Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 402/16
WYROK
z dnia 1 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Wojciech Świdwa

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2016 r. przez wykonawcę Vector
sp. z o.o. w Gdyni

w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Ciepło sp. z o.o. w Katowicach

przy udziale wykonawcy NMG sp. z o.o. w Bydgoszczy, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

przy udziale wykonawcy AIUT sp. z o.o. w Gliwicach, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności aukcji
elektronicznej, unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej wykonawcy AIUT sp. z o.o. w Gliwicach, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę AIUT sp.
z o.o. w Gliwicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, z powodu z powodu zaoferowania ceny rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża Tauron Ciepło sp. z o.o. w Katowicach i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Vector sp. z
o.o. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Tauron Ciepło sp. z o.o. w Katowicach na rzecz wykonawcy
Vector sp. z o.o. w Gdyni kwotę 17.214 zł 00 gr (słownie: siedemnastu tysięcy

dwustu czternastu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 402/16

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tauron Ciepło sp. z o.o. w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wdrożenie systemu zdalnego odczytu
układów rozliczeniowych, parametrów technologicznych oraz sterowania układami
regulacyjnymi”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 grudnia 2015 r., nr 2015/S 243-442505.
W dniu 9 marca 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Vector sp. z o.o. w
Gdyni, zwanego dalej „odwołującym”, o zaproszeniu go do udziału w aukcji elektronicznej.
Wobec:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę AIUT sp. z o.o. w Gliwicach, zwanego dalej „przystępującym AIUT”,
2) czynności zaproszenia przystępującego AIUT do udziału w aukcji elektronicznej,
odwołujący wniósł w dniu 9 marca 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną
ocenę dokonaną przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez wykonawcę AIUT sp.
z o.o.,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu,
4) art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp oraz pkt 4.7.4 Instrukcji dla Wykonawców przez
nieuprawnione zaproszenie przystępującego AIUT i dopuszczenie wykonawcy do aukcji
elektronicznej pomimo niespełniania warunków udziału w postępowaniu skutkującym
odrzuceniem oferty tego wykonawcy,
5) art. 5 kodeksu cywilnego poprzez nadużycie przysługującego prawa, związanego z
oceną i zaniechaniem odrzucenia oferty przystępującego AIUT,
6) z ostrożności procesowej, na wypadek zaniechania odtajnienia przez zamawiającego
informacji złożonych przez przystępującego AIUT w postępowaniu wyjaśniającym

dotyczącym rażąco niskiej ceny - naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art.
86 ust. 4 przez zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w złożonych przez
przystępującego AIUT sp. z o.o. w postępowaniu wyjaśniającym.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej,
2) unieważnienia czynności wyboru i zakwalifikowania przystępującego AIUT do udziału w
aukcji elektronicznej,
3) odtajnienia informacji zastrzeżonych przez przystępującego AIUT w postępowaniu
wyjaśniającym dotyczącym rażąco niskiej ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz
przeprowadzenie w stosunku do informacji procedury mającej na celu wyjaśnienie, czy
stanowią one rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na wypadek zaniechania ujawnienia
informacji przez zamawiającego,
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
5) odrzucenia oferty przystępującego AIUT,
6) powtórzenia aukcji elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferta nie podlega
odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający zwrócił się z
żądaniem wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny do
przystępującego AIUT oraz do odwołującego. Odwołujący argumentował, że zamawiający
oceniając wyjaśnienia złożone przez wykonawcę bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązanie
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielanej na
podstawie odrębnych przepisów. Wskazywał, że wyjaśnienia wraz z przedstawionymi
dowodami muszą być wyczerpujące i przekonujące, by mogły zostać pozytywnie ocenione
przez zamawiającego. Wykonawca powinien podać szczegóły odnoszące się do tych
elementów oferty, które zostały wskazane przez zamawiającego. Dlatego to wykonawca w
wyjaśnieniach musi wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Ponieważ ich
celem jest wzruszenie przyjętego domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i
rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę.
Odwołujący podniósł, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinien odnieść się do
wszystkich tych elementów. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia złożone przez
przystępującego AIUT nie spełniały powyższych kryteriów, nie były one wyczerpujące a
także nie były odpowiednio potwierdzone dowodami na okoliczność zaoferowania przez
wykonawcę realnej ceny. Argumentował, że zamawiający dokonuje oceny całej oferty wraz
ze złożonymi wyjaśnieniami i dowodami. Tak więc brak wyjaśnień i dowodów albo

niewystarczające, w ocenie zamawiającego, wyjaśnienia i dowody potwierdzają powzięte
podczas badania ofert przekonanie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, co w konsekwencji
prowadzi do odrzucenia oferty. Skutkiem tak złożonych wyjaśnień w postępowaniu powinna
być prawidłowa ocena zamawiającego skutkująca odrzuceniem przez niego oferty
przystępującego AIUT.
Odwołujący wywiódł także, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z
ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na
prawdopodobieństwo realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy itd.
Wywiódł, że przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome
działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co w każdym wypadku grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
W ocenie odwołującego jako punkt odniesienia dla kwalifikacji ceny jako
(ewentualnie) rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego kwota przeznaczona na
sfinansowanie przedmiotu zamówienia, a także ceny zgłoszone w trakcie postępowania
przez innych uczestników: średnie pozostałych ofert oraz kolejna najniższa cena ofertowa i
cena najwyższa a także wyznacznikiem rażącej ceny powinny być także ceny innych
złożonych ofert. Odwołujący argumentował, że zamawiający ustalił wartość szacunkową
zamówienia na kwotę 8.512.092,00 zł. W postępowaniu zostały złożone 4 oferty:
a) przystępującego AIUT z ceną brutto 3 880 515,70 zł, co stanowiło 45,55 % szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia,
b) oferta odwołującego z ceną zł brutto 5.282.850,00 zł brutto,
c) oferta ACE Instal z ceną 7.318.500,00 zł brutto,
d) oferta NMG z ceną 15.020.956,80 zł brutto.
Wywiódł, że wystąpiły dysproporcje pomiędzy ceną wykonawcy przystępującego
AIUT a kolejnymi wielkościami, o których mowa powyżej. I tak:
a) kwotą, jaką przeznaczył zamawiający na realizację zamówienia 8.512.092,00 zł,
b) średnią arytmetyczną pozostałych ofert: 7 875 705,63 zł,
c) kolejną najniższą ceną ofertową: 5 282 850,00 zł i najwyższą ceną ofertową:
15.020.956,80 zł.
Odpowiednio więc cena zaproponowana przez przystępującego AIUT sp. z o.o.
wynosiła: 45,55 % kwoty zamawiającego, 49,27 % wartości ceny uśrednionej, 25,83 %
wartości najwyższej ceny.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wprawdzie przeprowadził postępowanie
wyjaśniające ale dokonał nieprawidłowej oceny na podstawie złożonych wyjaśnień. Zdaniem
odwołującego, zamawiający bezpodstawnie zaniechał rzetelnego badania ceny w tej ofercie,
ponieważ zmuszony byłby ją uznać za podlegającą odrzuceniu. Wykonanie zamówienia w

tym postępowaniu nie jest bowiem możliwe dla potencjalnego wykonawcy bez poniesienia
straty.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odwołujący podniósł, że złożenie
oferty przez przystępującego AIUT stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez
naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, albowiem złożenie oferty z tak niską ceną jest „sprzedażą towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (...) w celu eliminacji innych
przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Odwołujący zwrócił uwagę na istotną i niewytłumaczalną, nie znajdującą potwierdzenia w
dowodach różnicę procentową pomiędzy szacunkową wartością zamówienia, a cenę
zaoferowaną przez przystępującego AIUT.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł,
że zgodnie z tym przepisem zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej
wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Oznacza to zatem, że etap
zaproszenia do udziału w aukcji poprzedza etap badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu, tj. określenie pozycji oraz punktacji ofert złożonych w postępowaniu, w tym
także pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty wynikających z art. 89 ustawy Pzp.
Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że
zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu

W końcowej części uzasadnienia odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, że
jawność jest jedną z podstawowych zasad rządzących ustawą Prawo zamówień publicznych
co wynika z art. 8 ust. 1 tej ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
jawne, a ograniczenie przez zamawiającego dostępu do informacji związanych z
postępowaniem może być dokonane wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie.
Ustawa wskazuje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później
niż w terminie składania wniosków lub ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. O
ile wykonawcy przysługuje prawo ochrony informacji będących obiektywnie tajemnicą
przedsiębiorstwa, o tyle na zamawiającym ciąży obowiązek prowadzenia postępowania
zasadniczo w sposób jawny. Zamawiający jest zatem zobowiązany do analizy wszystkich
przedkładanych przez wykonawców informacji, w tym informacji oznaczonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa pod kątem uznania czy wykonawca nie przekroczył przewidzianej prawem
granicy ochrony informacji. W szczególności zamawiający powinien mieć świadomość, że
chociaż samo w sobie zastrzeżenie przez wykonawców jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji podlegających takiej ochronie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty, a

jedynie odtajnienia takich informacji, to jednak oferta taka zasadniczo powinna podlegać
badaniu jako oferta, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający Złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca AIUT sp. z o.o. w Gliwicach. Złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca NMG sp. z o.o. w Bydgoszczy. Wniósł o uwzględnienie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół z ustalenia wartości zamówienia z 17 listopada 2015 r.,
protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, ofertę złożoną
przez przystępującego AIUT, wezwanie zamawiającego z 18 lutego 2016 r. do złożenia
wyjaśnień co do elementów oferty przystępującego AIUT mających wpływ na
wysokość ceny, wyjaśnienia przystępującego AIUT z 19 lutego 2016 r., stanowiące
odpowiedź na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego z 26 lutego 2016 r. do złożenia
wyjaśnień co do elementów oferty przystępującego AIUT mających wpływ na
wysokość ceny, wyjaśnienia przystępującego AIUT z 1 marca 2016 r., zaproszenie do
udział w aukcji elektronicznej z 8 marca 2016 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
pismo procesowe przystępującego wraz z załącznikami, pismo procesowe
odwołującego wraz z załącznikami jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dokumenty stron i uczestników postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego AIUT sp. z o.o. w Gliwicach, uznając, że
zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art.
185 ustawy Pzp, zaś przystępujący AIUT wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego.
Izba, działając na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp, postanowiła oddalić opozycję
zamawiającego wobec przystąpienia wykonawcy NMG sp. z o.o. w Bydgoszczy, uznając, że
zgłaszający opozycję nie uprawdopodobnił, że wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Dostrzeżenia wymagało, że swoje oferty w
postępowaniu złożyło czterech wykonawców. Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji
elektronicznej trzech wykonawców: przystępującego AIUT, odwołującego i przystępującego
NMG. Czwarty wykonawca – ACE Instal sp. z o.o. w Katowicach wprawdzie nie został przez
zamawiającego zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej, lecz rozstrzygnięcie
zamawiającego w tej kwestii nie było jeszcze ostateczne. Zamawiający przyznał bowiem w
trakcie posiedzenia, że nie poinformował jeszcze tego wykonawcy o powodach wykluczenia
go z udziału w postępowaniu. Powyższe okoliczności nie były sporne pomiędzy stronami.
We wniesionym odwołaniu odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego AIUT i powtórzenia aukcji elektronicznej bez udziału
tego wykonawcy. W tej sytuacji rozstrzygnięcie odwołania na korzyść odwołującego
pozostawało w interesie przystępującego NMG. W razie takiego bowiem rozstrzygnięcia Izby
o zamówienie nie będzie się już mógł ubiegać się jeden z konkurentów przystępującego
NMG to jest przystępujący AIUT. Z kolei w razie skutecznego wniesienia odwołania wobec
czynności wykluczenia przez wykonawcę ACE Instal będzie możliwe powtórzenie aukcji
elektronicznej, gdyż w postępowaniu pozostaną 3 oferty niepodlegające odrzuceniu (por. art.
91a ust. 1 ustawy Pzp). Przystępujący NMG będzie mógł wziąć udział w powtórzonej aukcji i
złożyć najkorzystniejsze postąpienie. W ocenie Izby nie można wykluczyć takiego przebiegu
zdarzeń, zaś możliwość skorzystania przez wykonawcę ACE Instal z przysługujących mu
środków ochrony prawnej nie może być uznawana za li tylko hipotetyczną. Biorąc powyższe
pod uwagę zgłoszona opozycja podlegała oddaleniu, zaś zgłaszający przystąpienie
wykonawca NMG został dopuszczony do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika
postępowania.

W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Odwołujący złożył ofertę, która nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący domagał się
nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego AIUT i powtórzenia aukcji
elektronicznej bez udziału tego wykonawcy. Ustalenie, iż zamawiający zaniechał wykonania
czynności odrzucenia oferty przystępującego AIUT z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,
prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności i tym samym oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą w toku powtórzonej aukcji
elektronicznej w razie złożenia najkorzystniejszego postąpienia. Biorąc powyższe pod uwagę
uznano, że odwołującemu przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest wdrożenie systemu zdalnego odczytu układów
rozliczeniowych, parametrów technologicznych oraz sterowania układami regulacyjnymi.
Jak wynika z pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do umowy), zakres
przedmiotu zamówienia miał obejmować:
a) dostarczenie uruchomienie i skonfigurowanie oprogramowania systemu do dokonywania
zdalnych odczytów z układów pomiarowych, sterowania parametrami regulacyjnymi
sterowników i regulatorów,
b) dostarczenie, montaż i konfiguracja i uruchomienie urządzeń telemetrycznych,
c) dostarczenie szafek telemetrycznych,
d) zapewnienie integracji z obecnym systemem bilingowym,
e) zapewnienie integracji systemu z systemami informatycznymi zamawiającego,
f) dostarczenie dokumentacji technicznej i powykonawczej systemu,
g) zapewnienie szkoleń z montażu, eksploatacji urządzeń i obsługi systemu,
h) wsparcie techniczne i serwis gwarancyjny.

Zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 16 listopada 2015 r. na kwotę
6.920.400,00 zł netto na podstawie opracowanej koncepcji zdalnych odczytów liczników
zużycia ciepła w Tauron Ciepło sp. z o.o. i weryfikacji sytuacji na rynku dostaw urządzeń
telemetrycznych i wykonawstwa prac wdrożeniowych w węzłach cieplnych obcych (pkt 2.2. i
2.3. protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego).

Na podstawie pkt 8 protokołu postępowania ustalono, że na sfinansowanie
zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 8.512.092 zł brutto.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy
oferując ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ:
a) przystępujący AIUT 3.880.515,70 zł,
b) odwołujący 5.282.850,00 zł,
c) wykonawca ACE Instal sp. z o.o. – 7.318.500,00 zł,
d) przystępujący NMG sp. z o.o. – 15.020.956,80 zł.

Następnie ustalono, że 18 lutego 2016 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego AIUT do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
a) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
b) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
c) oferowanego rozwiązania sprzętowego, w szczególności w odniesieniu do wymagań
określonych w punktach 3.2.6, 3.2.11 i 6.35 opisu przedmiotu zamówienia.

Następnie ustalono, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący AIUT
złożył pisma z 19 lutego 2016 r. W wyjaśnieniach przystępujący AIUT wskazał następujące
czynniki wpływające, jego zdaniem, na cenę:
a) w 2015 r. wyprodukował ponad 100.000 rozwiązań urządzeń telemetrycznych,
b) posiada zautomatyzowane linie produkcyjne,
c) jego głównym obszarem działalności jest automatyka przemysłowa,
d) oferuje na rynku systemy sterowania do wielu branż,
e) wskazał na 3 przykładowe projekty w zakresie redukcji tlenków azotu,
f) swoje 18 letnie doświadczenie w zarządzaniu gospodarką materiałową,
g) wartość wdrożenia nie zawiera finansowania ze źródeł publicznych.

Następnie ustalono, że 26 lutego 2016 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, ponownie wezwał przystępującego AIUT do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Poprosił o wyjaśnienie w

jaki sposób okoliczności wskazane w piśmie z dnia 19 lutego 2016 r. wpłynęły na kalkulację
ceny oferty za realizację zamówienia, a w konsekwencji że cena nie jest rażąco niska.

Następnie ustalono, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący AIUT
złożył pismo z 1 marca 2016 r. W wyjaśnieniach przystępujący AIUT wskazał następujące
czynniki wpływające, jego zdaniem, na cenę oferowanego systemu informatycznego:
a) posiadanie wieloletniego doświadczenia,
b) posiadanie wyspecjalizowanej kadry,
c) oferowany system stanowi sprawdzone w działaniu rozwiązanie,
d) pracownicy posiadają dostęp do autorskich komponentów systemu.
W odniesieniu do sposobu kalkulacji ceny oferowanych urządzań odczytu i transmisji
przystępujący AIUT wskazał na następujące okoliczności:
a) jest projektantem i producentem oferowanych urządzeń i posiada wyspecjalizowany
dział telemetrii,
b) nie korzysta z pośredników i dystrybutorów,
c) zastosował w urządzeniach podzespoły, które obniżają koszty produkcji,
d) wdrożenie robotyzacji produkcji, pominięcie pośredników i dystrybutorów,
e) posiadanie buforu magazynowego,
f) posiadanie zabezpieczeń finansowych,
g) dostęp do najlepszych rabatów i cen na komponenty.
Co do sposobu kalkulacji kosztów elementu wdrożenia przystępujący AIUT wskazał:
a) posiadanie siedziby i zaplecza blisko miejsca realizacji przedmiotu zamówienia,
b) zrealizowanie przez siebie zamówienia na rzecz Lubelskiego Przedsiębiorstwa
Energetyki Cieplnej.
Do wyjaśnień przystępujący AIUT dołączył szereg dokumentów referencyjnych.

Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 8 marca 2016 r. zawiadomił
odwołującego o zaproszeniu go do udziału w aukcji elektronicznej i że jego oferta znajduje
się na drugim miejscu.


Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.

Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Z kolei w myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Izby zamawiający zaniechał wykonania czynności odrzucenia oferty
przystępującego AIUT z naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że cena oferty przystępującego AIUT różniła się
o ponad 30% zarówno od wartości szacunkowej zamówienia jak i od średniej arytmetycznej
wszystkich ofert. Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jednoznacznie przesądził, że
różnica tego rodzaju pomiędzy ceną oferowaną a średnią arytmetyczną cen musi wzbudzić
podejrzenia i prowadzić do uruchomienia procedury wyjaśniającej. Biorąc powyższe pod
uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie wezwał przystępującego AIUT do
przedstawienia wyjaśnień. Wyjaśnienia te zaś powinny stanowić podstawę oceny przez
zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, czy też nie.
Nie można podzielić stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołalnie, że
odwołujący nie odniósł się w odwołaniu do żadnych okoliczności faktycznych leżących u
źródła formułowanych żądań. Lektura odwołania prowadziła do jednoznacznego wniosku, że
w piśmie tym znajdowały się zarzuty co do braku konkretności wyjaśnień przystępującego

AIUT, ich ogólności, zaniechania poparcia wyjaśnień dowodami jak również zarzuty
odnośnie ich nieprawidłowej oceny. Powyższe zarzuty znajdowały się na str. 5-8 odwołania.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do tych zarzutów podniesionych w
odwołaniu, zgodnie z którymi wyjaśnienia przystępującego AIUT nie były wyczerpujące ani
przekonujące, nie były odpowiednio potwierdzone dowodami a także do zarzutów
dotyczących nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień. Okoliczność, że odwołujący zdecydował
się niejako „w ciemno” kwestionować konkretność wyjaśnień i ich ocenę (gdyż nie zapoznał
się z wyjaśnieniami do momentu wniesienia odwołania nie zwalniała Izby ze zbadania
omawianych zarzutów.
Izba stwierdziła, że zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2016 r. wyraźnie wezwał
przystępującego AIUT do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zdaniem Izby, użyte w art. 90 ustawy
Pzp oraz powtórzone w wezwaniu sformułowanie „elementy oferty mające wpływ na
wysokość ceny”, jednoznacznie wskazywały na to, że wyjaśnienia miały zawierać element
kalkulacyjny. Jest to oczywiste dlatego, że - jak jednolicie wskazuje się w orzecznictwie -
celem procedury wyjaśniającej jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania
poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego
zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę.
Przypomnienia wymagało, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do wzoru umowy
przedmiot zamówienia obejmował:
a) dostarczenie uruchomienie i skonfigurowanie oprogramowania systemu do dokonywania
zdalnych odczytów z układów pomiarowych, sterowania parametrami regulacyjnymi
sterowników i regulatorów,
b) dostarczenie, montaż i konfiguracja i uruchomienie urządzeń telemetrycznych,
c) dostarczenie szafek telemetrycznych,
d) zapewnienie integracji z obecnym systemem bilingowym,
e) zapewnienie integracji systemu z systemami informatycznymi zamawiającego,
f) dostarczenie dokumentacji technicznej i powykonawczej systemu,
g) zapewnienie szkoleń z montażu, eksploatacji urządzeń i obsługi systemu,
h) wsparcie techniczne i serwis gwarancyjny.
W tej sytuacji przystępujący AIUT obowiązany był w przedstawianych przez siebie
wyjaśnieniach wykazać prawidłowość kalkulacji zaoferowanej przez siebie ceny ofertowej za
tak opisany przedmiot zamówienia.
Izba stwierdziła, że przystępujący AIUT w swym piśmie z 19 lutego 2016 r. wskazał
następujące czynniki wpływające, jego zdaniem, na cenę:
a) w 2015 r. wyprodukował ponad 100.000 rozwiązań urządzeń telemetrycznych,
b) posiada zautomatyzowane linie produkcyjne,

c) jego głównym obszarem działalności jest automatyka przemysłowa,
d) oferuje na rynku systemy sterowania do wielu branż,
e) wskazał na 3 przykładowe projekty w zakresie redukcji tlenków azotu,
f) posiada 18 letnie doświadczenie w zarządzaniu gospodarką materiałową,
g) wartość wdrożenia nie zawiera finansowania ze źródeł publicznych.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przystępujący AIUT w złożonym
zamawiającemu piśmie nie ujawnił ani nie uzasadnił żadnego z elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny za opisany w SIWZ przedmiot zamówienia. W piśmie zabrakło
jakiegokolwiek elementu kalkulacyjnego. Jedyny czynnik, które ewentualnie mógł odnosić się
do kalkulacji części wycenianego przedmiotu zamówienia, to jest automatyzacja linii
przemysłowych, nie został rozwinięty, uzasadniony ani udowodniony. Nie został obliczony i
uzasadniony wpływ czynnika na możliwość ewentualnego obniżenia niektórych elementów
cenotwórczych. Nie wiadomo też, na który z elementów ceny ten czynnik miał wpłynąć ani w
jakiej wysokości uzasadniał jej obniżenie. Podkreślić należy również, że w procedurze
wyjaśniającej o której mowa w art. 90 ustawy Pzp nie podlega badaniu doświadczenie
wykonawcy przy realizacji zbliżonych dostaw. Doświadczenie wykonawcy podlega badaniu w
ramach oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Na tę
okoliczność przystępujący przedstawił już wykaz zamówień i dokumenty referencyjne, które
załączył do oferty.
Jak się wydaje, braki pisma złożonego przez przystępującego AIUT dostrzegane były
na tym etapie również przez samego zamawiającego. W piśmie z 26 lutego 2016 r.
zamawiający zdecydował się ponownie wezwać przystępującego AIUT w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Zamawiający poprosił bowiem o wskazanie w jaki sposób okoliczności wymienione w
piśmie z 19 lutego 2016 r. wpłynęły na sposób kalkulacji ceny. Jak wynikało z powyższego
wezwania, ogólnikowe oświadczenia przystępującego zawarte w piśmie z 19 lutego 2016 r.
nie przekonywały nawet samego zamawiającego.
W odpowiedzi na drugie wezwanie przystępujący AIUT złożył pismo z 1 marca 2016
r. W wyjaśnieniach przystępujący AIUT wskazał następujące czynniki wpływające, jego
zdaniem, na cenę oferowanego systemu informatycznego:
a) posiadanie wieloletniego doświadczenia,
b) posiadanie wyspecjalizowanej kadry,
c) oferowany system stanowi sprawdzone w działaniu rozwiązanie,
d) pracownicy posiadają dostęp do autorskich komponentów systemu.
W odniesieniu do sposobu kalkulacji ceny oferowanych urządzań odczytu i transmisji
przystępujący AIUT wskazał na następujące okoliczności:

a) jest projektantem i producentem oferowanych i urządzeń i posiada wyspecjalizowany
dział telemetrii,
b) nie korzysta z pośredników i dystrybutorów,
c) zastosował w urządzeniach podzespoły, które obniżają koszty produkcji,
d) wdrożenie robotyzacji produkcji, pominięcie pośredników i dystrybutorów,
e) posiadanie buforu magazynowego,
f) posiadanie zabezpieczeń finansowych,
g) dostęp do najlepszych rabatów i cen na komponenty.
Co do sposobu kalkulacji kosztów elementu wdrożenia przystępujący AIUT wskazał:
a) posiadanie siedziby i zaplecza blisko miejsca realizacji przedmiotu zamówienia,
b) zrealizowanie przez siebie zamówienia na rzecz Lubelskiego Przedsiębiorstwa
Energetyki Cieplnej.
Jak wynikało z powyższego przystępujący AIUT powołał w swym piśmie kilka
dalszych okoliczności, które jego zdaniem miały wpłynąć na oferowaną cenę, poprzestając
jednak na takim samym poziomie ogólności. Zdaniem Izby wyjaśnienia nie były dostateczne
konkretne, zabrakło w nich jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych. Jeżeli zaś chodzi o
czynniki, które miały wpłynąć na obniżenie nieujawnionych elementów kalkulacyjnych, to
przystępujący ograniczył się do ogólnych twierdzeń. Przykładowo stanowisko co do dostępu
do „najlepszych rabatów i cen” nie zostało poparte jakimikolwiek danymi pozwalającymi
ocenić, czy rzeczywiście sytuacja udostępniania rabatów miała miejsce. Ponadto
przystępujący AIUT nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na okoliczność nie tylko
wysokości, ale nawet posiadania tych rabatów. Nie wiadomo zatem czy, a jeżeli tak, to w jaki
sposób, omawiane czynniki wpływały na wycenę któregoś z elementów przedmiotu
zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zasadne okazały się zarzuty
odwołującego, iż wyjaśnienia przystępującego AIUT nie były wyczerpujące, przekonujące ani
umotywowane a także że nie były odpowiednio potwierdzone dowodami na okoliczność
zaoferowania przez wykonawcę realnej ceny. Należało również przyznać rację
odwołującemu, że zamawiający oceniając wyjaśnienia złożone przez wykonawcę,
obowiązany jest wziąć pod uwagę obiektywne czynniki, czego w omawianej sprawie jednak
nie uczynił. Za niedopuszczalne należy uznać ocenianie przez zamawiającego realności
zaoferowanej ceny na podstawie „okoliczności, które nie zawsze są uchwytne”, jak to
stwierdzono w trakcie rozprawy.
Rolą zamawiającego, któremu składane są wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Pzp,
jest zweryfikowanie, czy dowodzą one tego, że wykonawca nie zaoferował ceny rażąco
niskiej. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywał na wykonawcy wezwanym do złożenia

wyjaśnień, w tym przypadku na przystępującym AIUT. Przystępujący AIUT uchylając się od
złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie sprostał
temu obowiązkowi. Ponieważ nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia należało stwierdzić, że zaoferował zamawiającemu taką
właśnie cenę. W konsekwencji oferta przystępującego AIUT powinna zostać przez
zamawiającego odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, czego jednak zamawiający zaniechał. Zarzut naruszenia przez zamawiającego
ww. przepisów należało zatem uznać za zasadny. W konsekwencji zamawiający naruszył
także at. 91 b ustawy Pzp przez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy,
którego oferta podlegała odrzuceniu. Za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp, gdyż z uzasadnienia odwołania wynikało, że o naruszeniu zasady równego
traktowania wykonawców świadczyć miały okoliczności przywołane dla uzasadnienia zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem zarzut ten jako wtórny dzielił
los zarzutu podstawowego.
O tym, że można było podjąć próbę wskazania czynników cenotwórczych i
przedstawić kalkulację świadczyło zaś stanowisko przystępującego AIUT w trakcie rozprawy.
Dopiero na etapie postępowania odwoławczego starał się on przedstawić i uzasadnić
niektóre z elementów kalkulacyjnych. Powyższe nie mogło jednak prowadzić do oddalenia
zarzutu. Jak słusznie wskazywali odwołujący i przystępujący NMG, dowodzenie realności
ceny dopiero na etapie postępowania odwoławczego czy skargowego należało uznać
spóźnione. Dostrzeżenia wymaga, iż w świetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp celem odwołania
jest kontrola poprawności czynności lub zaniechań zamawiającego, pod względem zgodności
z przepisami ustawy Pzp. Powyższe oznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach
środków ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i
oceny złożonych ofert i składających się na nie dokumentów, czy wyjaśnień składanych
zamawiającemu a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, przy
czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza – w
świetle art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – może, jeśli umowa nie została
zawarta, uwzględniając odwołanie nakazać wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie
czynności zamawiającego, co oznacza, że orzeczenie Izby nie zastępuje czynności
zamawiającego. Zamawiający dokonał oceny oferty przystępującego AIUT z uwzględnieniem
wyjaśnień złożonych przez niego w trakcie badania i oceny ofert i prawidłowość tej oceny jest
przedmiotem badania na skutek wniesionego odwołania. Zatem przedstawienie przez
wykonawcę w toku postępowania odwoławczego, a więc po dokonaniu przez zamawiającego
czynności badania i oceny ofert nowych wyjaśnień i dowodów mających świadczyć o tym, iż
cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską nie mogło podlegać ocenie zamawiającego, w
konsekwencji również Izby. Dlatego za niedopuszczalne należy uznać składanie kalkulacji

obrazującej sposób obliczenia ceny ofertowej dopiero na etapie postępowania
odwoławczego. Można się zgodzić, że w pewnym, ograniczonym zakresie można prowadzić
postępowanie dowodowe celem doprecyzowania oświadczeń lub dowodów odnośnie
elementów kalkulacyjnych złożonych w wyjaśnieniach przed zamawiającym celem ich
doszczegółowienia. Jednak z pewnością za niedopuszczalne należało uznać dopiero
rozpoczynanie na tym etapie próby przedstawiania elementów kalkulacyjnych, której nie
podjęto w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Co do braku możliwości złożenia dopiero na etapie postępowania odwoławczego
wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny podzielono
stanowisko wyrażane w orzecznictwie sądów okręgowych. „Przedstawienie w skardze
wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności w postaci zeznań świadków i
zestawienia wykonywanych umów na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne,
ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego przedłużenia (..)
terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski dowodowe
zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby do
naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień w
zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty.
Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnień przez (…) na obecnym etapie postępowania stałoby
także w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.” „ Wobec wykształconej w
orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo
niedostateczne wyjaśnienia w trybie art.90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie jednemu z
wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej
konkurencji. (Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08).
„W ocenie Sądu Okręgowego złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień
i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie
ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani
przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na
złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje
i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co
do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania
odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego przepisu art. 188 ust.1
ustawy Pzp wynika wprawdzie, że „dowody na poparcie swych twierdzeń strony mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten przepis do sprawy niniejszej
oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył na żądanie Zamawiającego wyjaśnienia w
trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie wyjaśnień po uznaniu, że nie są

one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty” (Wyrok SO Warszawa-Praga w Warszawie
z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09).

Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że oferta przystępującego AIUT podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.


Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie zaś z
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
czynem nieuczciwej konkurencji jest „sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców”.
Stosownie do art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp, strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Biorąc powyższe pod uwagę, w omawianym zakresie ciężar
wykazania spornych faktów spoczywał na odwołującym.
Odnosząc się do czynu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, wskazać należy, że do
stwierdzenia popełnienia tego czynu konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia
następujących przesłanek: utrudnianie innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu, działanie w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Sam fakt
jednorazowego oferowania sprzedaży usług czy towarów poniżej kosztów ich świadczenia
nie przesądza o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest bowiem
wykazanie, że wykonawca utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku w celu ich
eliminacji, przez co należy rozumieć zachowanie szersze niż w jednym konkretnym
postępowaniu przetargowym. Konieczne jest również wykazanie, że zamiarem wykonawcy
jest eliminacja innych przedsiębiorców. Powyższe okoliczności nie zostały udowodnione.
Zdaniem Izby, odwołujący nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie twierdził, że
przystępujący AIUT stosuje szerszą praktykę zaniżania cen poniżej kosztów celem
zniekształcenia konkurencji na tym rynku. Nie wskazał żadnych innych cen oferowanych
przez przystępującego AIUT temu samemu zamawiającemu lub innym podmiotom, które
miałyby świadczyć o takiej praktyce. Brak było również dowodów na okoliczność, jaką

pozycję na badanym rynku zajmuje przystępujący AIUT celem oceny, czy stosowane przez
niego ceny posiadają potencjał do zaburzenia sytuacji na tym rynku.
Za niewystarczające do wykazania spornego faktu uznano cytowane przez
odwołującego i wyrwane z kontekstu sformułowanie, jakiego istotnie użył przystępujący AIUT
w swym piśmie z 19 lutego 2016 r. Wykonawca wskazał, że strategią jego firmy jest
oferowanie rozwiązań wycenionych na poziomie pozwalającym na uzyskanie
większościowego udziału w rynku.
W braku dowodu przeciwnego, Izba dała wiarę stanowisku przystępującego, że
opisywana strategia oparta jest na zgodnej z zasadami uczciwego konkurowania polityce
firmy polegającej na konkurowaniu jakością, to jest wprowadzaniu coraz to nowych,
doskonalszych i przez to tańszych rozwiązań. Na konieczność takiej interpretacji spornego
oświadczenia wskazywała także treść zdania poprzedzającego, w którym była mowa o
deprecjacji cen na rynku, jaka jest wynikiem wprowadzania nowych rozwiązań. Biorąc
powyższe pod uwagę zarzut podlegał oddaleniu.

Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 5 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że instytucja nadużycia prawa, o której mowa w art. 5 KC ma
zapobiegać powstawaniu sytuacji, w których zastosowanie litery prawa prowadziłoby do
rozstrzygnięć rażąco niesłusznych. W efekcie, ochrony odmawia się uprawnionemu dlatego,
że w konkretnej sytuacji faktycznej wykonywanie prawa jest naganne.
Izba wzięła pod uwagę, że jeżeli wykonawca powołuje się na jedną z zasad
współżycia społecznego lub na społeczno-gospodarcze przeznaczenie prawa stwierdzając,
że doszło do jej nadużycia (naruszenia), powinien wskazać, o jaką zasadę (przeznaczenie
prawa) konkretnie chodzi. Bez takiego wskazania i dostatecznego wykazania rozstrzygnięcie
Izby uwzględniające ten zarzut narażone byłoby na uzasadniony zarzut dowolności.
Oznaczałoby bowiem, iż Izba odmówiła uprawnionemu możliwości korzystania z jego prawa
z uwagi na bliżej nieskonkretyzowaną zasadę. Powyższe znajduje uzasadnienie m.in. w
wyroku z dnia 20 grudnia 2006 r., IV CSK 263/06, Lex, nr 257664, w którym Sąd Najwyższy
wyraził pogląd, iż aby zarzut nadużycia prawa w rozumieniu art. 5 KC mógł odnieść skutek
prawny należy wskazać jakie zasady współżycia społecznego w okolicznościach sprawy
zostały naruszone. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał podniesionego przez siebie
zarzutu. Nie wiadomo jaka zasada współżycia społecznego została naruszona, jak również
na czym miałaby polegać sprzeczność ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem
prawa.

Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 86 ust. 4
ustawy Pzp, gdyż odwołujący w trakcie rozprawy cofnął ten zarzut.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze
merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
aukcji elektronicznej, unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej przystępującego AIUT, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego AIUT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu zaoferowania ceny
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanym w
sentencji.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Izba uznała, że pomimo, iż zamawiający uległ tylko co do części żądań
odwołującego, to jednak należało odstąpić od zasady orzekania o kosztach stosownie do
wyników postępowania wynikającej z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp i nałożyć na
zamawiającego obowiązek zwrotu wszystkich kosztów postępowania. Nie można zgodzić się
ze stanowiskiem iż z uwagi na brak w przepisach ustawy Pzp odpowiednika art. 100 zdanie
2 kpc nie można włożyć na zamawiającego obowiązku poniesienia całości kosztów
postępowania odwoławczego, pomimo iż uległ odwołującemu jedynie w części, z uwagi na
znaczenie żądań zasadnych.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
2.214 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2
pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r.



Przewodniczący: ………………….…