Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 447/16


WYROK
z dnia 13 kwietnia 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk


Protokolant: Krzysztof Wasilewski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2016 r. przez
Odwołującego – Europa Express City Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Transportu Miejskiego z
siedzibą w Warszawie,

przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku
Mazowieckim Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim - zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,


orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………….

Sygn. akt: KIO 447/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego z siedzibą w Warszawie – prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach
lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych funkcjonujących w ramach
systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar gminy Konstancin-Jeziorna”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE: 2016/S
020-031657 z dnia 29 stycznia 2016 r.
Pismem z dnia 17 marca 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
w Grodzisku Mazowieckim Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim.

W dniu 29 marca 2016 r. Odwołujący – Europa Express City Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3) i 8) ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim
sp. o.o. Grodzisk Mazowiecki (dalej jako: PKS Grodzisk Mazowiecki), mimo iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1)
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
Wykonawcy PKS Grodzisk Mazowiecki, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do
wyjaśnienia elementów ceny, które pozwoliły na złożenie ofert z zaproponowanymi
cenami zaś oferta jest sprzeczna z przepisami dotyczącymi wynagradzania osób
świadczących pracę, w tym z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
i obowiązku ich uwzględniania przy ustalaniu ceny oferty.
Odwołujący wskazał, że jego interes prawny został naruszony przez Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu, ponieważ złożona przez Odwołującego prawidłowa oferta
powinna być uznana za najkorzystniejszą, gdyby poprzedzająca ją oferta została odrzucona

wskutek właściwego zastosowania przez Zamawiającego naruszonych przepisów. Szkoda,
którą poniesie Odwołujący polega na utraceniu korzyści, jakie mógłby osiągnąć z realizacji
zamówienia, które powinno być mu przyznane po zgodnej z prawem ocenie ofert.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert;
2) dokonania powtórnej oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy PKS Grodzisk
Mazowiecki ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
lub
3) wezwania Wykonawcy PKS Grodzisk Mazowiecki do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów ceny, które miały wpływ na jej wysokość potwierdzających, iż cena nie ma
charakteru ceny rażąco niskiej, a ze względu na obiektywną niemożliwość wykazania
prawidłowej wysokości ceny podanej w ofercie z powodów wskazanych w
uzasadnieniu odwołania - odrzucenie oferty PKS Grodzisk Mazowiecki
4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty z ceną obliczoną bez naruszenia w/w przepisów
tj. oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono następującą argumentację:
Na wstępie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 17 marca 2016 r.
poinformował, iż za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu objętym odwołaniem została
uznana oferta PKS Grodzisk Mazowiecki z ceną 2,22 zł brutto za jeden wozokilometr (wkm).
Na drugiej pozycji została sklasyfikowana oferta Odwołującego z ceną 2,87 zł brutto za jeden
wkm. W postępowaniu ofertę złożyło ponadto Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
„POLONUS" w Warszawie S.A. (dalej jako: PKS POLONUS) z ceną 2,88 zł brutto za
wozokilometr.
Oprócz ceny brutto za wozokilometr kryterium oceny ofert był także rok produkcji
autobusów, ale wszyscy trzej wykonawcy otrzymali za to kryterium 0 pkt.
Zważyć należy, że ceny podane w ofertach wykonawców Europa Express oraz PKS
Polonus wynosiły odpowiednio:
• Europa Express - 2,87 zł brutto/wozokilometr,
• PKS Polonus - 2,88 zł brutto /wozokilometr.
PKS Grodzisk Mazowiecki zaoferował zaledwie 2,22 zł brutto/wozokilometr.
W ocenie odwołującego zaproponowana przez tego wykonawcę cena jest znacząco
poniżej kosztów ponoszonych na świadczenie usługi, jednocześnie stanowi cenę rażąco
różną od cen rynkowych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający bez konieczności uzyskiwania jakichkolwiek wyjaśnień ze strony wykonawców
może ustalić, iż cena na poziomie 2,22 zł brutto za wozokilometr w usłudze przewozu na

warunkach takich jak opisane w SIWZ jest ceną, która nie może pokryć kosztów nabycia
towarów i usług niezbędnych do wykonania usługi. Jest tym samym ceną dumpingową w
rozumieniu art. 15 ust 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i skutkuje
obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp.
Istnienie w systemie prawnym (w art. 89 ustawy Pzp) dwóch odrębnych przesłanek
odrzucania ofert (czyn nieuczciwej konkurencji w ust. 1 pkt 3 oraz ceny rażąco niskiej w ust.
1 pkt 4) powoduje, iż zamawiający w przypadku czynu będącego proponowaniem ceny zbytu
poniżej kosztów uzyskania nie może abstrahować od przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 3)
realizując wyłącznie obowiązki wynikające z przepisów o cenie rażąco niskiej.
Ocena czy doszło do czynu nieuczciwej konkurencji polega na porównaniu kosztów
ponoszonych przez wykonawcę do ceny jego oferty i jedynie cena wyższa lub równa
kosztom wytworzenia (zakupu) nie będzie stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. W
przypadku usług przewozu koszty ponoszone przez wykonawców działających na rynku
mają w przeważającej części charakter stały i niezależny od indywidualnych okoliczności.
Oferowanie świadczenia usług poniżej podstawowych kosztów tj. łącznych kosztów pracy,
kosztów zakupu paliwa, kosztów obowiązkowego ubezpieczenia oraz amortyzacji i
utrzymania taboru będzie więc stanowić taki czyn i tym samym samoistną przesłankę
odrzucenia oferty. Rynki właściwe do ustalenia koniecznych do poniesienia kosztów są
rynkami o ograniczonym zakresie konkurencji.
Usługi ubezpieczeń komunikacyjnych świadczy wąska grupa podmiotów - wg
oficjalnych danych KNF ok. 30 podmiotów, przy czym ubezpieczenie pojazdów komunikacji
zbiorowej świadczy wyłącznie część z nich. Producenci paliw od których można nabywać
paliwo w ilościach hurtowych to jedynie dwa podmioty, PKN Orlen oraz Lotos SA.
Producenci pojazdów przystosowanych do świadczenia usług komunikacji miejskiej to
między innymi Man, Scania, Solaris, Mercedes, Volvo, Solbus, VDL.
Z kolei koszty pracy winny być rozpatrywane z uwzględnieniem przepisów
dotyczących wynagrodzenia za pracę. W przeciwnym przypadku (zaniżenia tych kosztów)
samoistnie będzie to czynność sprzeczna z prawem konkurencji (tak Wyrok ETS w sprawie
C-346/06 z dnia 3 kwietnia 2008 r. Rechtsanwalt Dr. Dirk Rüffert als Insolvenzverwalter über
das Vermögen der Objekt und Bauregie GmbH & Co.KG przeciwko Land Niedersachsen Dz.
U. C 128 z 24 maja 2008, str. 9) Zdaniem Trybunału, brak co prawda obowiązku udzielania
zamówień publicznych tylko takim przedsiębiorstwom, które zobowiążą się do wypłaty swoim
pracownikom wynagrodzenia w wysokości odpowiadającej co najmniej wynagrodzeniu
obowiązującemu zgodnie z układem zbiorowym pracy w miejscu realizacji zamówienia.
Jednak konieczne jest by pracownicy otrzymywali co najmniej minimalne stawki płacy
ustanowione w przepisach uznanych za powszechnie stosowane w danym obszarze
geograficznym, zawodzie lub przemyśle.

Jest to zatem minimalny koszt, który wykonawca działając zgodnie z prawem musi
ponieść. Z powyższym orzeczeniem TSUE koresponduje przepis art 90 ust 1 pkt 1) ustawy
Pzp, który nakazuje by przy ocenie prawidłowego poziomu ceny oferty uwzględniać
skalkulowanie kosztów pracy w ten sposób by odpowiadały one co najmniej wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Należy zwrócić uwagę iż obowiązek respektowania
tej zasady dotyczy też sytuacji w której osoby realizujące zamówienie nie są zatrudnione w
oparciu o przepisy prawa pracy. Norma ma charakter generalny i nakazuje by koszt
robocizny zawsze był ustalany z uwzględnieniem co najmniej takich wartości wynagrodzenia.
Zgodnie z SIWZ (§ 1 ust. 2 wzoru umowy) niezbędne jest świadczenie usługi
obejmującej 905 490 (dziewięćset pięć tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt wozokilometrów)
świadczonej 5 pojazdami - w tym 1 rezerwowy (warunek udziału w postępowaniu - pkt IX
ust.2 lit c SIWZ), zabierające co najmniej 20 pasażerów (20 miejsc siedzących). Wykonawca
musiał też uwzględnić ryzyko zmniejszenia przewozów o 20% przy utrzymaniu
zaproponowanej ceny jednostkowej. Usługa przewozu zgodnie z pkt V SIWZ obejmuje 21
miesięcy. Przy zaproponowanej przez PKS Grodzisk Mazowiecki cenie jednostkowej - 2,22
zł brutto (2,06 zł netto) - cena netto za zrealizowanie pełnej liczby wozokilometrów wyniesie:
2 014 534,15 zł brutto (1 865 309,40 zł netto).
Przy tak ukształtowanym opisie zamówienia konieczne do poniesienia koszty
powszechnie znane i wspólne dla wszystkich wykonawców to:
• Koszty pracy kierowców
Przyjmując, że zasady obsługi linii zostały zdefiniowane w załączniku nr 1 do SIWZ-
świadczenie usług przewozu ma się odbywać od ok. 4.30 - 5.30 rano do ok. 22.00 - 22.55
wieczorem, niezbędne jest, by każdy z pojazdów z przepisami o czasie pracy kierowców
(Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o czasie pracy kierowców tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 1155 ze
zm.) był obsługiwany codziennie (w skali miesiąca biorąc pod uwagę pracę ok. 21 dni w
miesiącu i obowiązkowe przerwy w pracy) przez co najmniej 3 kierowców (czas pracy
wynikający z rozdziału 4a w/w ustawy w związku z art. 6 ust 1 oraz rozdziału 3a przy
uwzględnieniu urlopów (26 dni) i choćby minimalnej absencji ze względu na niezdolność do
pracy (1 dzień nieobecności, na pracownika). Należy także uwzględnić wzrost zatrudnienia o
min 0,3 osoby na pojazd .
Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2013 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę wynagrodzenie minimalne w 2016 wynosi
1850,00 brutto.
Koszt pracodawcy wzrasta jednak o:
• składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 1850,00 zł = 180,56 zł,
• składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% *1850,00 zł = 120,25 zł,
• składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,93% * 1850,00= 35,71 zł,

• składka na Fundusz Pracy-1850,00 * 2,45% = 45,32 zł,
• składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych -1850,00 zł * 0,10%
= 1,85 zł,
tj. o 383,69 zł i wynosi 2233,69 zł.
Koszt jaki ponosi pracodawca z tytułu pracy dla jednego pojazdu miesięcznie wynosi
więc 7371,18 zł.
Ponieważ zgodnie z SIWZ do wykonania usługi przewozu niezbędna jest stała praca
4 pojazdów, to koszt pracy wyniesie 29484,71 zł miesięcznie, a tym samym przez okres
realizacji usługi tj. 21 miesiące sięgnie 619 178.89 zł.
Należy przy tym zważyć, że jest to minimalny koszt, który wykonawca działając
zgodnie z prawem musi ponieść. Koszty faktyczne (rynkowe) zatrudniania pracowników są
wyższe i wynoszą ok. 20 zł za godzinę pracy. Potwierdzają to wysokości wynagrodzeń za
pracę kierowców u przewoźników z terenu aglomeracji warszawskiej. Wówczas przyjmując
20 godzinną pracę w obsłudze jednego pojazdu codziennie koszt ten to 400 zł dziennie i tym
samym 1 008 000 zł za pracę kierowców przez 21 miesiące przy obsłudze 4 pojazdów (bez
uwzględnienia wspomnianej wyżej ustawy o czasie pracy kierowców i uwzględnienia
współczynnika zatrudnienia 3,3 osoby na pojazd).
• Koszty paliwa
Przy założeniu najniższego spalania podawanego przez producentów pojazdów dla
każdego z pojazdów cena hurtowa paliwa (netto) wg PKN Orlen (www.orlen.pl) to 3075 zł/m3
(notowanie na dzień 09.03.2016). Cena podawana przez Lotos (www.lotos.pl), to 3080 zł/
m3. Przejechanie 905 490 km pojazdami przy najniższym spalaniu podawanym przez
producenta VDL tj. 15l/100km =135823,51 x 3,075zł/l=417 657,26 zł, przy czym każde
zwiększenie zużycia paliwa o 1 l/100 km (a spalanie wyższe niż przyjęte podają prawie
wszyscy przewoźnicy szczególnie dla mniejszych pojazdów), to ponad 4 groszy większy
koszt 1 wozokilometra.
Należy też zwrócić uwagę, że ceny paliwa wzrastają i na dzień 22.03.016 jest to już
wartość 3112 zł/m3 ( 0,037 zł/l = wzrost kosztów 1 wozokilometra o prawie 4 grosze).
Prognozy długoterminowe wskazują na dalszy wzrost ceny paliwa.
• Ubezpieczenie roczne
Ubezpieczenie roczne pojazdu o wartości ok. 75.000. zł (AC - 2998 zł; OC - 2276 zł;
NNW - 436 zł) - łącznie składka całkowita płatna jednorazowo 5710,00 zł (polisa
1002515007 – VDL Pro City pojazd w leasingu). Łącznie dla 5 pojazdów to koszt 28 550,00
zł rocznie tj. 49 962,50 zł.
• Koszty utrzymania pojazdów
Świadczenie usługi przewozu wymaga także utrzymania sprawności technicznej
pojazdów, kosztów bieżących napraw i przeglądów wymiany materiałów eksploatacyjnych.

Pojazdy z 2007 roku są już pojazdami wyeksploatowanymi, dla których bazując na własnym
doświadczeniu przyjmując najniższą wartości czyli 0,40 zł/km - przy przebiegu 905 490 km
koszt wyniesie 362 196,00 zł. Należy przy tym zwrócić uwagę, że większość producentów -
w tym producenci pojazdów, którymi wykonawcy deklarują świadczenie usługi podaje koszty
utrzymania pojazdu przeliczane na 1 km przebiegu jako wartość zbliżoną do ok. 0.60 zł/km,
a przy tej wartości koszt ten wyniesie w niniejszym przetargu 543 294,00 zł.
• Podatek od środków transportu.
Poza tym konieczne jest uwzględnienie w kosztach podatku od środków transportu.
Przyjmując zgodnie z Ustawą z dnia 12 stycznia 1991 o podatkach i opłatach lokalnych
maksymalną stawkę dla autobusów z liczbą miejsc siedzących: a) mniejszej niż 30 miejsc -
1439,20 zł
Oznacza to, że roczny podatek dla 5 autobusów wymaganych w SIWZ wyniesie
7196,00 zł rocznie tj., 12 593,00 zł przez 21 miesięcy.
Dla zrealizowania czynności o których mowa w załączniku nr 8 do Umowy niezbędne
jest także:
• Utrzymanie czystości.
Miesięczny koszt sprzątania autobusu, na podstawie własnego doświadczenia
Odwołującego to kwota 243,90 zł za sprzątanie jednego autobusu i 56,91 netto za mycie na
zewnątrz. Przyjmując tylko 50 zł i mycie raz w tygodniu (co dla spełnienia wymagania
Zamawiającego może się okazać niewystarczające, powoduje to 92 mycia 4 pojazdów W
okresie 21 miesięcy, dając koszt 18 400 zł. Przyjmując tylko 150 zł (miesięcznie) na
sprzątanie jednego autobusu wewnątrz, 600,00 miesięcznie na 4 autobusy, co daje łącznie
12 600,00 zł.
• Ubezpieczenie operatora w zakresie OC z tytułu wykonywanych usług na podstawie
własnej polisy to koszt roczny składki 7 000 zł - w okresie umowy - 12 249,99 zł.
• Koszty najmu kasowników i sterowników oraz ich obsługi i serwisowania - koszt ten
wynosi około 137 zł/pojazd miesięcznie. Przyjmując tę samą stawkę koszt łączny dla 5
pojazdów przez 21 miesiące wyniesie 14 385,00 zł, a także obowiązek zawarcia umowy na
zgrywanie danych plus zakładając tylko 500 zł jako koszt umowy miesięcznej na zgrywanie
danych (średnie stawki to około 1500 zł) czyli 10 500 zł, a więc łącznie 24 885,00 zł.
• Koszty leasingu
Z oferty wynika że wszystkie autobusy są w leasingu. Kalkulując koszt zakupu
pojazdu na poziomie 85 000,00 zł i leasing 3-letni, nie licząc kosztów finansowych - koszty
leasingu wyniosą dla 5 autobusów łącznie 247 916,55 zł.
• Koszty dojazdów i zjazdów do/z krańca do/z bazy
Przyjmując dojazdy z wynajętej bazy w Piasecznie, najbliższa baza w okolicy jest
oddalona o 6,8 km, łącznie będzie to koszt 15 782,26 zł.

Koszt wynajmu bazy (Odwołujący posiada taką wiedzę na podstawie własnego
doświadczenia) wynosi 400,00 zł na pojazd, co daje łączną kwotę w okresie 21 miesięcy 42
000,00 zł. Łączne koszty związane z wynajmem bazy i dojazdem autobusów wynoszą 57
782,26 zł.
• Koszty stałego zarządu
Niezbędne jest także uwzględnienie w cenie tej usługi części kosztów stałego
zarządu Wykonawców. Koszty te uwzględniając obsługę biurową, księgową, prawną, pracy
mechaników podatki od nieruchomości lub wynajem tych nieruchomości (bazy, warsztaty
itp.) są niezmiernie trudne do oszacowania, jednak przyjęcie, iż wynoszą one 10 000 zł
miesięcznie (2 000 zł na pojazd) jest założeniem bardzo korzystnym. Przy 21 miesięcznym
okresie realizacji usługi sięgną więc 210 000 zł.
Wszystkie wykazane wyżej koszty, przy przyjęciu najniższych występujących na
rynku wartości i bez uwzględnienia wyższych kosztów utrzymania i spalania większych
pojazdów (wszystkie założenia przyjęto dla pojazdów mniejszych) to:
• Koszty pracy - 619 178,89 zł
• Koszty paliwa - 417 657,26 zł
• Koszty ubezpieczenia - 49 962,50 zł
• Koszty leasingu - 247 916,55 zł
• Koszty dojazdu i wynajmu bazy - 57 782,26 zł
• Koszty utrzymania pojazdów - 362 196,00 zł
• Podatek od środków transportu - 12 593,00 zł
• Utrzymanie czystości - 31 000,00 zł
• Koszty kasowników - 24 885,00 zł
• Ubezpieczenie OC - 12 249,99 zł
• Koszty stałego zarządu - 210 000,00 zł
• Koszty opłaty ekologicznej (ok 0.003zł/km) - 2 716,47 zł
Razem: 2 048 137,92 zł netto
Te minimalne koszty są jednocześnie nierealne do zachowania. Kwota zaoferowana
przez wykonawcę PKS Grodzisk Mazowiecki w wysokości 1 865 309,40 zł netto jest
znacząco poniżej tych minimalnych i nieosiągalnych kosztów. Stawka podana przez PKS
Grodzisk Mazowiecki rażąco odbiega od stawki pokrywającej koszty liczone nawet przy
nierealnych w praktyce założeniach. Eliminuje tym samym z rynku przedsiębiorców, którzy
działają zgodnie z rachunkiem ekonomicznym. Najprostsze zasady kalkulacji przeczą
możliwości realizacji usługi za zaproponowana kwotę.

Odwołujący wskazał ponadto, że gdyby pozostałe koszty (paliwa, utrzymania,
sprzątania) zbliżyć do kosztów racjonalnych i rynkowych kwota PKS Grodzisk Mazowiecki
będzie jeszcze bardziej odbiegała od standardów rynkowych.
Dodatkowo, na marginesie, Odwołujący wskazał, że w swoich szacunkach nie
uwzględnił rezerwy środków, jaką każdy Wykonawca powinien uwzględnić z uwagi na kary
umowne, jakie Zamawiający sformułował w załączniku nr 9 do projektu umowy. Odwołujący
jako podmiot świadczący usługi dla ZTM Warszawa ma dostęp do codziennych raportów
działu przewozów nadzoru i praktycznie codziennie widnieją tam informacje będące
podstawą do naliczania kar. Przyjmujący minimalną rezerwę na poziomie 1% czyli 0,02 zł na
1 km na cały okres umowy daje to łączną kwotę 18 109 zł.
Dodatkowo, Odwołujący jako świadczący usługi na tej trasie ma wiedzę na temat
orientacyjnej ilości sprzedawanych na tej trasie biletów tj. ok. 2500 - 3000 miesięcznie. Nie
jest to zatem ilość, która uzasadniałaby tak rażąco niską cenę w ofercie PKS Grodzisk
Mazowiecki. Założenie minimalnych kosztów powinno iść w parze z założeniem minimalnych
przychodów, podobnie Jak maksymalne przychody powinny być rozważane łącznie z
większymi kosztami.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 90 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący
podniósł na wstępie, że o ile w ocenie Izby przedstawione dowody i argumentacja z punktu I
nie są wystarczające do uznania, iż złożenia oferty przez PKS Grodzisk Mazowiecki stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji - Odwołujący wnosi o uznanie, iż zamawiający przyjął oferty
bez ustalenia czy nie zawierają ceny rażąco niskiej. Okoliczności rynkowe wskazane w pkt I
tj. w szczególności koszty eksploatacji i amortyzacji pojazdów, koszty paliw, koszty pracy,
koszty ubezpieczeń, koszty podatku, koszty stałego zarządu sprawiają, że ceny
zaproponowane przez obu wykonawców nie mogą być uznane za realistyczne.
Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych „Przepisy p.z.p. nie określają definicji
pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w
art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ale i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do jej określenia jest
przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco niska, to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i
ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego." (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt
XIX Ga 128/08).
Zgodnie z orzecznictwem jest to niezmiernie istotny w ocenach zamawiającego punkt
odniesienia. „Za cenę rażąco niską należy uznać taką ceną, która jest nierealna w
odniesieniu do cen rynkowych podobnych zamówień” (Wyrok KIO z dnia 29 marca 2012 r.,
sygn. akt KIO 517/12).

„Obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. występuje w
każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych
w tym przepisie okoliczności. Próg 30% stanowi jedynie przykładowy, ale jednocześnie
maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio obniżony przez zamawiającego, w
zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu zamówienia. Również w sytuacji, gdy
cena oferty jest niższa, np. o 10% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem,
zamawiający ma prawo powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną cenę. Zaistnienie wątpliwości po stronie zamawiającego
stanowi podstawową okoliczność uruchamiającą procedurę żądania wyjaśnień w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.
oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma
charakteru rażąco niskiej. Na wykonawcy ciąży więc obowiązek wskazania elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny i sposobu w jakich dokonano ich kalkulacji, a więc
udowodnienia, że zaproponowana Cena nie jest rażąco niska. W przypadku
nieudowodnienia, że cena ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90
ust. 1 p.z.p., potwierdzonych załączonymi dowodami, nie jest rażąco niska, zamawiający
zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską
cenę” ( Wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2766/14).
W końcu należy wskazać, że wobec braku ustawowego zdefiniowania pojęcia „cena
rażąco niska", w orzecznictwie KIO przyjmuje się, że konieczne jest porównanie ceny
ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz do cen innych ofert
złożonych w postępowaniu, do cen rynkowych jak również do średniej cen ofert (Wyroki:
KIO/UZP 2604/10 z dnia 16 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2338/10 z dnia 10 listopada 2010 r.,
KIO/UZP 1663/10 z dnia 18 sierpnia 2010 r.). W innym orzeczeniu KIO stwierdza: „Punktami
odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu
zamówienia, (2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, również (3) wiedza,
doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie
komisji zamawiającego" (Wyrok KIO z dnia 21 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1126/09). „Ustalając czy oferta zawiera rażąco niską cenę, w pierwszej kolejności należy
porównać wysokość cen zaoferowanych w postępowaniu obrazujących ceny rynkowe"
(Wyrok KIO z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1227/08).
W postępowaniu objętym odwołaniem Odwołujący jak też PKS POLONUS złożyli
oferty zbliżone cenowo (2,87 zł i 2,88 zł) - PKS Grodzisk Mazowiecki oferując jedynie 2,22 zł
za wozokilometr, co stanowi cenę niższą od pozostałych ofert aż o ok. 21% a także niższą
od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o ok. 15%.

Zgodnie z orzecznictwem KIO, konieczność wszczęcia procedury wyjaśniającej
powstaje już wówczas, gdy cena oferty odbiega choćby o 10 % od średniej ceny grupy ofert
o zbliżonych cenach, względnie o 20 % od wartości szacunkowej zamówienia (Wyrok KIO z
dnia 4 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 117/10). Co więcej, „wystąpienie do wykonawcy
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie prawne zaproponowania ceny
rażąco niskiej" (wyrok KIO/UZP 2338/10 z dnia 10 listopada 2010 r.).
Zamawiający otrzymawszy dwie oferty PKS POLONUS oraz Europa Express City sp.
z o.o. o zbliżonej cenie (2,87 zł i 2,88 zł), i przewidując cenę 2,84 według założeń własnych
oraz odbiegającą cenowo ofertę PKS Grodzisk Mazowiecki (2,22 zł), a także mając na
względzie rosnące ceny paliw okoliczność, że usługi na tym samym odcinku do tej pory są
świadczone za stawkę ok. 4 zł - zobowiązany był do wszczęcia trybu przewidzianego w art.
90 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia czy złożona oferta uwzględniają całokształt
zobowiązań narzuconych przez Zamawiającego, jak również czy wycena poszczególnych
elementów została wykonana należycie.
Mając na uwadze przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, określający jakie okoliczności
Zamawiający uwzględnia przy ocenie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny (obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów) oraz fakt, że żadne
z tych okoliczności nie znajdują zastosowania dla wykonawcy PKS Grodzisk Mazowiecki
Zamawiający zobowiązany był wezwać wykonawcę do wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, a następnie po jej zbadaniu podjąć decyzję o odrzuceniu oferty, w
przypadku potwierdzenia się podejrzeń rażąco niskiej ceny, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4) ustawy Pzp.
Nie stanowi uzasadnienia dla odstąpienia od wezwania do wyjaśnień ceny i
odrzucenia oferty PKS Grodzisk Mazowiecki fakt, że różnica między wartością zamówienia,
a także średnią cen ofert złożonych, a ceną oferty badanej nie przekracza 30%. Ta wielkość
zobowiązuje do wezwania wyjaśnień. Do tego samego zobowiązują jednak także
wątpliwości, co do ceny nawet gdy różnica nie osiąga 30%, . W odwołaniu w sposób
wystarczający wykazano, iż zamawiający winien był powziąć takie wątpliwości.
Wystarczająco wykazano także, że cena PKS Grodzisk nie ujmuje wszystkich składników
cenotwórczych i nie była kalkulowana starannie. Wskutek obligatoryjnego w tej sytuacji
wezwania do wyjaśnień i złożenia dowodów na prawidłowość kalkulacji - wykonawca PKS
Grodzisk powinien wykazać iż cena jest ustalona zgodnie z wymaganiami ustawy PZP, gdyż
to jego obciąża ciężar dowodu w tym zakresie.

Dodatkowo zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, by cena oferty wykonawcy
odbiegająca od pozostałych cen mogła być uznana za realną, do dostępne temu wykonawcy
rozwiązania muszą mieć charakter wyjątkowy - właściwy akurat temu wykonawcy, który
obniżył cenę względem innych, a niedostępny innym wykonawcom. Ma to szczególnie
znaczenie, jeśli zaoferowane przez tych innych wykonawców ceny są do siebie zbliżone tak
jak w niniejszej sprawie, co sugeruje, że wykonawcy ci za ten sam przedmiot zamówienia i z
uwzględnieniem konieczności konkurowania z innymi wykonawcami, uznają, że dostępne im
metody realizacji zamówienia nie pozwalają na obniżenie ceny. Wykonawca PKS Grodzisk
poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień takiego uzasadnienia okoliczności szczególnie
korzystnych nie przedstawił. Zaniechanie wezwania do wyjaśnień stanowi tym samym
działanie prowadzące do utraty celu przepisu polegającego na przyjmowaniu wyłącznie ofert,
które proponują w sposób nie budzący wątpliwości ceny, za które możliwe jest uczciwe
wykonanie zamówienia.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim Sp.
z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego
przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze
uczestnika.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 8 Pzp, Zamawiający wskazał, że
aby uznać dany czyn za czyn nieuczciwej konkurencji niezbędne jest kumulatywne
spełnienie przesłanek: związku działania podlegającego ocenie z działalnością gospodarczą,
sprzeczności czynu z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrożenia tym działaniem
interesu innego przedsiębiorcy lub klienta (wyrok SA w Katowicach z dnia 6 czerwca 2007 r.,
sygn. akt V ACa 253/07). W piśmie Odwołującego nie została wykazana żadna z
przytoczonych wyżej przesłanek, wypełniająca znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto, zgodnie z poglądami doktryny „naruszenia ustawy nie stanowi każde utrudnianie
dostępu do rynku, lecz jedynie takie, które nie wynika z prowadzonej dozwolonymi metodami
walki konkurencyjnej” (Komentarz – Zwalczanie nieuczciwej konkurencji, art. 15 SPP T. 15
red. Kępiński 2014, wyd. 1). Odwołujący nie wykazał, aby taka sytuacja miała miejsce.
Zamawiający zaznaczył, że cena zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim,
będąca ceną najniższą z zaproponowanych w przedmiotowym postępowaniu, ale nie będąca
jednocześnie ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, nie jest
wyznacznikiem czynu nieuczciwej konkurencji. Potwierdza to orzecznictwo, zgodnie z którym

„wskazanie ceny, która nie znajduje potwierdzenia jako rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia – nie stanowi potwierdzenia zarzutu, że złożenie oferty przez
przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na działaniu sprzecznym z
prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażający lub naruszający interes odwołującego, mający
na celu eliminację innych wykonawców, w szczególności odwołującego” (wyrok KIO z dnia
10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 586/14).
Wskazano następnie, że jak stanowią przepisy obowiązującego prawa, aby dany
czyn mógł zostać zakwalifikowany, jako czyn nieuczciwej konkurencji, musi być zagrożeniem
dla interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Złożona przez potencjalnego wykonawcę
oferta, wraz z zaproponowaną ceną, jest zawsze tajna do czasu otwarcia ofert w danym
przetargu. Skutkiem tego jest niemożność zapoznania się przez wykonawcę z ofertami
innych zainteresowanych danym postępowaniem wykonawców i zaprezentowanymi przez
nich cenami. W związku z powyższym, w przedmiotowym postępowaniu, z racji niejawności
ofert do czasu ich otwarcia, nie może być mowy o zagrożeniu przez Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim Sp. z o.o. interesu innego
wykonawcy i tym samym czynie nieuczciwej konkurencji. Złożenie przez Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim Sp. z o.o. oferty z ceną 2,06 PLN
netto za 1 wozokilometr było działaniem wynikającym z istoty konkurencyjnego rynku,
zagwarantowanego przez prawo powszechnie obowiązujące, a nie w celu utrudnienia do
niego dostępu za pomocą mechanizmów sprzecznym z wolną konkurencją. Takie
stanowisko potwierdza orzecznictwo, wskazujące, iż „trudno jest uznać, w ocenie Izby, że
wykonawca konkurujący na rynku zamówień odpowiadających przedmiotowo ocenianemu
zamówieniu, ubiegając się o udzielenie zamówienia, nie ma na celu uzyskania zamówienia,
a wyłącznie utrudnienie dostępu do rynku innemu wykonawcy. Tym bardziej, że przed
otwarciem ofert nie byli znani wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, jak również
oferowane przez nich ceny” (wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 586/14).
Ponadto, należy zauważyć, że zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Oznacza
to, iż Odwołujący dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji, powinien kompleksowo
uwzględnić wszystkie elementy wpływające na cenę zaoferowaną przez wykonawcę.
Jednakże argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w zakresie kalkulacji ceny nie
jest kompletna. Nie przewiduje bowiem jednej z bardzo istotnych okoliczności
(przewidzianej/dopuszczonej w SIWZ), która wpływa na poziom kalkulacji ceny
przedmiotowej usługi przewozowej. Odwołujący powinien bowiem uwzględnić w kalkulacji
wpływy ze sprzedaży biletów jednorazowych i okresowych, zgodnych z uchwaloną taryfą
gminną, kompensujące operatorowi część kosztów stałych związanych z funkcjonowaniem
usługi. Każdy z wykonawców wiedząc o możliwości uzyskania wpływów z powyższego

tytułu, kalkulując konkurencyjną ofertę w postępowaniu przetargowym mógł dokonać
rozeznania poziomu sprzedaży biletów i bazując na swej wiedzy i doświadczeniu
oszacowany poziom wpływów uwzględnić w kalkulacji. Takie działanie, jako element ryzyka
biznesowego, było dostępne każdemu z wykonawców i mogło być wykorzystane w
warunkach konkurencji.
Zamawiający wskazał następnie, że nieprzeanalizowanie przez Odwołującego
wszystkich aspektów wpływających na wysokość ceny zaoferowanej przez Wykonawcę i tym
samym nieuwzględnienie ich w przedstawionej kalkulacji, dowodzi, iż nie można uznać, że
przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja oznacza cenę dumpingową. Dla postawienia
zarzutu nieuczciwej konkurencji konieczne jest przeanalizowanie wszystkich aspektów
wpływających na wysokość ceny zaoferowanej przez Wykonawcę, czego Odwołujący nie
dokonał. W konsekwencji należy przyznać, iż w omawianym aspekcie, Zamawiający zgodnie
z prawem dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny Zamawiający argumentował, że przepisy
ustawy Pzp skonstruowane zostały dość restrykcyjnie. Obowiązek wyjaśnienia ceny istnieje
w przypadku, gdy cena ta jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Należy zauważyć, że nawet fakt zaistnienia
obligatoryjnych przesłanek wyjaśniania rażąco niskiej ceny nie zawsze prowadzi do uznania,
że cena jest rzeczywiście rażąco niska i w konsekwencji do odrzucenia oferty. Zamawiający
zbadał, czy oferta ta nie powinna podlegać badaniu obligatoryjnemu pod kątem rażąco
niskiej ceny. Taka sytuacja nie wystąpiła, ponieważ cena oferty Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim jest niższa od:
- wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego o 17,78%
- średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu o 16,44%.
Dla porównania cena oferty Europa Express City Sp. z o.o. jest wyższa od:
- wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego o 6,30 %
- średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu o 8 %
Wskazano, że Zamawiający nie był więc zobligowany z mocy przepisów prawa do
podjęcia procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie skorzystał też z możliwości
podjęcia badania w tym względzie, gdyż Zamawiający nie miał wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w
Grodzisku Mazowieckim za zaoferowaną stawkę.
Zamawiający, dokonując oceny ofert, wziął pod uwagę aktualne ceny z
innych rozstrzygniętych przetargów przewozowych, w tym również te, gdzie do obsługi linii
lokalnych zgodnie z SIWZ skierowany został identyczny tabor pod względem parametrów
eksploatacyjnych - VDL Procity 2007:

a) przetarg nr 69/2015 (dot. przewozów Kampinos) - stawka w najkorzystniejszej ofercie:
2,09 PLN netto,
b) przetarg nr 110/2014 (dot. przewozów Raszyn) - stawka w najkorzystniejszej ofercie:
2,07 PLN netto.
Podkreślono, iż w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - w stosunku do
wcześniej obowiązujących umów - zostały dokonane korekty tras linii lokalnych na terenie
Gminy Konstancin-Jeziorna. W wyniku wyżej wymienionych zmian tras i rozkładów jazdy
(zwiększenie liczby kursów wybranych linii), wzrosły dzienne przebiegi brygad (tzn. zadań do
realizacji dla operatora określonych stosownym rozkładem jazdy). Bazując na
dotychczasowym doświadczeniu w zakresie organizacji przetargów na usługi przewozowe,
Zamawiający przewidywał spadek stawki za 1 wozokilometr, dlatego też Zamawiający
określił taką, a nie inną wartość zamówienia. Zauważono, iż oferta Odwołującego
przekroczyła przewidywaną wysokość środków przeznaczonych na realizację
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że to właśnie Odwołujący zaoferował stawkę 2,07 PLN netto
w postępowaniu nr 110/2014. Stawka ta nie została wówczas uznana przez Zamawiającego
za cenę rażąco niską. Ponadto, wraz z zaoferowanym przez niego takim taborem, jaki został
zadeklarowany w przedmiotowym postępowaniu przez Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim, spowodowała, że oferta Odwołującego została
oceniona przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. W związku z tym, iż usługi
przewozowe na podstawie powyższych stawek są realizowane, dlatego nie zachodzi
wątpliwość, że cena 1 wozokilometra zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim na podobnym poziomie jest rażąca. W myśl
orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga
128/08 powołanego w piśmie Odwołującego: „(...) można przyjąć, że cena rażąco niska, to
taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego”. Ze wskazanej powyżej argumentacji jednoznacznie wynika, że
cena zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku
Mazowieckim jest zarówno realistyczna, jak i wiarygodna.
Ponadto, w myśl przytoczonego wyżej orzecznictwa, to, czy dana cena wypełnia
znamiona ceny rażąco niskiej, należy ocenić poprzez rozeznanie cen rynku. Analiza realiów
rynkowych powinna odbyć się w sposób kompleksowy, uwzględniający wszystkie elementy,
które składają się na wysokość ceny. Jak zostało wskazane przez Odwołującego, pewne
koszty przedstawione w kalkulacji Odwołującego, zostały ustalone jedynie na podstawie
własnego doświadczenia, zatem jest to ocena czysto subiektywna. Dowody przedstawione
przez Odwołującego, zawierają stawki, które Odwołujący przyjął do kalkulacji. Jednakże

należy zaznaczyć, iż fakt, że Odwołujący płaci takie ceny za powyższe usługi, w żaden
sposób nie dowodzi, że takie koszty ponoszą także inni Wykonawcy, czy w szczególności
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim. Każdy z
Wykonawców może mieć wynegocjowane dla siebie indywidualnie stawki usług i
indywidualnie ustalane polisy ubezpieczeń komunikacyjnych lub korzystać z wykonywanej
pracy w ramach swojego personelu. Wnioskowanie na podstawie jednostkowego, własnego
kosztu poziomu cen innego Wykonawcy jest niezasadne, z zasady pozbawione
obiektywizmu i nie może skutecznie dowodzić słuszności podnoszonych zarzutów. Ponadto
Odwołujący uwzględnił w kalkulacji koszty stałego zarządu, które różnią się w zależności od
danego przedsiębiorstwa i są dzielone na całą firmę, zatem do danego kontekstu należy
kalkulować jedynie jakiś określony procent tychże kosztów. Jak wskazał Odwołujący, koszty
te są niezmiernie trudne do oszacowania, dlatego nie mogą być w sposób kompleksowy
uwzględniane przy badaniu rażąco niskiej ceny. Koszty obsługi biurowej, księgowej, prawnej,
czy też koszty związane z uiszczaniem podatku od nieruchomości i wynajem tych
nieruchomości ponoszone są przez każdego przedsiębiorcę w związku z prowadzeniem
całej działalności, świadczeniem wielu usług, a nie wyłącznie jednej usługi związanej z
wygraniem danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak zostało
wskazane powyżej, kalkulacja cen powinna być oparta o analizę rynku, a nie własnych
doświadczeń.
Ponadto, jak zostało zaznaczone wcześniej w zestawieniu kosztów stałych, podczas
kalkulacji cen Odwołujący nie uwzględnił wszystkich aspektów wpływających na cenę
zaoferowaną przez Wykonawcę, pomijając rozważanie wpływów ze sprzedaży biletów
jednorazowych i okresowych, zgodnych z uchwaloną taryfą gminną, kompensujących
operatorowi część kosztów stałych związanych z funkcjonowaniem usługi. Wraz z poprawą
oferty przewozowej (zwiększenie liczby kursów wybranych linii), przewidujemy wzrost
sprzedaży biletów, które emitować będzie operator, co niewątpliwie wpłynie na bilans ogólny
kosztów wykonawcy. Argument ten jest kolejnym dowodem na to, że nie można zgodzić się
z zarzutem, iż przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja dowodzi rażąco niskiej ceny.

W piśmie procesowym Przystępujący, w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp, podniósł, że w swojej argumentacji Odwołujący podkreśla wyłącznie zarzuty
dotyczące rzekomo rażąco niskiej ceny oferty Uczestnika. Takie naruszenie jest stypizowane
w art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP. Zgodnie z orzecznictwem cena rażąco niska to nie to samo, co
cena dumpingowa. W kontekście art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji sprzedaż poniżej kosztów świadczenia usługi następuje, gdy nastąpiła poniżej
kosztów własnych, jednak sama sprzedaż nie wystarcza do zakwalifikowania danego
zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest jeszcze wykazanie, iż do

transakcji doszło w celu eliminacji innych przedsiębiorców (np. KIO 867/11). Odwołujący w
żaden sposób nie próbuje dowodzić, jak miałaby wyglądać eliminacja innych
przedsiębiorców w przedmiotowym przypadku.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny Przystępujący argumentował, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ustanawia obowiązek zamawiającego
zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty, w opinii
zamawiającego, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Ustawodawca wskazuje jednak przesłanki, które stanowią o konieczności zwrócenia się do
Wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień co do ceny zaproponowanej oferty. Musi to nastąpić
w sytuacji, gdy Wystąpienie przez zamawiającego z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny, powinno nastąpić gdy cena oferty jest niższa o 30% od
wartości zamówienia lub 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W
analizowanej sytuacji cena oferty Uczestnika odbiega od:
1) Wartości zamówienia - 21,43 % (wartość zamówienia przedstawiona przez
Zamawiającego wyniosła 2 567 079 zł brutto podczas, gdy wartość oferty Uczestnika
łącznie zgodnie z wyliczeniami Odwołującego wyniosła 2 014 534,15 zł)
2) Średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert - 22,78 % (średnia
arytmetyczna 2,875 zł za wozokilometr brutto, cena Uczestnika - 2,22 zł za
wozokilometr brutto)
Z powyższego wynika, że Zamawiający nie miał obowiązku wzywać Uczestnika do
przedstawiania wyjaśnień co do zaproponowanej ceny.
Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO. Tak np. wyrok z dnia 23 września 2014 r.
sygn. KIO 1883/14: „Jako wskazówki interpretacyjne stosowania przepisów dotyczących
ustalania podstaw rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy, mogą służyć zmiany ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 29 sierpnia 2014 r. w którym to akcie ustawodawca zmienił
także art. 90 ust. 1 ustawy i nadał mu treść: "Art. 90 ust. 1. Jeżeli cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny." Przepisy te
zostały wprowadzone ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. poz. 1232) i wchodzą w życie 19 października 2014 r.[...] Z definicji
ustawowej, zamawiający nie miał, wiec podstaw do wszczynania procedury wyjaśniania
przez wykonawcę L. Sp. z o.o. elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Irrelewantne pozostawało, że odwołujący przy kalkulowaniu ceny własnej oferty przyjął
odmienne od wybranego wykonawcy założenia kalkulacyjne, w tym, co do marży zysku,
kosztów pracy, czy utrzymania pojazdów."
Nadto należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu to na Odwołującym
spoczywa ciężar dowodu. Tak np. wyrok KIO z dnia 19 maja 2015 r. sygn.: KIO 921/15
„Zadaniem wykonawcy, któremu cena innego wykonawcy wydała się rażąco niska, jest w
pierwszej kolejności przekonanie zamawiającego o konieczności zbadania takiej ceny co do
jej rażąco niskiego charakteru".
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający posiada odpowiednie doświadczenie
pozwalające mu ocenić, czy przedstawiona przez Uczestnika cena jest prawidłowo
skalkulowana i czy w związku z tym Uczestnik jest w stanie wykonać zamówienie za
przedstawioną stawkę. Dalej w tym samym wyroku czytamy: "To perspektywa
zamawiającego - jako podmiotu posiadającego precyzyjne informacje co do specyfiki
przedmiotu zamówienia oraz oferowanych przez wykonawców cen - jest kluczowa dla oceny
tego, czy pojawiło się domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny. które to dopiero
wówczas musiałoby zostać obalone przez wykonawcę składającego daną ofertę. Odwołanie
się do perspektywy zamawiającego jest o tyle uzasadnione, że z jednej strony procedura
przewidziana w art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. ma w sposób bezpośredni chronić jego interesy i
eliminować niewiarygodnych wykonawców zagrażających realizacji planowanych przez
Zamawiającego przedsięwzięć, z drugiej zaś charakteryzuje się obiektywnością, o której
trudno mówić w przypadku perspektywy konkurujących ze sobą wykonawców".
Odwołujący starając się porównać cenę swojej oferty do ceny oferty Uczestnika nie
udowodnił, by cena Uczestnika była rażąco niska, a jedynie wskazuje dlaczego według niego
ta cena odbiega od ceny oferty Odwołującego.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Przystępujący podniósł w
pierwszej kolejności, że żądanie nakazania odrzucenia oferty Uczestnika jest przedwczesne,
gdyż dopiero w wyniku stwierdzenia naruszenia art. 90 ust. 1 PZP Zamawiający miałby
obowiązek dokonać wezwania do wyjaśnienia ceny przez Uczestnika, a dopiero w przypadku
gdyby dowody przez niego dostarczone nie były wystarczające, mógłby dokonać czynności
odrzucenia oferty Uczestnika.
Odwołujący nie wykazał, że Uczestnik nie będzie w stanie za kwotę podaną w ofercie
wykonać przedmiotowego zamówienia, a gołosłowne twierdzenia o cenie rażąco niskiej,
ponieważ odbiegającej od ceny zaoferowanej przez Odwołującego czy innych Wykonawców,
nie są wystarczające dla stwierdzenia, że cena jest rażąco niska. Szczególnie w sytuacji

kiedy Odwołujący oraz drugi z wykonawców współpracują ze sobą. Z załączonej do
odwołania faktury na mycie pojazdu wynika, że tę usługę na rzecz Odwołującego wykonuje
drugi z Wykonawców biorących udział w przedmiotowym przetargu tj.
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Polonus w Warszawie S.A. Powyższe może
sugerować zbieżny sposób kalkulacji oferty przez oba te podmioty. Stąd ceny ofert
Odwołującego oraz Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Polonus w Warszawie
S.A. mogły być zbliżone, natomiast cena Uczestnika odbiegała od ceny zaproponowanej
przez pozostałych wykonawców. Określenie wysokości poszczególnych składników
cenowych składających się na cenę ryczałtową oferty jest suwerennym prawem każdego
podmiotu konstruującego ofertę – czyli wykonawcy. Powyższa zasada znajduje
potwierdzenie w doktrynie PZP oraz orzecznictwie KIO. Poszczególne elementy kosztowe
wykonawca skalkulował zgodnie z własną strategią gospodarczą będąc do tego
uprawnionym na gruncie PZP i przedmiotowej SIWZ – własna strategia gospodarcza
(podobnie każdy inny wykonawca mógł tak postąpić na podstawie zapisów przedmiotowej
SIWZ). Wysokość nakładów jakie poczyni wykonawca na w/w czynności są niczym innym
jak strategią gospodarczą wykonawcy - zamawiający w przedmiotowej SIWZ nie zapisał
żadnych wytycznych co do wzajemnej proporcji cen za w/w czynności.
Przystępujący odwołał się do orzecznictwa - „Dysproporcja cen zaoferowanych przez
kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" - wyrok SO w Katowicach z
21.06.201Or., sygn. akt XIX Ga 175/10
Przystępujący przedstawił następnie wyjaśnienia w odniesieniu do kalkulacji
przedstawionej przez Odwołującego. Odwołujący skalkulował minimalne koszty oferty na
poziomie 2 048 137, 92 zł netto czyli 2 211 988, 95 zł brutto.
Jednym z istotniejszych, ale całkowicie chybionych argumentów Odwołującego jest
fakt, że z oferty Uczestnika wynika, że wszystkie autobusy są w Leasingu. Odwołujący
przedstawiając swoje wyliczenia podnosi koszty leasingu 5 autobusów łącznie na kwotę 247
916,55 zł (netto). Uczestnik w celu spełnienia wymogów SIWZ wskazał posiadanie 5 sztuk
autobusów VDL Procity. Wskazał również, że autobusy te pozostają w Leasingu na dzień
składania oferty.
Przystępujący zaznaczył, że autobusy te zamortyzowane zostały już w poprzednich
kontraktach przewozowych. Zgodnie z załączonymi dwoma dokumentami z Millenium
Leasing w dniu 04 kwietnia 2016 został wpłacony przez Uczestnika wykup za trzy autobusy
VDL Procity na kwotę 51 579,83zł brutto (41 934,82 zł netto) a w dniu 05 maja 2016 r.
nastąpi wykup czwartego autobusu VDL Procity na kwotę 17 315,61 zł brutto (14077,73zł
netto). Wykup piątego autobusu VDL Procity nastąpił w dniu 31 marca 2016r. na kwotę 14

011,20 zł netto. Daje to razem netto : 41 934,82zł + 14 077,73 zł + 14 01 l,20zł = 70 023,75
zł netto.
Obecne przepisy dopuszczają amortyzację autobusów używanych przez okres 30
miesięcy. Koszt amortyzacji w okresie trwania kontraktu wyniesie zgodnie z poniższym
wyliczeniem: (70 023,75zł netto/30 miesięcy) X 21 miesięcy (długość kontraktu) = 49 016,62
zł netto. Już sama ta pozycja kosztowa powoduje, że koszty finansowe
autobusów dla przedmiotowego postępowania zostały przez Odwołującego zawyżone o
198 899,93 zł netto.
Kolejnym argumentem Odwołującego, z którym nie sposób się zgodzić jest
konieczność uwzględnienia polisy ubezpieczenia AC w kalkulacji kosztów. W związku z
zakończeniem leasingu Uczestnik nie ma obowiązku ubezpieczania pojazdów w zakresie
AC. W związku z powyższym wg wyliczenia Odwołującego takie wyliczenie można obniżyć o
(2998złx5 szt autobusów)/12)x21 miesięcy = 26232,50zł netto Zmniejszenie kosztów w
stosunku do wyliczeń Odwołującego wynosi w tym zakresie = 26232,50zł
Kolejnym z argumentów jest wyliczenie kosztów zarządu dla poszczególnych
autobusów. Wg Odwołującego powinny one wynosić 2000 zł miesięcznie na pojazd. Zgodnie
ze sprawozdaniem finansowym za 2015 r. Uczestnika (wyciąg z rachunku zysków i strat)
zbadanym przez biegłego rewidenta roczne koszty zarządu Uczestnika wyniosły 6 613
766,78 zł. Uczestnik dysponuje 340 autobusami. W przeliczeniu na 1 pojazd miesięcznie
koszty zarządu wynoszą 1621,02 zł. W przypadku kosztów zarządu mamy do czynienia
także z zawyżeniem przez Odwołującego kosztów zgodnie z poniższym wyliczeniem: 2000
zł- 1621 zł = 379zł (zmniejszenie kosztów w skali 1 miesiąca dla 1 autobusu) 379zł x5
autobusów x 21 miesięcy = 39795zł (netto)
Przystępujący podniósł następnie, że Odwołujący konstruując inne argumenty
odwołania w powyższym zakresie postępował mocno tendencyjnie czasami wręcz
zafałszowując stan faktyczny i prawny. Odwołujący wskazał stawkę podatku od środków
transportowych na maksymalnej wysokości. Jest to stawka, która praktycznie nie występuje,
o czym Odwołujący doskonale wie. Np. w Warszawie powyższa stawka wynosi 959 zł, czyli
480,20 zł mniej niż przedstawił to Odwołujący. Powoduje to kolejne zawyżenie kosztów przez
Odwołującego o łącznie co najmniej 4201, 75 zł. Stawki w okolicznych gminach są jeszcze
niższe.
Koszty najmu bazy Odwołujący wskazał na poziomie 400 zł za pojazd miesięcznie.
Co miałoby dać łącznie kwotę 42 000 zł w okresie trwania kontraktu. Uczestnik przy
kalkulacji oferty uwzględnił kwotę 300 zł netto (po przeprowadzonym rozeznaniu cenowym,
w załączeniu faktury) i odnosi ją wyłącznie do 4 pojazdów, gdyż 5 pojazd jest pojazdem
rezerwowym i może stacjonować w bazie Uczestnika. Daje to kolejne zawyżenie kosztów
przez Odwołującego w stosunku do kosztów realnych o 16 800 zł.

Odwołujący wskazuje szacunkowe wpływy z biletów w wysokości 2500-3000 zł
miesięcznie. Uczestnik na podstawie swojego doświadczenia z obsługi aglomeracji
warszawskiej do kalkulacji kosztowej założył kwotę 3000 zł miesięcznie.
Odnosząc się tylko do powyższych kalkulacji można wskazać, że: Koszty wyliczone
według Odwołującego 2 048 137,92 zł netto powinny zostać pomniejszone o: 1) Koszty
leasingu 198 899,93 zł, 2) Koszty ubezpieczenia AC - 26232,50 zł, 3) Koszty zarządu - 3 979
5 zł, 4) Koszty podatku od środków transportowych - 4201, 75 zł, 5) Koszty bazy-16 800 zł
Łącznie: 285 929,18 zł.
Odejmując to od kwoty założonej przez Odwołującego daje to kwotę: 1 762 208 zł, a
więc o ponad 100 000 zł niższą od oferty przedstawionej przez Uczestnika. Zatem zysk bez
biletów wyniósłby: 103 101,40 zł Należy również uwzględnić wpływy z biletów: 3000 zł * 21
miesięcy: 63 000 zł. Łącznie zysk wyniósłby: 166 101, 40 zł
Jednocześnie należy pamiętać, iż różnice w cenach oferowanych przez wykonawców
są normalnym następstwem występowania konkurencji w danej branży. „Dysproporcja cen
zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena
najniższa podana przez jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to
od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" - wyrok SO
w Katowicach z 21.06.2010r., sygn. akt XIX Ga 175/10.
Przystępujący podniósł następnie, że posiada korzystne umowy z dostawcami paliw,
producentami - korzysta z atrakcyjnych upustów. Uczestnik posiada wdrożone nowoczesne i
ekonomiczne procedury wykonywania usług przewozu oraz wykwalifikowaną kadrę
zarządzającą.

Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

Przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie w okresie 1 kwietnia 2016 r. do 31
grudnia 2017 r. z możliwością ewentualnego udzielenia zamówienia uzupełniającego usługi
przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego na linii
autobusowej funkcjonującej w ramach systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar
Gminy Konstancin-Jeziorna z Warszawą w ilości 905 490 wozokilometrów, zwanych
„wozkm”, przy wykorzystaniu autobusów spełniających warunki określonego w punkcie VII
SIWZ.
W specyfikacji Zamawiający szczegółowo określił trasy, na których będą świadczone
usługi stanowiące przedmiot zamówienia oraz założenia do rozkładów jazdy, przebieg trasy i
wykaz przystanków (załącznik nr 1 do SIWZ).
W pkt VI SIWZ Zamawiający wskazał, że przejazdy na liniach odbywać się mogą
również (poza biletami wymienionymi w ust. 2) na podstawie biletów emitowanych przez
wykonawców na zasadach i według cen określonych przez Gminę Konstancin-Jeziorna na
podstawie obowiązujących przepisów w wysokości:
• bilet jednorazowy normalny w cenie nie wyższej niż 3,6 zł,
• bilet jednorazowy ulgowy w cenie nie wyższej niż 1,8 zł,
• bilet miesięczny normalny w cenie nie wyższej niż 90 zł,
• bilet miesięczny ulgowy w cenie nie wyższej niż 45 zł,
• przewóz bagażu i zwierząt nie podlega opłacie.
W Opisie technicznym autobusów (pkt VII SIWZ) Zamawiający zastrzegł, że usługi
przewozowe muszą być wykonywane autobusami dopuszczonymi do ruchu zgodnie z
prawem polskim oraz spełniającymi następujące warunki:
a) rok produkcji – 2007 lub późniejszy,
b) pojemność:
linie: L14, L15, L16 i L21: możliwość przewozu co najmniej 20 pasażerów (w tym 20
pasażerów na miejscach siedzących, drzwi otwierane w cyklu automatycznym
Autobus I klasy, niskopodłogowy lub z częściowo obniżoną podłogą, przystosowane
do przewozu wózków inwalidzkich napędzane silnikami wysokoprężnymi,
spełniającymi normy ekologiczne, co najmniej EURO IV,
c) podłoga gładka, z materiału antypoślizgowego,
d) wentylacja naturalna – poprzez przesuwane/uchylne okna boczne lub poprzez
uchylne wywietrzniki dachowe. W przypadku wyposażenia pojazdów w klimatyzację,

wyposażenie ich w okna przesuwne/uchylne oraz w wywietrzniki dachowe nie jest
obligatoryjne.
W Kryteriach oceny ofert (pkt XV SIWZ) Zamawiający przewidział następujące
kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej:
1. Cena 1 (jednego) wozokilometra z wagą 90%,
2. Rok produkcji autobusów zgłoszonych w wykazie narzędzi usług do SIWZ z wagą
10%.
Zgodnie z wzorem formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) wykonawca
zobowiązany był do podania parametrów technicznych autobusów (marka, typ, rok produkcji)
oraz stawki 1 (jednego) wozokilometra (netto, vat, brutto).
W postępowaniu złożone zostały oferty 3 wykonaców:
1. Odwołującego z cenę brutto jednego wzkm – 2,87 PLN,
2. Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej „POLONUS” S.A. z siedzibą w
Warszawie z cenę brutto jednego wzkm – 2,88 PLN,
3. Przystępującego z ceną brutto jednego wzkm – 2,22 PLN.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć 2.567.079,00 zł brutto.
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona na kwotę 3.565.387,50 PLN netto,
w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę
1.188.462,50 PLN netto (Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego).

Pismem z dnia 17 marca 2016 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty Przystępującego. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na
drugiej pozycji.

Oceniając zarzuty odwołania Izba uznała, że Zamawiający nie dopuścił się
naruszenia żadnego z przepisów podniesionych przez Odwołującego. Kluczowe znaczenie
dla rozstrzygnięcia sprawy miały przy tym zarzuty referujące na zaoferowania rażąco niskiej
ceny oraz zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia elementów ceny.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na rozkład ciężaru dowodowego
w przedmiotowej sprawie. Odwołujący wyspecyfikował w odwołaniu pewien katalog kosztów
koniecznych do poniesienia, jak również podał minimalny poziom tych kosztów, zastrzegając
jednocześnie, że nie jest to katalog zamknięty, jak również, że podane minimalne koszty są
w zasadzie nierealne do zachowania. Odwołujący wskazując na określone koszty i ich
minimalny poziom przyjął następnie taką optykę i taktykę, że to w istocie Przystępujący miał
udowadniać zarówno cenę ogólną, jak i każdy poszczególny koszt, który zdaniem

Odwołującego został zaniżony – a więc, że to Przystępujący miał obalać poszczególne tezy
odwołania i udowodniać, że wyspecyfikowane przez Odwołującego koszty może ponosić na
innym, niższym poziomie, bądź, że nie musi ich ponosić wcale. Rozstrzygając sprawę Izba
musiała wziąć natomiast pod uwagę, że to na Odwołującym spoczywał w głównej mierze
ciężar dowodowy, w tym obowiązek udowodnienia twierdzeń odwołania. Odwołujący nie
sprostał temu obowiązkowi i nie przedstawił Izbie ani rzeczowych podstaw, ani wiarygodnych
i mocnych dowodów.
Należy wskazać, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie stosował procedury
wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679 z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Przystępujący zasadnie wskazał, że pierwszą i podstawową okolicznością
spoczywającą na Odwołującym było wykazanie, że w sprawie można faktycznie mówić
o istnieniu wątpliwości, co do realności ceny oferty Przystępującego – musiało się to odnosić
dodatkowo do wykazania, że cena oferty „wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia” oraz, że powinno to zbudzić „wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów”, gdyż bezspornie przesłanka
w postaci różnicy 30%, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp nie zaistniała w tej sprawie.
Należy wskazać w tym miejscu na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego
2015 r., sygn. akt KIO 166/15, gdzie Izba wyraziła następujące stanowisko: „W przepisie art.
90 ust. 1 p.z.p. ustawodawca wskazał jedynie taksatywnie, kiedy zamawiający powinien
zwrócić się o wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę. W takiej sytuacji,
przedmiotem sporu w postępowaniu odwoławczym może być to jedynie, czy istnieją
wątpliwości co do rzetelności ceny oferty, a ciężar dowodu co do okoliczności wskazujących,
że zamawiający powinien dokonać czynności wezwania do wyjaśnień spoczywa na

wykonawcy, który dokonania tej czynności się domaga. Zastosowanie znajdzie bowiem nie
regulacja szczególna art. 190 ust. 1a p.z.p., lecz klasyczna zasada rozkładu ciężaru dowodu
wskazana w art. 190 ust. 1 p.z.p. w ślad za art. 6 k.c.”.
Stawianie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdy nie miało w ogóle miejsce
wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp, może zostać uznane za przedwczesne. Odwołujący postawił
jednak zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (w uzasadnieniu odwołania głównie
argumentowano właśnie na rzecz wykazania, że cena oferty jest rażąco niska), jak również
postawił zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do obu z tych norm prawnych to
na Odwołującym, w realiach tej sprawy, spoczywał główny ciężar dowodowy.
W wyroku z dnia 3 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 561/15, Izba wskazała m.in., że:
„Art. 190 p.z.p.w kolejnym ust. 1a p.z.p. wprowadza w odniesieniu do rażąco niskiej ceny
oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu, co nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć
w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Przy czym nie
może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska, czy też
twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy
skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie
takiego wniosku”.
W niniejszej sprawie Izbie nie przedstawiono ani przekonujących argumentów, ani
dowodów, które nakazywałyby uznanie zaistnienia „faktów”, z których Odwołujący wywodził
wniosek o rażącym zaniżeniu ceny. W istocie argumentacja odwołania ograniczyła się do
postawienia samych twierdzeń, że dany koszt winien być kalkulowany minimalnie na
poziomie przyjętym przez Odwołującego.
Podstawy wyliczeń Odwołującego należało przy tym ocenić, jako ogólnikowe
i hipotetyczne bądź niewiarygodne – przykładowo:
W zakresie kosztów paliwa - gdzie ogólnie odwołano się do ceny hurtowej podawanej
na stronie internetowej www.orlen.pl, www.lotos.pl, bez wykazania np. braku możliwości
uzyskania niższych cen, chociażby z uwagi na posiadane wypracowane relacje handlowe,
czy w ramach indywidualnych negocjacji, jak również odwołano się do nieweryfikowalnego
założenia, co do prognoz długoterminowych, bez sprecyzowania np. jakiego okresu
prognozy te mają dotyczyć i jaki jest poziom wiarygodności tych prognoz. Przystępujący
podnosił przy tym, że „W listopadzie 2014 roku, gdy rozstrzygano przetarg w Raszynie
paliwo w hurcie kosztowało 3,48 zł, a teraz kosztuje 3,02 zł do tego doszła deflacja na
poziomie ok 2 %” (vide: protokół z rozprawy). Twierdzenia te można skutecznie
przeciwstawić twierdzeniom Odwołującego, a spór – nie tylko w zakresie kosztów paliwa –
Odwołujący sprowadził w istocie do „słowa przeciwko słowu”, co nie czyni zadość wymogom
wynikającym z rozkładu ciężaru dowodowego, jak i kontradyktoryjnego charakteru sprawy
odwoławczej.

W zakresie kosztów ubezpieczenia rocznego - gdzie przywołane stawki mogą
stanowić jedynie przykład stawek dostępnych Odwołującemu, co nie może oznaczać, że jest
to poziom minimalny, a Przystępujący nie ma możliwości uzyskania korzystniejszych
warunków ubezpieczenia. W dodatku wyliczenie oparto na własnym założeniu Odwołującego
o konieczności poniesienia kosztów z tytułu ubezpieczenia AC, gdzie Załącznik nr 8 do SIWZ
nie wprowadzał wymogu wykupu ubezpieczenia AC, a jedynie „ubezpieczenia autobusów
zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów obowiązującego prawa”.
W zakresie kosztów utrzymania pojazdów – gdzie Odwołujący sam wskazał, że
bazuje jedynie na własnym doświadczeniu, jak również ograniczył się do twierdzenia, że
większość producentów podaje koszty utrzymania pojazdu przeliczone na 1 km przebiegu,
jako wartość zbliżoną do ok. 0,60 zł/km, co w żaden sposób – niezależnie od ogólnikowości
tych twierdzeń – nie mogło stanowić przesądzającego argumentu, który jednoznacznie
potwierdzałby fakt, że koszty utrzymania pojazdów po stronie Przystępującego nie mogą być
niższe.
W zakresie kosztów utrzymania czystości, ubezpieczenia operatora w zakresie OC,
kosztów najmu kasowników i sterowników, kosztów wynajmu bazy – gdzie Odwołujący także
odwoływał się jedynie do własnego doświadczenia i ograniczył się do podania stawek
w oparciu o pewne teoretyczne założenia, co nie mogło być przyjęte przez Izbę za
wystarczające dla wyprowadzenia wniosku, że koszty te nie mogą faktycznie być
kalkulowane przez innego wykonawcę na innym poziomie niż deklarowany przez
Odwołującego.
W zakresie kosztów zarządu, kosztów bazy – gdzie Odwołujący zrezygnował w
zasadzie z prowadzenia sporu (vide protokół rozprawy: „3) koszty zarządu–odwołujący nie
polemizuje z przystępującym, ale podkreśla, że nie ma ze strony przystępującego żadnego
dowodu na podane koszty. 4) koszty bazy–też nie ma dowodów ze strony przystępującego”.
W zakresie kosztów leasingu – gdzie wyliczenia Odwołującego abstrahują w istocie
od sytuacji Przystępującego, wynikającej m.in. z faktu wykupu pojazdów.
W zakresie kar umownych – gdzie twierdzenia Odwołującego pozostawały nie tylko
ogólnikowe, teoretyczne, ale także cechowały się zmiennością. W uzasadnieniu odwołania
wskazywano na minimalną rezerwę „na poziomie 1%, czli 0,02 na 1 km na cały okres umowy
daje to łączną kwotę 18 109 zł”, zaś na rozprawie argumentowano, że kary umowne to
realne ryzyko wykonawcy, który z tego tytułu winien orientacyjnie „uwzględnić kwotę ok.
180 000 zł” (vide: protokół z rozprawy).
W zakresie kosztów związanych z podatkiem od środków transportu – gdzie
Odwołujący wskazał na stawki maksymalne, które nie obciążają Przystępującego. W piśmie
procesowym i na rozprawie Przystępujący wskazał, że stawka maksymalna praktycznie nie
występuje, jak również odwołał się do uchwały Rady Gminy Baranów, wskazując, że „w

gminie tej podatek od środków transportu dla dużych autobusów wynosi 480 zł, a odwołujący
podaje kwotę 1400 zł” (vide: protokół z rozprawy). Odwołujący w żaden sposób nie obalił
argumentów Przystępującego. Uchwała, do której referował Przystępujący jest przy tym
aktem powszechnie dostępnym, nie był konieczny odrębny dowód na okoliczność stawek
przyjętych w tej uchwale (a są to stawki odmienne od podawanych przez Odwołującego),
gdyż okoliczności te mogły zostać uznane za notoria urzędowe.
W zakresie kosztów pracy Odwołujący przedstawił wyliczenie, z odwołaniem się do
minimalnego poziomu wynagrodzenia, co jednak samo w sobie nie stanowiło ani argumentu,
ani dowodu, który pozwalałby na uznanie, że Przystępujący kalkulował koszty pracy poniżej
kosztów minimalnych. Tego rodzaju wyliczenie i twierdzenie mogłoby się ostać jedynie w
sytuacji, gdyby wszystkie inne założenia i wyliczenia Odwołującego okazały się zasadne i
wiarygodne, co w tej sprawie nie miało miejsca (niezależnie od tego, że Odwołujący wycofał
się ze sporu, co do części pozycji).
Wprowadzenie przepisu art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego – jak wskazano już wcześniej – nie
zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni
podstawą swoich zarzutów, zwłaszcza w sytuacji, gdy tak jak w sprawie niniejszej
Zamawiający nie miał wątpliwości, co do realności ceny Przystępującego i nie stosował
nawet trybu wyjaśniającego z art. 90 ust. 1 Pzp. Przyjęcie innego spojrzenia prowadziłoby do
sytuacji, gdy strona odwołująca mogłaby poprzestać przykładowo na jednym ogólnym
twierdzeniu, że cena konkurenta jest rażąco niska (uczestnik postępowania miałby zaś
udowodniać każdy element ceny, jak i cenę ogólną). Nadal funkcjonuje przepis art. 180 ust.
3 Pzp, stanowiący
o tym, że odwołanie powinno wskazywać m.in. okoliczności i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania; obowiązuje także przepis § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2014.964 j.t.), stanowiący o tym, że odwołanie zawiera
„wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”, jak również obowiązuje przepis art. 190
ust. 1 zd. pierwsze Pzp, zgodnie z którym „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne”. W sytuacji, gdy to Odwołujący twierdzi o zaistnieniu wątpliwości, co do ceny oferty
konkurenta, gdy twierdzi także, że cena oferty konkurenta jest rażąco niska (nawet bez
zbadania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp) i domaga się wykonania czynności, które wywodzi z
powyższych twierdzeń – to Odwołujący jest stroną obowiązaną do udowodnienia swoich
racji, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodowego.

W niniejszej sprawie Odwołujący przedstawił zaś jedynie pewne własne wyliczenia
i założenia, których trafności, zasadności, czy adekwatności do sytuacji Przystępującego, nie
obronił nawet przed samymi argumentami strony przeciwnej, jak również przed dowodami
złożonymi przez Przystępującego. Rozstrzygając sprawę zgodnie z twierdzeniami i
żądaniami Odwołującego Izba miałaby w istocie oprzeć się na pewnej projekcji kosztów,
przyjętej przez Odwołującego, w dodatku na projekcji podważonej skutecznie przez
Zamawiającego i Przystępującego.
Niezależnie od tego Odwołujący winien przedstawić Izbie rzeczowe dowody, które
uzasadniałyby m.in. tezę wyjściową odwołania, mianowicie, że faktycznie podawane w
odwołaniu kwoty są kwotami, poniżej których nie sposób zejść przy kalkulacji oferty, czego
Odwołujący nie uczynił. Wydruki artykułów dotyczących kar umownych zapłaconych przez
kilku przewoźników przy realizacji innych kontraktów (w dodatku odnoszących się do terenu
aglomeracji warszawskiej, gdzie i Zamawiający i Przystępujący podnosili, że „system karania
na tak zwanych L-kach (wyjazdy po za Warszawę) jest inny i kary są zdecydowanie niższe
niż na terenie Warszawy” – vide: protokół z rozprawy), czy wydruki z artykułów
prezentujących relację ich autorów z pewnych zdarzeń związanych z wykonywaniem usług
przewozu, nie mogły zostać uznane za istotny i wiarygodny materiał dowodowy, który
potwierdzałby zasadność twierdzeń i tez Odwołującego. W sposób tożsamy należało ocenić
pozostałe dowody Odwołującego. Zamawiający trafnie wskazał, że złożone dokumenty
mogły dowodzić jedynie okoliczności dotyczącej kosztów ponoszonych przez Odwołującego,
co w żadnej mierze nie mogło być utożsamiane z wnioskiem, że inny wykonawca musi mieć
identyczny minimalny poziom kosztów, w tym nie dysponuje możliwością uzyskania
korzystniejszych cen. Z drugiej strony Przystępujący przedstawił rzeczowe dowody,
podważające zasadność przyjęcia przez Odwołującego, do swojej kalkulacji, określonego
poziomu kosztów, w tym dowody odnoszące się do kosztów zarządu (złożony wyciąg z
rachunków zysków i strat za 2015 r., gdzie widnieje pozycja „E. Koszty ogólnego zarządu –
6.613.766,78 zł, a Przystępujący dodatkowo argumentował na okoliczność uzyskiwania
zysków z dzierżawy terenów), kosztów najmu bazy (złożone na rozprawie faktury), jak
również kosztów poniesionych z tytułu wykupu leasingowanych pojazdów (złożone na
rozprawie pisma z Millennium leasing). W niniejszej sprawie Odwołujący nie tylko nie
sprostał więc ciężarowi dowodowemu, ale także konfrontując dowody złożone przez
Odwołującego z dowodami przedstawionymi przez Przystępującego, Izba nie miała
wątpliwości, co do konieczności przyznania tylko dokumentom Przystępującego znaczenia i
mocy dowodowej.
Izba w pełni podzieliła także stanowisko Zamawiającego, co do braku wątpliwości
odnośnie realności ceny oferty Przystępującego, a więc również, co do braku podstaw do
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – niezależnie od tego, że zarzut ten, w świetle tego, że

Zamawiający w ogóle nie wzywał do złożenia wyjaśnień, mógł zostać uznany za
przedwczesny. W zakresie zarzutów referujących do rażąco niskiej ceny Izba w całości
uznała argumentację Zamawiającego przyjmując ją w konsekwencji za własną.
Stanowisko, iż zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie zasługiwał na
uwzględnienie, uzasadniała już sama krytyczna ocena, co do przyjętej w odwołaniu kalkulacji
kosztów i twierdzeń oraz wywodów Odwołującego z tej kalkulacji wywodzonych. Izba uznała
przy tym doniosłość odwołania się przez Zamawiającego do cen z innych postępowań
o zbliżonym przedmiocie zamówienia. Odwołujący w zasadzie nie kwestionował, że
postępowanie na przewozy w Raszynie (przetarg nr 110/2014) było porównywalne. Jeżeli
porównywalne zamówienie może być wykonywane za stawkę bardzo zbliżoną do stawki
zaoferowanej w niniejszym postępowaniu (2,07 PLN netto, przy stawce 2,06 PLN netto
podanej w ofercie Przystępującego), to trudno mówić, by stawki tego postępowania nie były
rynkowe. Tym bardziej nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, gdy weźmie się pod
uwagę, że to właśnie ten wykonawca zaoferował w postępowaniu dotyczącym przewozów
w Raszynie podaną powyżej stawkę 2,07 PLN netto. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący
wsparł swoje stanowisko orzecznictwem, wskazując m.in., że „Za cenę rażąco niską należy
uznać taką ceną, która jest nierealna w odniesieniu do cen rynkowych podobnych
zamówień”. W świetle okoliczności wykazanych przez Zamawiającego, i nie
zakwestionowanych, ani podważonych przez Odwołującego, a dotyczących realizacji przez
Odwołującego podobnego zamówienia według stawki 2,07 PLN netto, powyższa teza
przemawiała wręcz przeciwko argumentom i wywodom Odwołującego.
Krytycznie Izba oceniła także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie
z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podstawą tego
zarzutu były w istocie twierdzenia o zaniżeniu ceny usługi poniżej kosztów, których to
twierdzeń Izba nie uznała za zasadne. Odnosi się to także do kosztów pracy, gdzie
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, by Przystępujący dopuścił się lub kalkulował
wynagrodzenia pracowników
z naruszeniem minimalnego poziomu wynagrodzeń.
Należy dodatkowo wskazać, że przypisanie naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga także wykazania kierunkowanego działania
wykonawcy, a więc wykazania celowego działania z zamiarem eliminacji konkurencji, co
zdaniem Izby zostało w ogóle pominięte w argumentacji Odwołującego. W zakresie tego
zarzutu Odwołujący nie mógł mieć przy tym już żadnych wątpliwości, co do faktu, że to po
jego stronie spoczywał obowiązek udowodnienia postawionego zarzutu. Żadnych istotnych
i wiarygodnych dowodów, które odnosiłyby się do twierdzeń o zaistnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji Odwołujący Izbie nie złożył.

Oddaleniu podlegał także zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów. W uzasadnieniu odwołania nie przedstawiono w zasadzie okoliczności
faktycznych
i prawnych, które miałyby uzasadniać przedmiotowy zarzut. Na rozprawie Odwołujący podał,
że „art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, jest aktualny w zakresie przepisów ustawy o czasie pracy
kierowców”. Nie sposób jednak uznać - tym bardziej, że Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów ani przekonujących argumentów - by Przystępujący miał skalkulować swoją ofertę
przy założeniach naruszających przepisy dotyczące czasu pracy kierowców. Odwołujący nie
wykazał przy tym, by przepisy, do których w sposób ogólny się odwoływał, przewidywały
sankcję nieważności oferty. Na marginesie należy dodać, że także przepis art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podawany w uzasadnieniu odwołania, tego
rodzaju sankcji nieważności nie przewiduje. Nie można przy tym uznawać, by ewentualne
wypełnienie dyspozycji tego przepisu (co w niniejszej sprawie nie miało miejsca) mogło
stanowić zarówno podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, jak i art. 89 ust. 1 pkt 8
Pzp. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp został, w ocenie Izby, postawiony
w zasadzie w sposób blankietowy.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………………….