Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2563/15


WYROK
z dnia 3 grudnia 2015 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2015 r. przez wykonawcę ADMI
Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa, Ministerstwo Finansów, Biuro Administracyjne z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Canon Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2563/15 po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego ADMI Sp. z o.o. z siedzibą
w Ożarowie Mazowieckim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ADMI
Sp. z o.o. w Ożarowie Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego ADMI Sp. z o.o. w Ożarowie Mazowieckim na rzecz
Zamawiającego Ministerstwa Finansów, Biura Administracyjnego z siedzibą
w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt KIO 2563/15

UZASADNIENIE

24 listopada 2015 roku, do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca ADMI Sp. z o.o.
z siedzibą Ożarowie Mazowieckim. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
przedmiocie dostawy dwóch wysokonakładowych kopiarek cyfrowych dla Wydziału Poligrafii
BWT Ministerstwa Finansów prowadzi Zamawiający: Ministerstwo Finansów Biuro
Administracyjne w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 296778-2015;data zamieszczenia: 04.11.2015.
Odwołujący zaskarża następujące czynności i zaniechania Zamawiającego:
odrzucenie oferty, którą ADMI złożyło na część I i część II zamówienia poprzez uznanie
oferty za niezgodną z SIWZ oraz nieważną na podstawie odrębnych przepisów, pomimo iż
jest ona ważną i w pełni zgodną z prawem; brak poprawienia oferty Odwołującego przez
poprawienie zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp omyłki polegającej na niezgodności oferty
z treścią SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zaskarżonym czynnościom oraz zaniechaniom Odwołujący zarzuca naruszenie
przepisów art. 87 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o: uwzględnienie odwołania oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na część I i część II
zamówienia; nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na
część I i część II zamówienia z uwzględnieniem oferty ADMI.
Zdaniem Odwołującego jego oferta na części I i II zamówienia została bezprawnie
odrzucona, co doprowadziło do wadliwego wyniku postępowania w tych częściach. Wskutek
przywołanych w odwołaniu naruszeń przepisów prawa ADMI traci możliwość uzyskania
zamówienia oraz doznaje szkody w postaci utraty możliwości zawarcia umów o zamówienie
publiczne i osiągania przychodów z tytułu ich wykonywania oraz poniesienia kosztów
uczestnictwa w postępowaniu, w którym oferta została bezprawnie odrzucona.
Zamawiający przesłał informacje o odrzuceniu i unieważnieniu postępowania drogą
mailową 19 listopada 2015 r. Tym samym, odwołanie wniesione jest z zachowaniem
ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem
terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu podniesiono, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, wbrew
postanowieniom SIWZ, na skutek oczywistej omyłki, podając cenę netto, bez podatku VAT.
W ofercie wyraźnie zaznaczono, że podana cena jest ceną netto. Było to zatem dla
Zamawiającego oczywiste. Jednakże w tej samej ofercie ADMI podało, że obowiązek zapłaty

VAT leży po jego stronie, zatem było oczywiste, że do oferowanej ceny należy doliczyć
podatek VAT. Stawka podatku VAT na urządzenia objęte zamówieniem jest oczywista -
wynika z przepisów prawa - wynosi 23 %.
ADMI zorientowało się w omyłce i dnia 17 listopada 2015 r. przesłało do
Zamawiającego sprostowanie, podając że do ceny należy doliczyć podatek VAT wg stawki
23 %. Mimo to Zamawiający nie dokonał poprawienia oferty ADMI i rozstrzygnął
postępowanie, stwierdzając, że odrzuca ofertę ADMI na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp uzasadniając, że treść oferty nie odpowiadała treści SIWZ.
Ustawa Pzp nie zawiera definicji omyłki. Pojęcie to było wielokrotnie definiowane
w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Omyłką, w tym omyłką
pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku, jest niezamierzona niedokładność
nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd,
wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a nie
spowodowany uchybieniem merytorycznym. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku
poprawienia omyłki nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli
wykonawcy (wyrok SO w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08).
Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych (Wyrok SO w Krakowie z dnia 17 czerwca 2009 r.,
sygn. akt: XII GA 429/09).
„Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy
ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości
oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć
elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za
istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być
zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na
postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki
w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie
czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę
w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych
elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych
okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp” (Wyrok KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt:
KIO 522/11, podobnie wyrok SO w Katowicach z dnia 1 marca 2010 r. sygn. akt: XIX Ga
18/10,wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 12
sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1610/10). Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp nie stanowi, co do zasady, fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą

najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Poprawienie omyłki
nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości
oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do
błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie jej za najkorzystniejszą (Uchwała KIO
z dnia 19 października 201 Or., sygn. akt KIO/KD 74/10). Stanowisko, że poprawienie
omyłek na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do zmiany ceny,
gdyż zmiany takie są dopuszczalne jedynie w razie poprawiania omyłek rachunkowych na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie jest uzasadnione. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp nie zawiera takiego ograniczenia, gdyż jedynym ograniczeniem zakresu
poprawiania omyłek jest skutek w postaci zmiany treści oferty, która nie jest zmianą istotną
(wyrok KIO z dnia 5 maja 2011 r.Sygn. akt KIO 822/11 ).
W orzecznictwie nawet zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT uznano za
możliwe do skorygowania w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP (wyrok KIO z 3 marca
2014 r., sygn. akt KIO 277/14, wyrok KIO z 15 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 293/13).
Jak wskazano w wyroku KIO z 22 grudnia 2010 r. (Lex 707602) możliwe jest
poprawienie oferty przez Zamawiającego w zakresie ceny, jeśli jej dostrzeżenie nie wymaga
posiadania jakiejkolwiek specjalistycznej wiedzy w tym zakresie lub zasięgania dodatkowych
informacji u wykonawcy, co stanowiłoby wyraz niedozwolonych negocjacji dotyczących treści
oferty, stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że
zamawiający był zobowiązany do poprawienia w ofercie odwołującego oczywistej omyłki
rachunkowej przy obliczeniu ceny na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p., przez obliczenie
kwoty podatku VAT od ceny netto z zastosowaniem właściwej stawki VAT, a następnie
obliczenie prawidłowej ceny brutto, przez zsumowanie ceny netto i prawidłowo obliczonej
kwoty podatku VAT. Wobec powyższego KIO uznała że zamawiający jest zobowiązany do
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert w postępowaniu.
Nie jest możliwe poprawienie oferty, w tym w zakresie ceny, na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp tylko w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą.
Z powyższych względów, zdaniem Odwołującego odwołanie jest zasadne.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, stanowisk i
oświadczeń Stron postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym odrzucenie oferty Odwołującego i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
innego wykonawcy, potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy
Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały
zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.

W dniu 30 listopada 2015 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 25
listopada 2015 roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Canon Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Przystąpienie uznano za nieskuteczne z uwagi na uchybienie terminowi na jego złożenie.
Z akt postępowania wynika, że trzeci dzień na zgłoszenie przystąpienia wypadał na 28
listopada 2015 roku (sobota). Zgłaszający przystąpienie w zakresie terminu jego złożenia
wskazał na przepisy rozporządzenia Rady EWG 1182/71 z dnia 3 czerwca 1971 roku,
zgodnie z którym za dni robocze uważa się wszystkie inne dni ustawowo wolne od pracy,
niedziele i soboty.
Izba w składzie wyznaczonym do rozpoznania niniejszej sprawy powyższego
stanowiska nie podziela. Jednocześnie Izba podziela i w całości uznaje za własną
argumentację płynącą z wyroku z dnia 15 lipca 2015 roku Sądu Okręgowego w Nowym
Sączu (sygn. akt III Ca 375/15). Z uzasadnienia wyroku wynika, że w sprawie istotne
znaczenie ma okoliczność, że wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego nie
przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. To zaś oznacza, że skoro wartość zamówienia w konkretnej sprawie nie przekracza
tzw. progów unijnych, dyrektywa klasyczna nie ma zastosowania do przedmiotowego
zamówienia. Tym samym o sposobie liczenia terminów do wniesienia konkretnego
odwołania nie może decydować treść Motywu 50 jej Preambuły. Po drugie, do
przedmiotowego zamówienia nie ma też zastosowania dyrektywa Rady 89/665/EWG z dnia
21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie

udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, tzw. dyrektywa
odwoławcza. Ta bowiem, zgodnie z art. 1 ma zastosowanie do zamówień, o których mowa
w dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
(a w przyszłości dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
(Dz.U.UE.L.2014.94.65)). Skoro zatem do zamówienia objętego konkretnym postępowaniem
nie ma zastosowania dyrektywa klasyczna 2004/18/WE, brak też podstaw, aby
w konkretnym przypadku powoływać się na Motyw (50) Preambuły tej dyrektywy, zgodnie
z którym w celu w celu wyznaczenia terminów określonych w niniejszej dyrektywie należy
stosować rozporządzenie Rady (EWG, Euratom) nr 1182/71 z dnia 3 czerwca 1971 r.
określające zasady mające zastosowanie do okresów, dat i terminów.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera przepisów dotyczących sposobu
liczenia terminów do wniesienie odwołania. W konsekwencji zastosowanie znajdzie tu zatem
przepis art. 14 ustawy P.z.p., który stanowi, że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 115 k.c. jeżeli
koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od
pracy, termin upływa dnia następnego. Natomiast w orzecznictwie Sądu Najwyższego
przesądzono na mocy zasady prawnej, że sobota nie jest uznawana za dzień ustawowo
wolny od pracy (uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 25 kwietnia 2003 r. III CZP
8/03, OSNC 2004/1/1).

Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba
ustaliła, że:

Z rozdziału VI SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, rozliczenia i płatności - wynika,
że cena miała obejmować wszystkie koszty i obciążenia wykonawcy związane z realizacją
umowy w danej części zamówienia, w tym koszty dostawy i instalacji sprzętu, koszty
dodatkowych tonerów, koszty przeszkolenia pracowników, koszty świadczenia usług
gwarancyjnych oraz wszystkie inne koszty, opłaty i wydatki wykonawcy, a także cło i podatki,
w tym podatek od towarów i usług. Zamawiający dopuszczał, by cena nie zawierała podatku
od towarów i usług w przypadku składania oferty, której wybór prowadziłby do powstania
obowiązku podatkowego Zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów
i usług w zakresie dotyczącym towarów. W takiej sytuacji wykonawca składając ofertę, miał
poinformować Zamawiającego czy wybór będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego

obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towarów lub usług, których dostawa lub
świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty
podatku.
W formularzu ofertowym wykonawca miał zaznaczyć odpowiednią rubrykę, czy wybór
oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego. W złożonej
ofercie Odwołujący w rubryce tej zaznaczył, że wybór jego oferty nie będzie się wiązał
z powstaniem obowiązku podatkowego u Zamawiającego i jednocześnie w rubryce cena
oferty w części I i II zamówienia podał ceny netto. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Cena
oferty została podana z zaznaczeniem, że jest to cena netto, tym samym oferta nie
spełniania wymogu rozdziału VI ust. 1 SIWZ, gdyż nie obejmowała wszelkich kosztów
związanych z realizacją zamówienia – tj. podatku od towarów i usług VAT.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.

Na wstępie zasadnym jest stwierdzenie, że zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
może mieć miejsce, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do rzeczywistej treści oferty,
zaś rezultat ma wyjaśniać, a nie zmienić treść oferty, zastosowanie tego przepisu nie może
także prowadzić do negocjacji treści oferty (tak wyrok KIO z dnia 25.07.2012 r., sygn. akt:
KIO 1474/14).
Z kolei, zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest obligatoryjne, jeśli istnieją
ku temu stosowne podstawy w danym stanie faktycznym.
Należy wskazać, za wyrokiem KIO z dnia 23.01.2013 r., sygn. akt: KIO 27/13, że:
„Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie
innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na
niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie powodują
istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego
stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania
zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania
wszystkich wykonawców (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2009
roku sygn. akt KIO/UZP 1516/08). Charakter tych omyłek, niezależnie od ich
skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej
poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Na uwagę
zasługuje fakt, iż uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które
zawiera propozycję zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu

możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy. Nieistotność lub istotność zmiany treści
oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego
postępowania i danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym
określeniem owych omyłek wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do
konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23
kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09)”.
Przy czym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi narzędzia do – naprawiania –
„błędnie” złożonych ofert, lecz stanowi podstawę poprawy omyłek, której to poprawy może
dokonać Zamawiający, a ich znaczenie dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty)
przez Wykonawcę w kontekście SIWZ nie będzie istotne (porównaj: wyrok KIO z dnia
26.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 157/09, sygn. akt: KIO/UZP 159/09, sygn. akt: KIO/UZP
174/09; wyrok KIO z dnia 22.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1278/09; wyrok KIO
z 18.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 779/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, dostrzec należy,
że konieczność (i możliwość) zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pojawia się
wyłącznie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy zawiera omyłkę. Nie można uznać bowiem za
zasadę, iż każda niezgodność treści oferty z SIWZ stanowi efekt omyłki, czyli
niezamierzonego błędu wykonawcy. Wręcz odwrotnie, jako zasadę należy uznać, iż
wykonawca, odpowiadając na ogłoszenie o zamówieniu, działa z zachowaniem należytej
staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie i składa ofertę zawierającą świadome
oświadczenie woli zgodne zamiarem obejmującym wykonanie zamówienia w określony w tej
ofercie sposób. Uznanie niezgodności treści oferty z SIWZ za omyłkę stanowi zatem wyjątek
od ogólnej zasady. Obowiązkiem wykonawcy jest szczegółowe zapoznanie się z treścią
wymagań Zamawiającego wynikających z SIWZ, w tym również z ewentualnych zmian czy
wyjaśnień jej treści. Jak spójnie stanowi doktryna oraz utrwalone orzecznictwo KIO, w celu
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, niezbędne jest wykazanie, iż działanie
wykonawcy, które doprowadziło do niezgodności oferty z SIWZ, jest niezamierzone.
Opierając się na słownikowym znaczeniu słowa "omyłka", należy uznać, że nie można
poprawić żadnych rozbieżności pomiędzy ofertą a SIWZ, jeśli są one skutkiem celowego
działania wykonawcy. Również wtedy, gdy działanie celowe opierało się na złym rozumieniu
SIWZ, braku zapoznaniem się z jej wymogami i doprowadziło do niezgodności oferty ze
specyfikacją. Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu
za omyłkę. Możliwość uznania danej niezgodności treści oferty za omyłkę, a zatem za błąd
w treści oferty nie wynikający z zamierzonego działania wykonawcy, musi wynikać z treści
oferty wykonawcy. Z całokształtu oferty i dokumentów składanych wraz z nią, Zamawiający
musi mieć możliwość wywiedzenia, iż wykonawca swoim zamiarem obejmował złożenie

oferty w pełni zgodnej z SIWZ. W przeciwnym wypadku brak jest możliwości do uznania, iż
doszło do złożenia oświadczenia o treści niezgodnej z SIWZ na skutek niezamierzonego
błędu.
Poprawieniu podlegają wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty. Ustawodawca przyjął więc a priori, że usuwanie omyłek doprowadzi do
zmiany treści oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których
marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się przez
ustawę pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek
("niepowodujące istotnych zmian") sprawia, że to do zamawiającego należy w pierwszej
kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić omyłki. Istotność omyłki winna być
przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki
przyświecał wszczęciu postępowania.
Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III
CZP 52/11) w sprawie zastosowania błędnej stawki podatku VAT przy obliczeniu ceny
ofertowej, Sąd Najwyższy odpowiadając na pytanie prawne wskazał, że określenie w ofercie
ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi
błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89
ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych). Przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek poprawienia oferty
w zakresie obliczenia ceny, w przypadku wystąpienia innej omyłki polegającej na
niezgodności przyjętej w ofercie stawki podatku VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Przypadek
taki może wystąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę
podatku VAT, o ile omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian
treści oferty. Natomiast w sytuacji, gdy zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT,
wówczas nie występuje inna omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na
fakt, iż w takim przypadku brak jest ustawowej przesłanki niezgodności oferty z SIWZ.
Powyższe oznacza, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie mógł mieć w przedmiotowej
sprawie zastosowania. Zamawiający nie określił w SIWZ, czy też innych dokumentach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jaka stawka podatku VAT winna być
przez wykonawców zastosowana. Nawet jeżeli więc określenie tej stawki nie budzi
większych wątpliwości i nie rodzi możliwości różnych interpretacji, to wykonawca był
zobowiązany do obliczenia ceny przy uwzględnieniu prawidłowej stawki podatku.
Wykonawca tymczasem złożył w ofercie dwa, sprzeczne ze sobą oświadczenia. Z jednej
strony bowiem wskazał, że zamówienie nie podlega regułom tzw. odwróconego podatku
VAT, z drugiej zaś strony w formularzu ofertowym wymienił jedynie kwotę netto, jakiej
oczekuje za realizację zamówienia.

W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z omyłką o takim charakterze, który
pozwalałby na zastosowanie regulacji art. 87 ustawy Pzp. Pomijając okoliczność, że stawka
podatku nie została określona w SIWZ, to po pierwsze, zmiana w obrębie ceny miałaby
charakter istotny. Po drugie, Zamawiający nie mógłby samodzielnie dokonać poprawy,
ponieważ nie wie, które ze złożonych oświadczeń zostało złożone wadliwie, czy to dotyczące
wartości netto, czy to o niepowstaniu po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego.
Co prawda wykonawca, po otwarciu ofert przesłał Zamawiającemu pisemne oświadczenie,
że do wartości jego oferty należy doliczyć kwotę podatku VAT przy uwzględnieniu stawki
podstawowej 23 %, ale zauważyć należy, że przychylenie się do prośby Odwołującego
mogłoby stanowić naruszenie zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7
ustawy Pzp. Po otwarciu ofert bowiem nie są dopuszczalne jakiekolwiek negocjacje między
zamawiającym a wykonawcami w zakresie ceny. Odwołujący wystosował oświadczenie
znając już treść i cenę ofert pozostałych wykonawców.
Podzielić także należy argumentację Zamawiającego, że wykonawca de facto nie
określił ceny własnej oferty. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r.
o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915) przez cenę należy rozumieć
wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę. Jednocześnie definicja ta została dookreślona w art. 3
ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez wyraźne wskazanie, że
w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę
taryfową. Oznacza to, że wykonawca w tym postępowaniu podał w ofercie pewną wartość
liczbową, którą określił wartością netto, ale nie podał ceny oferty, ponieważ wskazana
wartość nie zawierała wszystkich niezbędnych narzutów (składowych) ceny w rozumieniu jej
definicji legalnej.
Nawet jednak przy przyjęciu założenia, że Odwołujący omyłkowo podał w ofercie
wartość, do której nie doliczył podatku od towarów i usług, Izba nie dopatrzyła się podstaw
do poprawienia takiej omyłki. Zamawiający słusznie zatem uznał, że treść oferty wykonawcy
nie odpowiada treści SIWZ.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum
odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie
mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).




Przewodniczący: