KIO 2646/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2646/15
WYROK
z dnia 16 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2015 r. przez wykonawcę:
Timko sp. z o.o. w Warszawie (03-335), ul. Syrokomli 30 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu (51-124),
ul. H. Kamieńskiego 73a
przy udziale wykonawcy: Synektik S.A. w Warszawie (00-710), Al. Witosa 31
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Timko sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Timko sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Timko sp. z o.o. w Warszawie na rzecz zamawiającego:
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego we Wrocławiu kwotę 3 444 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2646/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa aparatu rentgenowskiego z ramieniem C” zostało wszczęte
przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym
Prezesowi Izby piśmie z dnia 8 grudnia 2015 r., przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 208-
377354) w dniu 27 października 2015 r.
W dniu 4 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Timko sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Synektik S.A. w Warszawie. Odwołujący
zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Jego
zdaniem treść kwestionowanej oferty nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ). Zdaniem Odwołującego trzy okoliczności decydować miały
o zaistnieniu rodzącej konieczność odrzucenia spornej oferty niezgodności z wymaganiami
opisanymi w SIWZ:
1. niezapewnienie przez ofertowany aparat rentgenowski pełnej przezierności na całej
długości blatu – Odwołujący wywodził z treści oferty Synektik S.A., że blat ma długość
220 cm, zaś pełną przezierność zapewnia jedynie na długości 150 cm od strony głowy
pacjenta oraz na długości 50 cm od strony długości nóg, co powodować miało to,
że co najmniej na odcinku ok. 20 cm miała nie być zapewniona pełna przezierność.
2. niezapewnienie pływającego blatu, tj. takiego, który umożliwia ruch w dowolnym
kierunku w celu dobrania przez operatora najkrótszej – optymalnej drogi przez składanie
w dowolnym momencie kilku wektorów ruchu. Tymczasem w przypadku spornego
aparatu, posiada on blat, którego droga przy przemieszczaniu jest łamaną składającą się
z kilku niezależnych odcinków, stad nie odbywa się w sposób płynny.
3. niezapewnienie blatu umożliwiającego przechył boczny z zachowaniem izocentrum –
technologia i konstrukcja stołu miały nie gwarantować zachowania tegoż parametru,
ponieważ wraz z przechyłem blatu pacjent miał się przemieszczać względem osi
centralnej stołu. Jak twierdził Odwołujący wymóg izocentryczności stawiał w centrum
ruchów pacjenta – oś obrotu powinna znajdować się w izocentrum jakim jest oś ciała
pacjenta, nie zaś tak jak w przypadku kwestionowanego stołu – pod pacjentem,
co, według Odwołującego, miał twierdzić wykonawca: Synektik S.A.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:
1) „uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Synektik S.A. jako niespełniającej
wymagań określonych w SIWZ
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty
4) powtórne rozpatrzenie złożonych w przedmiotowym przetargu ofert, a tym samym
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności:
− badania i oceny ofert
− wyboru oferty najkorzystniejszej
5) dokonanie wyboru oferty firmy Odwołującego, jako najkorzystniejszej (w tym przypadku
jedynej pozostałej ważnej oferty)”.
W dniu 7 grudnia 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: wykonawcy: Synektik S.A.
w Warszawie.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność
z oryginałem. Przedstawione przez każdą ze Stron opinie Izba potraktowała
jako wzmocnienie prezentowanego przez nich stanowiska.
W toku rozprawy przed Izbą, Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego
przez Odwołującego „dowodu z opinii biegłego na okoliczność tego czy, stół zaoferowany
przez Przystępującego spełnia wymogi określone w SIWZ, w kwestiach, które zostały
podniesione przez Przystępującego w 3 pkt odwołania”. W ocenie Izby realizacja tak
sformułowanego wniosku dowodowego prowadziłaby jedynie do zwłoki w postępowaniu –
wniosek ten sformułowany został nazbyt ogólnie, a jak stwierdziła to Izba w sprawie
KIO 2334/14 teza dowodowa o podobnym, szerokim, kształcie nie może zostać uznana
za sprecyzowaną należycie, albowiem nie może stanowić przedmiotu opinii biegłego cały
zakres rozpoznania w sprawie, a jedynie ewentualne „konkretne kwestie szczegółowe
dotyczące ustalenia elementów stanu faktycznego, które wymagają wiadomości
specjalnych”.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt III.1 SIWZ szczegółowe wymagania dotyczące minimalnych parametrów
techniczno-użytkowych zawierać miał załącznik nr 3 do SIWZ. Jego treść została zamknięta
w formie tabeli o pięciu kolumnach, którym nadano następujące tytułu nagłówków: „L.P.”,
„Parametry wymagane” (opis parametru), „Parametry wymagane” (określenie wartości
granicznej), „Parametry punktowane” (określenie jakie wielkości Zamawiający będzie
premiował odpowiednią liczbą punktów w procesie oceny oferty), „Wartość oferowana –
należy wskazać nr strony w katalogu, gdzie zostały potwierdzone oferowane wartości
(wypełnia wykonawca)”. W opisie poszczególnych parametrów Zamawiający wymagał
odpowiednio:
− w pozycji 138: „Stół z pływającym blatem wykonany w całości z włókna węglowego”,
− w pozycji 142: „Ruch blatu realizowany płynnie (nie skokowo), z autopoziomowaniem
w każdym kierunku w osi x, y oraz skośnych. Uwaga: nie dopuszcza się stołów
bez pływającego blatu z ruchem tylko w wektorach x i y”,
− w pozycji 143: „Ruch wzdłużny i poprzeczny oraz realizacja pływającego blatu stołu
sterowane joystickiem z blokadą. Uwaga: nie dopuszcza się rozwiązań z ruchami
wektorowymi”,
− w pozycji 145: „Przezierność na całej długości blatu”,
− w pozycji 150: „Ruch pionowy stołu – zmotoryzowany, przechył boczny z zachowaniem
izocentrum i pozycji Trendelenburg / anty Trendelenburg”.
W piśmie z dnia 12 listopada 2015 r. – informacja nr 3 dla wykonawców, w odpowiedzi
na pytanie nr 9 o następującej treści: „Czy w odniesieniu do punktów 138, 142 i 143 tabeli
Zamawiający dopuści do zaoferowania stół z pływającym blatem, wykonanym w całości
z włókna węglowego, gdzie ruchy blatu realizowane są płynnie (nie skokowo) w osiach x, y i
skośnych (po przekątnych blatu), ruchy blatu sterowane są z pilota przewodowego, stół
nie posiada joysticka z blokadą?”, Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający dopuszcza
zaoferowanie w pkt 138, 142 i 143 zestawienia wymaganych minimalnych parametrów
techniczno-użytkowych aparatu rentgenowskiego wyposażonego w stół z pływającym
blatem, wykonanym w całości z włókna węglowego, gdzie ruchy blatu realizowane są płynnie
(nie skokowo) w osiach x, y i skośnych (po przekątnych blatu), ruchy blatu sterowane są
z pilota przewodowego, stół nie posiada joysticka z blokadą. Pozostałe parametry
zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia.”
Przystępujący w złożonej przez siebie ofercie w każdej z powołanych pozycji załącznika
nr 3 do SIWZ oświadczył, że oferowany przez niego aparat rentgenowski spełnia minimalne
wymagania Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w złożonej wraz z ofertą broszurze
SU-07.
Pismem z dnia 24 listopada 2015 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w odniesieniu do szeregu zapisów załącznika 3 do SIWZ, w zakresie w jakim
został on uzupełniony przez tego Wykonawcę, m.in. w odniesieniu do pozycji 150 stwierdził:
„brak potwierdzenia w ofercie (Broszura SU-07 str. 2), iż przechył boczny stołu jest
z zachowaniem izocentrum”. Przystępujący w tym zakresie wyjaśnił co następuje:
„Niniejszym wyjaśniamy i potwierdzamy, iż zgodnie z definicją słowa izocentrum, która mówi,
że jest to punkt przecięcia się osi obrotu i osi centralnej oferowany stół posiada możliwość
przechyłów bocznych z zachowaniem izocentrum, co obrazuje rysunek znajdujący się
na str. 3 załączonego katalogu. Dodatkowo załączamy oświadczenie producenta
potwierdzającego powyższe”. W powołanym oświadczeniu z dnia 25 listopada 2015 r.,
złożonym w imieniu Famed Żywiec sp. z o.o., stwierdzono m.in. : „Firma Famed
Żywiec sp. z o.o. jako producent stołu operacyjnego SU-07, potwierdza następujące
parametry: 1. Stół operacyjny SU-07 posiada funkcję przechyłu bocznego blatu
z zachowaniem izocentrum – blat przechyla się w lewo lub prawo wokół osi wzdłużnej blatu”.
Twierdzenie to zostało zobrazowane schematem stołu, który zawarty był również
w broszurze złożonej wraz z ofertą.
Pismem z dnia 25 listopada 2015 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Przystępującego
z prośbą o złożenie wyjaśnień odnoszących do zarzucanych przez Odwołującego ofercie
złożonej przez Przystępującego niezgodności z SIWZ. W piśmie z dnia 26 listopada 2015 r.
Przystępujący wyjaśnił, że Odwołujący swe twierdzenia odnosił do nieaktualnej edycji
broszury – okoliczność tę potwierdził w toku rozprawy przez Izbą sam Odwołujący.
Odnosząc się do meritum, w kontekście wymagania nr 145, Przystępujący twierdził,
że zaoferowany przez niego blat jest zbudowany z włókien węglowych, z co za tym idzie
jest przezierny na całej długości. Fakt ten znajdował potwierdzenie w treści broszury.
W odniesieniu do wymagań nr 142 i 143 Przystępujący odwołał się do treści udzielonej
przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 9 w piśmie z dnia 12 listopada 2015 r. –
informacji nr 3 dla wykonawców, oświadczając, że wymagania te spełnia wskazując przy tym
na broszurę, w której znajdować się miało potwierdzenie tegoż faktu.
Pismem z dnia 26 listopada 2015 r. Zamawiający poinformował o uznaniu oferty złożonej
przez Przystępującego za najkorzystniejszą. Oferta złożona przez Odwołującego została
sklasyfikowana na drugiej pozycji.
W tak zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący wniósł rozpoznawane przez Izbę
odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych
w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe
odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności
faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny.
W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym w rozpoznawanej sprawie
obciążony był Odwołujący. Tym samym to on winien udowodnić, że kwestionowane
przez niego czynności Zamawiającego zostały dokonane wbrew przepisom ustawy Pzp
przywołanym w odwołaniu. Jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 54/12:
„Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu,
zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony
obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia
1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt
V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).” W kontekście powołanych poglądów, w rozpoznawanej
sprawie koniecznym było również dostrzeżenie tego, że zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp
nie wymagają dowodu jedynie fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu,
a także fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna,
że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy,
a także to, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Kierując się powołaną zasadą, Izba przyjęła,
że to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że stawiane przez niego zarzuty winny
zostać przez Izbę uwzględnione. Tym samym, w rozpoznawanej sprawie, to Odwołujący
winien wykazać, że treść złożonej przez Przystępującego oferty nie odpowiada treści SIWZ.
A zatem, z uwagi na normę prawną wypływającą z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
koniecznym było wykazanie przez Odwołującego rzeczywistej treści oferty złożonej
przez Przystępującego, jak również odpowiedniej treści SIWZ i jej znaczenia (wykazanie
faktycznie postawionych przez Zamawiającego, istotnych w kontekście stawianego zarzutu,
wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia), z którą treść tejże oferty należałoby
zestawić, a następnie wykazanie, że rozbieżności między tymi dwoma dokumentami,
w takim wymiarze, jaki ustalił on ich zaistnienie i opisał je w odwołaniu, faktycznie miały
miejsce. Pamiętać również przy tym należy o powoływanym przepisie art. 190
ust. 5 ustawy Pzp, z którego wynika, że w każdym innym przypadku niż określone
w tymże przepisie koniecznym jest przedstawienie przez stronę twierdzącą dowodów
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi ona skutki prawne. Niesprostanie w rozpoznanej
sprawie przez Odwołującego obowiązkowi dowodowemu pociągać musiało uznanie,
że zarzuty przez niego podnoszone są niezasadne, a tym samym odwołanie, jako takie,
podlega oddaleniu.
Jak to wskazała Izba w sprawie KIO 1736/14: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak tez orzecznictwie
sadów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww.
przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ
(z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a wiec wymagania, co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w SIWZ);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta
polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.”
Mając powyższe na uwadze, Izba oceniała zasadność twierdzeń formułowanych
przez Odwołującego w każdym z trzech punktów uzasadnienia odwołania.
W odniesieniu do pierwszego z zarzutów, Izba ustaliła, że treść oferty złożonej
przez Przystępującego literalnie odpowiada treści SIWZ, a Odwołujący formułowanych
przez siebie twierdzeń nie poparł odpowiednimi dowodami, pozwalającymi dokonać
odmiennych ustaleń. Co istotne, nie zarzucał on też Przystępującemu złożenia
nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Jak to już zostało
ustalone, w wymaganiu nr 145 załącznika nr 3 Zamawiający zapisał: „Przezierność na całej
długości blatu”. Odwołujący jednoznacznie oświadczył, że oferowany przez niego aparat
spełnia to wymaganie – wpisał w odpowiednim wersie załącznika nr 3 do SIWZ słowo „Tak”,
a nadto przedstawił wraz z ofertą broszurę, w której producent stołu zawarł wyraźnie
stwierdzenie: „stół operacyjny SU-07 z blatem z włókien węglowych (przezierność na całej
długości blatu)”. Tym samym w powołanej broszurze – dokumencie mającym potwierdzać
spełnianie wymagań oferowanego przez Przystępującego asortymentu, znalazło się wyraźne
powtórzenie frazy użytej przez Zamawiającego w opisie wymagania. Mając to na uwadze,
Izba nie znalazła podstaw – Odwołujący takich Izbie nie dostarczył – aby przyjąć, że treść
oferty złożonej przez Przystępującego w omawianym tu zakresie nie odpowiada treści SIWZ.
W zebranym w sprawie materiale dowodowym, w zakresie zapisów dokumentacji, którą
przywoływał Odwołujący, Izba nie znalazła powodów, dla których miałaby nie dać wiary
argumentacji Zamawiającego – twierdził on, że Odwołujący nie odróżnił przezierności blatu
od przezierności stołu, a do tej ostatniej odnosiło się wymaganie nr 157 o brzmieniu: „Obszar
przezierności blatu stołu po max. Wysunięciu blatu (bez akcesoriów np. zagłówka, liczona
jako odległość od kolumny stołu do końca blatu ≥ 150 cm”.
Analogicznie, jako niezasługujące na uwzględnienie, Izba oceniła twierdzenia Odwołującego
zawarte w pkt 2 uzasadnienia odwołania. W tym przypadku, zauważenia wymaga to,
że jak to sam Odwołujący przyznał w toku rozprawy przed Izbą, niektórzy producenci
za pływający blat uznają taki, który zapewnia możliwość przesuwania się po osiach x i y, i
samo to wystarcza im do przyjęcia, że blat ten jest pływający. W kontekście tego tylko
twierdzenia uzasadnionym było uznanie, że Zamawiający przez odwołanie się
do pływającego blatu w wymaganiach nr 138, 142 i 143 rozszerzył znaczenie tego pojęcia
(choćby przez wskazanie nie tylko na ruchy w kierunku osi x i y, ale również ruchów
skośnych) w odniesieniu do tego, jak jest ono rozumiane, zgodnie z twierdzeniami samego
Odwołującego, przez producentów stołów. Niezależnie od tego faktu, koniecznym było
również dostrzeżenie tego, co podnosił tak Zamawiający, jak i Przystępujący, a mianowicie
dosłownego powtórzenia w treści złożonej przez Przystępującego wraz z jego ofertą
broszury treści, którą Zamawiający wprost dopuścił w odpowiedzi na pytanie nr 9 w piśmie
z dnia 12 listopada 2015 r. – informacji nr 3 dla wykonawców. W złożonej wraz z ofertą
broszurze zapisane zostało bowiem: „Stół z pływającym blatem, wykonanym w całości
z włókna węglowego, ruchy blatu realizowane są płynnie (nie skokowo) w osiach x, y i
skośnych (po przekątnych blatu), ruchy blatu sterowane są z pilota przewodowego”.
Z tych też względów Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby treść oferty złożonej
przez Przystępującego, w omawianym tu zakresie, nie odpowiadał treści SIWZ, w takim
brzmieniu, jakim nadana jej została powołaną odpowiedzią nr 9.
Również w odniesieniu do ostatniego z zarzutów, opisanego w trzecim punkcie uzasadnienia
odwołania, Izba uznała, że nie został on przez Odwołującego należycie udokumentowany.
Jak to sam Odwołujący przyznał w toku rozprawy przed Izbą, w kontekście tego zarzutu,
między Stronami sporne było jedynie to, w którym miejscu winna znajdować się oś, wokół
której będzie następował obrót blatu stołu. Odwołujący twierdził, że oś ta winna znajdować
się ponad powierzchnią blatu, Zamawiający wraz z Przystępującym, podpierającym się
przy tym oświadczeniem producenta stołu, przeczyli temu, twierdząc, że tak precyzyjny
wymóg nie został w SIWZ określony, stąd wystarczającym jest, aby ruch blatu odbywał się
wokół stałego punktu w konstrukcji stołu. Tym samym spornym było de facto rzeczywiste
znaczenie wyrażenia, „przechył boczny z zachowaniem izocentrum”, a w szczególności
słowa „izocentrum”. Koniecznym zatem było odpowiednie udokumentowanie rzeczywistej
treści SIWZ – przedstawienie dowodów, które potwierdzałyby znaczenie powołanych
zapisów. W zebranym w sprawie materiale dowodowym Izba nie znalazła podstaw do tego,
aby uznać twierdzenia Odwołującego za bardziej wiarygodne od twierdzeń strony przeciwnej
– każda ze Stron przedstawiła zleconą przez siebie opinię prywatną, wzmacniającą jej
stanowisko. Co oczywiste opinie te potwierdzać miały słuszność twierdzeń tej Strony,
która ją złożyła. Innych dowodów Izbie nie przedstawiono, a co szczególnie istotne –
nie uczynił tego Odwołujący, na którym ciążył obowiązek udowodnienia stawianych
przez siebie zarzutów. Uwzględniając ten stan rzeczy, Izba uznała, że nie zostało jej
wykazane, że w rozpoznawanej sprawie zaistniała podstawa faktyczna do odrzucenia oferty
złożonej przez Przystępującego. Nie zostało bowiem udowodnione, że właściwą była
interpretacja zapisów SIWZ dokonana przez Odwołującego, a także to, że niedopuszczalna
była taka interpretacja tych samych zapisów, którą za prawidłową uznawali Zamawiający
z Przystępującym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie
pełnomocnika nie może być wyższe niż 3 600 zł.. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający
przedłożył odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika tj. kwotą 3 444,00 zł. Izba nie uznała za zasadne zasądzenia
na rzecz Zamawiającego wnioskowanej przez niego kwoty mającej stanowić koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby. Zgodnie bowiem z przedstawioną
przez Zamawiającego fakturą VAT to nie on był nabywcą usług, których koszt realizacji miała
ona potwierdzać – nie było zatem podstaw dla przyjęcia, że kwota wynikająca z tejże faktury
stanowiła uzasadniony koszt strony postępowania, tj. Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 16 grudnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2015 r. przez wykonawcę:
Timko sp. z o.o. w Warszawie (03-335), ul. Syrokomli 30 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu (51-124),
ul. H. Kamieńskiego 73a
przy udziale wykonawcy: Synektik S.A. w Warszawie (00-710), Al. Witosa 31
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Timko sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Timko sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Timko sp. z o.o. w Warszawie na rzecz zamawiającego:
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego we Wrocławiu kwotę 3 444 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2646/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa aparatu rentgenowskiego z ramieniem C” zostało wszczęte
przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym
Prezesowi Izby piśmie z dnia 8 grudnia 2015 r., przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 208-
377354) w dniu 27 października 2015 r.
W dniu 4 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Timko sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Synektik S.A. w Warszawie. Odwołujący
zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Jego
zdaniem treść kwestionowanej oferty nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ). Zdaniem Odwołującego trzy okoliczności decydować miały
o zaistnieniu rodzącej konieczność odrzucenia spornej oferty niezgodności z wymaganiami
opisanymi w SIWZ:
1. niezapewnienie przez ofertowany aparat rentgenowski pełnej przezierności na całej
długości blatu – Odwołujący wywodził z treści oferty Synektik S.A., że blat ma długość
220 cm, zaś pełną przezierność zapewnia jedynie na długości 150 cm od strony głowy
pacjenta oraz na długości 50 cm od strony długości nóg, co powodować miało to,
że co najmniej na odcinku ok. 20 cm miała nie być zapewniona pełna przezierność.
2. niezapewnienie pływającego blatu, tj. takiego, który umożliwia ruch w dowolnym
kierunku w celu dobrania przez operatora najkrótszej – optymalnej drogi przez składanie
w dowolnym momencie kilku wektorów ruchu. Tymczasem w przypadku spornego
aparatu, posiada on blat, którego droga przy przemieszczaniu jest łamaną składającą się
z kilku niezależnych odcinków, stad nie odbywa się w sposób płynny.
3. niezapewnienie blatu umożliwiającego przechył boczny z zachowaniem izocentrum –
technologia i konstrukcja stołu miały nie gwarantować zachowania tegoż parametru,
ponieważ wraz z przechyłem blatu pacjent miał się przemieszczać względem osi
centralnej stołu. Jak twierdził Odwołujący wymóg izocentryczności stawiał w centrum
ruchów pacjenta – oś obrotu powinna znajdować się w izocentrum jakim jest oś ciała
pacjenta, nie zaś tak jak w przypadku kwestionowanego stołu – pod pacjentem,
co, według Odwołującego, miał twierdzić wykonawca: Synektik S.A.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:
1) „uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Synektik S.A. jako niespełniającej
wymagań określonych w SIWZ
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty
4) powtórne rozpatrzenie złożonych w przedmiotowym przetargu ofert, a tym samym
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności:
− badania i oceny ofert
− wyboru oferty najkorzystniejszej
5) dokonanie wyboru oferty firmy Odwołującego, jako najkorzystniejszej (w tym przypadku
jedynej pozostałej ważnej oferty)”.
W dniu 7 grudnia 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: wykonawcy: Synektik S.A.
w Warszawie.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność
z oryginałem. Przedstawione przez każdą ze Stron opinie Izba potraktowała
jako wzmocnienie prezentowanego przez nich stanowiska.
W toku rozprawy przed Izbą, Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego
przez Odwołującego „dowodu z opinii biegłego na okoliczność tego czy, stół zaoferowany
przez Przystępującego spełnia wymogi określone w SIWZ, w kwestiach, które zostały
podniesione przez Przystępującego w 3 pkt odwołania”. W ocenie Izby realizacja tak
sformułowanego wniosku dowodowego prowadziłaby jedynie do zwłoki w postępowaniu –
wniosek ten sformułowany został nazbyt ogólnie, a jak stwierdziła to Izba w sprawie
KIO 2334/14 teza dowodowa o podobnym, szerokim, kształcie nie może zostać uznana
za sprecyzowaną należycie, albowiem nie może stanowić przedmiotu opinii biegłego cały
zakres rozpoznania w sprawie, a jedynie ewentualne „konkretne kwestie szczegółowe
dotyczące ustalenia elementów stanu faktycznego, które wymagają wiadomości
specjalnych”.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt III.1 SIWZ szczegółowe wymagania dotyczące minimalnych parametrów
techniczno-użytkowych zawierać miał załącznik nr 3 do SIWZ. Jego treść została zamknięta
w formie tabeli o pięciu kolumnach, którym nadano następujące tytułu nagłówków: „L.P.”,
„Parametry wymagane” (opis parametru), „Parametry wymagane” (określenie wartości
granicznej), „Parametry punktowane” (określenie jakie wielkości Zamawiający będzie
premiował odpowiednią liczbą punktów w procesie oceny oferty), „Wartość oferowana –
należy wskazać nr strony w katalogu, gdzie zostały potwierdzone oferowane wartości
(wypełnia wykonawca)”. W opisie poszczególnych parametrów Zamawiający wymagał
odpowiednio:
− w pozycji 138: „Stół z pływającym blatem wykonany w całości z włókna węglowego”,
− w pozycji 142: „Ruch blatu realizowany płynnie (nie skokowo), z autopoziomowaniem
w każdym kierunku w osi x, y oraz skośnych. Uwaga: nie dopuszcza się stołów
bez pływającego blatu z ruchem tylko w wektorach x i y”,
− w pozycji 143: „Ruch wzdłużny i poprzeczny oraz realizacja pływającego blatu stołu
sterowane joystickiem z blokadą. Uwaga: nie dopuszcza się rozwiązań z ruchami
wektorowymi”,
− w pozycji 145: „Przezierność na całej długości blatu”,
− w pozycji 150: „Ruch pionowy stołu – zmotoryzowany, przechył boczny z zachowaniem
izocentrum i pozycji Trendelenburg / anty Trendelenburg”.
W piśmie z dnia 12 listopada 2015 r. – informacja nr 3 dla wykonawców, w odpowiedzi
na pytanie nr 9 o następującej treści: „Czy w odniesieniu do punktów 138, 142 i 143 tabeli
Zamawiający dopuści do zaoferowania stół z pływającym blatem, wykonanym w całości
z włókna węglowego, gdzie ruchy blatu realizowane są płynnie (nie skokowo) w osiach x, y i
skośnych (po przekątnych blatu), ruchy blatu sterowane są z pilota przewodowego, stół
nie posiada joysticka z blokadą?”, Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający dopuszcza
zaoferowanie w pkt 138, 142 i 143 zestawienia wymaganych minimalnych parametrów
techniczno-użytkowych aparatu rentgenowskiego wyposażonego w stół z pływającym
blatem, wykonanym w całości z włókna węglowego, gdzie ruchy blatu realizowane są płynnie
(nie skokowo) w osiach x, y i skośnych (po przekątnych blatu), ruchy blatu sterowane są
z pilota przewodowego, stół nie posiada joysticka z blokadą. Pozostałe parametry
zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia.”
Przystępujący w złożonej przez siebie ofercie w każdej z powołanych pozycji załącznika
nr 3 do SIWZ oświadczył, że oferowany przez niego aparat rentgenowski spełnia minimalne
wymagania Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w złożonej wraz z ofertą broszurze
SU-07.
Pismem z dnia 24 listopada 2015 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w odniesieniu do szeregu zapisów załącznika 3 do SIWZ, w zakresie w jakim
został on uzupełniony przez tego Wykonawcę, m.in. w odniesieniu do pozycji 150 stwierdził:
„brak potwierdzenia w ofercie (Broszura SU-07 str. 2), iż przechył boczny stołu jest
z zachowaniem izocentrum”. Przystępujący w tym zakresie wyjaśnił co następuje:
„Niniejszym wyjaśniamy i potwierdzamy, iż zgodnie z definicją słowa izocentrum, która mówi,
że jest to punkt przecięcia się osi obrotu i osi centralnej oferowany stół posiada możliwość
przechyłów bocznych z zachowaniem izocentrum, co obrazuje rysunek znajdujący się
na str. 3 załączonego katalogu. Dodatkowo załączamy oświadczenie producenta
potwierdzającego powyższe”. W powołanym oświadczeniu z dnia 25 listopada 2015 r.,
złożonym w imieniu Famed Żywiec sp. z o.o., stwierdzono m.in. : „Firma Famed
Żywiec sp. z o.o. jako producent stołu operacyjnego SU-07, potwierdza następujące
parametry: 1. Stół operacyjny SU-07 posiada funkcję przechyłu bocznego blatu
z zachowaniem izocentrum – blat przechyla się w lewo lub prawo wokół osi wzdłużnej blatu”.
Twierdzenie to zostało zobrazowane schematem stołu, który zawarty był również
w broszurze złożonej wraz z ofertą.
Pismem z dnia 25 listopada 2015 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Przystępującego
z prośbą o złożenie wyjaśnień odnoszących do zarzucanych przez Odwołującego ofercie
złożonej przez Przystępującego niezgodności z SIWZ. W piśmie z dnia 26 listopada 2015 r.
Przystępujący wyjaśnił, że Odwołujący swe twierdzenia odnosił do nieaktualnej edycji
broszury – okoliczność tę potwierdził w toku rozprawy przez Izbą sam Odwołujący.
Odnosząc się do meritum, w kontekście wymagania nr 145, Przystępujący twierdził,
że zaoferowany przez niego blat jest zbudowany z włókien węglowych, z co za tym idzie
jest przezierny na całej długości. Fakt ten znajdował potwierdzenie w treści broszury.
W odniesieniu do wymagań nr 142 i 143 Przystępujący odwołał się do treści udzielonej
przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 9 w piśmie z dnia 12 listopada 2015 r. –
informacji nr 3 dla wykonawców, oświadczając, że wymagania te spełnia wskazując przy tym
na broszurę, w której znajdować się miało potwierdzenie tegoż faktu.
Pismem z dnia 26 listopada 2015 r. Zamawiający poinformował o uznaniu oferty złożonej
przez Przystępującego za najkorzystniejszą. Oferta złożona przez Odwołującego została
sklasyfikowana na drugiej pozycji.
W tak zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący wniósł rozpoznawane przez Izbę
odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych
w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe
odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności
faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny.
W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym w rozpoznawanej sprawie
obciążony był Odwołujący. Tym samym to on winien udowodnić, że kwestionowane
przez niego czynności Zamawiającego zostały dokonane wbrew przepisom ustawy Pzp
przywołanym w odwołaniu. Jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 54/12:
„Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu,
zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony
obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia
1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt
V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).” W kontekście powołanych poglądów, w rozpoznawanej
sprawie koniecznym było również dostrzeżenie tego, że zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp
nie wymagają dowodu jedynie fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu,
a także fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna,
że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy,
a także to, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Kierując się powołaną zasadą, Izba przyjęła,
że to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że stawiane przez niego zarzuty winny
zostać przez Izbę uwzględnione. Tym samym, w rozpoznawanej sprawie, to Odwołujący
winien wykazać, że treść złożonej przez Przystępującego oferty nie odpowiada treści SIWZ.
A zatem, z uwagi na normę prawną wypływającą z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
koniecznym było wykazanie przez Odwołującego rzeczywistej treści oferty złożonej
przez Przystępującego, jak również odpowiedniej treści SIWZ i jej znaczenia (wykazanie
faktycznie postawionych przez Zamawiającego, istotnych w kontekście stawianego zarzutu,
wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia), z którą treść tejże oferty należałoby
zestawić, a następnie wykazanie, że rozbieżności między tymi dwoma dokumentami,
w takim wymiarze, jaki ustalił on ich zaistnienie i opisał je w odwołaniu, faktycznie miały
miejsce. Pamiętać również przy tym należy o powoływanym przepisie art. 190
ust. 5 ustawy Pzp, z którego wynika, że w każdym innym przypadku niż określone
w tymże przepisie koniecznym jest przedstawienie przez stronę twierdzącą dowodów
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi ona skutki prawne. Niesprostanie w rozpoznanej
sprawie przez Odwołującego obowiązkowi dowodowemu pociągać musiało uznanie,
że zarzuty przez niego podnoszone są niezasadne, a tym samym odwołanie, jako takie,
podlega oddaleniu.
Jak to wskazała Izba w sprawie KIO 1736/14: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak tez orzecznictwie
sadów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww.
przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ
(z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a wiec wymagania, co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w SIWZ);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta
polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.”
Mając powyższe na uwadze, Izba oceniała zasadność twierdzeń formułowanych
przez Odwołującego w każdym z trzech punktów uzasadnienia odwołania.
W odniesieniu do pierwszego z zarzutów, Izba ustaliła, że treść oferty złożonej
przez Przystępującego literalnie odpowiada treści SIWZ, a Odwołujący formułowanych
przez siebie twierdzeń nie poparł odpowiednimi dowodami, pozwalającymi dokonać
odmiennych ustaleń. Co istotne, nie zarzucał on też Przystępującemu złożenia
nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Jak to już zostało
ustalone, w wymaganiu nr 145 załącznika nr 3 Zamawiający zapisał: „Przezierność na całej
długości blatu”. Odwołujący jednoznacznie oświadczył, że oferowany przez niego aparat
spełnia to wymaganie – wpisał w odpowiednim wersie załącznika nr 3 do SIWZ słowo „Tak”,
a nadto przedstawił wraz z ofertą broszurę, w której producent stołu zawarł wyraźnie
stwierdzenie: „stół operacyjny SU-07 z blatem z włókien węglowych (przezierność na całej
długości blatu)”. Tym samym w powołanej broszurze – dokumencie mającym potwierdzać
spełnianie wymagań oferowanego przez Przystępującego asortymentu, znalazło się wyraźne
powtórzenie frazy użytej przez Zamawiającego w opisie wymagania. Mając to na uwadze,
Izba nie znalazła podstaw – Odwołujący takich Izbie nie dostarczył – aby przyjąć, że treść
oferty złożonej przez Przystępującego w omawianym tu zakresie nie odpowiada treści SIWZ.
W zebranym w sprawie materiale dowodowym, w zakresie zapisów dokumentacji, którą
przywoływał Odwołujący, Izba nie znalazła powodów, dla których miałaby nie dać wiary
argumentacji Zamawiającego – twierdził on, że Odwołujący nie odróżnił przezierności blatu
od przezierności stołu, a do tej ostatniej odnosiło się wymaganie nr 157 o brzmieniu: „Obszar
przezierności blatu stołu po max. Wysunięciu blatu (bez akcesoriów np. zagłówka, liczona
jako odległość od kolumny stołu do końca blatu ≥ 150 cm”.
Analogicznie, jako niezasługujące na uwzględnienie, Izba oceniła twierdzenia Odwołującego
zawarte w pkt 2 uzasadnienia odwołania. W tym przypadku, zauważenia wymaga to,
że jak to sam Odwołujący przyznał w toku rozprawy przed Izbą, niektórzy producenci
za pływający blat uznają taki, który zapewnia możliwość przesuwania się po osiach x i y, i
samo to wystarcza im do przyjęcia, że blat ten jest pływający. W kontekście tego tylko
twierdzenia uzasadnionym było uznanie, że Zamawiający przez odwołanie się
do pływającego blatu w wymaganiach nr 138, 142 i 143 rozszerzył znaczenie tego pojęcia
(choćby przez wskazanie nie tylko na ruchy w kierunku osi x i y, ale również ruchów
skośnych) w odniesieniu do tego, jak jest ono rozumiane, zgodnie z twierdzeniami samego
Odwołującego, przez producentów stołów. Niezależnie od tego faktu, koniecznym było
również dostrzeżenie tego, co podnosił tak Zamawiający, jak i Przystępujący, a mianowicie
dosłownego powtórzenia w treści złożonej przez Przystępującego wraz z jego ofertą
broszury treści, którą Zamawiający wprost dopuścił w odpowiedzi na pytanie nr 9 w piśmie
z dnia 12 listopada 2015 r. – informacji nr 3 dla wykonawców. W złożonej wraz z ofertą
broszurze zapisane zostało bowiem: „Stół z pływającym blatem, wykonanym w całości
z włókna węglowego, ruchy blatu realizowane są płynnie (nie skokowo) w osiach x, y i
skośnych (po przekątnych blatu), ruchy blatu sterowane są z pilota przewodowego”.
Z tych też względów Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby treść oferty złożonej
przez Przystępującego, w omawianym tu zakresie, nie odpowiadał treści SIWZ, w takim
brzmieniu, jakim nadana jej została powołaną odpowiedzią nr 9.
Również w odniesieniu do ostatniego z zarzutów, opisanego w trzecim punkcie uzasadnienia
odwołania, Izba uznała, że nie został on przez Odwołującego należycie udokumentowany.
Jak to sam Odwołujący przyznał w toku rozprawy przed Izbą, w kontekście tego zarzutu,
między Stronami sporne było jedynie to, w którym miejscu winna znajdować się oś, wokół
której będzie następował obrót blatu stołu. Odwołujący twierdził, że oś ta winna znajdować
się ponad powierzchnią blatu, Zamawiający wraz z Przystępującym, podpierającym się
przy tym oświadczeniem producenta stołu, przeczyli temu, twierdząc, że tak precyzyjny
wymóg nie został w SIWZ określony, stąd wystarczającym jest, aby ruch blatu odbywał się
wokół stałego punktu w konstrukcji stołu. Tym samym spornym było de facto rzeczywiste
znaczenie wyrażenia, „przechył boczny z zachowaniem izocentrum”, a w szczególności
słowa „izocentrum”. Koniecznym zatem było odpowiednie udokumentowanie rzeczywistej
treści SIWZ – przedstawienie dowodów, które potwierdzałyby znaczenie powołanych
zapisów. W zebranym w sprawie materiale dowodowym Izba nie znalazła podstaw do tego,
aby uznać twierdzenia Odwołującego za bardziej wiarygodne od twierdzeń strony przeciwnej
– każda ze Stron przedstawiła zleconą przez siebie opinię prywatną, wzmacniającą jej
stanowisko. Co oczywiste opinie te potwierdzać miały słuszność twierdzeń tej Strony,
która ją złożyła. Innych dowodów Izbie nie przedstawiono, a co szczególnie istotne –
nie uczynił tego Odwołujący, na którym ciążył obowiązek udowodnienia stawianych
przez siebie zarzutów. Uwzględniając ten stan rzeczy, Izba uznała, że nie zostało jej
wykazane, że w rozpoznawanej sprawie zaistniała podstawa faktyczna do odrzucenia oferty
złożonej przez Przystępującego. Nie zostało bowiem udowodnione, że właściwą była
interpretacja zapisów SIWZ dokonana przez Odwołującego, a także to, że niedopuszczalna
była taka interpretacja tych samych zapisów, którą za prawidłową uznawali Zamawiający
z Przystępującym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie
pełnomocnika nie może być wyższe niż 3 600 zł.. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający
przedłożył odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika tj. kwotą 3 444,00 zł. Izba nie uznała za zasadne zasądzenia
na rzecz Zamawiającego wnioskowanej przez niego kwoty mającej stanowić koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby. Zgodnie bowiem z przedstawioną
przez Zamawiającego fakturą VAT to nie on był nabywcą usług, których koszt realizacji miała
ona potwierdzać – nie było zatem podstaw dla przyjęcia, że kwota wynikająca z tejże faktury
stanowiła uzasadniony koszt strony postępowania, tj. Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………………