KIO 195/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 195/16
WYROK
z dnia 1 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Iwent Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Dębowcu, Remontex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Rybniku, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe i Handlowe „Metrol” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Kamieńcu Ząbkowickim w postępowaniu
prowadzonym przez Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną w Katowicach,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Becker-Warkop”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świerklanach, „Hydrotech” Spółka
Akcyjna w Rybniku, Przedsiębiorstwo Hydromel Spółka Akcyjna w
Siemianowicach Śląskich,
B. wykonawcy „Urządzenia i Konstrukcje” Spółka Akcyjna w Żorach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Kompanii Węglowej Spółce
Akcyjnej w Katowicach – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie aukcji elektronicznej z dnia 15 lutego 2016 roku, wykluczenie wykonawcy
„Urządzenia i Konstrukcje” Spółka Akcyjna w Żorach, odrzucenie oferty wykonawcy
„Urządzenia i Konstrukcje” Spółka Akcyjna w Żorach i dokonanie ponownej oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną w
Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Iwent Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Dębowcu, Remontex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rybniku, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe i
Handlowe „Metrol” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kamieńcu
Ząbkowickim tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Kompanii Węglowej Spółki Akcyjnej w
Katowicach – na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Iwent Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębowcu,
Remontex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe i Handlowe „Metrol” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Kamieńcu Ząbkowickim, kwotę 18 709 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset dziewięć złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 195/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Kompania Węglowa SA w Katowicach - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawy w przedmiocie modernizacji i remontu stu
trzydziestu sekcji obudowy zmechanizowanej (typu BW 20/41 POz i BW 20/41 POzJS) dla KW S.A.
Oddział KWK .Marcel” podzielone na dwa zakresy (dwie części).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 15 lutego 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Iwent Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębowcu, Remontex
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe i Handlowe „Metrol” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kamieńcu
Ząbkowickim (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec:
1. zaniechania odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy P.z.p. oferty wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje" spółka
akcyjna z siedzibą w Żorach, pomimo iż jego oferta jest niezgodna z ustawą
2. zaniechania odrzucania, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., oferty
wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w
Żorach, pomimo jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i
Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2013 r. nr 153 poz. 1503 j.t. z późn. zm.), pomimo tego, iż złożenie
oferty wspomnianego wyżej wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4. zaniechania odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. art. 24 ust 2
pkt 4 ustawy P.z.p, oferty wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje"
spółka akcyjna z siedzibą w Żorach, pomimo iż oferta została złożona przez wykonawcę,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
5. zaniechania wykluczenia, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p., oferty
wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w
Żorach, pomimo niewykazania przez tegoż wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu;
6. zaniechania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy
Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień wykonawcy działającego pod firmą
Urządzenia i Konstrukcje spółka akcyjna z siedzibą w Żorach pomimo niewykazania
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia;
7. dokonania wyznaczenia terminu aukcji elektronicznej, na podstawie art. 91a ust. 1
ustawy P.z.p., pomimo iż oferty niepodlegające odrzuceniu złożyło dwóch wykonawców, a
oferta wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z
siedzibą w Żorach powinna była zostać przez Zamawiającego odrzucona;
8. zaniechania wyboru oferty odwołujących, na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy
P.z.p., która zgodnie z art 2 pkt 5 ustawy stanowiła najkorzystniejszą ofertę z dwóch
niepodlegających odrzuceniu ofert: odwołujących oraz wykonawcy działającego pod firmą
Becker Warkop spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach.
Wskazanym wyżej czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący
zarzucili naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. publicznych poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy działającego pod firmą
"Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach, mimo iż oferta zakłada
realizację całości zamówienia przez podwykonawcę, a więc stanowi obejście przepisu art.
7 ust. 3 ustawy P.z.p.;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i
Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach, mimo iż oferta ta niezgodna jest z SIWZ
w części, w jakiej na stronie 29 oferty („wykaz części zamówienia jakie wykonawca
zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom”) wyżej wymieniony wykonawca
wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcy całość prac stanowiących przedmiot
zamówienia, w korelacji z zapisem pkt IV ust. i SIWZ, a więc wymogiem, by powierzenie
wykonawstwa podwykonawcy obejmowało „część zamówienia”;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy działającego pod firmą
"Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach, pomimo tego, iż
wykonawca powyższy działał w porozumieniu z wykonawcą działającym pod firmą Becker
Warkop spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach, a więc po
myśli przepisu art. 3 ust. 1 ustawy» z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2013 r. nr 153 poz. 1503 j.t. z późn. zm.);
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez jego
niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach
pomimo tego, iż wykonawca powyższy nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia;
5) art 24. ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji niewykluczenie wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i
Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia;
6) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., poprzez jego niezastosowanie,
a w konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i
Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach do złożenia wyjaśnień pomimo
niewykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i
doświadczenia;
7) art. 91a ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji
wyznaczenie terminu aukcji elektronicznej, pomimo iż oferty niepodlegające odrzuceniu
złożyło dwóch wykonawców, a oferta wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i
Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach powinna była zostać przez
zamawiającego odrzucona;
8) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a
w konsekwencji zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołujących jako
najkorzystniejszej, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, skoro oferta
odwołujących stanowiła najkorzystniejszą ofertę z dwóch niepodlegających odrzuceniu
ofert: oferty odwołujących oraz oferty wykonawcy działającego pod firmą Becker Warkop
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach.
Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty, odwołujący wnieśli o;
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) unieważnienie wszelkich czynności zamawiającego związanych z aukcją
elektroniczną podjętych po dniu 10 lutego 2016 roku (w tym aukcji elektronicznej);
3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy działającego pod firmą
"Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy P.z.p.;
4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy działającego pod firmą
"Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach na podstawie art. art. 89
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy P.z.p.
5) nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wyboru i oceny ofert
niepodlegających odrzuceniu złożonych przez wykonawców: odwołujących oraz
wykonawcę działającego pod firmą Beeker Warkop spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach;
6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący oświadczyli, że spełniają przesłanki materialnoprawne z art. 179 ust. 1
ustawy P.z.p., ponieważ mają interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz mogą
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ich
ocenie, w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, istnieje nie tylko możliwość,
ale wręcz całkowita pewność uznania oferty odwołujących za najkorzystniejszą w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący
wskazali, iż odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę "Urządzenia i Konstrukcje"
spółka akcyjna z siedzibą w Żorach (dalej jako: "przystępujący UiK”), spowoduje, iż w
postępowaniu ostaną się dwie oferty: oferta odwołujących oraz oferta wykonawcy
działającego pod firmą Becker Warkop spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Świerklanach (dalej jako: "przystępujący BW”). W takim stanie rzeczy, zgodnie
z przepisem art. 91a, niemożliwym stanie się wyznaczenie aukcji elektronicznej, bowiem
złożone będą jedynie 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie natomiast z powyżej
wskazaną normą aukcja elektroniczna przeprowadzona może być wyłącznie przy trzech
ofertach niepodlegających odrzuceniu. W tym stanie rzeczy oferta odwołujących, jako
przedstawiająca najniższą cenę, oraz jeden z najdłuższych okresów gwarancji, będzie
musiała zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.,
odwołujący podnieśli, iż zgodnie z treścią załącznika nr 6 do SIWZ, złożonego na karcie
29 oferty przystępującego UiK, całość zamówienia przekazana będzie do wykonania
podmiotowi trzeciemu zaangażowanemu w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy. Expresses verbis zapisano bowiem: „zakres czynności, które zostaną
powierzone podwykonawcy: wykonanie modernizacji oraz remontu konstrukcji sekcji.
Porównanie powyższego zapisu z zakresem przedmiotu zamówienia, a więc Modernizacja i
remont 130 sekcji obudowy Zmechanizowanej (typu BW 20/41 POz i BW 20/41 POz/S)
wskazuje jednoznacznie, iż podwykonawca powołany zostanie do wykonania całości
przedmiotu zamówienia.
W ocenie odwołujących, powyższe stanowi jawne działanie przystępującego UiK
mające na celu obejście przepisów prawa, a w szczególności ustawy P.z.p., bowiem
zgodnie z normą art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Analiza przedmiotowej sprawy wskazuje
natomiast, iż udzielenie zamówienia przystępującemu UiK spowoduje de facto wykonanie
zamówienia przez podmiot, który zostanie powołany przez tego wykonawcę w charakterze
podwykonawcy. Nie ulega jednak wątpliwości, iż to rzekomy podwykonawca będzie
wyłącznym wykonawca zamówienia.
W opinii odwołujących, oferta złożona przez UiK powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 2 ustawy P.z.p., odwołujący zaznaczyli,
że oferta złożona przez przystępującego UiK winna zostać odrzucone na podstawie
przepisu art. 89 ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazali, iż zgodnie z punktem IV
[Podwykonawstwo] ust. 1 SIWZ, „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy”. Wbrew temu zastrzeżeniu specyfikacji, przystępujący UiK na karcie 29
oferty (w załączniku nr 6 do SIWZ) wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcy całość
zamówienia zapisując: „zakres czynności, które zostaną powierzone podwykonawcy:
wykonanie modernizacji o rap remontu konstrukcji sekcji’. Jak wskazano powyżej, korelacja
powyższego zapisu z zakresem przedmiotu zamówienia, a więc Modernizacja i remont 130
sekcji obudowy zmechanizowanej (typu BW 20/41 PO i^BW20/41 POę/S) wskazuje
jednoznacznie, iż podwykonawca powołany został do wykonania całości przedmiotu
zamówienia, a więc niezgodnie z warunkami zapisanymi w specyfikacji.
W ocenie odwołujących, w związku z niemożliwością dokonania poprawy i
jednoczesnej niezgodności oferty przystępującego UiK w postanowieniami SIWZ, oferta
tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy P.z.p.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. odwołujący
podnieśli, że oferta przystępującego UiK stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazali, że jedną z podstawowych zasad systemu zamówień publicznych
jest zasada uczciwej konkurencji. Artykuł 7 ust. 1 ustawy P.z.p. stanowi, iż zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem
takim niewątpliwie jest porozumienie mające na celu ustalenie warunków przetargu. W
świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (dalej: u.o.k.k.) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.
Odwołujący podnieśli, że niedozwolone porozumienie przetargowe może przybrać
między innymi formę składania ofert symbolicznych. Stwarza się wówczas pozór
rywalizacji między potencjalnymi wykonawcami. Kilku uczestników składa swoje oferty,
które są przygotowane w taki sposób, że wygrać może tylko jedna z nich. Powyższe
wynika zwykle z faktu, iż oferty pozostałych uczestników zawierają celowo popełnione
błędy formalne, dokumenty zawarte w ofercie są niekompletne lub też nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zauważyli, że oferta złożona przez przystępującego UiK pierwotnie nie
spełniała warunków technicznych, zawartych w SIWZ. Przede wszystkim w załączonej
dokumentacji technicznej w układzie przesuwanym brak było zmiany mocowania
przesuwnika w stosunku do oryginału (przed modernizacją). Wymóg ten został zawarty w
SIWZ (zał. 2a pkt 3.3). Ponadto rysunki zestawieniowe (zał. 2 rozdz. VII pkt B tj.
dokumenty, których złożenie było wymagane wraz z ofertą) przedstawiały sekcję tylko dla
zakresu geometrycznego tj. 2,0-4,1 m. Brakowało również rysunku z naniesionym
wykresem trajektorii ruchu końca stropnicy po wykonaniu skrawu kombajnu i przysunięciu
sekcji do przenośnika dla zakresu roboczego sekcji 2,2-4,0 m (co 0,2 m i zakresem
otwarcia stropu 350-450 mm), brak rysunku sekcji wykonawczej na podstawie załącznika
nr 1 do SIWZ tj. sekcji przesuniętej do przenośnika, brak wykresów siły na końcu
stropnicy, a także brak schematów ideowych układu hydraulicznego sekcji.
Pismem z dnia 9 lutego 2016 r. Zamawiający wezwał przystępującego UiK do
uzupełnienia oferty o schemat ideowy układu hydraulicznego oraz rysunek
przedstawiający belkę układu przesuwnego dotyczącego wprowadzonych zmian, jak
również wyjaśnienia na czym polegają zmiany w układzie przesuwnym.
W odpowiedzi przystępujący UiK przedłożył schematy ideowe układu
hydraulicznego sekcji liniowej i skrajnej oraz rysunki przedstawiające belkę układu
przesuwnego przed modernizacją oraz po modernizacji. Rysunki, wykresy oraz schematy
załączone do oferty przystępującego UiK po jej uzupełnieniu, są obecnie identyczne jak w
ofercie złożonej przez przystępującego BW. Odwołujący podkreślili, że przystępujący BW
również uzupełnił ofertę o rysunki i wyjaśnienia dotyczące zmiany mocowania
przesuwnika w identycznej formie jak przystępujący UiK. Fakt ten potwierdza istnienie
współdziałania pomiędzy wykonawcami, mającego na celu uzyskanie zamówienia przez
jednego z nich.
Odwołujący podnieśli także, że pomiędzy przystępującymi UiK oraz BW istnieją
powiązania osobowe. Prokurentem spółki Becker Warkop Sp. z o.o. jest Pan A. S., zaś
jednym z prokurentów spółki Urządzenia i Konstrukcje S.A. jest Pani B. S., będąca
poprzednio prokurentem spółki Becker Warkop Sp. z o.o.
W ocenie odwołujących, czynność przystępującego UiK wypełnia znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, tym samym zaniechanie odrzucenia oferty stanowiło naruszenie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
P.z.p., odwołujący podnieśli, że zamawiający w punkcie III.2.3 SIWZ wskazał, iż o
namówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
posiadania wiedzy i doświadczenia, to znaczy: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu do składania ofert (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — to w tym
okresie) wykonali zamówienia w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, tj. a) dla żądania nr 1 — świadczyli usługi w ilości co najmniej
dwóch obejmujące modernizację obudów zmechanizowanych i/lub dostawę sekcji obudów
zmechanizowanych o łącznej wartości netto nie mniejszej niż 3 000 000 PLN netto.
Przystępujący UiK, chcąc wykazać spełnianie powyższych warunków, na karcie 21
oferty (w załączniku nr 3 do SIWZ — „wykaz wykonanych głównych dostaw/usług”)
wykazał dwie dostawy na łączną kwotę 96 702 951,37 złotych realizowane przez FAMUR
S.A. Dalej, na nienumerowanej karcie datowanej na dzień 26 stycznia 2016 roku
umieszczono zobowiązanie od oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W oświadczeniu tymi wskazano
enigmatycznie, iż FAMUR S.A. udostępni przystępującemu UiK zasoby niezbędne w
postaci wiedzy i doświadczenia. Jako sposób wykorzystania zasobów przez wykonawcę
przy wykonywaniu zamówienia wskazano "konsultacje", zaś przy charakterze stosunku, jaki
łączyć będzie podmioty wpisano "oświadczenie", pomimo wskazówek zamawiającego, iż
chodzi o rzeczywisty stosunek prawny istniejący w obrocie profesjonalnym, a więc umowy
cywilnoprawne, bądź umowy o współpracę.
Odwołujący podnieśli, że przystępujący UiK nie udowodnił, iż rzeczywiście
udostępnione zostały mu zasoby. Za dowód taki nie może być w szczególności uznane
wskazanie, iż stosunkiem prawnym będzie „oświadczenie”, a forma udostępnienia
przybierze postać „konsultacji”, bez sprecyzowania o jaką umowę łączącą strony chodzi,
oraz jak przebiegać będą konsultacje.
W ocenie odwołujących, niemożliwa jest realizacja przedmiotu niniejszego
zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby jedynie w formie konsultacji. W
szczególności wskazać należy, iż przystępujący UIK jako podmiot, który samodzielnie nie
spełnia ani jednego warunku udziału w postępowaniu, nie jest w stanie należycie wykonać
przedmiotu zamówienia polegając jedynie na bliżej nieoznaczonych radach udzielanych
mu przez FAMUR S.A. Tym samym przystępujący UiK podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p., a jego oferta odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p.,
odwołujący podnieśli, iż wszelkie wątpliwości co do zasadności i prawidłowości
udowodnienia powołania się na zasoby podmiotu trzeciego, na gruncie przedmiotowej
sprawy, zamawiający rozwiać powinien poprzez wezwanie przystępującego UiK do
złożenia wyjaśnień na okoliczność szczegółów współpracy i realności udostępnienia i
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
powyższego wezwania, a wezwał przystępującego UiK jedynie do poprawienia dokumentu
"Zobowiązania od oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia", bowiem przystępujący UiK złożył go pierwotnie w kopii
opieczętowanej za zgodność z oryginałem, a nie w oryginale (po myśli przepisu art. 26
ust. 2b ustawy P.z.p.).
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91a ust. 1 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5
ustawy P.z.p., odwołujący podnieśli, że w konsekwencji powyższych czynności i
zaniechań zamawiającego, będąc w mylnym przekonaniu, iż w postępowaniu złożono trzy
oferty niepodlegające odrzuceniu, wystosował on dnia 11 lutego 2016 roku do trzech
wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Z kolei zgodnie z przepisem
art. 91 a ust. 1 ustawy P.z.p, taka czynność zamawiającego dopuszczalna jest jedynie z
sytuacji, gdy złożono co najmniej trzy oferty niepodlegające odrzuceniu. W niniejszym
postępowaniu, zgodnie z powyższymi wyjaśnieniami, złożone zostały jedynie dwie oferty
niepodlegające odrzuceniu, a więc niedopuszczalnym jest dokonanie przez
zamawiającego aukcji elektronicznej, a zastosowanie znaleźć powinien przepis art. 91 ust.
1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający winien dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów przewidzianych w SIWZ, a nie
przy pomocy aukcji elektronicznej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółowe stanowisko
zamawiającego odzwierciedlone jest w protokole posiedzenia i rozprawy z dnia 25 lutego
2016 roku.
Przystępujący Urządzenia i Konstrukcje SP w Żorach wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.
przystępujący podniósł, że nie jest prawdą, iż oferta złożona przez Przystępującego
powinna zostać odrzucona jako niezgodna z ustawą z uwagi na zamiar przystępującego
UiK powierzenia całości zamówienia do wykonania podwykonawcy. Przystępujący UiK
wyraźnie wskazał w formularzu zamieszczonym na stronie 25 oferty, iż do wykonania
podwykonawcom zamierza powierzyć jedynie wykonanie modernizacji oraz remontu
konstrukcji sekcji. Ten zakres prac bynajmniej nie wyczerpuje zaś całości przedmiotu
zamówienia, o czym dobitnie świadczy analiza treści punktu V. SIWZ, zatytułowanego
„Zakres zamówienia" (s. 16 SIWZ). Obok modernizacji i remontu samej konstrukcji sekcji
obudowy w skład przedmiotu zamówienia wchodzą między innymi:
- remont hydrauliki siłowej, którego koszt wykonania odpowiada ok. 40% kosztu
całego przedmiotu zamówienia,
- dodatkowe doposażenie sekcji obudowy,
- dostarczenie dokumentacji, w tym certyfikatów pochodzących z zewnętrznych
jednostek badawczych, których koszt wykonania oscyluje wokół 100.000 zł,
- serwis gwarancyjny.
Całość tych świadczeń, obejmujących bez mała połowę wartości przedmiotu
zamówienia, przystępujący zamierza wykonać samodzielnie. Gołosłowne jest więc
twierdzenie odwołujących, iżby rzekomy podwykonawca miał być w istocie wyłącznym
wykonawcą zamówienia. Jeżeli nawet przystępujący zdecyduje się na powierzenie
wykonania remontu i modernizacji konstrukcji sekcji obudowy podwykonawcy, to w żadnej
mierze nie będzie to nawet zbliżało zaistniałej sytuacji do stanu faktycznego opisywanego
przez odwołujących.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 2 ustawy P.z.p. przystępujący wskazali, iż
z uwagi na fakt, że nie jest zamiarem przystępującego powierzenie wykonania całości
zamówienia podwykonawcy, niezasadny pozostaje również zarzut niezgodności treści
oferty przystępującego z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
niniejszym postępowaniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 3 ustawy P.z.p., przystępujący podniósł,
że producentem i pierwotnym dostawcą wszystkich sekcji obudowy zmechanizowanej,
których remont i modernizacja stanowią przedmiot niniejszego zamówienia, jest spółka
Becker Warkop sp. z o.o. Ponieważ zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia
nie udostępnił posiadanej przez siebie Dokumentacji Techniczno-Ruchowej
przedmiotowych urządzeń, przystępujący zawarł stosowne porozumienie z Becker
Warkop sp. z o.o., na mocy którego uzyskał możliwość korzystania z rysunków
technicznych sekcji obudowy, celem opracowania własnej oferty przetargowej. Bynajmniej
nie oznacza to zaistnienia między tymi podmiotami niedozwolonej zmowy - wszak bez
uzyskania dostępu do dokumentacji projektowej przedmiotowych sekcji obudowy
zaprojektowanie ich remontu i modernizacji jawi się jako niewykonalne. Nota bene, wedle
wiedzy przystępującego, odwołujący nie uzyskali przedmiotowej dokumentacji projektowej
żadną drogą oficjalną. Nie powinno w tym kontekście dziwić podobieństwo rysunków
dołączanych do obu ofert. Opierają się one bowiem o pierwotne rysunki zawarte w
Dokumentacji Techniczno-Ruchowej, którymi dysponuje Przystępujący i które gotów jest
przedstawić w trakcie rozprawy.
Po drugie, wywodzenie istnienia niedozwolonej zmowy przetargowej pomiędzy
wykonawcami z faktu iż do roku 2009 obecna prokurent przystępującego, pani B. S.,
pełniła funkcję prokurenta spółki Becker Warkop sp. z o.o. jawi się jako mało wiarygodne.
Argumentacja ta może być zaś określana wyłącznie mianem insynuacji, jeżeli wziąć pod
uwagę niczym nie poparte sugestie odwołujących, jakoby jakieś wnioski miały płynąć z
faktu, iż obecnie prokurentem przystępującego jest pan A. S.. Jedynie dla pełnej jasności
przystępujący wyjaśnia, iż osoby te nie są powiązane rodzinnie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
P.z.p., przystępujący wskazał, że co do zasady dysponuje potencjałem technicznym i
osobowym pozwalającym na wykonanie zamówienia, o czym zaświadcza chociażby
certyfikat Głównego Instytutu Górnictwa przedstawiony na stronie 31 oferty. Gros
realizowanych przez niego zleceń dotyczy jednak poszczególnych elementów obudów
zmechanizowanych, podczas gdy wymogi w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
w niniejszym postępowaniu odnosiły się do modernizacji lub dostawy (kompletnych) sekcji
obudowy zmechanizowanej. W tym zakresie przystępujący zdecydował się na
skorzystanie z potencjału posiadanego przez jednego z największych nie tylko w Polsce,
ale i na świecie producentów urządzeń górniczych -FAMUR S.A. Ponieważ przystępujący
posiada własny park maszynowy oraz zasoby ludzkie, korzystanie z wiedzy i
doświadczenia tego podmiotu będzie odbywało się wedle założeń właśnie poprzez
konsultacje, których wymagana częstotliwość i forma będą dostosowywane do
okoliczności.
Przystępujących Becker Warkop wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółowe
stanowisko przystępującego znajduje się w protokole posiedzenia i rozprawy z dnia 25
lutego 2016 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu
udzielenie zamówienia sektorowego na dostawy w przedmiocie modernizacji i remontu stu
trzydziestu sekcji obudowy zmechanizowanej (typu BW 20/41 POz i BW 20/41 POzJS) dla KW S.A.
Oddział KWK .Marcel” podzielone na dwa zakresy (dwie części). Odwołujący oraz obydwaj
przystępujący złożyli oferty na zakres pierwszy zamówienia (pierwszą część).
Zgodnie z pkt V.1 SIWZ, rzeczowy zakres zamówienia na zadanie nr 1 obejmował
modernizację i remont 124 sztuk sekcji liniowych typu BW 20/41 POz oraz 6 sztuk sekcji
skrajnych obudowy zmechanizowanej typu BW 20.41 POz/S bez hydrauliki sterowniczej.
a) Zakres modernizacji:
– wykonanie modernizacji stropnicy sztywnej sekcji liniowej typu BW 20/41 POz
na stropnicę sztywno-wysuwną sekcji liniowej obudowy zmechanizowanej (124
szt.),
- poszerzenie osłon bocznych stropnicy i osłon bocznych osłony odzawałowej,
osłony boczne wykonane z blachy o grubości co najmniej 20 mm,
- modernizacja belki układu przesuwnego sekcji liniowych i skrajnych w zakresie
zmiany mocowania przesuwnika oraz zapewnienie możliwości skokowej
regulacji jej długości – skracania o 150 mm i wydłużania o 150 mm od długości
konstrukcji podstawowej,
b) Zakres remontu:
- remont konstrukcji wszystkich sekcji obudowy zmechanizowanej z
wyłączeniem stropnicy sekcji liniowej,
- remont hydrauliki siłowej,
c) Dodatkowe doposażenie sekcji liniowych i skrajnych:
- sekcje obudowy należy wyposażyć w nowe urządzenia niezbędne do pracy
na nachyleniach podłużnych do 35° w ilości zgodnej z instrukcją obsługi,
- wszystkie sekcje należy wyposażyć w osłony zabezpieczające gładzie
stojaków i wypełnienie gniazd stojakowych
d) Dostarczenie dokumentów zgodnie z punktem VII, ppkt A.I
e) Serwis gwarancyjny
f) Przedłożenie Wykonawcy zadania nr 2 niezbędnych informacji i dokumentów w
celu umożliwienia realizacji zadania nr 2
g) Wykonawca zobowiązany jest określić w ofercie typ obudowy zmechanizowanej,
który zamierza uzyskać w wyniku przeprowadzonej modernizacji.
h) W celu należytego przygotowania oferty Zamawiający umożliwi potencjalnym
Wykonawcom przeprowadzenie audytu (zapoznania się ze stanem technicznym
sekcji przeznaczonych do modernizacji). Termon audytu należy uzgodnić z
Głównym Mechanikiem ds. dołu KWK „Marcel”.
Przystępujący UiK wraz z ofertą złożył wykaz części zamówienia, jakie zamierza
powierzyć do wykonania podwykonawcom, gdzie wskazał, że podwykonawcom zamierza
powierzyć wykonanie konstrukcji oraz remontu konstrukcji sekcji.
W ofercie przystępującego UiK w załączonej dokumentacji technicznej w układzie
przesuwanym brak było zmiany mocowania przesuwnika w stosunku do oryginału (przed
modernizacją). Wymóg ten został zawarty w SIWZ (zał. 2a pkt 3.3). Ponadto rysunki
zestawieniowe (zał. 2 rozdz. VII pkt B tj. dokumenty, których złożenie było wymagane
wraz z ofertą) przedstawiały sekcję tylko dla zakresu geometrycznego tj. 2,0-4,1 m.
Brakowało również rysunku z naniesionym wykresem trajektorii ruchu końca stropnicy po
wykonaniu skrawu kombajnu i przysunięciu sekcji do przenośnika dla zakresu roboczego
sekcji 2,2-4,0 m (co 0,2 m i zakresem otwarcia stropu 350-450 mm), brak rysunku sekcji
wykonawczej na podstawie załącznika nr 1 do SIWZ tj. sekcji przesuniętej do przenośnika,
brak wykresów siły na końcu stropnicy, a także brak schematów ideowych układu
hydraulicznego sekcji.
Pismem z dnia 9 lutego 2016 r. Zamawiający wezwał przystępującego UiK do
uzupełnienia oferty o schemat ideowy układu hydraulicznego oraz rysunek
przedstawiający belkę układu przesuwnego dotyczącego wprowadzonych zmian, jak
również wyjaśnienia na czym polegają zmiany w układzie przesuwnym.
W odpowiedzi z dnia 10 lutego 2016 roku przystępujący UiK przedłożył schematy
ideowe układu hydraulicznego sekcji liniowej i skrajnej oraz rysunki przedstawiające belkę
układu przesuwnego przed modernizacją oraz po modernizacji. Rysunki, wykresy oraz
schematy załączone do oferty przystępującego UiK po jej uzupełnieniu, są identyczne jak
w ofercie złożonej przez przystępującego BW. Przystępujący BW również uzupełnił ofertę
o rysunki i wyjaśnienia dotyczące zmiany mocowania przesuwnika w identycznej formie
jak przystępujący UiK.
Zgodnie z punktem VII.2.3 SIWZ, o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia, to znaczy: w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu do składania ofert (jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — to za ten okres) wykonali zamówienia w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, tj. a) dla żądania nr 1 —
świadczyli usługi w ilości co najmniej dwóch obejmujące modernizację obudów
zmechanizowanych i/lub dostawę sekcji obudów zmechanizowanych o łącznej wartości
netto nie mniejszej niż 3 000 000 PLN netto.
Zgodnie z pkt IX pkt 4 SIWZ, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w
trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu oryginał
pisemnego zobowiązania tych podmiotów (w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii
dokumentu) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia, zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ.
Zamawiający przygotował wzór zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, stanowiący załącznik nr 8
do SIWZ. Wzór zawiera wyjaśnienia dotyczące sposobu jego uzupełnienia. W przypadku
konieczności podania sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego wskazał, iż może
to być np. podwykonawstwo, konsultacje, doradztwo. W przypadku konieczności wskazania
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby
wskazał, że może to być np. umowa cywilnoprawna, umowa o współpracy.
Przystępujący UiK, na karcie 21 oferty (w załączniku nr 3 do SIWZ — „wykaz
wykonanych głównych dostaw/usług”) wykazał dwie dostawy na łączną kwotę 96 702
951,37 złotych realizowane przez FAMUR S.A. Dalej, na nienumerowanej karcie
datowanej na dzień 26 stycznia 2016 roku umieszczono zobowiązanie od oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. W oświadczeniu tym wskazano, iż FAMUR S.A. udostępni przystępującemu
UiK zasoby niezbędne w postaci wiedzy i doświadczenia. Jako sposób wykorzystania
zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia wskazano "konsultacje", zaś
przy charakterze stosunku, jaki łączyć będzie podmioty wpisano "oświadczenie".
Pismem z dnia 11 lutego 2016 roku zamawiający zaprosił wszystkich trzech
wykonawców, którzy złożyli oferty w zakresie zadania nr 1, do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej. W dniu 15 lutego 2016 roku zamawiający przeprowadził aukcję
elektroniczną. W dniu 16 lutego 2016 roku zamawiający poinformował o wynikach aukcji
elektronicznej. Najwyższą ilość punktów (100) otrzymał przystępujący BW.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu złożenia przez przystępującego UiK
oferty, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz w zakresie niewykazania przez tegoż
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy P.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty przystępującego UiK, mimo że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153, poz. 1503 ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Natomiast według art. 15 ust. 1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;
3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom
trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
2. Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na:
1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta
zakupu u innego przedsiębiorcy;
2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom
przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u
przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym;
3) emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na
towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców
pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 2.
Podstawą dla stwierdzenia, iż wykonawcy wskazani w odwołaniu działali wspólnie i w
porozumieniu przygotowując oraz składając swoje oferty, mając na celu uzyskanie
możliwości wypływania na wynik postępowania wbrew założeniom ustawy i interesom
zamawiającego, a więc w warunkach tzw. zmowy przetargowej, stanowi ocena ustalonych
okoliczności faktycznych sprawy.
Izba podkreśla, iż wykazanie zmowy przetargowej w większości przypadków opiera się
na dowodach i okolicznościach wskazujących na powyższe pośrednio (posługując się
terminologią karnoprawną, na tzw. poszlakach). Tym samym na podstawie nagromadzenia
pewnych wykazanych faktów, które wystąpią w odpowiedniej wadze i ilości, można przyjąć i
wywnioskować istnienie faktów innych – w tym przypadku zaistnienia nielegalnego
porozumienia wykonawców umawiających się, co do swojego udziału w przetargu i kształtu
swoich ofert. Powstaje więc w ten sposób domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy
przetargowej i naruszenia konkurencji w postępowaniu, stanowiące podstawę do orzeczenia
powyższego. Tak wynika m.in. z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK
6/06). Nieuzasadnione jest więc postulowanie, aby stwierdzenie zmowy przetargowej było
możliwe tylko na podstawie dowodów bezpośrednich, przeważnie możliwych do uzyskania
jedynie operacyjnie przez organy śledcze państwa.
W ocenie Izby o zaistnieniu zmowy przetargowej w rozpoznawanym przypadku
świadczą jednakowe rysunki zestawieniowe w ofertach obydwu przystępujących, tj. UiK oraz
BW. Odwołujący na rozprawie złożyli kserokopie rysunków obydwu przystępujących oraz
rysunki złożone przez siebie. Porównanie złożonego materiału dowodowego nie budzi
wątpliwości w zakresie tego, iż rysunki złożone przez przystępujących są identyczne.
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, iż fakt, że złożone przez przystępujących
rysunki są identyczne, nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania
odwoławczego. Przystępujący wywodzili jedynie, iż autorem dokumentacji technicznej był
przystępujący BW, który na mocy stosownego porozumienia udostępnił przystępującego UiK
rysunki techniczne sekcji obudowy celem opracowania własnej oferty przetargowej.
Pomimo powyższych twierdzeń, żaden z przystępujących nie udostępnił Izbie owego
porozumienia, na mocy którego przystępujący BW miał udostępnić dokumentację
przystępującemu UiK. Przystępujący nie wskazali również na żadne inne środki dowodowe,
które mogłyby potwierdzić fakt istnienia takiego porozumienia. Ponadto udostępnienie
dokumentacji technicznej uzasadniałoby co najwyżej złożenie identycznych rysunków
dotyczących danych urządzeń przed wprowadzeniem jakichkolwiek zmian. Zmiany w
rysunkach wynikać już bowiem powinny z koncepcji zaoferowanej przez konkretnego
wykonawcę. Tymczasem rysunki złożone przez przystępujących były identyczne bez
względu na to, czy dotyczyły urządzeń przed czy też po modernizacji. Wskazać należy, iż do
tego faktu żaden z przystępujących na rozprawie się nie odniósł i nie wskazał na
okoliczności, które mogłyby tego rodzaju działanie uzasadnić.
Fakt istnienia nielegalnego porozumienia pomiędzy przystępującymi potwierdza
okoliczność, iż w przeprowadzonej przez zamawiającego aukcji elektronicznej przystępujący
UiK dokonał jedynie jednego postąpienia, z czego można wnioskować, iż jego udział w
postępowaniu miał jedynie charakter iluzoryczny, mający na celu ułatwienie uzyskania
zamówienia przez drugiego z przystępujących.
W zakresie subsumcji czynu, którego dopuścili się przystępujący (określanego
potocznie mianem „zmowy przetargowej”) do zastanych norm prawnych UZNK, wskazać
należy, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma charakter otwarty, co
wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z
deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki i klauzule
generalne zawarte w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
konsekwencji nawet ewentualne uznanie, że – w okolicznościach sporu - nie wystąpiły
przesłanki kwalifikujące dane działanie jako czyn z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, prowadzi jedynie do zbadania, czy wystąpiła sytuacja opisana w art.
3 ust. 1 ww. ustawy, statuującym uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji.
Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym
uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do
określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października
2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12) Tym samym
dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, należy ustalić, czy nastąpiło wystąpienie tzw.
deliktu nazwanego (art. 5-17 UZNK) albo stwierdzić wystąpienie uniwersalnej postaci czynu
nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 UZNK). Brak jest więc podstaw do twierdzenia, że dla
prawidłowości odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
muszą zaistnieć obie podstawy prawne, skoro zaistnienie jednej z nich niesie skutek
stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji. Niedopuszczalna na gruncie Prawa zamówień
publicznych byłaby bowiem sytuacja, w której stwierdzenie ziszczenia przesłanek
wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji byłoby
niewystarczające dla odrzucenia oferty. Stanowisko takie wynika m.in. z wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2013 roku sygn. akt KIO 517/13, z którym to orzeczeniem
skład Izby rozpoznający przedmiotowe odwołanie w pełni się zgadza.
Działanie przystępujących jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i przepisami ustawy
(art. 7 ust. 1 i 3 P.z.p.) Tym samym nie ma wątpliwości, iż działania ww. wykonawców
naruszają godny ochrony interes zamawiającego. Istotą postępowania o udzielenie
zamówienia jest bowiem wybór najkorzystniejszej oferty dokonany w warunkach uczciwej
konkurencji między wykonawcami, a nie wspólne przygotowywanie ofert przez wykonawców.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołujących, iż fakt zaistnienia tzw. „zmowy
przetargowej” pomiędzy przystępującymi wynika również z powiązań osobowych pomiędzy
tymi wykonawcami. Odwołujący w odwołaniu wskazali, iż aktualnie prokurentem
przystępującego BW jest Pan A. S., zaś prokurentem przystępującego UiK – Pani B. S..
Odwołujący, poza zbieżnością nazwisk wskazanych prokurentów, nie wykazali jakichkolwiek
powiązań osobistych, w tym powiązań rodzinnych, pomiędzy tymi osobami. Potwierdzeniem
powyższego nie jest również fakt, iż Pani B. S. była niegdyś prokurentem przystępującego
BW. Ewentualne powiązania uzasadniające zarzut zmowy przetargowej winny, w ocenie
Izby, wynikać z aktualnych wzajemnych relacji pomiędzy przystępującymi, nie zaś z
okoliczności minionego już zatrudnienia.
Odwołujący na rozprawie wskazali również na inne osoby, które pełnią bądź pełniły
określone funkcje u obydwu przystępujących. Z uwagi jednak na fakt, iż osoby te nie zostały
wskazane w treści odwołania, Izba uznała, iż w tym zakresie doszło do nieuprawnionego
rozszerzenia zarzutów odwołania, w związku z czym okoliczności te pozostały bez wpływu
na rozstrzygnięcie izby.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 w
zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Powyższy przepis jest wynikiem wdrożenia postanowień unijnej dyrektywy klasycznej
2004/18/WE, która stanowi, że wykonawca może w określonych sytuacjach polegać na
zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego powiązań między nimi.
Musi on w takiej sytuacji dowieść, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, np. przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów.
Zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający przygotował wzór zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wzór zawiera wyjaśnienia
dotyczące sposobu jego uzupełnienia. W przypadku konieczności podania sposobu
wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego wskazał, iż może to być np. podwykonawstwo,
konsultacje, doradztwo. W przypadku konieczności wskazania charakteru stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby wskazał, że może to być np.
umowa cywilnoprawna, umowa o współpracy.
W związku z tym, iż ustawodawca w § 1 ust. 6 pkt 2 lit. c wskazanego wyżej
rozporządzenia uznał, iż zamawiający jest uprawniony do oceny charakteru stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z innym przedmiotem, wykonawcy biorący udział w
przedmiotowym postępowaniu winni byli takowy charakter wykazać. Fakt przykładowego
wskazania przez zamawiającego na umowy (cywilnoprawną, o współpracy) wskazuje, iż
oczekiwał on wykazania, iż stosunek ten będzie miał charakter cywilnoprawny, mający swe
umocowanie w umowie opartej na regulacjach prawa cywilnego. Słusznie zatem podnieśli
odwołujący, iż określenie stosunku pomiędzy przystępującym UiK a FAMUR SA jako
„oświadczenie” jest zbyt ogólne i enigmatyczne, aby mogło stanowić podstawę wykazania
dysponowania udostępnionymi zasobami. Podkreślić należy, iż samo określenie
„oświadczenie”, nie uzasadnia stanowiska, iż jest to oświadczenie woli w rozumieniu prawa
cywilnego, z którym ustawa wiąże jakiekolwiek skutki, w tym przypadku – zobowiązanie po
stronie FAMUR SA do udostępnienia swych zasobów przystępującemu UiK.
Izba nie podziela natomiast stanowiska odwołujących, jakoby udostępnienie zasobów
nie mogło odbywać się poprzez konsultacje podmiotu udostępniającego zasoby na rzecz
danego wykonawcy. Taki zakaz nie znajduje umocowania w przepisach prawa, a ponadto
zamawiający dopuścił tego rodzaju formę udostępnienia w sporządzonym przez siebie
wzorze zobowiązania. Jeżeli odwołujący nie zgadzali z możliwością udostępnienia zasobów
w formie konsultacji, winni byli zakwestionować to poprzez złożenie odwołania na treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba podziela w tym zakresie stanowisko
wyrażone w wyroku z dnia 1 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1007/15, zgodnie z którym
dopuszczalne są także różne formy udostępnienia zasobów, chociażby w postaci konsultacji
i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego
udostępnienia zasobu, jak i do czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
O spełnieniu tych warunków przesądza treść udzielonego zobowiązania i nie można stawiać
odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji i doradztwa nie pozwala na to, by mogło
dojść do realnego przekazania przez jeden podmiot swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz
drugiego podmiotu (wykonawcy).
Pomimo stwierdzenia zasadności wskazanego wyżej zarzutu, Izba nie uwzględniła
powiązanego z nim zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. W
ocenie Izby przedstawienie wadliwego zobowiązania uzasadniałoby wezwanie wykonawcy
do jego złożenia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., nie zaś do jego wyjaśnienia na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. Zgodnie jednak z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wzywa się
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jeżeli jego oferta podlega odrzuceniu. Oferta
przystępującego UiK podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 3 ustawy P.z.p., wobec
czego Izba nie nakazała zamawiającemu wezwania tegoż wykonawcy do złożenia
dokumentu, ale jego wykluczenie z powodu niespełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Uwzględnienie powyższych zarzutów jest równoznaczne z uwzględnieniem zarzutu
naruszenia przez zamawiającego art. 91a i 91 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy P.z.p.
poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy w postępowaniu nie złożono
co najmniej trzech ofert niepodlegających odrzuceniu. W związku z tym Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie aukcji elektronicznej i dokonanie ponownej oceny
nieodrzuconych ofert.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 2 ustawy P.z.p. Przystępujący UiK wskazał w formularzu
zamieszczonym na stronie 25 oferty, iż do wykonania podwykonawcom zamierza
powierzyć jedynie wykonanie modernizacji oraz remontu konstrukcji sekcji. Ten zakres
prac nie wyczerpuje zaś całości przedmiotu zamówienia, w skład przedmiotu zamówienia
wchodzą również inne czynności, wskazane w pkt V SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
WYROK
z dnia 1 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Iwent Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Dębowcu, Remontex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Rybniku, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe i Handlowe „Metrol” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Kamieńcu Ząbkowickim w postępowaniu
prowadzonym przez Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną w Katowicach,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Becker-Warkop”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świerklanach, „Hydrotech” Spółka
Akcyjna w Rybniku, Przedsiębiorstwo Hydromel Spółka Akcyjna w
Siemianowicach Śląskich,
B. wykonawcy „Urządzenia i Konstrukcje” Spółka Akcyjna w Żorach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Kompanii Węglowej Spółce
Akcyjnej w Katowicach – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie aukcji elektronicznej z dnia 15 lutego 2016 roku, wykluczenie wykonawcy
„Urządzenia i Konstrukcje” Spółka Akcyjna w Żorach, odrzucenie oferty wykonawcy
„Urządzenia i Konstrukcje” Spółka Akcyjna w Żorach i dokonanie ponownej oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną w
Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Iwent Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Dębowcu, Remontex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rybniku, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe i
Handlowe „Metrol” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kamieńcu
Ząbkowickim tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Kompanii Węglowej Spółki Akcyjnej w
Katowicach – na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Iwent Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębowcu,
Remontex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe i Handlowe „Metrol” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Kamieńcu Ząbkowickim, kwotę 18 709 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset dziewięć złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 195/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Kompania Węglowa SA w Katowicach - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawy w przedmiocie modernizacji i remontu stu
trzydziestu sekcji obudowy zmechanizowanej (typu BW 20/41 POz i BW 20/41 POzJS) dla KW S.A.
Oddział KWK .Marcel” podzielone na dwa zakresy (dwie części).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 15 lutego 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Iwent Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dębowcu, Remontex
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe i Handlowe „Metrol” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kamieńcu
Ząbkowickim (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec:
1. zaniechania odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy P.z.p. oferty wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje" spółka
akcyjna z siedzibą w Żorach, pomimo iż jego oferta jest niezgodna z ustawą
2. zaniechania odrzucania, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., oferty
wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w
Żorach, pomimo jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i
Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2013 r. nr 153 poz. 1503 j.t. z późn. zm.), pomimo tego, iż złożenie
oferty wspomnianego wyżej wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4. zaniechania odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. art. 24 ust 2
pkt 4 ustawy P.z.p, oferty wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje"
spółka akcyjna z siedzibą w Żorach, pomimo iż oferta została złożona przez wykonawcę,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
5. zaniechania wykluczenia, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p., oferty
wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w
Żorach, pomimo niewykazania przez tegoż wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu;
6. zaniechania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy
Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień wykonawcy działającego pod firmą
Urządzenia i Konstrukcje spółka akcyjna z siedzibą w Żorach pomimo niewykazania
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia;
7. dokonania wyznaczenia terminu aukcji elektronicznej, na podstawie art. 91a ust. 1
ustawy P.z.p., pomimo iż oferty niepodlegające odrzuceniu złożyło dwóch wykonawców, a
oferta wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z
siedzibą w Żorach powinna była zostać przez Zamawiającego odrzucona;
8. zaniechania wyboru oferty odwołujących, na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy
P.z.p., która zgodnie z art 2 pkt 5 ustawy stanowiła najkorzystniejszą ofertę z dwóch
niepodlegających odrzuceniu ofert: odwołujących oraz wykonawcy działającego pod firmą
Becker Warkop spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach.
Wskazanym wyżej czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący
zarzucili naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. publicznych poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy działającego pod firmą
"Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach, mimo iż oferta zakłada
realizację całości zamówienia przez podwykonawcę, a więc stanowi obejście przepisu art.
7 ust. 3 ustawy P.z.p.;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i
Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach, mimo iż oferta ta niezgodna jest z SIWZ
w części, w jakiej na stronie 29 oferty („wykaz części zamówienia jakie wykonawca
zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom”) wyżej wymieniony wykonawca
wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcy całość prac stanowiących przedmiot
zamówienia, w korelacji z zapisem pkt IV ust. i SIWZ, a więc wymogiem, by powierzenie
wykonawstwa podwykonawcy obejmowało „część zamówienia”;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy działającego pod firmą
"Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach, pomimo tego, iż
wykonawca powyższy działał w porozumieniu z wykonawcą działającym pod firmą Becker
Warkop spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach, a więc po
myśli przepisu art. 3 ust. 1 ustawy» z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2013 r. nr 153 poz. 1503 j.t. z późn. zm.);
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez jego
niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
działającego pod firmą "Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach
pomimo tego, iż wykonawca powyższy nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia;
5) art 24. ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji niewykluczenie wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i
Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia;
6) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., poprzez jego niezastosowanie,
a w konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i
Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach do złożenia wyjaśnień pomimo
niewykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i
doświadczenia;
7) art. 91a ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji
wyznaczenie terminu aukcji elektronicznej, pomimo iż oferty niepodlegające odrzuceniu
złożyło dwóch wykonawców, a oferta wykonawcy działającego pod firmą "Urządzenia i
Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach powinna była zostać przez
zamawiającego odrzucona;
8) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a
w konsekwencji zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołujących jako
najkorzystniejszej, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, skoro oferta
odwołujących stanowiła najkorzystniejszą ofertę z dwóch niepodlegających odrzuceniu
ofert: oferty odwołujących oraz oferty wykonawcy działającego pod firmą Becker Warkop
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach.
Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty, odwołujący wnieśli o;
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) unieważnienie wszelkich czynności zamawiającego związanych z aukcją
elektroniczną podjętych po dniu 10 lutego 2016 roku (w tym aukcji elektronicznej);
3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy działającego pod firmą
"Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy P.z.p.;
4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy działającego pod firmą
"Urządzenia i Konstrukcje" spółka akcyjna z siedzibą w Żorach na podstawie art. art. 89
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy P.z.p.
5) nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wyboru i oceny ofert
niepodlegających odrzuceniu złożonych przez wykonawców: odwołujących oraz
wykonawcę działającego pod firmą Beeker Warkop spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach;
6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący oświadczyli, że spełniają przesłanki materialnoprawne z art. 179 ust. 1
ustawy P.z.p., ponieważ mają interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz mogą
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ich
ocenie, w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, istnieje nie tylko możliwość,
ale wręcz całkowita pewność uznania oferty odwołujących za najkorzystniejszą w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący
wskazali, iż odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę "Urządzenia i Konstrukcje"
spółka akcyjna z siedzibą w Żorach (dalej jako: "przystępujący UiK”), spowoduje, iż w
postępowaniu ostaną się dwie oferty: oferta odwołujących oraz oferta wykonawcy
działającego pod firmą Becker Warkop spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Świerklanach (dalej jako: "przystępujący BW”). W takim stanie rzeczy, zgodnie
z przepisem art. 91a, niemożliwym stanie się wyznaczenie aukcji elektronicznej, bowiem
złożone będą jedynie 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie natomiast z powyżej
wskazaną normą aukcja elektroniczna przeprowadzona może być wyłącznie przy trzech
ofertach niepodlegających odrzuceniu. W tym stanie rzeczy oferta odwołujących, jako
przedstawiająca najniższą cenę, oraz jeden z najdłuższych okresów gwarancji, będzie
musiała zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.,
odwołujący podnieśli, iż zgodnie z treścią załącznika nr 6 do SIWZ, złożonego na karcie
29 oferty przystępującego UiK, całość zamówienia przekazana będzie do wykonania
podmiotowi trzeciemu zaangażowanemu w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy. Expresses verbis zapisano bowiem: „zakres czynności, które zostaną
powierzone podwykonawcy: wykonanie modernizacji oraz remontu konstrukcji sekcji.
Porównanie powyższego zapisu z zakresem przedmiotu zamówienia, a więc Modernizacja i
remont 130 sekcji obudowy Zmechanizowanej (typu BW 20/41 POz i BW 20/41 POz/S)
wskazuje jednoznacznie, iż podwykonawca powołany zostanie do wykonania całości
przedmiotu zamówienia.
W ocenie odwołujących, powyższe stanowi jawne działanie przystępującego UiK
mające na celu obejście przepisów prawa, a w szczególności ustawy P.z.p., bowiem
zgodnie z normą art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Analiza przedmiotowej sprawy wskazuje
natomiast, iż udzielenie zamówienia przystępującemu UiK spowoduje de facto wykonanie
zamówienia przez podmiot, który zostanie powołany przez tego wykonawcę w charakterze
podwykonawcy. Nie ulega jednak wątpliwości, iż to rzekomy podwykonawca będzie
wyłącznym wykonawca zamówienia.
W opinii odwołujących, oferta złożona przez UiK powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 2 ustawy P.z.p., odwołujący zaznaczyli,
że oferta złożona przez przystępującego UiK winna zostać odrzucone na podstawie
przepisu art. 89 ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazali, iż zgodnie z punktem IV
[Podwykonawstwo] ust. 1 SIWZ, „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy”. Wbrew temu zastrzeżeniu specyfikacji, przystępujący UiK na karcie 29
oferty (w załączniku nr 6 do SIWZ) wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcy całość
zamówienia zapisując: „zakres czynności, które zostaną powierzone podwykonawcy:
wykonanie modernizacji o rap remontu konstrukcji sekcji’. Jak wskazano powyżej, korelacja
powyższego zapisu z zakresem przedmiotu zamówienia, a więc Modernizacja i remont 130
sekcji obudowy zmechanizowanej (typu BW 20/41 PO i^BW20/41 POę/S) wskazuje
jednoznacznie, iż podwykonawca powołany został do wykonania całości przedmiotu
zamówienia, a więc niezgodnie z warunkami zapisanymi w specyfikacji.
W ocenie odwołujących, w związku z niemożliwością dokonania poprawy i
jednoczesnej niezgodności oferty przystępującego UiK w postanowieniami SIWZ, oferta
tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy P.z.p.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. odwołujący
podnieśli, że oferta przystępującego UiK stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazali, że jedną z podstawowych zasad systemu zamówień publicznych
jest zasada uczciwej konkurencji. Artykuł 7 ust. 1 ustawy P.z.p. stanowi, iż zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem
takim niewątpliwie jest porozumienie mające na celu ustalenie warunków przetargu. W
świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (dalej: u.o.k.k.) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.
Odwołujący podnieśli, że niedozwolone porozumienie przetargowe może przybrać
między innymi formę składania ofert symbolicznych. Stwarza się wówczas pozór
rywalizacji między potencjalnymi wykonawcami. Kilku uczestników składa swoje oferty,
które są przygotowane w taki sposób, że wygrać może tylko jedna z nich. Powyższe
wynika zwykle z faktu, iż oferty pozostałych uczestników zawierają celowo popełnione
błędy formalne, dokumenty zawarte w ofercie są niekompletne lub też nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zauważyli, że oferta złożona przez przystępującego UiK pierwotnie nie
spełniała warunków technicznych, zawartych w SIWZ. Przede wszystkim w załączonej
dokumentacji technicznej w układzie przesuwanym brak było zmiany mocowania
przesuwnika w stosunku do oryginału (przed modernizacją). Wymóg ten został zawarty w
SIWZ (zał. 2a pkt 3.3). Ponadto rysunki zestawieniowe (zał. 2 rozdz. VII pkt B tj.
dokumenty, których złożenie było wymagane wraz z ofertą) przedstawiały sekcję tylko dla
zakresu geometrycznego tj. 2,0-4,1 m. Brakowało również rysunku z naniesionym
wykresem trajektorii ruchu końca stropnicy po wykonaniu skrawu kombajnu i przysunięciu
sekcji do przenośnika dla zakresu roboczego sekcji 2,2-4,0 m (co 0,2 m i zakresem
otwarcia stropu 350-450 mm), brak rysunku sekcji wykonawczej na podstawie załącznika
nr 1 do SIWZ tj. sekcji przesuniętej do przenośnika, brak wykresów siły na końcu
stropnicy, a także brak schematów ideowych układu hydraulicznego sekcji.
Pismem z dnia 9 lutego 2016 r. Zamawiający wezwał przystępującego UiK do
uzupełnienia oferty o schemat ideowy układu hydraulicznego oraz rysunek
przedstawiający belkę układu przesuwnego dotyczącego wprowadzonych zmian, jak
również wyjaśnienia na czym polegają zmiany w układzie przesuwnym.
W odpowiedzi przystępujący UiK przedłożył schematy ideowe układu
hydraulicznego sekcji liniowej i skrajnej oraz rysunki przedstawiające belkę układu
przesuwnego przed modernizacją oraz po modernizacji. Rysunki, wykresy oraz schematy
załączone do oferty przystępującego UiK po jej uzupełnieniu, są obecnie identyczne jak w
ofercie złożonej przez przystępującego BW. Odwołujący podkreślili, że przystępujący BW
również uzupełnił ofertę o rysunki i wyjaśnienia dotyczące zmiany mocowania
przesuwnika w identycznej formie jak przystępujący UiK. Fakt ten potwierdza istnienie
współdziałania pomiędzy wykonawcami, mającego na celu uzyskanie zamówienia przez
jednego z nich.
Odwołujący podnieśli także, że pomiędzy przystępującymi UiK oraz BW istnieją
powiązania osobowe. Prokurentem spółki Becker Warkop Sp. z o.o. jest Pan A. S., zaś
jednym z prokurentów spółki Urządzenia i Konstrukcje S.A. jest Pani B. S., będąca
poprzednio prokurentem spółki Becker Warkop Sp. z o.o.
W ocenie odwołujących, czynność przystępującego UiK wypełnia znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, tym samym zaniechanie odrzucenia oferty stanowiło naruszenie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
P.z.p., odwołujący podnieśli, że zamawiający w punkcie III.2.3 SIWZ wskazał, iż o
namówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
posiadania wiedzy i doświadczenia, to znaczy: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu do składania ofert (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — to w tym
okresie) wykonali zamówienia w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, tj. a) dla żądania nr 1 — świadczyli usługi w ilości co najmniej
dwóch obejmujące modernizację obudów zmechanizowanych i/lub dostawę sekcji obudów
zmechanizowanych o łącznej wartości netto nie mniejszej niż 3 000 000 PLN netto.
Przystępujący UiK, chcąc wykazać spełnianie powyższych warunków, na karcie 21
oferty (w załączniku nr 3 do SIWZ — „wykaz wykonanych głównych dostaw/usług”)
wykazał dwie dostawy na łączną kwotę 96 702 951,37 złotych realizowane przez FAMUR
S.A. Dalej, na nienumerowanej karcie datowanej na dzień 26 stycznia 2016 roku
umieszczono zobowiązanie od oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W oświadczeniu tymi wskazano
enigmatycznie, iż FAMUR S.A. udostępni przystępującemu UiK zasoby niezbędne w
postaci wiedzy i doświadczenia. Jako sposób wykorzystania zasobów przez wykonawcę
przy wykonywaniu zamówienia wskazano "konsultacje", zaś przy charakterze stosunku, jaki
łączyć będzie podmioty wpisano "oświadczenie", pomimo wskazówek zamawiającego, iż
chodzi o rzeczywisty stosunek prawny istniejący w obrocie profesjonalnym, a więc umowy
cywilnoprawne, bądź umowy o współpracę.
Odwołujący podnieśli, że przystępujący UiK nie udowodnił, iż rzeczywiście
udostępnione zostały mu zasoby. Za dowód taki nie może być w szczególności uznane
wskazanie, iż stosunkiem prawnym będzie „oświadczenie”, a forma udostępnienia
przybierze postać „konsultacji”, bez sprecyzowania o jaką umowę łączącą strony chodzi,
oraz jak przebiegać będą konsultacje.
W ocenie odwołujących, niemożliwa jest realizacja przedmiotu niniejszego
zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby jedynie w formie konsultacji. W
szczególności wskazać należy, iż przystępujący UIK jako podmiot, który samodzielnie nie
spełnia ani jednego warunku udziału w postępowaniu, nie jest w stanie należycie wykonać
przedmiotu zamówienia polegając jedynie na bliżej nieoznaczonych radach udzielanych
mu przez FAMUR S.A. Tym samym przystępujący UiK podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p., a jego oferta odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p.,
odwołujący podnieśli, iż wszelkie wątpliwości co do zasadności i prawidłowości
udowodnienia powołania się na zasoby podmiotu trzeciego, na gruncie przedmiotowej
sprawy, zamawiający rozwiać powinien poprzez wezwanie przystępującego UiK do
złożenia wyjaśnień na okoliczność szczegółów współpracy i realności udostępnienia i
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
powyższego wezwania, a wezwał przystępującego UiK jedynie do poprawienia dokumentu
"Zobowiązania od oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia", bowiem przystępujący UiK złożył go pierwotnie w kopii
opieczętowanej za zgodność z oryginałem, a nie w oryginale (po myśli przepisu art. 26
ust. 2b ustawy P.z.p.).
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91a ust. 1 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5
ustawy P.z.p., odwołujący podnieśli, że w konsekwencji powyższych czynności i
zaniechań zamawiającego, będąc w mylnym przekonaniu, iż w postępowaniu złożono trzy
oferty niepodlegające odrzuceniu, wystosował on dnia 11 lutego 2016 roku do trzech
wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Z kolei zgodnie z przepisem
art. 91 a ust. 1 ustawy P.z.p, taka czynność zamawiającego dopuszczalna jest jedynie z
sytuacji, gdy złożono co najmniej trzy oferty niepodlegające odrzuceniu. W niniejszym
postępowaniu, zgodnie z powyższymi wyjaśnieniami, złożone zostały jedynie dwie oferty
niepodlegające odrzuceniu, a więc niedopuszczalnym jest dokonanie przez
zamawiającego aukcji elektronicznej, a zastosowanie znaleźć powinien przepis art. 91 ust.
1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający winien dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów przewidzianych w SIWZ, a nie
przy pomocy aukcji elektronicznej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółowe stanowisko
zamawiającego odzwierciedlone jest w protokole posiedzenia i rozprawy z dnia 25 lutego
2016 roku.
Przystępujący Urządzenia i Konstrukcje SP w Żorach wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p.
przystępujący podniósł, że nie jest prawdą, iż oferta złożona przez Przystępującego
powinna zostać odrzucona jako niezgodna z ustawą z uwagi na zamiar przystępującego
UiK powierzenia całości zamówienia do wykonania podwykonawcy. Przystępujący UiK
wyraźnie wskazał w formularzu zamieszczonym na stronie 25 oferty, iż do wykonania
podwykonawcom zamierza powierzyć jedynie wykonanie modernizacji oraz remontu
konstrukcji sekcji. Ten zakres prac bynajmniej nie wyczerpuje zaś całości przedmiotu
zamówienia, o czym dobitnie świadczy analiza treści punktu V. SIWZ, zatytułowanego
„Zakres zamówienia" (s. 16 SIWZ). Obok modernizacji i remontu samej konstrukcji sekcji
obudowy w skład przedmiotu zamówienia wchodzą między innymi:
- remont hydrauliki siłowej, którego koszt wykonania odpowiada ok. 40% kosztu
całego przedmiotu zamówienia,
- dodatkowe doposażenie sekcji obudowy,
- dostarczenie dokumentacji, w tym certyfikatów pochodzących z zewnętrznych
jednostek badawczych, których koszt wykonania oscyluje wokół 100.000 zł,
- serwis gwarancyjny.
Całość tych świadczeń, obejmujących bez mała połowę wartości przedmiotu
zamówienia, przystępujący zamierza wykonać samodzielnie. Gołosłowne jest więc
twierdzenie odwołujących, iżby rzekomy podwykonawca miał być w istocie wyłącznym
wykonawcą zamówienia. Jeżeli nawet przystępujący zdecyduje się na powierzenie
wykonania remontu i modernizacji konstrukcji sekcji obudowy podwykonawcy, to w żadnej
mierze nie będzie to nawet zbliżało zaistniałej sytuacji do stanu faktycznego opisywanego
przez odwołujących.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 2 ustawy P.z.p. przystępujący wskazali, iż
z uwagi na fakt, że nie jest zamiarem przystępującego powierzenie wykonania całości
zamówienia podwykonawcy, niezasadny pozostaje również zarzut niezgodności treści
oferty przystępującego z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
niniejszym postępowaniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 3 ustawy P.z.p., przystępujący podniósł,
że producentem i pierwotnym dostawcą wszystkich sekcji obudowy zmechanizowanej,
których remont i modernizacja stanowią przedmiot niniejszego zamówienia, jest spółka
Becker Warkop sp. z o.o. Ponieważ zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia
nie udostępnił posiadanej przez siebie Dokumentacji Techniczno-Ruchowej
przedmiotowych urządzeń, przystępujący zawarł stosowne porozumienie z Becker
Warkop sp. z o.o., na mocy którego uzyskał możliwość korzystania z rysunków
technicznych sekcji obudowy, celem opracowania własnej oferty przetargowej. Bynajmniej
nie oznacza to zaistnienia między tymi podmiotami niedozwolonej zmowy - wszak bez
uzyskania dostępu do dokumentacji projektowej przedmiotowych sekcji obudowy
zaprojektowanie ich remontu i modernizacji jawi się jako niewykonalne. Nota bene, wedle
wiedzy przystępującego, odwołujący nie uzyskali przedmiotowej dokumentacji projektowej
żadną drogą oficjalną. Nie powinno w tym kontekście dziwić podobieństwo rysunków
dołączanych do obu ofert. Opierają się one bowiem o pierwotne rysunki zawarte w
Dokumentacji Techniczno-Ruchowej, którymi dysponuje Przystępujący i które gotów jest
przedstawić w trakcie rozprawy.
Po drugie, wywodzenie istnienia niedozwolonej zmowy przetargowej pomiędzy
wykonawcami z faktu iż do roku 2009 obecna prokurent przystępującego, pani B. S.,
pełniła funkcję prokurenta spółki Becker Warkop sp. z o.o. jawi się jako mało wiarygodne.
Argumentacja ta może być zaś określana wyłącznie mianem insynuacji, jeżeli wziąć pod
uwagę niczym nie poparte sugestie odwołujących, jakoby jakieś wnioski miały płynąć z
faktu, iż obecnie prokurentem przystępującego jest pan A. S.. Jedynie dla pełnej jasności
przystępujący wyjaśnia, iż osoby te nie są powiązane rodzinnie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
P.z.p., przystępujący wskazał, że co do zasady dysponuje potencjałem technicznym i
osobowym pozwalającym na wykonanie zamówienia, o czym zaświadcza chociażby
certyfikat Głównego Instytutu Górnictwa przedstawiony na stronie 31 oferty. Gros
realizowanych przez niego zleceń dotyczy jednak poszczególnych elementów obudów
zmechanizowanych, podczas gdy wymogi w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
w niniejszym postępowaniu odnosiły się do modernizacji lub dostawy (kompletnych) sekcji
obudowy zmechanizowanej. W tym zakresie przystępujący zdecydował się na
skorzystanie z potencjału posiadanego przez jednego z największych nie tylko w Polsce,
ale i na świecie producentów urządzeń górniczych -FAMUR S.A. Ponieważ przystępujący
posiada własny park maszynowy oraz zasoby ludzkie, korzystanie z wiedzy i
doświadczenia tego podmiotu będzie odbywało się wedle założeń właśnie poprzez
konsultacje, których wymagana częstotliwość i forma będą dostosowywane do
okoliczności.
Przystępujących Becker Warkop wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółowe
stanowisko przystępującego znajduje się w protokole posiedzenia i rozprawy z dnia 25
lutego 2016 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu
udzielenie zamówienia sektorowego na dostawy w przedmiocie modernizacji i remontu stu
trzydziestu sekcji obudowy zmechanizowanej (typu BW 20/41 POz i BW 20/41 POzJS) dla KW S.A.
Oddział KWK .Marcel” podzielone na dwa zakresy (dwie części). Odwołujący oraz obydwaj
przystępujący złożyli oferty na zakres pierwszy zamówienia (pierwszą część).
Zgodnie z pkt V.1 SIWZ, rzeczowy zakres zamówienia na zadanie nr 1 obejmował
modernizację i remont 124 sztuk sekcji liniowych typu BW 20/41 POz oraz 6 sztuk sekcji
skrajnych obudowy zmechanizowanej typu BW 20.41 POz/S bez hydrauliki sterowniczej.
a) Zakres modernizacji:
– wykonanie modernizacji stropnicy sztywnej sekcji liniowej typu BW 20/41 POz
na stropnicę sztywno-wysuwną sekcji liniowej obudowy zmechanizowanej (124
szt.),
- poszerzenie osłon bocznych stropnicy i osłon bocznych osłony odzawałowej,
osłony boczne wykonane z blachy o grubości co najmniej 20 mm,
- modernizacja belki układu przesuwnego sekcji liniowych i skrajnych w zakresie
zmiany mocowania przesuwnika oraz zapewnienie możliwości skokowej
regulacji jej długości – skracania o 150 mm i wydłużania o 150 mm od długości
konstrukcji podstawowej,
b) Zakres remontu:
- remont konstrukcji wszystkich sekcji obudowy zmechanizowanej z
wyłączeniem stropnicy sekcji liniowej,
- remont hydrauliki siłowej,
c) Dodatkowe doposażenie sekcji liniowych i skrajnych:
- sekcje obudowy należy wyposażyć w nowe urządzenia niezbędne do pracy
na nachyleniach podłużnych do 35° w ilości zgodnej z instrukcją obsługi,
- wszystkie sekcje należy wyposażyć w osłony zabezpieczające gładzie
stojaków i wypełnienie gniazd stojakowych
d) Dostarczenie dokumentów zgodnie z punktem VII, ppkt A.I
e) Serwis gwarancyjny
f) Przedłożenie Wykonawcy zadania nr 2 niezbędnych informacji i dokumentów w
celu umożliwienia realizacji zadania nr 2
g) Wykonawca zobowiązany jest określić w ofercie typ obudowy zmechanizowanej,
który zamierza uzyskać w wyniku przeprowadzonej modernizacji.
h) W celu należytego przygotowania oferty Zamawiający umożliwi potencjalnym
Wykonawcom przeprowadzenie audytu (zapoznania się ze stanem technicznym
sekcji przeznaczonych do modernizacji). Termon audytu należy uzgodnić z
Głównym Mechanikiem ds. dołu KWK „Marcel”.
Przystępujący UiK wraz z ofertą złożył wykaz części zamówienia, jakie zamierza
powierzyć do wykonania podwykonawcom, gdzie wskazał, że podwykonawcom zamierza
powierzyć wykonanie konstrukcji oraz remontu konstrukcji sekcji.
W ofercie przystępującego UiK w załączonej dokumentacji technicznej w układzie
przesuwanym brak było zmiany mocowania przesuwnika w stosunku do oryginału (przed
modernizacją). Wymóg ten został zawarty w SIWZ (zał. 2a pkt 3.3). Ponadto rysunki
zestawieniowe (zał. 2 rozdz. VII pkt B tj. dokumenty, których złożenie było wymagane
wraz z ofertą) przedstawiały sekcję tylko dla zakresu geometrycznego tj. 2,0-4,1 m.
Brakowało również rysunku z naniesionym wykresem trajektorii ruchu końca stropnicy po
wykonaniu skrawu kombajnu i przysunięciu sekcji do przenośnika dla zakresu roboczego
sekcji 2,2-4,0 m (co 0,2 m i zakresem otwarcia stropu 350-450 mm), brak rysunku sekcji
wykonawczej na podstawie załącznika nr 1 do SIWZ tj. sekcji przesuniętej do przenośnika,
brak wykresów siły na końcu stropnicy, a także brak schematów ideowych układu
hydraulicznego sekcji.
Pismem z dnia 9 lutego 2016 r. Zamawiający wezwał przystępującego UiK do
uzupełnienia oferty o schemat ideowy układu hydraulicznego oraz rysunek
przedstawiający belkę układu przesuwnego dotyczącego wprowadzonych zmian, jak
również wyjaśnienia na czym polegają zmiany w układzie przesuwnym.
W odpowiedzi z dnia 10 lutego 2016 roku przystępujący UiK przedłożył schematy
ideowe układu hydraulicznego sekcji liniowej i skrajnej oraz rysunki przedstawiające belkę
układu przesuwnego przed modernizacją oraz po modernizacji. Rysunki, wykresy oraz
schematy załączone do oferty przystępującego UiK po jej uzupełnieniu, są identyczne jak
w ofercie złożonej przez przystępującego BW. Przystępujący BW również uzupełnił ofertę
o rysunki i wyjaśnienia dotyczące zmiany mocowania przesuwnika w identycznej formie
jak przystępujący UiK.
Zgodnie z punktem VII.2.3 SIWZ, o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia, to znaczy: w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu do składania ofert (jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — to za ten okres) wykonali zamówienia w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, tj. a) dla żądania nr 1 —
świadczyli usługi w ilości co najmniej dwóch obejmujące modernizację obudów
zmechanizowanych i/lub dostawę sekcji obudów zmechanizowanych o łącznej wartości
netto nie mniejszej niż 3 000 000 PLN netto.
Zgodnie z pkt IX pkt 4 SIWZ, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w
trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu oryginał
pisemnego zobowiązania tych podmiotów (w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii
dokumentu) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia, zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ.
Zamawiający przygotował wzór zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, stanowiący załącznik nr 8
do SIWZ. Wzór zawiera wyjaśnienia dotyczące sposobu jego uzupełnienia. W przypadku
konieczności podania sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego wskazał, iż może
to być np. podwykonawstwo, konsultacje, doradztwo. W przypadku konieczności wskazania
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby
wskazał, że może to być np. umowa cywilnoprawna, umowa o współpracy.
Przystępujący UiK, na karcie 21 oferty (w załączniku nr 3 do SIWZ — „wykaz
wykonanych głównych dostaw/usług”) wykazał dwie dostawy na łączną kwotę 96 702
951,37 złotych realizowane przez FAMUR S.A. Dalej, na nienumerowanej karcie
datowanej na dzień 26 stycznia 2016 roku umieszczono zobowiązanie od oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. W oświadczeniu tym wskazano, iż FAMUR S.A. udostępni przystępującemu
UiK zasoby niezbędne w postaci wiedzy i doświadczenia. Jako sposób wykorzystania
zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia wskazano "konsultacje", zaś
przy charakterze stosunku, jaki łączyć będzie podmioty wpisano "oświadczenie".
Pismem z dnia 11 lutego 2016 roku zamawiający zaprosił wszystkich trzech
wykonawców, którzy złożyli oferty w zakresie zadania nr 1, do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej. W dniu 15 lutego 2016 roku zamawiający przeprowadził aukcję
elektroniczną. W dniu 16 lutego 2016 roku zamawiający poinformował o wynikach aukcji
elektronicznej. Najwyższą ilość punktów (100) otrzymał przystępujący BW.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu złożenia przez przystępującego UiK
oferty, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz w zakresie niewykazania przez tegoż
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy P.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty przystępującego UiK, mimo że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153, poz. 1503 ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Natomiast według art. 15 ust. 1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;
3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom
trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
2. Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na:
1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta
zakupu u innego przedsiębiorcy;
2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom
przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u
przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym;
3) emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na
towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców
pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 2.
Podstawą dla stwierdzenia, iż wykonawcy wskazani w odwołaniu działali wspólnie i w
porozumieniu przygotowując oraz składając swoje oferty, mając na celu uzyskanie
możliwości wypływania na wynik postępowania wbrew założeniom ustawy i interesom
zamawiającego, a więc w warunkach tzw. zmowy przetargowej, stanowi ocena ustalonych
okoliczności faktycznych sprawy.
Izba podkreśla, iż wykazanie zmowy przetargowej w większości przypadków opiera się
na dowodach i okolicznościach wskazujących na powyższe pośrednio (posługując się
terminologią karnoprawną, na tzw. poszlakach). Tym samym na podstawie nagromadzenia
pewnych wykazanych faktów, które wystąpią w odpowiedniej wadze i ilości, można przyjąć i
wywnioskować istnienie faktów innych – w tym przypadku zaistnienia nielegalnego
porozumienia wykonawców umawiających się, co do swojego udziału w przetargu i kształtu
swoich ofert. Powstaje więc w ten sposób domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy
przetargowej i naruszenia konkurencji w postępowaniu, stanowiące podstawę do orzeczenia
powyższego. Tak wynika m.in. z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK
6/06). Nieuzasadnione jest więc postulowanie, aby stwierdzenie zmowy przetargowej było
możliwe tylko na podstawie dowodów bezpośrednich, przeważnie możliwych do uzyskania
jedynie operacyjnie przez organy śledcze państwa.
W ocenie Izby o zaistnieniu zmowy przetargowej w rozpoznawanym przypadku
świadczą jednakowe rysunki zestawieniowe w ofertach obydwu przystępujących, tj. UiK oraz
BW. Odwołujący na rozprawie złożyli kserokopie rysunków obydwu przystępujących oraz
rysunki złożone przez siebie. Porównanie złożonego materiału dowodowego nie budzi
wątpliwości w zakresie tego, iż rysunki złożone przez przystępujących są identyczne.
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, iż fakt, że złożone przez przystępujących
rysunki są identyczne, nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania
odwoławczego. Przystępujący wywodzili jedynie, iż autorem dokumentacji technicznej był
przystępujący BW, który na mocy stosownego porozumienia udostępnił przystępującego UiK
rysunki techniczne sekcji obudowy celem opracowania własnej oferty przetargowej.
Pomimo powyższych twierdzeń, żaden z przystępujących nie udostępnił Izbie owego
porozumienia, na mocy którego przystępujący BW miał udostępnić dokumentację
przystępującemu UiK. Przystępujący nie wskazali również na żadne inne środki dowodowe,
które mogłyby potwierdzić fakt istnienia takiego porozumienia. Ponadto udostępnienie
dokumentacji technicznej uzasadniałoby co najwyżej złożenie identycznych rysunków
dotyczących danych urządzeń przed wprowadzeniem jakichkolwiek zmian. Zmiany w
rysunkach wynikać już bowiem powinny z koncepcji zaoferowanej przez konkretnego
wykonawcę. Tymczasem rysunki złożone przez przystępujących były identyczne bez
względu na to, czy dotyczyły urządzeń przed czy też po modernizacji. Wskazać należy, iż do
tego faktu żaden z przystępujących na rozprawie się nie odniósł i nie wskazał na
okoliczności, które mogłyby tego rodzaju działanie uzasadnić.
Fakt istnienia nielegalnego porozumienia pomiędzy przystępującymi potwierdza
okoliczność, iż w przeprowadzonej przez zamawiającego aukcji elektronicznej przystępujący
UiK dokonał jedynie jednego postąpienia, z czego można wnioskować, iż jego udział w
postępowaniu miał jedynie charakter iluzoryczny, mający na celu ułatwienie uzyskania
zamówienia przez drugiego z przystępujących.
W zakresie subsumcji czynu, którego dopuścili się przystępujący (określanego
potocznie mianem „zmowy przetargowej”) do zastanych norm prawnych UZNK, wskazać
należy, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma charakter otwarty, co
wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z
deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki i klauzule
generalne zawarte w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
konsekwencji nawet ewentualne uznanie, że – w okolicznościach sporu - nie wystąpiły
przesłanki kwalifikujące dane działanie jako czyn z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, prowadzi jedynie do zbadania, czy wystąpiła sytuacja opisana w art.
3 ust. 1 ww. ustawy, statuującym uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji.
Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym
uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do
określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października
2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12) Tym samym
dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, należy ustalić, czy nastąpiło wystąpienie tzw.
deliktu nazwanego (art. 5-17 UZNK) albo stwierdzić wystąpienie uniwersalnej postaci czynu
nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 UZNK). Brak jest więc podstaw do twierdzenia, że dla
prawidłowości odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
muszą zaistnieć obie podstawy prawne, skoro zaistnienie jednej z nich niesie skutek
stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji. Niedopuszczalna na gruncie Prawa zamówień
publicznych byłaby bowiem sytuacja, w której stwierdzenie ziszczenia przesłanek
wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji byłoby
niewystarczające dla odrzucenia oferty. Stanowisko takie wynika m.in. z wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2013 roku sygn. akt KIO 517/13, z którym to orzeczeniem
skład Izby rozpoznający przedmiotowe odwołanie w pełni się zgadza.
Działanie przystępujących jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i przepisami ustawy
(art. 7 ust. 1 i 3 P.z.p.) Tym samym nie ma wątpliwości, iż działania ww. wykonawców
naruszają godny ochrony interes zamawiającego. Istotą postępowania o udzielenie
zamówienia jest bowiem wybór najkorzystniejszej oferty dokonany w warunkach uczciwej
konkurencji między wykonawcami, a nie wspólne przygotowywanie ofert przez wykonawców.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołujących, iż fakt zaistnienia tzw. „zmowy
przetargowej” pomiędzy przystępującymi wynika również z powiązań osobowych pomiędzy
tymi wykonawcami. Odwołujący w odwołaniu wskazali, iż aktualnie prokurentem
przystępującego BW jest Pan A. S., zaś prokurentem przystępującego UiK – Pani B. S..
Odwołujący, poza zbieżnością nazwisk wskazanych prokurentów, nie wykazali jakichkolwiek
powiązań osobistych, w tym powiązań rodzinnych, pomiędzy tymi osobami. Potwierdzeniem
powyższego nie jest również fakt, iż Pani B. S. była niegdyś prokurentem przystępującego
BW. Ewentualne powiązania uzasadniające zarzut zmowy przetargowej winny, w ocenie
Izby, wynikać z aktualnych wzajemnych relacji pomiędzy przystępującymi, nie zaś z
okoliczności minionego już zatrudnienia.
Odwołujący na rozprawie wskazali również na inne osoby, które pełnią bądź pełniły
określone funkcje u obydwu przystępujących. Z uwagi jednak na fakt, iż osoby te nie zostały
wskazane w treści odwołania, Izba uznała, iż w tym zakresie doszło do nieuprawnionego
rozszerzenia zarzutów odwołania, w związku z czym okoliczności te pozostały bez wpływu
na rozstrzygnięcie izby.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 w
zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Powyższy przepis jest wynikiem wdrożenia postanowień unijnej dyrektywy klasycznej
2004/18/WE, która stanowi, że wykonawca może w określonych sytuacjach polegać na
zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego powiązań między nimi.
Musi on w takiej sytuacji dowieść, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, np. przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów.
Zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający przygotował wzór zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wzór zawiera wyjaśnienia
dotyczące sposobu jego uzupełnienia. W przypadku konieczności podania sposobu
wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego wskazał, iż może to być np. podwykonawstwo,
konsultacje, doradztwo. W przypadku konieczności wskazania charakteru stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby wskazał, że może to być np.
umowa cywilnoprawna, umowa o współpracy.
W związku z tym, iż ustawodawca w § 1 ust. 6 pkt 2 lit. c wskazanego wyżej
rozporządzenia uznał, iż zamawiający jest uprawniony do oceny charakteru stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z innym przedmiotem, wykonawcy biorący udział w
przedmiotowym postępowaniu winni byli takowy charakter wykazać. Fakt przykładowego
wskazania przez zamawiającego na umowy (cywilnoprawną, o współpracy) wskazuje, iż
oczekiwał on wykazania, iż stosunek ten będzie miał charakter cywilnoprawny, mający swe
umocowanie w umowie opartej na regulacjach prawa cywilnego. Słusznie zatem podnieśli
odwołujący, iż określenie stosunku pomiędzy przystępującym UiK a FAMUR SA jako
„oświadczenie” jest zbyt ogólne i enigmatyczne, aby mogło stanowić podstawę wykazania
dysponowania udostępnionymi zasobami. Podkreślić należy, iż samo określenie
„oświadczenie”, nie uzasadnia stanowiska, iż jest to oświadczenie woli w rozumieniu prawa
cywilnego, z którym ustawa wiąże jakiekolwiek skutki, w tym przypadku – zobowiązanie po
stronie FAMUR SA do udostępnienia swych zasobów przystępującemu UiK.
Izba nie podziela natomiast stanowiska odwołujących, jakoby udostępnienie zasobów
nie mogło odbywać się poprzez konsultacje podmiotu udostępniającego zasoby na rzecz
danego wykonawcy. Taki zakaz nie znajduje umocowania w przepisach prawa, a ponadto
zamawiający dopuścił tego rodzaju formę udostępnienia w sporządzonym przez siebie
wzorze zobowiązania. Jeżeli odwołujący nie zgadzali z możliwością udostępnienia zasobów
w formie konsultacji, winni byli zakwestionować to poprzez złożenie odwołania na treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba podziela w tym zakresie stanowisko
wyrażone w wyroku z dnia 1 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1007/15, zgodnie z którym
dopuszczalne są także różne formy udostępnienia zasobów, chociażby w postaci konsultacji
i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego
udostępnienia zasobu, jak i do czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
O spełnieniu tych warunków przesądza treść udzielonego zobowiązania i nie można stawiać
odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji i doradztwa nie pozwala na to, by mogło
dojść do realnego przekazania przez jeden podmiot swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz
drugiego podmiotu (wykonawcy).
Pomimo stwierdzenia zasadności wskazanego wyżej zarzutu, Izba nie uwzględniła
powiązanego z nim zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. W
ocenie Izby przedstawienie wadliwego zobowiązania uzasadniałoby wezwanie wykonawcy
do jego złożenia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., nie zaś do jego wyjaśnienia na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. Zgodnie jednak z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wzywa się
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jeżeli jego oferta podlega odrzuceniu. Oferta
przystępującego UiK podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 3 ustawy P.z.p., wobec
czego Izba nie nakazała zamawiającemu wezwania tegoż wykonawcy do złożenia
dokumentu, ale jego wykluczenie z powodu niespełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Uwzględnienie powyższych zarzutów jest równoznaczne z uwzględnieniem zarzutu
naruszenia przez zamawiającego art. 91a i 91 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy P.z.p.
poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy w postępowaniu nie złożono
co najmniej trzech ofert niepodlegających odrzuceniu. W związku z tym Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie aukcji elektronicznej i dokonanie ponownej oceny
nieodrzuconych ofert.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 2 ustawy P.z.p. Przystępujący UiK wskazał w formularzu
zamieszczonym na stronie 25 oferty, iż do wykonania podwykonawcom zamierza
powierzyć jedynie wykonanie modernizacji oraz remontu konstrukcji sekcji. Ten zakres
prac nie wyczerpuje zaś całości przedmiotu zamówienia, w skład przedmiotu zamówienia
wchodzą również inne czynności, wskazane w pkt V SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………