KIO 367/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 367/16
Sygn. akt KIO 367/16
POSTANOWIENIE
z dnia 26 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 23 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2016 r. przez wykonawcę Comarch
Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Łódź, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź
przy udziale:
A. wykonawcy Sputnik Software Sp. z o.o., ul. Górecka 30, 60-201 Poznań,
B. wykonawcy COIG S.A., ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice,
C. wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana
Pawła II 39A, 31-864 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A,
31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania.
KIO 367/16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………….………………...
KIO 367/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego szacunkowa wartość
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)
[dalej „ustawa Pzp”], prowadzonym przez Miasto Łódź (dalej „zamawiający”) w trybie
przetargu nieograniczonego, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
2016/S 020-031131 w dniu 29 stycznia 2016 r. na „Dostawę i wdrożenie systemu
informatycznego wspomagającego zarządzanie finansami miasta" wykonawca Comarch S.A.
z Krakowa (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec:
1. zaniechania udzielenia przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), w szczególności wobec
opisu przedmiotu zamówienia, zgłoszone przez wykonawców w terminie obligującym
zamawiającego do udzielenia odpowiedzi na pytania – dotyczy odpowiedzi z dnia
2 marca 2016 r. na pytania nr: 35, 36, 41, 44, 46, 50, 51, 54, 55, 60, 61, 71, 72, 86,
87, 95, 97, 98, 99, 100, 111, 113, 118, 121, 128, 136, 137, 161, 168, 177, 181, 195,
211, 222, 265, 267, 273, 286, 291, 308, 316, 320, 336, 358, 359, 361, 366, 367, 373,
374, 376, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp,
2. czynności zamawiającego, polegającej na udzieleniu odpowiedzi na pytania
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w sposób odsyłający do decyzji i ustaleń,
jakie zostaną podjęte w przyszłości przez zamawiającego na etapie realizacji umowy,
skutkiem czego na dzień składania ofert wykonawcy nie mają możliwości prawidłowej
i rzetelnej wyceny ofert oraz skutkiem czego naruszona zostaje zasada uczciwej
konkurencji wobec złożenia ofert nieporównywalnych, o innym zakresie zobowiązań
w zakresie zobowiązań niedoprecyzowanych i nieokreślonych na dzień składania
ofert – dotyczy odpowiedzi z dnia 2 marca 2016 r. na pytania nr 62, 63, 64, 67, 66,
67, 68, 69, 74, 76, 77, 78, 79, 60, 61, 88, 90, 91, 92, 138, 139, 140, 141, 142, 143,
144, 145, 146, 147, 150, 155, 191, 192, 194, 199, 206, 214, 223, 225, 226, 227, 231,
232, 233, 237, 239, 243, 245, 247, 250, 254, 256, 257, 258, 261, 263, 268, 269, 270,
271, 272, 275, 277, 278, 280, 283, 284, 285, 287, 305, 323, czym zamawiający
naruszył art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
3. czynności zamawiającego, polegającej na udzieleniu odpowiedzi na pytania
dotyczące SIWZ w sposób niezgodny z ustawą Pzp, tj. wprowadzenie w wyniku
udzielonych odpowiedzi sprzeczności do treści SIWZ, skutkiem czego ukształtowany
udzielonymi odpowiedziami opis przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencją oraz
uniemożliwia wycenę i złożenie porównywalnych ofert – dotyczy odpowiedzi z dnia
2 marca 2016 r. na pytanie nr 130.
KIO 367/16
Odwołujący zażądał:
1. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 1: nakazania zamawiającemu udzielenia
odpowiedzi na zadane pytania,
2. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 2: nakazania zamawiającemu udzielenia
odpowiedzi na zadane pytania przed dniem składania ofert, a w przeciwnym
przypadku nakazanie usunięcia z SIWZ odnośnych zobowiązań wykonawców,
których zakres miałby zostać doprecyzowany dopiero na etapie realizacji umowy,
3. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 3: nakazania zamawiającemu udzielenia
odpowiedzi w sposób określony w uzasadnieniu odwołania, tj. anulowania udzielonej
odpowiedzi na pytanie 130 i nakazania zamawiającemu udzielenia odpowiedzi
z uwzględnieniem treści Załącznika nr 1 do SIWZ oraz Załącznika nr 7 do SIWZ,
a także zasad rozliczania prac dodatkowych, niezależnie od prac objętych Etapami
I-V przedmiotu zamówienia,
4. nakazania zamawiającemu opublikowania ujednoliconej wersji SIWZ (OPZ).
Odwołujący oświadczył, że powziął wiadomość o czynnościach i zaniechaniach
zamawiającego objętych odwołaniem z treści odpowiedzi na pytania, opublikowanej na
stronie internetowej zamawiającego w dniu 2 marca 2016 r.
Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytania Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
w piśmie z dnia 16 marca 2016 r., oświadczył, że:
• odpowiedzi na pytania zostały opublikowane na stronie internetowej zamawiającego
oraz przekazane elektroniczne wykonawcom w dniu 2 marca 2016 r.,
• odwołanie zostało zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego w dniu
14 marca 2016 r.
W Odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 21 marca 2016 r. – zamawiający
podniósł, że kopię odwołania otrzymał w formie elektronicznej w dniu 14 marca 2016 r.,
natomiast termin wniesienia odwołania upłynął w dniu 12 marca 2016 r., co oznacza, że
kopia odwołania została przekazana zamawiającemu skutecznie dwa dni po terminie do
wniesienia odwołania. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania.
Odwołujący utrzymywał, że przesłał zamawiającemu kopię odwołania drogą
elektroniczną w dniu 11 marca 2016 r. (piątek), a dodatkowo w dniu 14 marca 2016 r.
(poniedziałek).
Otrzymania kopii odwołania w dniu 14 marca 2016 r. zamawiający nie kwestionował.
KIO 367/16
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Poza sporem był fakt, że termin na wniesienia odwołania rozpoczął bieg w dniu
2 marca 2016 r. kiedy to zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej odpowiedzi
na pytania wykonawców.
Sporne były dwie kwestie:
1. czy dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania, a tym samym na przesłanie
zamawiającemu jego kopii upłynął w sobotę 12 marca 2016 r., czy też
w poniedziałek 14 marca 2016 r. ?,
1. czy odwołujący przesłał zamawiającemu kopię odwołania w dniu 11 marca 2016 r.,
czy dopiero w dniu 14 marca 2016 r. ?
Odwołujący zaprezentował pogląd, powołując się na art. 2 ust. 2 oraz art. 3 ust. 3
rozporządzenia Rady nr 1182/71 z dnia 3 czerwca 1971 r., że termin złożenia odwołania
przypadający na sobotę 12 marca 2016 r. uległ przedłużeniu do poniedziałku do dnia
14 marca 2016 r.
Przystępujący COIG S.A. dodatkowo powołał się na odpowiedź Prezesa UZP
z marca 2015 r. stanowiącą odpowiedź na interpelację poselską nr 3889.
Zamawiający stanął natomiast na stanowisku, powołując się na art. 1
ww. rozporządzenia, że ma ono zastosowanie wyłącznie do adresatów tam wskazanych,
tj. do Rady Unii Europejskiej oraz Komisji Europejskiej, nie ma zaś zastosowania do
uczestników postępowania odwoławczego.
Izba nie podzieliła prezentowanego przez odwołującego i przystępujących po jego
stronie wykonawców poglądu i uznała, że termin na wniesienie odwołania w przedmiotowej
sprawie, w świetle przepisów ustawy Pzp oraz kodeksu cywilnego, upłynął w sobotę
12 marca 2106 r., ponieważ na gruncie wskazanych regulacji sobota nie jest dniem
ustawowo wolnym od pracy.
Nadto Izba uznała, że przepisy przywołanego rozporządzenia nie mają bezpośredniej
mocy obowiązującej w polskim porządku prawnym.
Art. 3 ust. 4 ww. rozporządzenia faktycznie nakazuje uznanie, iż jeżeli ostatni dzień
okresu (terminu) wyrażonego inaczej niż w godzinach, jest dniem ustawowo wolnym od
pracy, niedzielą lub sobotą, okres ten (termin) wygasa z upływem ostatniej godziny
KIO 367/16
następnego dnia roboczego, jednak dostrzeżenia wymaga, że wskazane rozporządzenie nie
ma mocy bezpośredniego skutku w polskim porządku prawnym, z racji tego, że adresatem
tego rozporządzenia nie są bezpośrednio organy i obywatele państw członkowskich UE,
ale organy Unii Europejskiej uprawnione do stanowienia prawa (Parlament Europejski, Rada
Unii Europejskiej, Komisja Europejska).
Oznacza to, że wskazane rozporządzenie nie jest skierowane do polskich organów
orzekających w sprawach zamówień publicznych, czy też uczestników polskiego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Izbę
w wyroku z dnia 4 maja 2015 r. sygn. akt KIO 818/15, zgodnie z którym:
„Izba, mając świadomość funkcjonowania takiej zasady bezpośredniego skutku
prawa europejskiego jako fundamentu prawa wspólnotowego w odniesieniu do rozporządzeń
wydawanych przez Parlament Europejski i Radę Unii Europejskiej oraz samą Radę Unii
Europejskiej lub Komisję Europejską zgodnie z artykułem 288 Traktatu o funkcjonowaniu
Unii Europejskiej, co do rozporządzenia Rady (EWG, EURATOM) nr 1182/71 z dnia
3 czerwca 1971 r. stwierdza jednak, że rozporządzenie to wyraźnie skierowane jest do
organów unijnych tworzących prawo i w odniesieniu do tych podmiotów ma bezpośredni
skutek obowiązywania. Na powyższe wskazuje preambuła tego rozporządzenia, gdzie
podaje się m.in., iż: „liczne akty wydane przez Radę i Komisję ustalają okresy, daty lub
terminy i posługują się pojęciami „dni roboczych” i „dni ustawowo wolnych od pracy”; w tym
zakresie należy wprowadzić ogólne jednolite zasady; w wyjątkowych przypadkach może
okazać się konieczne, by niektóre akty Rady lub Komisji odbiegały od tych ogólnych zasad”.
Także art. 1 tego rozporządzenia wyraźnie wskazuje, że: „niniejsze rozporządzenie stosuje
się do aktów Rady lub Komisji, które są lub będą wydane na postawie Traktatu
ustanawiającego Europejską Wspólnotę Gospodarczą lub Traktatu ustanawiającego
Europejską Wspólnotę Energii Atomowej”. W ocenie Izby powyższe wyraźnie wskazuje, że
adresatem rozporządzenia są organy unijne tworzące prawo unijne w tym celu, aby to prawo
opierało się o jednolite zasady dotyczące obliczania terminów.
Wyrazem powyższego jest także to, że dyrektywy zamówieniowe Parlamentu
Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (dyrektywa klasyczna nr 2004/18/WE i dyrektywa
sektorowa nr 2004/17/WE) w treści swoich preambuł zawierają także odesłanie
do wskazanego rozporządzenia Rady z 1971 r. (motyw 50 dyrektywy nr 2004/18/WE
i motyw 57 dyrektywy 2004/17/WE). Skoro ustawodawca europejski, tworząc określony akt
prawny – dyrektywę – kierowany do państwa członkowskiego celem jego transpozycji
do porządku krajowego odsyła do przepisów rozporządzenia, oznacza to, że stosując
wytyczne wynikające z tego rozporządzenia nakazuje państwu członkowskiemu określenie
KIO 367/16
zasad obliczania terminów według określonych w tym rozprowadzeniu zasad. W innym
przypadku (przy bezpośredniej mocy obowiązującej w odniesieniu do państw członkowskich
wskazanego rozporządzenia) takie odesłanie byłoby zbędne.
Podkreślenia jednak wymaga, że takiego odesłania ustawodawca europejski nie
zastosował w odniesieniu do procedur odwoławczych. W dyrektywie odwoławczej bowiem
(dyrektywa nr 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych) nie wskazuje się
w żadnej mierze na odesłanie do przepisów wskazanego rozporządzenia z 1971 r.
Ustawodawca europejski zatem w tym względzie pozostawił swobodzie państwa
członkowskiego ustalenie zasad obliczania terminów na wnoszenie środków odwoławczych,
mając na względzie specyfikę każdego z państw i określne w tym względzie potrzeby
i rozwiązania w zakresie przyjętego dla konkretnych, różnych systemów odwoławczych.
Tym samym zatem – zdaniem Izby – w przypadku polskiego systemu środków
ochrony prawnej, zgodnie z zapatrywaniem ustawodawcy europejskiego, pozostawiono
regulacjom wewnętrznym kwestie związane z obliczaniem terminów. W postępowaniu
odwoławczym zaś do obliczania terminów zastosowanie mają przepisy Kodeksu Cywilnego.
Zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego stosuje się
odpowiednio przepisy ustawy Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym.
W tych przepisach zaś – stosownie do art. 1184 § 2 KPC – sąd polubowny może ustalić
sobie sposób postępowania jaki uznana za właściwy, jednakże z zastrzeżeniem przepisów
ustawy, tj. ustawy Kodeks postępowania cywilnego (oczywiście w sytuacjach
nieuregulowanych w ustawie Pzp, zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp). Przepisy Kodeksu
postępowania cywilnego w art. 165 § 1 KPC zastrzegają, iż terminy oblicza się według
przepisów prawa cywilnego, a więc zgodnie z Kodeksem Cywilnym. Wprost odesłanie
do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego natomiast znajduje się w art. 14 ustawy Pzp, wskazując na charakter sprawy
cywilnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie zaś z art. 115 KC,
jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny
od pracy, termin ten upływa dnia następnego. W polskim porządku prawnym dni ustawowo
wolne od pracy wylicza enumeratywnie ustawa z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych
od pracy (Dz. U. Nr 4 poz. 28). Wśród katalogu dni ustawowo wolnych od pracy
ustawodawca określił niedziele i inne, konkretne święta państwowe. Za dzień ustawowo
wolny od pracy ustawodawca nie uznał natomiast soboty. Z tych też względów upływ terminu
na dokonanie określonej czynności (…) w sobotę, skutkuje uznaniem, że właśnie
w tym dniu termin ten skutecznie upływa, bez możliwości jego wydłużenia na kolejny dzień
roboczy”.
KIO 367/16
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że w przedmiotowej sprawie
termin na wniesienie odwołania, a tym samym termin na przesłanie zamawiającemu kopii
odwołania upłynął w sobotę 12 marca 2016 r.
Odwołujący, na potwierdzenie przesłania zamawiającemu kopii odwołania w dniu
11 marca 2016 r. złożył na posiedzeniu zrzuty z ekranów:
2. z poczty nadawcy, tj. A. S. z dnia 11 marca 2016 r. godzina 16:40, gdzie wskazano
rozmiar załączonego do wiadomości pliku, tj. 5 MB,
3. z konsoli administratora systemu poczty elektronicznej odwołującego, gdzie
wskazano – godz. 16:37 – doręczenia pliku: „OK”, a także przyjęcie danych przez
serwer odbiorcy oraz prawidłowe zakończenie transmisji: „COMPLETED”.
Zamawiający, zaprzeczając otrzymaniu w dniu 11 marca 2016 r. odwołania, twierdził,
że otrzymał jedynie „pusty mail o wielkości 448 bajtów”, który „został zakwalifikowany przez
bramkę pocztową jako spam”, na potwierdzenie czego złożył wewnętrzną korespondencję
e-mail pomiędzy pracownikami: Wydziału Informatyki a Wydziału Zamówień Publicznych,
w tym opis połączenia w dniu 11 marca 2016 r. godz. 16:37 z serwerem odwołującego
(odzwierny1.comarch.com), w ramach którego wiadomość została usunięta („Deleted”)
i przeniesiona do kopii zapasowej („Put in backup”).
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odwołujący nie wykazał, że w dniu
11 marca 2016 r. przesłał zamawiającemu skutecznie treść odwołania, a to ze względu na
wątpliwości co do tego, że zrzut z konsoli administratora z godz. 16:37 (doręczenie pliku
„OK”) w ogóle dotyczył wiadomości przesyłanej przez Panią A. S. o godz. 16:40 wraz z
załącznikiem o rozmiarze 5 MB (rozbieżność godzin, brak rozmiaru w przypadku zrzutu z
konsoli administratora) w sytuacji, gdy zamawiający zaprzeczył otrzymaniu treści odwołania
w tym dniu, składając opis połączenia z tego dnia z godziny 16:37, w ramach którego
otrzymana wiadomości o rozmiarze zaledwie 448 bajtów została umieszczona
w kopii zapasowej.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie 11 marca 2016 r.,
ale dopiero w dniu 14 marca 2016 r. (otrzymania odwołania w tym dniu zamawiający nie
kwestionował, zamieszczając także w tym dniu kopię odwołania na swojej stronie
internetowej) przesłał zamawiającemu kopię odwołania.
KIO 367/16
Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania,
zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, który stanowi, że odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
Uwzględniając fakt, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem powyżej tzw. progów unijnych, na podstawie przepisu
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania oraz
przesłania zamawiającemu jego kopii upływał w dniu 12 marca 2016 r.
Wobec tego stwierdzić należy, że przekazanie zamawiającemu w dniu
14 marca 2016 r. treści odwołania oznacza, że odwołujący nie dopełnił obowiązku
wynikającego z przepisu art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przesłania kopii odwołania przed
upływem terminu na jego wniesienie.
W konsekwencji tego zaniechania odwołującego Izba jest zobligowana przepisem
art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp do odrzucenia odwołania.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 7
w zw. z art. 180 ust. 5 oraz z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o powołanie biegłego z dziedziny informatyki na
okoliczność weryfikacji, w oparciu o logi serwera odwołującego oraz logi serwera
zamawiającego, a także ustawienia serwera po stronie zamawiającego w oparciu
o dane poczty elektronicznej nadawcy wiadomości Pani A. S. w celu ustalenia, czy
odwołujący, przekazując w dniu 11 marca o godzinie 16:40 wiadomość mailową przekazał ją
z załącznikiem zawierającym odwołanie, czy też do usunięcia tego złącznika doszło po
stronie odbiorcy wiadomości, uznając, iż brak jest technicznych możliwości stwierdzenia, jak
skonfigurowany był serwer zamawiającego, jak i stacja kliencka odwołującego w dniu
11 marca 2016 r. o godz. 16:37.
KIO 367/16
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 367/16
POSTANOWIENIE
z dnia 26 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 23 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2016 r. przez wykonawcę Comarch
Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Łódź, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź
przy udziale:
A. wykonawcy Sputnik Software Sp. z o.o., ul. Górecka 30, 60-201 Poznań,
B. wykonawcy COIG S.A., ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice,
C. wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana
Pawła II 39A, 31-864 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A,
31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania.
KIO 367/16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………….………………...
KIO 367/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego szacunkowa wartość
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)
[dalej „ustawa Pzp”], prowadzonym przez Miasto Łódź (dalej „zamawiający”) w trybie
przetargu nieograniczonego, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
2016/S 020-031131 w dniu 29 stycznia 2016 r. na „Dostawę i wdrożenie systemu
informatycznego wspomagającego zarządzanie finansami miasta" wykonawca Comarch S.A.
z Krakowa (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec:
1. zaniechania udzielenia przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), w szczególności wobec
opisu przedmiotu zamówienia, zgłoszone przez wykonawców w terminie obligującym
zamawiającego do udzielenia odpowiedzi na pytania – dotyczy odpowiedzi z dnia
2 marca 2016 r. na pytania nr: 35, 36, 41, 44, 46, 50, 51, 54, 55, 60, 61, 71, 72, 86,
87, 95, 97, 98, 99, 100, 111, 113, 118, 121, 128, 136, 137, 161, 168, 177, 181, 195,
211, 222, 265, 267, 273, 286, 291, 308, 316, 320, 336, 358, 359, 361, 366, 367, 373,
374, 376, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp,
2. czynności zamawiającego, polegającej na udzieleniu odpowiedzi na pytania
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w sposób odsyłający do decyzji i ustaleń,
jakie zostaną podjęte w przyszłości przez zamawiającego na etapie realizacji umowy,
skutkiem czego na dzień składania ofert wykonawcy nie mają możliwości prawidłowej
i rzetelnej wyceny ofert oraz skutkiem czego naruszona zostaje zasada uczciwej
konkurencji wobec złożenia ofert nieporównywalnych, o innym zakresie zobowiązań
w zakresie zobowiązań niedoprecyzowanych i nieokreślonych na dzień składania
ofert – dotyczy odpowiedzi z dnia 2 marca 2016 r. na pytania nr 62, 63, 64, 67, 66,
67, 68, 69, 74, 76, 77, 78, 79, 60, 61, 88, 90, 91, 92, 138, 139, 140, 141, 142, 143,
144, 145, 146, 147, 150, 155, 191, 192, 194, 199, 206, 214, 223, 225, 226, 227, 231,
232, 233, 237, 239, 243, 245, 247, 250, 254, 256, 257, 258, 261, 263, 268, 269, 270,
271, 272, 275, 277, 278, 280, 283, 284, 285, 287, 305, 323, czym zamawiający
naruszył art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
3. czynności zamawiającego, polegającej na udzieleniu odpowiedzi na pytania
dotyczące SIWZ w sposób niezgodny z ustawą Pzp, tj. wprowadzenie w wyniku
udzielonych odpowiedzi sprzeczności do treści SIWZ, skutkiem czego ukształtowany
udzielonymi odpowiedziami opis przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencją oraz
uniemożliwia wycenę i złożenie porównywalnych ofert – dotyczy odpowiedzi z dnia
2 marca 2016 r. na pytanie nr 130.
KIO 367/16
Odwołujący zażądał:
1. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 1: nakazania zamawiającemu udzielenia
odpowiedzi na zadane pytania,
2. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 2: nakazania zamawiającemu udzielenia
odpowiedzi na zadane pytania przed dniem składania ofert, a w przeciwnym
przypadku nakazanie usunięcia z SIWZ odnośnych zobowiązań wykonawców,
których zakres miałby zostać doprecyzowany dopiero na etapie realizacji umowy,
3. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 3: nakazania zamawiającemu udzielenia
odpowiedzi w sposób określony w uzasadnieniu odwołania, tj. anulowania udzielonej
odpowiedzi na pytanie 130 i nakazania zamawiającemu udzielenia odpowiedzi
z uwzględnieniem treści Załącznika nr 1 do SIWZ oraz Załącznika nr 7 do SIWZ,
a także zasad rozliczania prac dodatkowych, niezależnie od prac objętych Etapami
I-V przedmiotu zamówienia,
4. nakazania zamawiającemu opublikowania ujednoliconej wersji SIWZ (OPZ).
Odwołujący oświadczył, że powziął wiadomość o czynnościach i zaniechaniach
zamawiającego objętych odwołaniem z treści odpowiedzi na pytania, opublikowanej na
stronie internetowej zamawiającego w dniu 2 marca 2016 r.
Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytania Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
w piśmie z dnia 16 marca 2016 r., oświadczył, że:
• odpowiedzi na pytania zostały opublikowane na stronie internetowej zamawiającego
oraz przekazane elektroniczne wykonawcom w dniu 2 marca 2016 r.,
• odwołanie zostało zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego w dniu
14 marca 2016 r.
W Odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 21 marca 2016 r. – zamawiający
podniósł, że kopię odwołania otrzymał w formie elektronicznej w dniu 14 marca 2016 r.,
natomiast termin wniesienia odwołania upłynął w dniu 12 marca 2016 r., co oznacza, że
kopia odwołania została przekazana zamawiającemu skutecznie dwa dni po terminie do
wniesienia odwołania. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania.
Odwołujący utrzymywał, że przesłał zamawiającemu kopię odwołania drogą
elektroniczną w dniu 11 marca 2016 r. (piątek), a dodatkowo w dniu 14 marca 2016 r.
(poniedziałek).
Otrzymania kopii odwołania w dniu 14 marca 2016 r. zamawiający nie kwestionował.
KIO 367/16
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Poza sporem był fakt, że termin na wniesienia odwołania rozpoczął bieg w dniu
2 marca 2016 r. kiedy to zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej odpowiedzi
na pytania wykonawców.
Sporne były dwie kwestie:
1. czy dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania, a tym samym na przesłanie
zamawiającemu jego kopii upłynął w sobotę 12 marca 2016 r., czy też
w poniedziałek 14 marca 2016 r. ?,
1. czy odwołujący przesłał zamawiającemu kopię odwołania w dniu 11 marca 2016 r.,
czy dopiero w dniu 14 marca 2016 r. ?
Odwołujący zaprezentował pogląd, powołując się na art. 2 ust. 2 oraz art. 3 ust. 3
rozporządzenia Rady nr 1182/71 z dnia 3 czerwca 1971 r., że termin złożenia odwołania
przypadający na sobotę 12 marca 2016 r. uległ przedłużeniu do poniedziałku do dnia
14 marca 2016 r.
Przystępujący COIG S.A. dodatkowo powołał się na odpowiedź Prezesa UZP
z marca 2015 r. stanowiącą odpowiedź na interpelację poselską nr 3889.
Zamawiający stanął natomiast na stanowisku, powołując się na art. 1
ww. rozporządzenia, że ma ono zastosowanie wyłącznie do adresatów tam wskazanych,
tj. do Rady Unii Europejskiej oraz Komisji Europejskiej, nie ma zaś zastosowania do
uczestników postępowania odwoławczego.
Izba nie podzieliła prezentowanego przez odwołującego i przystępujących po jego
stronie wykonawców poglądu i uznała, że termin na wniesienie odwołania w przedmiotowej
sprawie, w świetle przepisów ustawy Pzp oraz kodeksu cywilnego, upłynął w sobotę
12 marca 2106 r., ponieważ na gruncie wskazanych regulacji sobota nie jest dniem
ustawowo wolnym od pracy.
Nadto Izba uznała, że przepisy przywołanego rozporządzenia nie mają bezpośredniej
mocy obowiązującej w polskim porządku prawnym.
Art. 3 ust. 4 ww. rozporządzenia faktycznie nakazuje uznanie, iż jeżeli ostatni dzień
okresu (terminu) wyrażonego inaczej niż w godzinach, jest dniem ustawowo wolnym od
pracy, niedzielą lub sobotą, okres ten (termin) wygasa z upływem ostatniej godziny
KIO 367/16
następnego dnia roboczego, jednak dostrzeżenia wymaga, że wskazane rozporządzenie nie
ma mocy bezpośredniego skutku w polskim porządku prawnym, z racji tego, że adresatem
tego rozporządzenia nie są bezpośrednio organy i obywatele państw członkowskich UE,
ale organy Unii Europejskiej uprawnione do stanowienia prawa (Parlament Europejski, Rada
Unii Europejskiej, Komisja Europejska).
Oznacza to, że wskazane rozporządzenie nie jest skierowane do polskich organów
orzekających w sprawach zamówień publicznych, czy też uczestników polskiego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Izbę
w wyroku z dnia 4 maja 2015 r. sygn. akt KIO 818/15, zgodnie z którym:
„Izba, mając świadomość funkcjonowania takiej zasady bezpośredniego skutku
prawa europejskiego jako fundamentu prawa wspólnotowego w odniesieniu do rozporządzeń
wydawanych przez Parlament Europejski i Radę Unii Europejskiej oraz samą Radę Unii
Europejskiej lub Komisję Europejską zgodnie z artykułem 288 Traktatu o funkcjonowaniu
Unii Europejskiej, co do rozporządzenia Rady (EWG, EURATOM) nr 1182/71 z dnia
3 czerwca 1971 r. stwierdza jednak, że rozporządzenie to wyraźnie skierowane jest do
organów unijnych tworzących prawo i w odniesieniu do tych podmiotów ma bezpośredni
skutek obowiązywania. Na powyższe wskazuje preambuła tego rozporządzenia, gdzie
podaje się m.in., iż: „liczne akty wydane przez Radę i Komisję ustalają okresy, daty lub
terminy i posługują się pojęciami „dni roboczych” i „dni ustawowo wolnych od pracy”; w tym
zakresie należy wprowadzić ogólne jednolite zasady; w wyjątkowych przypadkach może
okazać się konieczne, by niektóre akty Rady lub Komisji odbiegały od tych ogólnych zasad”.
Także art. 1 tego rozporządzenia wyraźnie wskazuje, że: „niniejsze rozporządzenie stosuje
się do aktów Rady lub Komisji, które są lub będą wydane na postawie Traktatu
ustanawiającego Europejską Wspólnotę Gospodarczą lub Traktatu ustanawiającego
Europejską Wspólnotę Energii Atomowej”. W ocenie Izby powyższe wyraźnie wskazuje, że
adresatem rozporządzenia są organy unijne tworzące prawo unijne w tym celu, aby to prawo
opierało się o jednolite zasady dotyczące obliczania terminów.
Wyrazem powyższego jest także to, że dyrektywy zamówieniowe Parlamentu
Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (dyrektywa klasyczna nr 2004/18/WE i dyrektywa
sektorowa nr 2004/17/WE) w treści swoich preambuł zawierają także odesłanie
do wskazanego rozporządzenia Rady z 1971 r. (motyw 50 dyrektywy nr 2004/18/WE
i motyw 57 dyrektywy 2004/17/WE). Skoro ustawodawca europejski, tworząc określony akt
prawny – dyrektywę – kierowany do państwa członkowskiego celem jego transpozycji
do porządku krajowego odsyła do przepisów rozporządzenia, oznacza to, że stosując
wytyczne wynikające z tego rozporządzenia nakazuje państwu członkowskiemu określenie
KIO 367/16
zasad obliczania terminów według określonych w tym rozprowadzeniu zasad. W innym
przypadku (przy bezpośredniej mocy obowiązującej w odniesieniu do państw członkowskich
wskazanego rozporządzenia) takie odesłanie byłoby zbędne.
Podkreślenia jednak wymaga, że takiego odesłania ustawodawca europejski nie
zastosował w odniesieniu do procedur odwoławczych. W dyrektywie odwoławczej bowiem
(dyrektywa nr 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych) nie wskazuje się
w żadnej mierze na odesłanie do przepisów wskazanego rozporządzenia z 1971 r.
Ustawodawca europejski zatem w tym względzie pozostawił swobodzie państwa
członkowskiego ustalenie zasad obliczania terminów na wnoszenie środków odwoławczych,
mając na względzie specyfikę każdego z państw i określne w tym względzie potrzeby
i rozwiązania w zakresie przyjętego dla konkretnych, różnych systemów odwoławczych.
Tym samym zatem – zdaniem Izby – w przypadku polskiego systemu środków
ochrony prawnej, zgodnie z zapatrywaniem ustawodawcy europejskiego, pozostawiono
regulacjom wewnętrznym kwestie związane z obliczaniem terminów. W postępowaniu
odwoławczym zaś do obliczania terminów zastosowanie mają przepisy Kodeksu Cywilnego.
Zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego stosuje się
odpowiednio przepisy ustawy Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym.
W tych przepisach zaś – stosownie do art. 1184 § 2 KPC – sąd polubowny może ustalić
sobie sposób postępowania jaki uznana za właściwy, jednakże z zastrzeżeniem przepisów
ustawy, tj. ustawy Kodeks postępowania cywilnego (oczywiście w sytuacjach
nieuregulowanych w ustawie Pzp, zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp). Przepisy Kodeksu
postępowania cywilnego w art. 165 § 1 KPC zastrzegają, iż terminy oblicza się według
przepisów prawa cywilnego, a więc zgodnie z Kodeksem Cywilnym. Wprost odesłanie
do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego natomiast znajduje się w art. 14 ustawy Pzp, wskazując na charakter sprawy
cywilnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie zaś z art. 115 KC,
jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny
od pracy, termin ten upływa dnia następnego. W polskim porządku prawnym dni ustawowo
wolne od pracy wylicza enumeratywnie ustawa z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych
od pracy (Dz. U. Nr 4 poz. 28). Wśród katalogu dni ustawowo wolnych od pracy
ustawodawca określił niedziele i inne, konkretne święta państwowe. Za dzień ustawowo
wolny od pracy ustawodawca nie uznał natomiast soboty. Z tych też względów upływ terminu
na dokonanie określonej czynności (…) w sobotę, skutkuje uznaniem, że właśnie
w tym dniu termin ten skutecznie upływa, bez możliwości jego wydłużenia na kolejny dzień
roboczy”.
KIO 367/16
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że w przedmiotowej sprawie
termin na wniesienie odwołania, a tym samym termin na przesłanie zamawiającemu kopii
odwołania upłynął w sobotę 12 marca 2016 r.
Odwołujący, na potwierdzenie przesłania zamawiającemu kopii odwołania w dniu
11 marca 2016 r. złożył na posiedzeniu zrzuty z ekranów:
2. z poczty nadawcy, tj. A. S. z dnia 11 marca 2016 r. godzina 16:40, gdzie wskazano
rozmiar załączonego do wiadomości pliku, tj. 5 MB,
3. z konsoli administratora systemu poczty elektronicznej odwołującego, gdzie
wskazano – godz. 16:37 – doręczenia pliku: „OK”, a także przyjęcie danych przez
serwer odbiorcy oraz prawidłowe zakończenie transmisji: „COMPLETED”.
Zamawiający, zaprzeczając otrzymaniu w dniu 11 marca 2016 r. odwołania, twierdził,
że otrzymał jedynie „pusty mail o wielkości 448 bajtów”, który „został zakwalifikowany przez
bramkę pocztową jako spam”, na potwierdzenie czego złożył wewnętrzną korespondencję
e-mail pomiędzy pracownikami: Wydziału Informatyki a Wydziału Zamówień Publicznych,
w tym opis połączenia w dniu 11 marca 2016 r. godz. 16:37 z serwerem odwołującego
(odzwierny1.comarch.com), w ramach którego wiadomość została usunięta („Deleted”)
i przeniesiona do kopii zapasowej („Put in backup”).
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odwołujący nie wykazał, że w dniu
11 marca 2016 r. przesłał zamawiającemu skutecznie treść odwołania, a to ze względu na
wątpliwości co do tego, że zrzut z konsoli administratora z godz. 16:37 (doręczenie pliku
„OK”) w ogóle dotyczył wiadomości przesyłanej przez Panią A. S. o godz. 16:40 wraz z
załącznikiem o rozmiarze 5 MB (rozbieżność godzin, brak rozmiaru w przypadku zrzutu z
konsoli administratora) w sytuacji, gdy zamawiający zaprzeczył otrzymaniu treści odwołania
w tym dniu, składając opis połączenia z tego dnia z godziny 16:37, w ramach którego
otrzymana wiadomości o rozmiarze zaledwie 448 bajtów została umieszczona
w kopii zapasowej.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie 11 marca 2016 r.,
ale dopiero w dniu 14 marca 2016 r. (otrzymania odwołania w tym dniu zamawiający nie
kwestionował, zamieszczając także w tym dniu kopię odwołania na swojej stronie
internetowej) przesłał zamawiającemu kopię odwołania.
KIO 367/16
Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania,
zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, który stanowi, że odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
Uwzględniając fakt, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem powyżej tzw. progów unijnych, na podstawie przepisu
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania oraz
przesłania zamawiającemu jego kopii upływał w dniu 12 marca 2016 r.
Wobec tego stwierdzić należy, że przekazanie zamawiającemu w dniu
14 marca 2016 r. treści odwołania oznacza, że odwołujący nie dopełnił obowiązku
wynikającego z przepisu art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przesłania kopii odwołania przed
upływem terminu na jego wniesienie.
W konsekwencji tego zaniechania odwołującego Izba jest zobligowana przepisem
art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp do odrzucenia odwołania.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 7
w zw. z art. 180 ust. 5 oraz z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o powołanie biegłego z dziedziny informatyki na
okoliczność weryfikacji, w oparciu o logi serwera odwołującego oraz logi serwera
zamawiającego, a także ustawienia serwera po stronie zamawiającego w oparciu
o dane poczty elektronicznej nadawcy wiadomości Pani A. S. w celu ustalenia, czy
odwołujący, przekazując w dniu 11 marca o godzinie 16:40 wiadomość mailową przekazał ją
z załącznikiem zawierającym odwołanie, czy też do usunięcia tego złącznika doszło po
stronie odbiorcy wiadomości, uznając, iż brak jest technicznych możliwości stwierdzenia, jak
skonfigurowany był serwer zamawiającego, jak i stacja kliencka odwołującego w dniu
11 marca 2016 r. o godz. 16:37.
KIO 367/16
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: …………………