych przesłanek uzasadniających zastosowanie tego przepisu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że prowadził równolegle
dwa postępowanie w sprawie udzielenia zamówień sektorowych, Pierwsze z nich,
na: „Zaprojektowanie, dostawę i montaż urządzeń SDIP CCTV (kontrakt 1, 2, 3 i 4) w
ramach Projektu: Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej
informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą
techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych POHŚ 7.1-106" (dalej:
„Postępowanie CSDIP"), oraz drugie na „Zakup usług transmisji danych sieci WAN
na potrzeby Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej oraz
monitoringu wizyjnego" (dalej: „Postępowanie WAN"). Prowadzone równolegle
postępowania były ze sobą połączone funkcjonalnie, gdyż celem postępowania WAN
było zapewnienie transmisji danych na potrzeby urządzeń CSDIP CCTV zakupionych
oraz zamontowanych w ramach postępowania CSDIP. W dniu 13 marca 2015 r.
Zamawiający unieważnił Postępowanie CSDIP na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, w związku z tym, że oferty z najniższymi cenami dla każdej części
zamówienia przewyższały kwoty, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie każdej części zamówienia. Unieważnienie postępowania CSDIP
zostało usankcjonowane przez Krajowa Izbę Odwoławcza w wyroku z dnia 10
kwietnia 2015 r. sygn. akt. KIO 659/15. W dniu 13 października 2015 r. Zamawiający
przesłał Odwołującemu T- Mobile Poland Sp. z o.o. zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania WAN. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż przedmiotowe
Postępowanie prowadzone było w celu zapewnienia transmisji danych na potrzeby
postępowania CSDIP, zaś ze względu na brak obiektywnej możliwości spełnienia
świadczenia przez Wykonawcę w terminie wskazanym przez Zamawiającego w
umowie, jak też z uwagi na zaistnienie okoliczności powodujących, że uzyskanie
świadczenia polegającego na wykonywaniu usługi przesyłu danych w określonym
umową okresie nie leży w interesie publicznym, czego Zamawiający nie mógł
przewidzieć, że zaistniały okoliczności powodujące konieczność unieważnienia
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp. Na
powyższą czynność T - Mobile Poland S.A. złożył odwołanie.

Nie zgadzając się z zarzutami odwołania i wnosząc o oddalenie odwołania w całości,
Zamawiający stwierdził, co następuje:

I. odnośnie zarzutu unieważnienia postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp:
Zgodnie z cytowanym przepisem Zamawiający nie tyle może, co zobowiązany jest
unieważnić postępowanie w sytuacji wystąpienia łącznie obu wskazanych
przesłanek, tj.: wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym oraz nie możności przewidzenia, że zmiana taka nastąpi. W zaistniałej
sytuacji obie ze wskazanych przesłanek zostały wypełnione. Co do wystąpienia
okoliczności, która powoduje, ze wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, w piśmiennictwie podkreśla się, że „istotną okolicznością jest obiektywna
sytuacja zamawiającego upoważniająca do podjęcia decyzji, co do prowadzenia
samego postępowania. W przypadku unieważniania postępowania jest to sytuacja
warunkująca celowość prowadzenia rozpoczętego już postępowania czy też
wykonania zamówienia, Powołując się na doktrynę oraz orzecznictwo KIO oraz
sądów okręgowych i Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., W 8/96,
OTK 1997, nr 1, poz. 15 oraz odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, w
szczególności stwierdził, że zakup usługi WAN, która nie byłaby faktycznie
realizowana i nie przekładałaby się w żaden sposób na realizację usług dotyczących
zapewnienia pasażerom informacji o przyjazdach i odjazdach pociągów (System
Dynamicznej Informacji Pasażerskiej) nie służy interesowi publicznemu. Oznacza to,
iż czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania WAN leżała
w interesie powszechnym, to jest interesie wszystkich podmiotów korzystających -
pośrednio lub bezpośrednio - z usług zarządcy infrastrukturą kolejową. Zamawiający
podkreślił, że lokalizacje, do których dostarczane miały być dane w ramach sieci
WAN (dworce, stacje, perony, przystanki pasażerskie) są bezpośrednio związane z
lokalizacjami wskazanymi w postępowaniu CSDIP. Oznacza to, iż udzielenie
zamówienia publicznego i realizacja samej usługi WAN bez urządzeń, które z tej sieci
maja korzystać lub w zmienionych lokalizacjach jest bezprzedmiotowe i nie tylko
sprzeczne z interesem Zamawiającego, ale także z interesem publicznym. Podkreślił
także, że badając zasadność unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego należy mieć na uwadze cel postępowania w sprawie

udzielenia zamówienia publicznego oraz, że istotna zmiana okoliczności to kategoria
obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego
postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje,
iż dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny,
któremu miało służyć to postępowanie. Wypełnieniem wskazanej normy są zatem
zdarzenia, które prowadzą do stwierdzenia, że dalsza realizacja postępowania lub
samego zamówienia narusza interes publiczny. W postępowaniu będącym
przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego, celem tym była dostawa
transmisji danych do urządzeń zamontowanych w lokalizacjach wskazanych w
postępowaniu CSDIP. Świadczenie przez Wykonawcę usługi transmisji danych sieci
WAN bez posiadania urządzeń, do których dane te mają być przesyłane, jest
bezcelowe i mija się z zasadami logiki oraz racjonalnym udzielaniem przez
Zamawiającego zamówienia. Tym samym nie sposób uznać by w interesie
publicznym było realizowanie takiego zakupu usługi transmisji danych. Zamawiający
stwierdził ponadto, podnoszona przez Odwołującego argumentacja do zarzutów jak
również interpretacja wyroku KIO z 21.04.2015 r. oraz decyzji prezesa UTK jest
skutkiem błędnych wniosków. Przywołane w tekście uzasadnienia odwołania T-
Mobile kary pieniężne nałożone przez Prezesa UTK decyzją DPP~WNPP-52-
6/KC/l3(4) dotyczyły naruszenia zakazu stosowania bezprawnych praktyk
naruszających zbiorowe interesy pasażerów w transporcie kolejowym polegających
na: 1. Nieprawidłowym realizowaniu obowiązku udzielania pasażerom informacji o
ruchu pociągów na stacjach kolejowych Warszawa Wschodnia, Warszawa
Zachodnia, Warszawa Stadion oraz Kraków Główny, co jest niezgodne z pkt 4.2.12.1
Załącznika I do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 454/20111 z dnia 5 maja 2011 roku
w sprawie technicznej specyfikacji inter operacyjności odnoszącej się do podsystemu
„Aplikacje telemetryczne dla przewozów pasażerskich" transeuropejskiego systemu
kolei (Dz. Urz. UEL nr 123 z 10.05.2011); 2. Przekazywaniu informacji głosowych
niespójnych z informacjami zamieszczonymi na wyświetlaczach na stacjach
kolejowych Warszawa Wschodnia, Warszawa Zachodnia, co jest niezgodne z art. 21
ust. 1 Rozporządzenia (WE) Nr 1371/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
23 października 2007 r. dotyczącego praw i obowiązków pasażerów w ruchu
kolejowym (Dz. Urz. UE L nr 315 z 03.12.2007 r.), w związku z pkt 4.1.2.11.1
Załącznika do Decyzji Komisji z dnia 21 grudnia 2007 r. dotyczącej technicznej
specyfikacji Inter operacyjności w zakresie aspektu „Osoby o ograniczonej

możliwości poruszania się" transeuropejskiego systemu kolei konwencjonalnych i
transeuropejskiego systemu kolei dużych prędkości (Dz. Urz. UE L nr 64 z
07.03.2008r. z późn. zm.). Zamawiający wyjaśnił, że na stacjach Warszawa
Wschodnia, Warszawa Zachodnia, Kraków Główny oraz przystanku osobowym
Warszawa Stadion (ale taż na setkach innych dworców i przystanków kolejowych)
funkcjonują autonomiczne systemy dynamicznej informacji pasażerskiej (SDIP)
umożliwiające wyświetlanie informacji o kursowaniu pociągów i wygłaszanie
automatycznych zapowiedzi głosowych na peronach i w przejściach podziemnych.
Zebrany w toku postępowania UTK materiał dowodowy ujawnił wady, błędy i usterki
w funkcjonowaniu wskazanych Systemów Dynamicznej Informacji Pasażerskiej
(SDIP), bowiem wiele wygłaszanych na wymienionych w Decyzji obiektów
komunikatów megafonowych oraz informacji wyświetlanych na tablicach nie było
zbieżnych ze stanem faktycznym, a informacje wygłaszane przez megafony nie były
spójne z informacjami widniejącymi na tablicach. Co istotne, z decyzji Prezesa UTK
w żaden sposób nie wynika obowiązek jaki miałby ciążyć na PLK w zakresie
wdrożenia CSDIP, lecz jedynie sankcja administracyjna za źle działające systemy
lokalne w lokalizacjach, w których takowe były przez PLK wdrażane. Nadto,
wskazane Decyzje nakładające na PLK kary administracyjne przez Prezesa UTK
dotyczyły zdarzeń jakie miały miejsce na etapie wdrożenia usług związanych z
systemem dynamicznej informacji pasażerskiej na skontrolowanych stacjach. Ww.
nieprawidłowości zostały usunięte, ponieważ system informacji dla podróżnych w
tych lokalizacjach zostały naprawione, udoskonalone i funkcjonują poprawnie. Innymi
słowy kary administracyjne dotyczą stanu z przeszłości, który został usunięty.
Reasumując stwierdził, że nieprawidłowości wymienione w Decyzji Prezesa UTK nie
są i nie były przedmiotem Postępowania CSDIP. W chwili obecnej PLK podejmuje
działania prawne zmierzające do uchylenia ww. decyzji -toczą się sprawy sądowe w
tym zakresie. Finalnie w przypadku, gdy zakończą się one niepowodzeniem PKL
będzie zmuszona zapłacić nałożone kary. Powyższe nie oznacza tak zmiany w
prezentowaniu tych informacji podróżnym, jak też ich zakresu. Tym samym brak
CSDIP nie oddziałuje negatywnie na interes publiczny, nie powoduje też
niewykonywania przez PLK któregoś ze swoich obowiązków statutowych w tym w
szczególności wobec podróżnych, którzy w tym przypadku utożsamiani są z
interesem publicznym. Postępowanie CSDIP miało zakończyć się udzieleniem
zamówienia, które miało być finansowane ze środków funduszy europejskich w

perspektywie 2007 - 2013, z okresem wydatkowania do końca 2015r. I to to
postępowanie i zrealizowane w jego wyniku umowy na CSDIP warunkowało
konieczność posiadania medium transmisyjnego, celem „zasilenia" urządzeń
wchodzących w skład CSDIP, na co wskazuje już choćby nazwa przedmiotowego
postępowania - „Usługa transmisji danych sieci WAN na potrzeby CSDIP oraz
monitoringu wizyjnego". Przyjmując założenia dla takiego medium uwzględniono
równolegle trwające prace analityczne i perspektywę zbudowania dla potrzeb
wszystkich wykorzystywanych przez PLK systemów (nie tylko CSDIP) jednego
spójnego systemu transmisyjnego opartego na własnej sieci światłowodowej.
Zważywszy na możliwy termin zbudowania takiej sieci będącej rozwiązaniem
docelowym i kompletnym zaspokajającym obecne i przyszłe potrzeby PLK, dla
zapewnienia rozwiązania przejściowego zasilenia urządzeń CSDIP i monitoringu
wizyjnego, przyjęto założenie uzyskania takiego medium {możliwości transmisji
danych) w postaci sieci WAN na zasadzie usługi świadczonej terminowo, na sprzęcie
i infrastrukturze Wykonawcy (bez nabycia któregokolwiek z jej elementów przez
Zamawiającego). Umożliwiono przy tym dla optymalizacji kosztów pozyskania takiej
usługi wykorzystanie technologii radiowej. Powyższe założenia przeniesiono do
wzoru umowy. Odpowiednio w § 16 ust. 1 i 2 wskazano sztywna datę realizacji usługi
zastrzegając, że umowa zostaje zawarta na okres od dnia podpisania umowy do 31
grudnia 2018 roku. Co było wynikiem przyjęcia wskazanej konstrukcji, iż WAN
stanowi rozwiązanie pomostowe do czasu pozyskania (zbudowania przez
Zamawiającego) innego docelowego medium transmisyjnego dla potrzeb m.in.
CSDIP - co ma być zrealizowane w ramach projektu dotyczącego „Budowy
infrastruktury systemu ERTMS/GSM -R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS" (dalej jako: „GSM- R"). Dlatego też, w tym
tymczasowym rozwiązaniu (WAN) Zamawiający nie był zainteresowany pozyskaniem
na własność sieci (infrastruktury) służącej jej stworzeniu. Podkreślił, że
unieważnione postępowanie nie miało zapewnić zbudowania sieci transmisji danych i
jej przejęcia po okresie świadczenia usługi WAN i wykorzystywania jej w przyszłości
przez Zamawiającego, a jedynie zapewnić uzyskanie usługi przesyłu danych przez
pewien ściśle określony okres czasu i dla ściśle określonych i wyspecyfikowanych
potrzeb, jakimi było „zasilenie w dane" systemu CSDIP i obsługa urządzeń CCTV.
Sieć do przesyłu wszelkich danych dla szerokiej gamy systemów wykorzystywanych
przez PLK miała i ma być zapewniona w sposób wszechstronny i całościowy w

ramach innej umowy i innego projektu (GSM- R). Stąd wskazana powyżej
konstrukcja dopuszczająca zastosowanie technologii radiowej (ust. 5 § 5), jako
możliwie najtańszej i najmniej kapitałochłonnej oraz najszybszej w realizacji, oraz
określony w § 5 ust. 1 umowy wymóg świadczenia transmisji w oparciu o
Infrastrukturę Wykonawcy własną lub wydzierżawioną (sieć szkieletowa, łącza
dostępowe) oraz zbieżne z tym postanowienia § 5 ust. 7 określające nakaz
niezwłocznego komisyjnego przekazania udostępnionej przez Wykonawcę
Infrastruktury Wykonawcy w stanie nie gorszym, niż wskazywałaby na to ich
normalna eksploatacja po wygaśnięciu lub rozwiązaniu Umowy (ust. 7 pkt 10). Przy
takich założeniach także Harmonogram realizacji uruchomienia poszczególnych
łączy określony w § 8 ust. 3 umowy zawierał daty sztywne: Etap 1 - obejmujący
minimum 62 lokalizacje -termin zgłoszenia gotowości do odbiór do dnia 30.06.2015
r.; obejmujący co najmniej łącza w serwerowni w Sosnowcu i Warszawie oraz
Centrach Monitoringu (w Załączniku nr 1 w tabeli „Nazwa stacji lub przystanku"
oznaczonych jako: IOK, IOKP lub Komenda Regionalna); Etap 2 - obejmujący
minimum 250 lokalizacji - termin zgłoszenia gotowości do odbioru do dnia 31.07.2015
r.; Etap 3 - obejmujący minimum 250 lokalizacji - termin zgłoszenia gotowości do
odbioru do dnia 31.08.2015 r.; oraz Etap 4 - obejmujący pozostałe lokalizacje tj.
maksymalnie 263 lokalizacje - termin zgłoszenia do dnia 30-09.2015 r. Tym samym
każda z w dat obiektywnie nie jest już możliwa do dotrzymania. Podobnie jak okres
realizacji samej usługi przesyłu danych określony sztywno od dnia 1.10.2015r. do
31.12.2018 r. Fiasko realizacji CSDIP w założonym pierwotnie terminie z
wykorzystaniem środków z perspektywy 2007-2013 powoduje brak obiektywnej
potrzeby posiadania medium transmisyjnego przewidzianego dla tego projektu przez
cały zakładany w projekcie WAN okres. Bowiem w najwcześniejszym możliwym
terminie uruchomienia CSDIP medium to zapewni przewidziana do tego celu, jako
rozwiązanie docelowe, infrastruktura GSM- R, co potwierdza wszczęcie już z dniem
21.09.2015r. postępowania przetargowego dotyczącego wdrożenia GSM- R pn.
„Budowa infrastruktury Systemu ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. w ramach NPWERTMS", poprzez ogłoszenie o zamówieniu w
Dz. U. UE. Dowód: Ogłoszenie o wszczęciu postępowania pn. „Budowa infrastruktury
systemu ERTMS/GSM- R na liniach kolejowych PKP Polskie Unie Kolejowe S.A. w
ramach NPW ERTMS". Powyższy projekt składa się z dwóch części, z których obie
zawierają w sobie sieć transmisyjna, którą zakłada się wykorzystywać na wszystkie

potrzeby biznesowe PLK w zakresie transmisji danych, tj. potrzeby systemów
informatycznych Spółki, w przyszłości na potrzeby Regionalnych Centrów Sterowania
Ruchem Kolejowym, Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i na potrzeby
systemów telekomunikacyjnych w szczególności systemu GSM-R. Przedmiotem
zamówienia części 2 postępowania przetargowego jest teletransmisyjna sieć
szkieletowa, która będzie wdrażana na ok. 3000 km linii kolejowych w technologiach
DWDM oraz IP-MPLS. Przepustowość tej sieci pozwoli wykorzystać ją również na
potrzeby SDIP - gdzie potrzebne są duże przepustowości łączy transmisyjnych w
celu transmitowania sygnałów wizyjnych z kamer. Planuje się zakończenie budowy
tej sieci na początku Q3 2018, tj. ok 24 miesiące od dnia podpisania umowy z
Wykonawcą. Przedmiotem zamówienia części 1 zamówienia jest m. in.
teletransmisyjna sieć dostępowa. Do transmisji danych w tej sieci będzie
wykorzystywana m.in. technologia IP-MPLS, która pozwoli na realizacje transmisji
danych również na potrzeby Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej.
Wdrożenie tej sieci będzie się odbywać sukcesywnie od połowy roku 2016, a planuje
się je zakończyć w roku 2021. Zamawiający podał także, że nie zaskarżył orzeczenia
z dnia 21.04.2015 r. do Sądu Okręgowego, bowiem przyjął, iż zgodnie z treścią
orzeczenia Izby, które zakwestionowało brak istnienia interesu publicznego w
uzyskaniu transmisji danych (WAN) oceni raz jeszcze potrzebę posiadania usługi
transmisji danych (sieć WAN) w kształtujących się realiach i zachodzących
zmianach stanu faktycznego, w tym szczególnie dotyczących i warunkujących
uzyskanie CSDIP, bez którego przypomnijmy, posiadanie zaplanowanej dla niego
transmisji danych (WAN) byłoby niepotrzebne. W tym celu m.in. Zamawiający
wszczął procedurę Dialogu Technicznego z 21 wykonawcami oferującymi dostawę
komponentów CSDIP, w celu pozyskania informacji na temat możliwych wariantów
realizacji projektu CSDIP, związanych z tym ryzyk, cech oferowanych rozwiązań,
kosztów zakupu i utrzymania oraz związanych z nimi terminów realizacji. W
procedurze tej zakończono pierwszy etap dialogu, a planowany jest kolejny. Wpływ
na to mają także inne czynniki, w tym priorytety zakupowe przyjęte dla nowej
perspektywy budżetowania środków POIŚ. Powyższe powoduje, że tak w dniu
wydania zaskarżonego odwołaniem rozstrzygnięcia, jak też obecnie Zamawiający nie
wszczął i nie prowadzi postępowania, którego przedmiotem byłaby dosuwa i
instalacja urządzeń Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej
(CSDIP). Podał, że z uzyskanych w trakcie I tury Dialogu Technicznego danych

wynika, że nie jest możliwym wykonanie zamówienia w okresie zakładanym przez
Zamawiającego w unieważnionym postępowaniu oraz z wykorzystaniem usługi WAN
na warunkach oraz zakresie przewidzianym w dokumentacji WAN. Z uzyskanych od
uczestników Dialogu informacji wynika m.in., że w ramach umowy WAN na potrzeby
CSDIP wymagane jest, aby jeden wykonawca był odpowiedzialny za całkowity
proces zarządzania i monitoring jakości transmisji ruchu w sieci. Umowa WAN
zakłada konkretne przepustowości łącz oraz parametry Quality of Se wice (QoS) dla
każdej z lokalizacji. Przepustowość i inne parametry łącz określające poziom jakości
świadczonej usługi zostały dobrane pod wymagania wynikające z zadania „Projekt,
dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz
systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach,
stacjach i przystankach kolejowych POliŚ 7.1-106", W sytuacji planowanego nowego
uruchomienia projektu dostawy i instalacji elementów prezentacji dynamicznej
informacji pasażerskiej oraz monitoringu wizyjnego poszerzonego o dodatkowe
usługi m.in. usługę sieci WiFi z dostępem do Internetu a także systemu
przywoławczo - alarmowego, musza ulec zmianie parametry każdego z łącz
doprowadzonego do obiektu. Umowa na usługę transmisji danych sieci WAN
przewiduje wzrost przepustowości, ale maksymalnie tylko o 10% wartości kontraktu
co będzie niewystarczającą wartością. Uruchomienie kolejnych usług i zwiększenie
ilości przesyłanych danych będzie miało wpływ na pracę łącza dostępowego.
Istotnym problemem będzie nadmierna utylizacja pasma i zapychanie łącza
skutkującego brakiem dostępności usług oraz zamiast optymalnej obsługi
mechanizmów QoS otrzymamy przekroczenie parametrów SLA takich jak opóźnienia
pakietów, straty pakietów czy zmienność pakietów. Nadmierna utylizacja łącza
spowoduje brak dostępności usług wymaganych przez Zamawiającego. Dostęp do
Internetu musi być realizowany z odpowiednim poziomem bezpieczeństwa w
zakresie ochrony przed działaniem złośliwego oprogramowania oraz ataków
hackerskich. Niestety umowa nie przewiduje usługi dostępu do Internetu przez co
również nie reguluje kwestii bezpieczeństwa w oferowaniu tej usługi skutkiem czego
znacznie podnosi ryzyko kompromitacji usług oraz niestabilności działania systemu
dynamicznej informacji pasażerskiej. Tak wiec realizacja umowy WAN w
przesuniętym okresie, niezależnie od braku takiej potrzeby z uwagi na uzyskanie
takiej możliwość za pomocą infrastruktury realizowane w ramach GSM-R, nie
zabezpieczyłaby celów biznesowych Zamawiającego. Podkreślił, że zamówienie na

dostawę CSDIP miało być finansowane z funduszy unijnych. Unieważnienie
spowodowało również utratę współfinansowania projektu z instrumentów
finansowych I perspektywy. W związku z tym, że otrzymanie dotacji wiązało się z
koniecznością zakończenia i rozliczenia projektu do końca 2015 r. z przyczyn
oczywistych wiadome jest, że Zamawiający nie otrzyma środków na realizację tego
zamówienia. Zamawiający nie posiada środków, aby zrealizować je „z własnej
kieszeni". Zamawiający wskazał, że projekt został zgłoszony do współfinansowania z
perspektywy 2014 - 2020 i wpisany został na listę projektów podstawowych CEF i
POliŚ finansowanych z Funduszu Spójności objętych KPK, pod numerem 65
stanowiącą Załącznik 1 „Krajowego Programu Kolejowego do 2023 roku,
Infrastruktura kolejowa zarządzana przez PKP Polskie Unie Kolejowe S.A."
ustanowionego uchwałą Rady Ministrów nr 162/2015 z dnia 15 września 2015 r.
Niemniej jednak nie oznacza to automatycznego zakwalifikowania projektu na listę
indykatywną POliŚ oraz zapewnienia współfinansowania projektu ze środków
perspektywy unijnej. Aby finansowanie było zapewnione musi być złożony wniosek o
dofinansowanie (WoD) i po jego pozytywnym rozpatrzeniu, podpisana umowa o
dofinansowanie. WoD nie został jeszcze złożony i nie ma podpisanej umowy na
dofinansowanie. W związku z powyższym z formalnego punktu widzenia projekt
SDIP nie istnieje. Ponowne wszczęcie postępowania na SDIR stoi pod znakiem
zapytania i nie można określić terminu jego realizacji. Tym niemniej - o czym w
dalszej części pisma - nawet najbardziej optymistyczny scenariusz czasowy
wskazuje wyraźnie na brak potrzeb transmisji danych WAN, z powodu pozyskania w
tym czasie dla potrzeb przyszłego CSDIP medium transmisyjnego opartego na
wskazanym rozwiązaniu docelowym jaki ma być sieć światłowodowa. W ocenie
Zamawiającego powyższa sytuacja powoduje, że zachodzi okoliczność, że realizacja
zamówienia nie leży w interesie publicznym. Wskazać należy, iż Zamawiający jest
dysponentem środków publicznych, które jest zobowiązany wydatkować w sposób
celowy oraz oszczędny. W przypadku uznania przez izbę, że wniesione odwołanie
winno zostać uwzględnione Zamawiający będzie zmuszony wydać środki publiczne
na zakup usługi, która nie jest mu - jak i ogółowi społeczeństwa - potrzebna.
Wskazać należy, że zaistniałe okoliczności mają charakter zewnętrzny, na których
Zamawiający nie miał de facto wpływu. Reasumując wszystkie zaprezentowane
powyżej argumenty Zamawiający stwierdził, że zaniechanie unieważnienia
postępowania, a w konsekwencji podpisanie z Odwołującym umowy w sprawie

zamówienia publicznego prowadziłoby do sytuacji, że Zamawiający otrzymałby
usługę, z której nie będzie korzystał. Tym samym usługa WAN nie służąc
zaspokajaniu żadnej z potrzeb PLK, a dalej z potrzeb jej klientów, jakimi w tym
przypadku mieli by być podróżni, nie prowadziłaby do zaspokajania potrzeb
publicznych a wręcz przeciwnie. Tym samym uzyskanie kanału do transmisji (jakim
jest WAN), bez faktycznej możliwości korzystania z tej transmisji nie leży w interesie
publicznym. Tym samym, nienależnie od braku ku temu podstaw prawnych (o czym
dalej), pozbawione racjonalności było by poszukiwanie możliwości restytucji realizacji
WAN w zmienionym, późniejszym terminie, gdy medium to obiektywnie nie będzie
potrzebne i nie było by wykorzystywane dla zaspakajania jakiekolwiek z potrzeb
publicznych. Pomijając niedopasowanie techniczne i lokalizacyjne wynikające ze
zmienionych potrzeb, WAN zapewniałby dodatkowe niewykorzystywane zasilenie
(możliwość transmisji), za które należało wydatkować nie małe środki ze stratą dla
interesu publicznego (środki te nie zostałyby, bowiem wydatkowane na inne
zaspokajające takie potrzeby cele). Odnośnie przewidywalności zmiany okoliczności
skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania, Zamawiający nie zgodził
się ze stanowiskiem, że jako podmiot profesjonalny powinien przewidzieć
konieczność unieważnienia postępowania CSDIP. Podkreślił, że każdorazowo stara
się przygotować oraz przeprowadzić sprawnie i skutecznie postępowanie w sprawie
zamówienia publicznego. Na gruncie Pzp niemożność przewidzenia, jako przesłanka
dla określonego zachowania występuje, jako: przesłanka trybów niekonkurencyjnych
- negocjacje bez ogłoszenia - art. 62 ust. 1 pkt. 4, - wolnej ręki - art. 67 ust. 1 pkt. 3, i
5 (zamówienia dodatkowe), art. 93 ust. 1 pkt. 6 Pzp jako przesłanka unieważnienia
postępowania oraz art. 145 ust. 1 Pzp nakazująca odstąpienie od umowy w sytuacji
niemożności przewidzenia okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży
w interesie publicznym. Na gruncie prawa cywilnego, w szczególności przepisów art.
357 k.c. (klauzula rebus sic stantibus) oraz art. 632 § 2 k.c. (tzw. mała klauzula rebus
sic stantibus) okoliczności, których nie można było przewidzieć to takie zdarzenia,
których strony, działając rozsądnie i profesjonalnie nie zakładały i nie planowały.
Zdarzenia te mogą mieć charakter losowy, społeczno-gospodarczy czy prawno -
polityczny. Zdaniem Zamawiającego, analiza dorobku orzeczniczego oraz
piśmiennictwa wskazanych instytucji, prowadzi do wniosku o tym, że o
nieprzewidywalności zdarzeń nie decyduje ich wskazanie i umieszczenie w przepisie
prawa, ale prawdopodobieństwo ich wystąpienia w konkretnej sytuacji faktycznej. Ta

zaś nie jest kształtowana przepisem prawa (możliwość rozwiązania umowy, zapłaty
kar umownych czy sankcji za niewykonanie obowiązków kontraktowych jest stałych
elementem nawiązywanych stosunków prawnych i wynika bądź to z przepisu prawa
stanowionego bądź to regulacji umownej), tym niemniej dotyczy uprawnień stron na
wypadek zdarzenia a nie okoliczności ich przewidzenia, czy wręcz zaplanowania.
Sytuacji, której nie można było przewidzieć nie można utożsamiać ze zdarzeniami,
których wystąpienie strony uznały za nieprawdopodobne lub wręcz niemożliwe, lecz
z takimi które strony działając zgodnie z przyjętym miernikiem staranności w obrocie
nie zakładały i nie planowały. Tak więc, przesłanka ta odnosi się do sytuacji, której
wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne.
„Nieprzewidywalność danych okoliczności" powinna być zatem zawsze oceniana
indywidualnie - w konkretnym stanie prawnym i faktycznym. Wskazał również na
dokument przyjęty 17 listopada 2006 r. przez Komitet Europejski Rady Ministrów,
uaktualniony 18 listopada 2010 r., z którego wynika, że z zaistnieniem okoliczności,
których nie dało się wcześniej przewidzieć, mamy do czynienia w sytuacji, której
wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, a
ocena nieprzewidywalności wystąpienia danego zdarzenia musi być oceniana w
sposób obiektywny i w każdej sytuacji odrębnie. Dokument ten wskazuje ponadto, że
o nieprzewidywalności określonych okoliczności można mówić wtedy, gdy skala
danego zjawiska w konkretnym przypadku przekracza standardowy zakres. Inaczej
mówiąc, o nieprzewidywalności danego zjawiska może decydować jego
ponadnaturalny (ponad przewidywalny) wymiar lub charakter (opinia rzecznika
generalnego w sprawie C-525/03). Dalej podał, że prowadzenie przez
Zamawiającego wielu postępowań i znajomość regulacji Pzp nakazującej
unieważnienie postępowania o zamówienie publiczny w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę jaka zamierza ona przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia nie powoduje automatycznie, że okoliczność ta była
przewidywalna. Szczególnie jeżeli uwzględni się, doświadczenia Zamawiającego
wskazujące na sporadyczność takich unieważnień i kroki jakie podjął celem
zminimalizowania ryzyk nieskuteczności postępowania na dostawę CSDIP
(postępowanie zostało poprzedzone dialogiem technicznym w wyniku którego
dokonano oszacowania wartości projektu jak też dokonano podziału na części
całości przedmiotu zamówienia). Podkreślił, że ustawodawca nie przesądził
charakteru okoliczności uzasadniających czynność unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz, że pojęcie przewidywalności dotyczy
zwykłych warunków prowadzenia działalności, w których czynniki zewnętrzne nie
mają przesądzającego wpływu na wykonanie zamierzonych planów. Nawiązując do
orzecznictwa KIO oraz przesłanki z przepisu art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp,
nakazującego unieważnienie postępowania z powodu zaproponowania cen
przewyższających kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia stwierdził, że opisanego w tej przesłance zdarzenia nie
można w normalnym toku przewidzieć tym bardziej, że przeczy temu doświadczenie
Zamawiającego i podjęte przez niego czynności dla zminimalizowania takich
ewentualnych skutków. Jeszcze bardziej nie do przywiedzenia jest skala w jakiej
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, która zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. determinując możliwość uchylenia tej
przesłanki poprzez zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia
do kwoty najkorzystniejsze oferty.

II. odnośnie zarzutu unieważnienia postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp:
Zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc powyższy
przepis do stanu faktycznego sprawy wskazał, że zgodnie z brzmieniem § 16 wzoru
umowy, umowa ta miał wejść w życie z dniem jej zawarcia, ze sztywnym okresem
obowiązywania do dnia 31 grudnia 2018. Przy czym, na co wskazuje przepis § 8
wzoru umowy, Wykonawca zobowiązany byłby, w terminie 30 dni kalendarzowych od
dnia podpisania Umowy, przygotować i przedstawić do akceptacji Zamawiającego
lub innego upoważnionego przez Zamawiającego podmiotu, projekt techniczny sieci
WAN, zawierający Harmonogram prac instalacyjnych i Harmonogram odbiorów
technicznych, który to musiałby uwzględniać dochowanie dat sztywnych
poszczególnych Etapów, pod rygorem kar umownych za ich niedochowanie [vice: §
15 ust. 2 - 4 wzoru umowy). Tym samym w sposób obiektywny, wobec upływu
wskazanych terminów wykonanie zobowiązania w sposób określony w ofercie i w
zgodzie z regulacją art. 140 ust. 1 ustawy Pzp nie jest już możliwe. Dla swej
realności wymagałoby bowiem zmiany wskazanych terminów, co naruszałoby

regulację, tak art. 140 ust. 1, jak też art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Zwrócił uwagę na
uchylony ust. 2 art. 140 Pzp, dopuszczający w szczególnie uzasadnionych
przypadkach zmianę sposobu spełnienia świadczenia przed zawarciem umowy na
skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili wyboru
najkorzystniejszej oferty, lub w sytuacji gdy zmiany takie były by korzystne dla
zamawiającego, a wykonawca wyraził na nią zgodę został uchylony z dniem 24
października 2008 r. przez art. 1 pkt 39 noweli z dnia 4 września 2008 r. Zgodnie
zatem z obowiązującą regulacją z art. 140 ust 1 i 3 ustawy Pzp zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy dla swej ważności musi być tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie, gdyż w części wykraczającej poza określenie
przedmiotu zamówienia zawarte w SWIZ podlega unieważnieniu. Podkreślił, że
cytowany przepis wyraża zasadę, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego
może zostać zawarta jedynie w zakresie określonym w postępowaniu
poprzedzającym jej zawarcie, a świadczenie, określone w zawartej umowie, które ma
spełnić wykonawca, musi być odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia oraz
warunków umowy zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazał, że oferta Odwołującego dotyczyła realizacji przedmiotu zamówienia z
zachowaniem terminów realizacji poszczególnych etapów wskazanych powyżej. Brak
zestawienia łączy uniemożliwia zaś dalszą realizację umowy. Zakres umowy
(określenie przedmiotu zamówienia) w przypadku umów dla świadczeń ciągłych
kształtowany zaś jest nie tylko poprzez wymiar rzeczowy świadczenia
(przepustowość łącza określająca ilość możliwych do przesłania danych) ale także
czasookres w jakim ta przepustowość ma być dostępna, ta zaś miała być dostępna
odpowiednio: dla pierwszych 62 lokalizacji do dnia 30.06.2015 r.; dla kolejnych 250
lokalizacji do dnia 31.07.2015 r., dla kolejnych 250 lokalizacji do dnia 31.08.2015 r., i
dla ostatnich 263 lokalizacji do dnia 30.09.2015 r. Skoro zatem regulacja art. 140 ust.
1 ustawy Pzp wiąże się z wymogiem złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
konsekwentnie, zakres świadczenia wykonawcy, wynikający z umowy w sprawie
zamówienia publicznego, musi odpowiadać złożonej ofercie. Brak możliwości
skorelowania dat świadczenia określonych w SIWZ i ofercie z datami ewentualnej
faktycznej realizacji usługi WAN bez zmiany umowy, która - o czym niżej -
prowadzącej do naruszenia regulacji Pzp, prowadzi do sytuacji zaistnienia
przywołanej przesłanki zawartej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, obligującej

Zamawiającego do unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie nie pod legającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
(Zamawiający nie ma możliwości konwalidowania wady upływu dat kontraktowych).
Zakres świadczenia dotyczącego budowy poszczególnych łączy, wyznaczony poza
wskazane daty poszczególnych etapów, określone sztywno w SIWZ, prowadziłby do
spełnienia normy art. 140 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą Umowa podlega
unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia
zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnosząc się do
argumentacji związanej z możliwością zmiany terminów realizacji z uwagi na
postanowienia projektu umowy Zamawiający stwierdził w szczególności, że w
informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 13 października 2015 r. wskazał, że
jedną z okoliczności uzasadniających unieważnienie przedmiotowego postępowania
jest okoliczność, że wykonanie przez Odwołującego świadczeń w terminach
wskazanym w Umowie jest niemożliwe bez konieczności aneksowania umowy.
Zgodnie z § 16 wzoru umowy, umowa ta miał wejść w życie z dniem jej zawarcia, ze
sztywnym okresem obowiązywania do dnia 31 grudnia 2018. Umowa nie dopuszcza
możliwości wydłużania terminu jej obowiązywania czy zmiany terminów realizacji
poszczególnych etapów z uwagi na ewentualną potrzebę dostosowania do terminów
realizacji nowego ewentualnego postępowania na CSDIP i zawartej w jego wyniku
umowy (pomijając celowość posiadania dla takiego systemu usługi WAISI - na co
zwracano uwagę powyżej) (vide: § 18 wzoru umowy). Stosownie do brzmienia art.
144 ust. 1 ustawy Pzp zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy o udzielenie
zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, na postawie której dokonano
wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej
zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Z powyższego przepisu wynika, że
strony umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały w znaczący sposób
ograniczone w swobodzie dokonywania zmian umowy mających istotny charakter
(tzw. aneksowania). Z kolei zmiany nieistotne mogą być wprowadzane do umowy w
sposób dowolny. Doktryna i orzecznictwo dostarczają wytyczne, pozwalające na
odróżnienie zmiany istotnej od nieistotnej. W aktualnym stanie prawnym nie wiec
katalogu zmian istotnych, ponieważ ocena, z jakiego rodzaju zmianą mamy do
czynienia (nieistotną, tj. dopuszczalną albo istotną, tj. co do zasady niedopuszczalną

z zastrzeżeniem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp) zawsze będzie oceną konkretnego
przypadku. W świetle tego przepisu można wymienić dwa wyjątki od tej zasady. Po
pierwsze, zakaz, o którym jest mowa w przepisie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy
wyłącznie takiej zmiany postanowień umowy o zamówienie publiczne, która
jednocześnie stanowiłaby zmianę oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy. Należy więc stwierdzić, iż dopuszczalne są takie zmiany umowy, które
nie zmieniałyby postanowień najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu przez
wykonawcę, z którym następnie została zawarta przedmiotowa umowa. Po drugie,
dopuszczalna jest zmiana umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy, jeżeli są spełnione łącznie dwie następujące
przesłanki wymienione w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp in fine, tj. zamawiający
przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (przesłanka 1) oraz określił warunki
takiej zmiany (przesłanka 2). Odnosząc powyższą regulację do § 18 stwierdził, że
pierwsza z jego przesłanek z pkt 1.3.3 pozwala na zmianę terminów tylko w
odniesieniu do okoliczności, które nie byłyby znane w dacie zawarcia umowy.
Podobnie druga z przesłanek przewidzianych dla zmian terminu/okresu wykonywania
świadczenia wskazana w § 18 ust. 1.3.4 nie znalazłaby zastosowania, gdyż jako taka
dotyczyłaby jedynie okresu przedprodukcyjnego użytkowania łączy, a nadto obejmuje
okres jedynie 6 miesięcy, który byłby niewystarczający dla restytucji terminów
umownych dla umowy WAN, których domaga się Odwołujący w świetle
przedawnionego powyżej stanu faktycznego. Zatem możliwość zmiany umowy
mogłaby nastąpić jedynie wówczas, gdyby zmiana terminów realizacji nosiła
znamiona zmiany nieistotnej. Oceniając zaś za ten aspekt, za treścią przytoczonego
przez Odwołującego w odwołaniu wyrok ETS w sprawie C-454/06, w którym Trybunał
wskazał, że nieistotna zmiana umowy to taka zmiana, która nie wpływa na krąg
potencjalnych podmiotów zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, zmiany
terminów realizacji przedmiotu zamówienia na usługę WAN w tej konkretnej sytuacji
nie sposób za taką uznać. O czym najlepiej świadczą wyartykułowane
Zamawiającemu przyczyny, dla których inni wykonawcy zaniechali złożenia ofert w
postępowaniu WAN. Z uzyskanych odpowiedzi ewidentnie wynika, że przyczyną tą
było określenie przez Zamawiającego zbyt krótkich terminów realizacji
poszczególnych etapów. Podkreślił, że jego zdaniem, termin jest funkcją ceny, im
dłuższy termin, tym większe prawdopodobieństwo otrzymania oferty z ceną niższą.

Co więcej, im dłuższy dopuszczalny termin realizacji zamówienia, tym większej ilości
wykonawców którzy zechcą złożyć oferty można się spodziewać. Zatem zmiana
terminu wykonania ma charakter istotny. Gdyby nowy, postulowany przez
Odwołującego termin podany był w ogłoszeniu o zamówieniu i znany od początku
wszystkim potencjalnie zainteresowanym wykonawcom, być może inny podmiot
uzyskałby zamówienie. Stwierdził również, że celem weryfikacji czy w niniejszym
stanie faktycznym istnieje możliwość dokonania zmiany umowy, tj. czy wydłużenie
terminu obowiązywania umowy w świetle powyżej przytoczonego orzecznictwa oraz
doktryny można zakwalifikować jako zmianę nieistotną, zwrócił się do wykonawców
aktywnych na etapie postępowania w sprawie zamówienia publicznego o wskazanie
przyczyn zaniechania złożenia przez nich ofert. Z udzielonych informacji wynika, że
określenie przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu realizacji umowy wpłynęło na
podjęcie przez nich decyzji o rezygnacji z udziału w postępowaniu. W związku z
powyższym należy uznać, że wydłużenie terminu obowiązywania umowy na etapie
postępowania wpłynęłoby na krąg podmiotów zainteresowanych jego uzyskaniem.
Prowadzi to do wniosku, że wprowadzenie zmiany do umowy w zakresie
wskazywanym przez Odwołującego będzie stanowiło istotną zmianę umowy, która
jest niedopuszczalna na gruncie Pzp. W związku z powyżej opisaną sytuacją zmiana
terminu realizacji zamówienia jest zmianą istotna. Zamawiający nie przewidział tego
rodzaju zmiany w umowie. W związku z czym dokonanie tego rodzaju zmiany
prowadzić będzie do jej nieważności w świetle przepisu art. 144 ust. 2 ustawy Pzp,
jak też naruszać jedną z podstawowych zasad prowadzenia postępowania o
zamówienie publiczne wyrażaną w art. 7 ustawy Pzp, tj. zasadę równego traktowania
Wykonawców. Reasumując stwierdził, że w związku z treścią art.140 Pzp nie ma
możliwości zmiany umowy w stosunku do oferty w zakresie zmian terminu realizacji
poszczególnych etapów, jak też przedłużenia terminu realizacji umowy - umowa
zawarta przez Zamawiającego z wybranym przez siebie Wykonawcą nie może
wskazywać innego terminu wykonania zamówienia niż określony przez wykonawców
w ofercie. Ponadto z uwagi na upływ terminu wykonania poszczególnych etapów w
przypadku zawarcia umowy w kształcie określonym w ofercie, istnieje
prawdopodobieństwo zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe. Jego zdaniem,
przepis art. 387 k.c. wiąże z taką czynnością sankcję nieważności bezwzględnej
wynikającej z mocy prawa. Niemożliwość świadczenia istniejąca w czasie zawierania
umowy powoduje, że zawarta umowa nie wywołuje skutków prawnych

odpowiadających treści zgodnie złożonych oświadczeń woli (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 25 stycznia 2005 roku sygn. akt: lACa 1313/04
LEX 147135). Zatem, jeżeli mamy do czynienia z sytuacją, w której realny termin
wykonania umowy wynikający z przyczyn technicznych i technologicznych jest
dłuższy od przewidzianego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
podpisanie umowy wiąże się z ryzykiem sankcji wyrażonej w cytowanym przepisie
(wyrok Zespołu Arbitrów z 30.11.2004 r., sygn. akt UZP/ZO/)-2043/04). Reasumując
stwierdził, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
obarczone jest wada, uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp).

III. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art. 70 [3] § 2 i art. 5 kodeksu
cywilnego, z uwagi na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej pomimo jej zgodności z warunkami Postępowania i obowiązku
wynikającego w tym zakresie z wyroku KIO z dnia 21 kwietnia 2015 r., zaniechanie
prowadzenia jakichkolwiek czynności w Postępowaniu wskutek czego upłynęły
przewidziane w dokumentacji Postępowania niektóre wskazane terminy realizacji
Umowy (etap 1-4), niepowiadomienie uczestników przetargu o jego wyniku, w tym o
wyborze oferty najkorzystniejszej

Wskutek zmiany okoliczności faktycznych zawarcie umowy w sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego jest bezcelowe i będzie prowadzić do
sytuacji przeznaczenia środków publicznych na zakup usługi, która zarówno
Zamawiającemu, jak i ogółowi społeczeństwa, tj. osobom korzystającym z usług PLK,
będzie zbyteczna. Ponadto Zamawiający, jak wskazywał w odpowiedzi, nie zakładał,
że wystąpią okoliczności stanowiące przesłankę unieważnienia postępowania.

IV. Odnośnie zaniechania podania jednoznacznego i wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 3
pkt 2 Pzp
Ustawodawca nie nałożył na Zamawiającego obowiązku sporządzenia
zawiadomienia o unieważnienia postępowania w określony sposób. Zawiadomienie
winno zawierać minimum uzasadnienie faktyczne oraz prawne. W niniejszym stanie

faktycznym zawiadomienie przesłane do Odwołującego takowe uzasadnienie
zawiera.

W podsumowaniu argumentacji z odpowiedzi podał, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie, albowiem:
1. WAN nie miał służyć zaspokajaniu jakichkolwiek potrzeb Zamawiającego, ale
ściśle określonej potrzeby zasilania CSDIP, która się zdezaktualizowała w wyniku
fiaska projektu CSDIP.
2. WAN miał być nadto jedynie rozwiązaniem czasowym, a nie docelowym medium
transmisyjnym dla potrzeb CSDIP, i miał zostać począwszy od 2019 roku
zastąpiony przez rozwiązanie docelowe tj. szerokopasmową, światłowodową sieć
szkieletową realizowaną w ramach ogłoszonego już projektu GSM-R.
3. Bez CSDIP potrzeby podróżnych (utożsamiane z interesem publicznym) na
informację pasażerska są zaspokajane bez szkody dla ich interesu (patrz
informacja funkcjonująca obecnie na dworcach bez zrealizowanego CSDIP}. Tym
samym CSDIP nie wykreował żadnej potrzeby publicznej. A jego brak nie
powoduje żadnego uszczerbku dla interesu publicznego.
4. Nie ma żadnego postępowania przetargowego, które dotyczyłoby aktualnie
CSDIP. Nie ma tym samym żadnych wiążących terminów w których taki system
miałaby powstać. Tym samym nie ma żadnego ekonomicznego ale też
publicznego zapotrzebowania na WAN. Tym samym WAN w skutek nie
zrealizowania CSDIP w zakładanym w unieważniamy postępowaniu czasie nie
jest obiektywnie potrzebny.
5. WAN nie będzie potrzebny nawet w najbardziej optymistycznym scenariuszu
czasowym realizacji nowego CSDIP wobec obiektywnych uwarunkowań
związanych z najkrótszym możliwym czasem realizacji takiego systemu oraz
stanem zaawansowania i harmonogramem wdrożenia rozwiązania docelowego
dla tak poprzedniego jak też nowego CSDIP, tj. światłowodowej sieci szkieletowej
realizowanej w ramach projektu GSM-R!
6. Powyższe przekłada się na zaistnienie opisanych w unieważnieniu przesłanek
powodujących koniczność unieważnienia postępowania:
a. Brak interesu publicznego w uzyskaniu usługi WAN;
b. Niemożność przewidzenia okoliczności że projekt CSDIP w pierwotnie
planowanym wymiarze, czasie i zakresie się nie powiedzie (po to się zawiera

umowy by ich dotrzymywać, po to się wszczyna postępowanie by je zrealizować i
nie przewiduje się fiaska takiego projektu);
c. Realizacja umowy WAN w zaoferowanych w ofercie terminach nie jest możliwa.
Zatem wymagałaby zmiany. Zmiany te nie zostały przewidziane tym samym ich
wprowadzenie dla swej dopuszczalności musiałyby nosić cech zmian
nieistotnych. Skoro tak nie jest wprowadzeni zmian prowadziłoby do nieważności
umowy w zakresie dotkniętym zmianą.

Rozpoznając odwołanie Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Zgodnie ze stanem faktycznym sprawy Zamawiający w dniu 11 października
2014 r. [ogłoszenie o zamówieniu w Dz. Urz. UE 2014/S 196-347242] wszczął
postępowanie na „Zaprojektowanie, dostawę i montaż urządzeń SDIP CCTV
(kontrakt 1, 2, 3 i 4) w ramach Projektu: Projekt, dostawa i instalacja elementów
prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego
wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych
POHŚ 7.1-106", (Postępowanie CSDIP), a w dniu 8 października 2014 r. [ogłoszenie
o zamówieniu w Dz. Urz. UE 2014/S 193-341656] – postępowanie – którego dotyczy
odwołanie - na „Zakup usług transmisji danych sieci WAN na potrzeby Centralnego
Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej oraz monitoringu wizyjnego"
(Postępowanie WAN). Zamawiający w przypadku postępowania WAN wymagał,
zgodnie ze specyfikacją oraz projektem umowy, aby wykonawca był gotowy do
transmisji danych w pełnej funkcjonalności we wszystkich wskazanych lokalizacjach
najpóźniej w okresie od 1 października 2015 r. do 31 grudnia 2018 r.. W projekcie
umowy wskazał także terminy pośrednie dla poszczególnych etapów: etap 1 - do
30.06.2015 r., etap 2 – do 31.07.2015 r., etap 3 – do 31.08.2015 r. i etap 4 – do
30.09.2015 r. Z kolei w § 18 projektu umowy w jego punkcie 1.3.4. stanowiącym o
zawieszeniu umowy na okres wynikający z opóźnienia w realizacji umowy lub
postępowania przetargowego wprost nawiązał do przetargu dotyczącego
Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i monitoringu wizyjnego
na rzecz których miała być realizowana usługa WAN, które to przetarg został
wszczęty w dniu 11.10.2015 r. W Postępowaniu CSDIP wskazano, że realizacja tego

zamówienia [zaprojektowanie, dostawa i montaż urządzeń SDIP i CCTV w ramach
Projektu] ma nastąpić do dnia 30 listopada 2015 r. Przedmiot tego zamówienia miał
być sfinansowany ze środków unijnych w perspektywie 2007 – 2013, z okresem
wydatkowania do końca 2015 r. Postępowanie CSDIP decyzją z dnia 17 marca 2015
r. zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem oferta
z najniższą ceną dla każdej części przewyższała kwotę, którą Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia danej części. Skuteczność tej
czynności została potwierdzona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
10.04.2015 sygn. akt: KIO 622/15. W Postępowaniu WAN, którego dotyczy
odwołanie, ofertę złożył tylko wnoszący odwołanie wykonawca – T- Mobile Polska
S.A. [następca prawy spółki T- Mobile Poland sp. z o.o.]. Decyzją z dnia 27 marca 2015
r. Zamawiający unieważnił to postępowanie na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy
Pzp, w uzasadnieniu której wskazał, że przedmiotowe postępowanie prowadzone
było w celu zapewnienia transmisji danych na potrzeby postępowania na
„Zaprojektowanie, dostawę i montaż urządzeń SDIP CCTV (kontrakt 1,2,3 i 4) w
ramach Projektu: Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej
informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą
techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych POLiŚ”, które zostało
unieważnione w dniu 17 marca 2015 roku ze względu na to, że oferta z najniższą
ceną dla każdej części zamówienia przewyższała kwotę, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie każdej części zamówienia, a zamawiający
nie może zwiększyć tych kwot. Zdaniem Zamawiającego powyższe okoliczności
uzasadniały unieważnienie postępowania na podstawie wskazanego art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy, ze względu na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej,
że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Ta decyzja została w
odwołaniu z dnia 3 kwietnia 2015 r. zaskarżona przez Odwołującego T- Mobile do
Prezesa KIO. W tym odwołaniu wykonawca kwestionując zasadność decyzji o
unieważnieniu Postępowania WAN wniósł o nakazanie unieważnienia tej decyzji oraz
nakazanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Rozpoznający
odwołanie skład orzekający Izby w wyroku z dnia 21 kwietnia 2015 r. sygn. akt: KIO
686/15 uznał odwołanie za uzasadnione, jednakże nakazał Zamawiającemu
wyłącznie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu
tego wyroku w szczególności podano, że (…) W ocenie Izby zamawiający nie

udowodnił, że realizacja zadania nie leży w interesie publicznym. Przedmiotem
zamówienia jest zakup usług transmisji danych sieci WAN na potrzeby Centralnego
Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej. Usługi te dotyczą przedmiotu
działalności zamawiającego, tj. usług przewozu pasażerskiego. Zakres i charakter
świadczonych usług przemawiają za uznanie ich za realizowane w interesie
publicznym. Postępowanie na realizację Centralnego Systemu Dynamicznej
Informacji Pasażerskiej zostało przez zamawiającego unieważnione na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie wykazał, że odstąpił w
ogóle od realizacji przedmiotowego zadania, wręcz przeciwnie – wskazywał, że
ubiega się o dofinansowanie projektu SDIP, co oznacza, że realizacja tego zadania
nadal leży w interesie publicznym. Tym samym w interesie publicznym jest również
dostawa transmisji danych do przedmiotowego systemu. Zamawiający wskazywał, że
w przypadku pozyskania środków na wdrożenie projektu którego częścią będzie
SDIP oraz WAN, zmianie ulegnie lokalizacja wszystkich bądź przeważającej części
lokalizacji, w których montowane będą urządzenia SDIP, a co za tym idzie – do
których dostarczana będzie transmisja danych WAN. Twierdzenia zamawiającego
nie zostały jednak poparte żadnymi dowodami uzasadniającymi prezentowane
stanowisko”. Zamawiający w wykonaniu wyroku decyzją z dnia 11 maja 2015 r.
unieważnił czynność unieważnienia Postępowania WAN, przesłał takie
zawiadomienie do Odwołującego, oraz zamieścił na jego stronie internetowej.
Następnie w piśmie z dnia 13 października 2015 r. zawiadomił Odwołującego,
podobnie taką informację zamieścił na stronie internetowej, o unieważnieniu
Postępowania WAN na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp. W tym
zawiadomieniu zawarł także uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji.

Wykonawca w odwołaniu zaskarżył decyzję z dnia 13 października 2015 r. o
unieważnieniu Postępowania WAN [ „Zakup usług transmisji danych sieci WAN na
potrzeby Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej oraz
monitoringu wizyjnego”] wskazując na unieważnienie postępowania z naruszeniem
art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 Pzp. Podniósł także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 92
ust.1 Pzp, a także art. 14 Pzp w zw. z art. 70 [1] § 2 i art. 5 kodeksu cywilnego z
uwagi na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej pomimo

jej zgodności z warunkami Postępowania i obowiązku wynikającego w tym zakresie z
wyroku KIO z dnia 21 kwietnia 2015 r., i zaniechanie prowadzenia jakichkolwiek
czynności w Postępowaniu wskutek czego upłynęły przewidziane w dokumentacji
Postępowania niektóre wskazane terminy realizacji umowy, niepowiadomienie
uczestników przetargu o jego wyniku, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Wskazał ponadto na naruszenie art. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie –
jego zdaniem - podania jednoznacznego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego
unieważnienia postępowania.
Odnośnie zarzutu naruszeniem art. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp Izba stwierdza, że
ustawodawca nie nałożył na Zamawiającego obowiązku sporządzenia
zawiadomienia o unieważnieniu postępowania w określony sposób. To
zawiadomienie ma zawierać uzasadnienie faktyczne oraz prawne. W niniejszym
stanie faktycznym w zawiadomieniu z dnia 13.10.2015 r. skierowanym do
Odwołującego podano jednoznacznie, że Postępowanie WAN zostało unieważnione
na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym tej
decyzji Zamawiający w szczególności podał, że (…) postanowił unieważnić
postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup usług
transmisji danych sieci WAN na potrzeby Centralnego Systemu Dynamicznej
Informacji Pasażerskiej oraz monitoringu wizyjnego" (ze względu na brak obiektywnej
możliwości spełnienia świadczenia przez Wykonawcę w terminie wskazanym przez
Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w umowie, jak też z uwagi na
zaistnienie okoliczności powodujących, że uzyskanie świadczenia polegającego na
wykonywaniu usługi przesyłu danych w określonym umową okresie nie leży w
interesie publicznym, czego Zamawiający nie mógł przewidzieć”. Wskazał także na
terminy wynikające z § 8 ust.3 umowy, która zostanie zawarta oraz, że (…) Na
skutek przedłużającej się procedury udzielenia zamówienia publicznego,
Zamawiający nie zawarł umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego przed
dniem 30.06.2015 r., to jest przed dniem wyznaczonym na realizację przez
Wykonawcę pierwszego etapu umowy. Powyższe podyktowane było okolicznością
unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne na „Dostawę instalacji i
uruchomienie urządzeń SDIP i CCTV w ramach Projektu POliŚ 7.1-106",
stanowiącego zasadniczą część Projektu, pn. „Projekt, dostawa i instalacja
elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu
monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i

przystankach kolejowych", dla której to niniejsze postępowanie miało zapewnić
medium transmisyjne, jak też koniecznością dostosowania założeń i opisu
przedmiotu zamówienia na SDIP i CCTV do sytuacji rynkowej (w tym celu wszczęto
procedurę dialogu technicznego). Informacje uzyskane od wykonawców, którzy wzięli
udział w dialogu technicznym w sposób jednoznaczny wskazują na konieczność
zmiany przyjętych wymagań dotyczących tak okresu realizacji samego projektu, jak
też jego cech logicznych i technicznych. Powyższe w sposób bezpośredni przekłada
się także na potrzebę uzyskania usług transmisji danych sieci WAN na potrzeby
Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej oraz monitoringu
wizyjnego o cechach i w terminie innych niż przyjęty w prowadzonym postępowaniu
przetargowym, w tym dotyczących parametrów łączy oraz ich lokalizacji. Zmiana
założeń do Projektu SDIP/CCTV, powoduje konieczność istotnego zmodyfikowania
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu poprzez dostosowanie
parametrów usług transmisji danych sieci WAN do zmienionych potrzeb, w tym także
dat realizacji. Świadczenie usług transmisji danych dla realizacji Projektu SDIP/CCTV
w nieznanej jeszcze części i zakresie nastąpi najwcześniej w roku 2017, zaś w
pełnym zakresie nie wcześniej niż w roku 2019. Zmiana wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia usług transmisji danych sieci WAN poprzez ich
dostosowanie do wymagań wynikających z potrzeb systemu SDIP/CCTV
zagwarantuje spójność obu systemów, w tym w szczególności spójność czasową ich
dostarczania, a tym samym zapewni realizację celu publicznego jakim jest
zapewnienie spójnej, jednolitej i nowoczesnej informacji pasażerskiej oraz ochrony
obiektów użyteczności publicznej, jakimi dysponuje grupa PKP. Tym niemniej do dnia
dzisiejszego nie zostało wszczęte postępowanie na zmieniony system SDIP/CCTV,
co powoduje że nie ma - i nie będzie - w okresie w jakim miała być realizowana
usługa dostarczania danych na podstawie umowy zawartej z wykonawcą w związku
z prowadzonym Postępowaniem w obrocie systemu SDIP/CCTV”. Reasumując
stwierdził, że (…) wykonanie przez Wykonawcę świadczenia w terminie wskazanym
w Umowie nie tylko jest obiektywnie niemożliwe, bez zmiany umowy, co w świetle
pozyskanych oświadczeń innych zainteresowanych tym Postępowaniem
wykonawców należało by uznać za naruszenie podstawowej zasady prawa
zamówień publicznych - czyli zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców określonej w art. 7 Ustawy”. Wskazał także na art. 387 § 1 Kodeksu
cywilnego oraz na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2011 r. sygn. akt II CSK

217/10, w którym Sąd stwierdził, że „Świadczenie niemożliwe zgodnie z art. 387 § 1
k.c, to takie zachowanie zobowiązanego, które nie może być zrealizowane według
kryteriów obiektywnych przez żadną osobę" (Lex nr 846590). Zrealizowanie
przedmiotu zamówienia w terminie wskazanym w umowie nie jest możliwe zarówno
przez Wykonawcę, jak i przez każdy inny podmiot działający na rynku. Oznacza to, iż
jest ono świadczeniem niemożliwym, a jako takie oznacza nieważność umowy w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego”. Podał także, że (…) przewidziany w §
18 umowy katalog zmian istotnych umowy nie dopuszcza zmiany terminu realizacji
kolejnych etapów umowy w sytuacji, w której nastąpiło przedłużenie procedury
udzielenia zamówienia publicznego. Zmiana terminu realizacji umowy należy do
zmian istotnych umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego (por. wyrok
KIO z dnia 02.10.2013 r., KIO 2191/13, 2193/13; wyrok KIO z dnia 05.03.2013 r. KIO
376/13; uchwała KIO z dnia 21.12.2012 r. KIO/KD 97/12) w konsekwencji czego
zawierając umowę, Zamawiający zobowiązany byłby do naruszenia art. 144 ust. 1
Ustawy poprzez wydłużenie terminu realizacji umowy”. Wskazał także na
konieczność unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego ze względu na obarczenie umowy wadą powodującą jej nieważność z
mocy prawa oraz, że wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie, w którym
Zamawiający wymagał jego realizacji jest niemożliwe z przyczyn obiektywnych, oraz
niemożliwa jest zmiana terminu realizacji umowy na skutek braku zastrzeżenia przez
Zamawiającego możliwości dokonania przedmiotowej zmiany.

Także zarzut naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art. 70 [3] § 2 i art. 5 kodeksu
cywilnego, oparty w istocie na zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby z dnia 21.04.2015 r. sygn. akt:
KIO 686/15 nie jest zasadny. Izba stwierdza, że w wyroku tym Krajowa Izba nie
nakazała wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej., a wyłącznie
unieważnienie czynności unieważnienia podjętej w dniu 27.03.2015 r. Zgodnie z
nakazem tego wyroku Zamawiający w dniu 11.05.2015 r. unieważnił czynność z dnia
27.03.2015 r. unieważniającą Postępowanie WAN na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6
ustawy Pzp i po dokonanym unieważnieniu nakazanej czynności dokonał - z
udziałem wykonawców z którymi prowadził dialog techniczny - ponownej analizy
okoliczności faktycznych, co do realności możliwości zlecenia wykonawcy T- Mobile
świadczenia usługi WAN w sytuacji braku możliwości realizacji, w zakładanych

terminach zamówienia z unieważnionego Postępowania CSDIP, z którym to
zamówieniem było integralnie związane zamówienie na usługę WAN. Ponowna
ocena stanu faktycznego sprawy, z uwzględnieniem nowych okoliczności powstałych
po dniu 21 kwietnia 2015 r. doprowadziła – jak wskazano w decyzji z dnia
13.10.2015 r. o unieważnieniu postępowania - do wniosku, że postępowanie na
usługę WAN powinno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 oraz pkt
7 ustawy Pzp, ze względu na brak obiektywnej możliwości spełnienia świadczenia
przez wykonawcę w terminie wskazanym w umowie, jak też z uwagi na zaistnienie
okoliczności powodujących, że uzyskanie świadczenia polegającego na
wykonywaniu usługi przesyłu danych w określonym umową okresie nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Izba zwraca
uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 686/15, unieważniając decyzję
Zamawiającego z dnia 27.03.2015 r. w jego uzasadnieniu odnosiła się do
okoliczności ustalonych na rozprawie w dniu 21.04.2015 r., podkreślając m.in., że
Zamawiający nie wykazał, że odstąpił w ogóle od realizacji przedmiotowego zadania,
że ubiega się o dofinansowanie projektu SDIP, co oznacza, że realizacja tego
zadania nadal leży w interesie publicznym oraz, że w przypadku pozyskania środków
na wdrożenie projektu zmianie ulegnie lokalizacja wszystkich bądź przeważającej
części lokalizacji, do których dostarczana będzie transmisja danych WAN. W tym
miejscu Izba zwraca uwagę, że zgodnie regulacją art. 190 ust.1 ustawy Pzp
Zamawiający w niniejszej sprawie zobowiązany był wskazywać stosowne dowody na
poparcie okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania w oparciu o
przesłankę z art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, a z kolei Izba wydając wyrok musiała
mieć na uwadze regulację z art. 191 ust.2 ustawy Pzp, zgodnie z którą wydając
wyrok zobowiązana była brać za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego, w tym przypadku na dzień 21 kwietnia 2015 r.

Rozpoznając zarzut naruszenia art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp i uznając
niezasadność tego zarzutu Izba, w związku ze wskazaną regulacją przepisu art. 191
ust.2 ustawy Pzp, także miała na uwadze stan sprawy ustalony na dzień 3 listopada
2015 r. Zgodnie ze stanem faktycznym tej sprawy, zamówienie WAN z terminem
realizacji do dnia 1 października 2015 r. niewątpliwie było integralnie związane z
unieważnionym postępowaniem, dotyczącym Centralnego Systemu Dynamicznej
Informacji Pasażerskiej i monitoringu wizyjnego, którego celem było zbudowanie

dynamicznej informacji pasażerskiej zwiększającej wiedzę oraz bezpieczeństwo
pasażerów korzystających z usług przewozowych, z terminem realizacji 30.11.2015 r.
oraz, które to zamówienie miało być sfinansowane w założonym terminie z
wykorzystaniem środków z perspektywy 2007 - 2013. Z okoliczności sprawy wynika
także, że unieważnienie postępowania na dostawę CSDIP spowoduje finalnie utratę
współfinansowania projektu z instrumentów finansowych i perspektywy 2007-2013,
albowiem otrzymanie dotacji wiązało się z koniecznością zakończenia i rozliczenia
projektu do końca 2015 r., co obiektywnie nie nastąpi, albowiem do dnia 3.11.2015 r.
kolejne postępowanie na dostawę Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji
Pasażerskiej i monitoringu wizyjnego nawet nie zostało wszczęte. Niewątpliwie
również realizacja zamówienia udzielonego w wyniku rozstrzygnięcia Postępowania
CSDIP w kształcie opisanym w dokumentacji postępowania z dnia 11.10.2014 r.
warunkowała udzielenie zamówienia na usługę WAN w zakresie wynikającym z
dokumentacji z dnia 8.10.2014 r. na co wskazuje chociażby nazwa przedmiotowego
postępowania - „Usługa transmisji danych sieci WAN na potrzeby CSDIP oraz
monitoringu wizyjnego" i na cel prowadzonego Postępowanie WAN. Tym samym
realizacja usługi WAN - uzyskanie kanału do transmisji (jakim jest WAN), bez
faktycznej możliwości korzystania z tej transmisji w dacie 13 października 2015 r.
[podobnie 3 listopada 2015 r.] nie leżała w interesie publicznym. Zawarcie umowy na
realizację tej usługi – która z założenia była dedykowana dla realizacji ściśle
określonego Projektu - nie prowadziłoby bowiem w konsekwencji do zaspokajania
potrzeb publicznych związanych z przedmiotem działalności zamawiającego - usługą
przewozu pasażerskiego. Tak, jak podał Zamawiający dla realizacji opisanego celu -
z zamiarem sfinansowania przedsięwzięcia ze środków z perspektywy 2014 - 2020, o
które podejmuje starania – zdecydował o innej formule jego realizacji [w oparciu o
rozwiązanie docelowe – infrastrukturę GSM- R, której pierwsza część pozwoli na
realizację transmisji danych także na potrzeby CSDIP], czego potwierdzeniem jest
m.in. wszczęcie w dniu 21.09.201 r. przetargu na zadanie pn.: „Budowa infrastruktury
Systemu ERTMS/GSM- R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w
ramach NPWERTMS"].

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, Izba w pierwszej
kolejności stwierdza, że w tym przypadku ma odpowiednie zastosowanie reguła z art.
192 ust.2 tej ustawy, zgodnie z którą nie podlega uwzględnieniu odwołanie, jeżeli

stwierdzone naruszenie m.in. nie miało wpływu na postępowania odwoławczego. W
niniejszej sprawie Postępowania WAN zostało unieważnione na podstawie art. 93
ust.1 pkt 6 ustawy Pzp i tym samym rozstrzygnięcie w zakresie wskazanego zarzutu
naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania odwoławczego.

Izba zauważa jednocześnie, że wnioskowana przez wykonawcę zmiana
terminów realizacji usługi WAN w oparciu o § 18 pkt 1.3. 3. oraz 1.3. 4. Projektu
umowy na etapie zawierania umowy o zamówienie publiczne nie byłaby możliwa.
Wskazane postanowienia przede wszystkim regulują dopuszczalność zmian
terminów w trakcie realizacji umowy, a zatem po jej zawarciu. Ponadto pierwszy z jej
punktów [1.3.3.] stanowi o możliwość zmian postanowień zawartej umowy w
stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, w
przypadku konieczności przedłużenia terminu realizacji Umowy lub jej etapów w
przypadku zaistnienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili
zawierania Umowy o okres trwania tych okoliczności, drugi z kolei [1.3.4.] – o
konieczności zawieszenia wykonywania Umowy na okres wynikający z takiego
opóźnienia w przypadku opóźnienia realizacji Umowy lub postępowania
przetargowego dotyczącego Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji
Pasażerskiej i monitoringu wizyjnego, przy czym zawieszenie możliwe jest na okres
nie dłuższy niż 6 miesięcy w okresie poprzedzającym produkcyjne użytkowanie łączy
(1.3.4.). Zatem te postanowienia dotyczą także okoliczności, które nie są znane na
etapie zawieranej umowy. W stanie faktycznym sprawy nie doszło nawet do wyboru
najkorzystniejszej oferty, a zatem wbrew twierdzeniom wnoszącego odwołanie,
Zamawiający nie mógłby dokonując wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej, jednocześnie na tej podstawie zmienić w umowie terminy
realizacji usługi WAN, które już wygasły, lub też przedłużyć termin realizacji
przedmiotowej umowy w sytuacji, gdy terminy dla zamówienia CSDIP nie są możliwe
obiektywnie do ustalenia. Ponadto terminy realizacji usługi WAN, to istotne
postanowienia umowy, albowiem warunkowały one złożenie oferty przez innych
wykonawców, co zostało potwierdzone m.in. ich oświadczeniami. Zmiana tych
terminów potencjalnie mogła mieć wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o
zamówienie, a tym samym taka zmiana powodowałaby modyfikację w tym
postępowaniu równowagi na korzyść Odwołującego w sposób nieprzewidziany w

warunkach pierwotnego zamówienia. Uwzględnienie zatem żądania wykonawcy
zmiany umowy po jej zawarciu prowadziłoby w konsekwencji do nieważności tej
zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, tak jak stanowi przepis art. 144
ust.2 ustawy Pzp, albowiem – jak podano - żadna ze wskazanych podstaw nie
dotyczy okoliczności wymienionych § 18 pkt 1.3.3. i 1.3.4 wzoru umowy, i tym samym
taka zmiana skutkowałaby naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 144 ust.1
ustawy Pzp w myśl którego ustawa Pzp zakazuje istotnych zmian postanowień
zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, które to zmiany nie zostały przewidziane oraz określone w danym
postępowaniu. Z kolei wprowadzenie takiej zmiany przed zawarciem umowy także
było niedopuszczalne, albowiem to z kolei świadczyłoby o zmianie treści oferty.
Także zdaniem Izby zawarcie podstawowej umowy z terminami, jak w tej sprawie,
które wygasły, wskazywałoby – za stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w
wyroku z dnia 18 maja 2011 r. sygn. akt II CSK 217/10 - na świadczenie niemożliwe
w myśl art. 387 § 1 kc - albowiem zarówno zobowiązany, jak i inny wykonawca nie
mógłby zrealizować świadczenia według kryteriów obiektywnych – w terminach
określonych tą umową. W konsekwencji w okolicznościach faktycznych takiej sprawy
nie byłoby możliwe skorelowanie dat świadczenia określonych w SIWZ i w ofercie z
datami ewentualnej faktycznej realizacji usługi WAN bez zmiany umowy. Szeroko
rozumiana ich konwalidacja [uzdrowienie nieaktualnych terminów] powodowałaby
nieważność takiej zmiany i w konsekwencji też nieważność umowy zasadniczej,
albowiem mając na uwadze chociażby regulację z art. 58 § 3 kc, jeżeli nieważnością
jest dotknięta część czynności prawnej, [w tym przypadku zmiana umowy], czynność
pozostaje w mocy, co do pozostałych części, [a zatem zawarta umowa], jednakże
tylko wówczas, gdy z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych
nieważnością umowa także zostałaby zawarta. Wskazywane okoliczności pośrednio
świadczą, że zawarcie tej umowy mogłoby być wyłącznie związane ze nieuprawnioną
zmianą dat realizacji WAN, co dla umowy zasadniczej w konsekwencji
powodowałoby skutek nieważności. Tym samym w tym stanie faktycznym, można
było powoływać się w podstawie unieważnienia na regulację z art. 93 ust.1 pkt 7
ustawy Pzp, albowiem w przedmiotowym postępowaniu za istotną wadę należało
uznać upływ niemożliwych do zmiany terminów dla usługi WAN, których
konwalidacja powodowałaby w konsekwencji unieważnienie umowy w sprawie tego
zamówienia.

Wobec podnoszonego w odwołaniu także zarzutu związanego z
nieuprawnioną zwłoką w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
21.04.2015 r., powodującą nieuzasadniony upływ terminu realizacji zamówienia
WAN, Izba zwraca uwagę na art. 93 ust.4 ustawy Pzp, który nakłada na
zamawiającego odpowiedzialność, w sytuacji gdy unieważnienie postępowania
nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie. Zgodnie z regulacją tego przepisu, w
przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli niepodlegające
odrzuceniu oferty, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów
uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.
Oczywiście o zasadności takiego roszczenia – z powództwa zainteresowanego
wykonawcy - może orzekać w odrębnym postępowaniu sąd powszechny.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.