Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 478/16

WYROK
z dnia 19 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Krzysztof Wasilewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2016 r. przez
wykonawcę S&T Services Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Centralne Biuro
Antykorupcyjne w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sygnity
Spółka Akcyjna w Warszawie, LST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Sopocie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Skarbowi Państwa –
Centralnemu Biuru Antykorupcyjnemu w Warszawie:
- unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Sygnity Spółka Akcyjna w Warszawie, LST Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie,
- ujawnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Sygnity Spółka Akcyjna w Warszawie, LST Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny,

- odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Sygnity Spółka Akcyjna w Warszawie, LST Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sopocie,
- dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – centralne Biuro Antykorupcyjne
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S&T Services
Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Centralnego Biura Antykorupcyjnego w
Warszawie na rzecz S&T Services Polska Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………

Sygn. akt KIO 478/16
Uzasadnienie

Zamawiający – Skarb Państwa – Centralne Biuro Antykorupcyjne w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę serwisu i aktualizacji
systemu wraz ze wsparciem konsultantów dla wdrożonego u zamawiającego systemu klasy
ERP.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 1 kwietnia 2016 roku wykonawca S&T Services Polska Sp. z o.o. w
Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz
zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany z mocy ustawy,
tj:
a) wyboru oferty przystępującego,
b) zaniechania odrzucenia oferty przystępującego,
c) zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
przystępującego,
d) zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503)
(dalej: „Uznk") poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień przystępującego dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny pomimo, iż informacje zastrzeżone
przez przystępującego nie spełniają przesłanek niezbędnych dla możliwości zastrzeżenia ich
jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
b) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1-3 ustawy P.z.p. poprzez nieprawidłową
ocenę złożonych wyjaśnień wraz z dowodami i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

przystępującego, mimo iż wyjaśnienia złożone przez przystępującego potwierdzają, iż cena
jego oferty zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
c) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 Uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu świadczenia
usług poniżej rzeczywistych kosztów;
d) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez przystępującego, mimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.) w zakresie braku wyceny wszystkich elementów oferty lub
wycenę na okres krótszy niż wskazany w s.i.w.z.;
e) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
b) odrzucenia oferty przystępującego;
c) odtajnienia wyjaśnień przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny;
d) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ
jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i został sklasyfikowany
na drugiej pozycji w rankingu ofert. Oferta, która została zakwalifikowana na pierwszym
miejscu podlega odrzuceniu i w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta
odwołującego będzie najkorzystniejsza. Nieuwzględnienie odwołania pozbawi odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia czego skutkiem będzie poniesienie przez
odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie.
W zakresie zarzutu zastrzeżenia wyjaśnień przystępującego w zakresie rażąco niskiej
ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący podniósł, że zamawiający bezpodstawnie
odmówił odwołującemu wglądu w wyjaśnienia przystępującego w zakresie rażąco niskiej

ceny. Odwołujący wskazał na art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. oraz art. 11 ust. 4 Uznk, wskazując,
że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: (i) ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość
gospodarczą, (ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, (iii) podjęto w stosunku do
niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odwołujący wskazał, że nie jest dopuszczalne całościowe, ogólne zastrzeżenie
całości wyjaśnień przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to,
iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, które
spełniają wszystkie przesłanki wymagane dla zastosowania wyjątku ograniczającego zasadę
jawności postępowania. W związku z powyższym odwołujący wskazał na nieprawidłowość
podtrzymania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do całości informacji
zastrzeżonych w wyjaśnieniach przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego, odwołujący
wskazał, iż w postępowaniu złożone zostało 5 ofert o dość zbliżonych cenach (różnica
pomiędzy najdroższą a najtańszą w tej grupie wynosi około 19%). Oferta przystępującego
jako jedyna ma cenę znacznie odbiegającą od pozostałych - stanowi około 72% procent
ceny następnej w kolejności oferty - odwołującego oraz tylko 57% ceny oferty najdroższej.
Odwołujący wskazał, że na wartość oferty (jej łączną cenę) składają się następując
elementy:
• świadczenie Usług Serwisu przez okres 36 miesięcy;
• świadczenie Usług Asysty Technicznej przez okres 36 miesięcy;
• wynagrodzenie brutto za 2360 roboczogodzin Usług Konsultacyjnych.
Wskazana powyżej cena łączna nie jest ceną ryczałtową należną wykonawcy za
wykonanie przedmiotu zamówienia, której wysokość jest przez zamawiającego
zagwarantowana, lecz maksymalną wartością zamówienia (umowy). Zamawiający
przewidział odrębne rozliczenie za każdy z ww. zakresów. I tak: płatności za świadczenie
Usług Serwisu i Asysty Technicznej objętych umową w kwocie wynikającej z oferty
wykonawcy nastąpią w transzach płatnych z góry za każde 6 miesięcy świadczenia tych
usług. Natomiast Usługi Konsultacyjne realizowane będą na podstawie Zlecenia Pracy
podpisanego przez upoważnionych przedstawicieli zamawiającego i rozliczane na podstawie
iloczynu godzin pracy konsultanta i kosztu godziny pracy konsultanta podanej w ofercie

wykonawcy wybranego w postępowaniu. Wielkość 2360 godzin podana przez
zamawiającego stanowi limit łącznego czasu Usług Konsultacyjnych. W OPZ nie ma jednak
zobowiązania, że zamawiający zobowiązany jest do zlecenia Usług Konsultacyjnych w ww.
liczbie godzin. Wykonawca musi jednak uwzględnić w ofercie cenę realizacji pełnego
zakresu, przy czym zamawiający nie wskazał żadnego miesięcznego limitu wymiaru Usług
Konsultacyjnych. Oznacza to zatem, że wykonawca w ramach realizacji zamówienia otrzyma
wynagrodzenie:
- za Usługi Serwisu oraz Asysty Technicznej w wysokości wskazanej w ofercie (każde w
dwóch transzach z góry);
- za świadczenie Usług Konsultacyjnych, ale tylko zamówionych i odebranych przez
zamawiającego na podstawie Zleceń Pracy, według stawki godzinowej wynikającej z ceny
oferty (cena za Usługi Konsultacyjne podzielona przez 2360 godzin).
Usługi Serwisu wykonawcy zobowiązani są wykupić od producenta SAP. Wynika to §
7 ust. 2 wzoru umowy: Wykonawca zobowiązany jest do wykupienia usług, o których mowa
w Załączniku nr 1 w pkt 4.1.1. oraz z pkt 4.1.1. Załącznika nr 1 do s.i.w.z. - Opis przedmiotu
zamówienia: Zamawiający wymaga zapewnienia świadczeń jakie dostępne są dla
licencjobiorców Oprogramowania Standardowego w ramach Wsparcia Producenta na
poziomie SAP Standard Support w okresie 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zakres
usługi SAP Standard Support opisany jest w załączniku nr 1 do OPZ. Zgodnie z definicją
zawartą w OPZ Wsparcie Producenta to usługi wsparcia Oprogramowania Standardowego
oferowane przez SAP AG na poziomie SAP Standard Support. Załącznikiem nr 2 do Umowy
jest „Plan usług SAP Standard Support regulujących świadczenie usług pomocy technicznej
przez SAP w ramach SAP Standard Support.
Odwołujący wskazał, że przystępujący zaoferował świadczenie Usług Serwisu za 36
miesięcy, które, jak zostało wskazane powyżej, zobowiązane jest wykupić od producenta
SAP. Cena z oferty przystępującego to 375.077,43 zł brutto. Z informacji uzyskanych
bezpośrednio od producenta SAP wynika, że wartość opłat z tego tytułu (wartość Wsparcia
Producenta) za okres 36 miesięcy objęty umową (od 1 kwietnia 2016 roku do 31 marca 2019
roku) wynosi 401.440,87 zł netto, tj. 493 772,27 zł brutto. Wszyscy partnerzy SAP ponoszą
opłaty serwisowe na takich samych warunkach, tj. za takie same kwoty. Podstawą wyceny
Wsparcia Producenta jest bowiem wartość licencji posiadanej przez zamawiającego z
uwzględnieniem jednakowej dla wszystkich stawki serwisowej (w procentach) powiększonej
o szacowany współczynnik inflacji. Nie jest więc możliwe wykupienie od producenta Usług
Serwisu (Wsparcia Producenta) na okres 36 miesięcy za kwotę zaoferowaną przez

przystępującego. Żaden z partnerów SAP nie uzyska usług serwisu za kwotę podaną w
ofercie przystępującego. Przystępujący nie ma w tym przypadku żadnego szczególnego,
innego niż pozostali wykonawcy statusu partnerskiego ani nie istnieją żadne szczególne,
tylko jemu przynależne okoliczności, na które mogłoby ewentualnie powołać się w treści
wyjaśnień, uzasadniając powyższą cenę. Oznacza to, że przystępujący albo (i) nie wykupi
serwisu producenta lub nie przewidział jego wykupu na pełen wymagany umową okres bądź
nie uwzględnił innych elementów wymaganych przedmiotem zamówienia, co jest wprost
sprzeczne z s.i.w.z. albo (ii) zaoferowało cenę poniżej rzeczywistych kosztów jej
świadczenia, co potwierdza zaoferowanie ceny rażąco niskiej oraz zgodnie z art. 15 ust 1
Uznk stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, którym jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia
albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Równocześnie brak w wyjaśnieniach jednoznacznego wykazania powyższego kosztu
popartego odpowiednimi dowodami potwierdzającymi, że istotnie przystępujący uzyskał u
producenta SAP taką ofertę, świadczy o tym, że wyjaśnienia przystępującego są całkowicie
niewiarygodne i gołosłowne. Równocześnie zaniżony koszt w wysokości 118.694,84 zł
oznacza zaniżenie całej ceny oferty o około 9,5%, nie uwzględniając jakiejkolwiek marży.
W ocenie odwołującego, brak wyceny całego przedmiotu zamówienia oznacza także
niezgodność oferty z s.i.w.z. i konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, że nieuprawnione byłyby ewentualne twierdzenia
przystępującego wskazujące na możliwość pokrycia tego kosztu w ramach pozostałych
zakresów zamówienia. Jest to wydzielony element zamówienia odrębnie rozliczany, zatem
wykonawca zobowiązany był do jego rzetelnej kalkulacji i ujęcia w cenie wszelkich kosztów
koniecznych po poniesienia. Nie jest dopuszczalne „przerzucanie" kosztów świadczenia
usługi pomiędzy poszczególnymi elementami zamówienia i oferowanie części usług poniżej
kosztu ich nabycia, ponieważ stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji określony Uznk.
Odwołujący podniósł, że zaniżenie ceny jest tak znaczące, że nie ma możliwości jego
zniwelowania w ramach Usług Asysty Technicznej, gdyż oznaczałoby to wykonywanie tych
usług za nieco ponad około 300.000 zł brutto przez okres 3 lat, z uwzględnieniem wszelkich
kosztów i ryzyk oraz marży, co nie jest możliwe przy założeniu rzetelnej wyceny Asysty
Technicznej uwzględniającej wszystkie uwarunkowania jej świadczenia w należyty i zgodny z
umową sposób. Z kolei, założenie możliwości pokrycia zaniżonego kosztu Usług Serwisu
wynagrodzeniem za Usługi Konsultacyjne, nie mogłoby być uznane za rzetelną wycenę,
ponieważ zamawiający nie gwarantuje zlecenia tych usług w pełnym przewidzianym limitem
zakresie. Równocześnie jednak wymaga zabezpieczenia kosztów ich wykonania bez

wskazania miesięcznych ograniczeń. Odwołujący zauważył, że zarówno koszty Asysty
Technicznej, jak i Usług Konsultacyjnych przystępujący określił na niskim poziomie. Dla
Usług Konsultacyjnych byłoby to równoznaczne z ich wykonywaniem za łączną kwotę
poniżej 300.000 zł brutto za okres 36 miesięcy. Jest to kwota na poziomie niewystępującym
w żadnej z pozostałych ofert. Niezależnie od niedopuszczalności pokrywania kosztów z
innych części zamówienia oraz umownego zobowiązania do zakupu Wsparcia Producenta i
wynikającej z niego konieczności realnej wyceny, za niewiarygodne należałoby zatem uznać
ewentualne twierdzenia o oszczędnościach poczynionych w ramach pozostałych części
zamówienia, gdyż poziom zaoferowanego przez przystępującego w tych częściach
wynagrodzenia oraz przewidziane s.i.w.z. warunki realizacji i płatności nakazują uznać taką
argumentację za całkowicie chybioną.
Odwołujący wskazał, że Usługi Asysty Technicznej wycenione zostały przez Sygnity
na 458.428,38 zł brutto i też odbiega on od cen w innych ofertach. Usługi Asysty Technicznej
obejmują bardzo szeroki zakres, w tym aktualizację oprogramowania na wniosek
zamawiającego, usługi konsultacyjne, obsługę błędów i dostosowania w ramach SLA,
czynności optymalizacyjne, w tym wynikające z dostosowania do zmian przepisów prawa.
Wykonawca jest zobowiązany udzielać zamawiającemu wszelkich porad i konsultacji w
zakresie zagadnień związanych z funkcjonowaniem Oprogramowania narzędziowego i
aplikacyjnego wchodzącego w skład Systemu. Musi także udostępnić Portal Zgłoszeniowy
oraz posiadać środowisko dewelopersko-testowe. Elementem, który wykonawca także
musiał uwzględnić w wycenie był również wymagany przez SAP audyt licencji. Zamawiający
wskazał także wymagania w zakresie personelu, który będzie wykonywał usługi.
Z kolei w ramach Usług Konsultacyjnych zamawiający przewidział limit 2360 godzin
Usług Konsultacyjnych w okresie 36 miesięcy, co oznacza średnio 295 roboczodni w każdym
roku. W ramach Usług Konsultacyjnych wykonawca ma obowiązek zapewnić dostępność
usług konsultanta, projektanta lub programisty posiadającego stosowne umiejętności i
wiedzę oraz znajomość budowy Systemu i Dokumentacji umożliwiające wykonanie
określonych modyfikacji i prac rozwojowych. Zgodnie z pkt 6.2. wykonawca jest zobowiązany
zapewnić realizację prac zleconych przez zamawiającego związanych z modernizacją,
rozwojem systemu, wsparciem użytkowników w ramach realizacji prac w poszczególnych
obszarach funkcjonalnych wykonawca winien zadeklarować niezmienną w okresie trwania
Umowy stawkę za świadczenie Usług Konsultacyjnych, która wynikała z podzielenia zawartej
w formularzu ofertowym ceny za świadczenie Usług Konsultacyjnych przez 2360 godzin.
W obu przypadkach zasadniczym kosztem są koszty osobowe. Rynkowe
wynagrodzenie specjalisty SAP o niezbędnym poziomie wiedzy i doświadczenia wynosi

około 10 000 zł brutto, a wynagrodzenie eksperta 14 000 zł brutto, powiększone o koszt
pracodawcy. W zakresie kosztów personelu wykonawca musi racjonalnie założyć
zatrudnienie konsultantów o wysokim poziomie kompetencji, gdyż zamawiający przewidział
wysokie kary umowne za opóźnienia w wykonaniu usług objętych Umową oraz wskazał, że
kary umowne są obligatoryjne. Dodatkowo należy uwzględnić narzuty związane z kosztami
bezpośrednimi związanymi ze świadczeniem usług, w tym koszty przejazdów do lokalizacji
Zamawiającego, koszty komunikacji (telefon, wymiana danych), koszty wyposażenia,
zakwaterowania.
Odwołujący podniósł, że ryzykiem, jakie należało uwzględnić i wycenić jest także
koszt kar umownych. Zauważył ponadto, że przystępujący nie świadczył poprzednio usług na
rzecz zamawiającego, nie korzysta zatem z czynnika znajomości systemu, który zgodnie z
informacjami zamawiającego został w 2015 roku rozbudowany, a co ewentualnie mogłoby
uzasadniać w jakimś stopniu obniżenie ceny. Podobnie jak inni wykonawcy musiał w
wycenie uwzględnić koszt zapoznania się z Systemem zamawiającego i jego specyfiką.
Przystępujący zaoferował kwotę 458.428,38 zł za Usługi Asysty Technicznej oraz 410
759, 73 zł brutto za Usługi Konsultacyjne (co daje 174,05 zł brutto za godzinę pracy w
ramach Usług Konsultacyjnych). Są to stawki bardzo niskie, nieporównywalne ze stawkami
pozostałych Wykonawców. W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę brak szczególnych
czynników przysługujących przystępującemu dla obniżenia ceny oraz zaniżenie kosztu Usług
Serwisu, przystępujący nie był w stanie tak znacznie obniżyć ceny.
W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji, odwołujący wskazał,
że ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 15 ust. 1 zawiera katalog zachowań
przedsiębiorców stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Punkt 1 ww. artykułu za czyn
nieuczciwej konkurencji rozumie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w
szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący zaoferował usługi
wsparcia, które zobowiązany jest wykupić od producenta, za cenę niższą, niż cena, za którą
sam je nabędzie. Zaoferowanie ceny usług poniżej rzeczywistych kosztów w przedmiotowym
postępowaniu doprowadzi do uzyskania zamówienia przed przystępującego i utrudni, a
wręcz uniemożliwi innym wykonawcom realizację zamówienia. Pozostali wykonawcy nie są
w stanie rywalizować z podmiotem, który oferuje wykonanie zamówienia za cenę, która nie
zagwarantuje mu zysku, a na niektórych elementach może nawet wygenerować wyłącznie
koszty. Z punktu widzenia przepisów Uznk nie jest dopuszczalne „przerzucanie" kosztów

świadczenia usługi pomiędzy poszczególnymi elementami zamówienia i oferowanie części
usług poniżej kosztu ich nabycia.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że zarzuty mają charakter blankietowy. Zamawiający nie
ujawnił wyjaśnień przystępującego, stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. Badał, czy
przystępujący wypełnił obowiązek z art. 8. ust. 3. Zamawiający kierował się wykładnią
językową i analizą wyjaśnień przystępującego, która wykazała, że przystępujący uczynił
zadość temu obowiązkowi. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia przystępującego nie są
lakoniczne i nie zawierają błędów matematycznych. Badanie ceny oferty wykazało, że cena
całkowita jest realna. Poza tym przystępujący miał większą wiedzę co do przedmiotu
zamówienia, ponieważ jeden z członków jego konsorcjum brał udział we wdrożeniu systemu.
Ponadto przystępujący określił w wyjaśnieniach swój zysk. Różnice pomiędzy ofertami
wynikają z naturalnej konkurencji.
Zamawiający stwierdził, że usługi serwisu w ofercie przystępującego zostały ujęte w
pkt. 1-5 szczegółowej kalkulacji, zawartej w wyjaśnieniach przystępującego, złożonych w
wyniku wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Na wartość oferty (jej łączną cenę) składają się następujące elementy:
• świadczenie Usług Serwisu przez okres 36 miesięcy;
• świadczenie Usług Asysty Technicznej przez okres 36 miesięcy;
• wynagrodzenie brutto za 2360 roboczogodzin Usług Konsultacyjnych.
Zamawiający przewidział odrębne rozliczenie za każdy z ww. zakresów. Płatności za
świadczenie Usług Serwisu i Asysty Technicznej objętych umową w kwocie wynikającej z
oferty wykonawcy nastąpią w transzach płatnych z góry za każde 6 miesięcy świadczenia
tych usług. Natomiast Usługi Konsultacyjne realizowane będą na podstawie Zlecenia Pracy
podpisanego przez upoważnionych przedstawicieli zamawiającego i rozliczane na podstawie
iloczynu godzin pracy konsultanta i kosztu godziny pracy konsultanta podanej w ofercie
wykonawcy wybranego w postępowaniu. Wielkość 2360 godzin podana przez
zamawiającego stanowi limit łącznego czasu Usług Konsultacyjnych. Wykonawca musi
uwzględnić w ofercie cenę realizacji pełnego zakresu.

Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do s.i.w.z., w
zakres każdego rodzaju zamawianych usług wchodzą następujące czynności:
4. Usługi Serwisowe
4.1 Zakres Usług Serwisowych
4.1.1 Zamawiający wymaga zapewnienia świadczeń jakie dostępne są dla
licencjobiorców Oprogramowania Standardowego w ramach Wsparcia Producenta na
poziomie SAP Standard Support w okresie 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zakres
usługi SAP Standard Support opisany jest w załączniku nr 1 do OPZ.
4.1.2 Usuwanie awarii w ciągu …… (max. 5 dni) roboczych od momentu zgłoszenia,
w przypadku modułu HRPY …… (max. 3 dni) robocze. Wykonawca może zastosować
rozwiązanie zastępcze (tymczasowe rozwiązanie, nie będące usunięciem awarii,
pozwalające na korzystanie z funkcjonalności systemu), wówczas termin usunięcia awarii
przedłuży się do 14 dni kalendarzowych.
4.1.3 W przypadku błędów spowodowanych nieprawidłowo wprowadzonymi danymi
Wykonawca udzieli wyjaśnień odnośnie sposobu naprawy, w terminie 7 dni kalendarzowych,
natomiast korekta danych będzie należała do Zamawiającego.
4.1.4 Płatność za Usługi Serwisowe nastąpi w transzach płatnych z góry
proporcjonalnie za każde 6 miesięcy świadczenia usługi.
4.2 Forma usunięcia awarii.
4.2.1 Wykonawca musi zapewnić środowisko dewelopersko – testowe,
odpowiadające konfiguracyjnie (w obszarze oprogramowania SAP) środowisku
produkcyjnemu Zamawiającego.
4.2.2 Wykonawca musi zapewnić dostępność środowiska dewelopersko – testowego,
o którym mowa powyżej, do usługi SAP Sollution Manager.
4.2.3 Wykonawca zapewni wsparcie techniczne w zakresie czynności
umożliwiających stwierdzenie miejsc i przyczyn nieprawidłowego działania Systemu,
realizowane telefonicznie lub w Miejscu Instalacji Systemu.
4.2.4 Po zawarciu umowy – w terminie 7 dni - Wykonawca musi udostępnić
Zamawiającemu internetowy system przyjmowania i obsługi Zgłoszeń serwisowych (portal
zgłoszeniowy).

4.2.5 Wykonawca musi zapewnić by usługa była realizowana zgodnie z zasadami
określonymi w procedurach przekazywania i obsługi zgłoszeń serwisowych.
4.2.6 Jeśli realizacja usługi tego wymaga, Wykonawca wysyła Zamawiającemu
informacje o poprawkach
4.2.7 Wykonawca zobowiązany jest do wykonywanie zgłoszeń (zakładanie spraw) w
imieniu Zamawiającego do OSS w zakresie oprogramowania standardowego SAP.
5. Usługi Asysty Technicznej
5.1 Usługi Asysty Technicznej realizowane będą w Miejscu Instalacji Systemu i
obejmować będą:
5.1.1 Dostęp do serwisów internetowych producenta oprogramowania SAP,
5.1.2 Aktualizację oprogramowania na wniosek Zamawiającego, w tym:
5.1.2.1 Opracowywanie poprawek w zakresie Oprogramowania Dedykowanego w
celu dostosowania funkcjonalności Systemu do zmian przepisów prawa powszechnie
obowiązującego, w terminie 30 dni kalendarzowych od daty przekazania przez
Zamawiającego wniosku
5.1.2.2 Asystę Wykonawcy podczas instalacji w Systemie aktualizacji, poprawek lub
modyfikacji Oprogramowania,
5.1.2.3 Dostarczenie każdorazowo po przeprowadzeniu aktualizacji instrukcji obsługi
systemu lub aktualizacji obecnej instrukcji wraz z aktualizacją dokumentacji,
5.1.2.4 Wsparcie w monitorowaniu stanu Systemu po wdrożeniu zmian, 5.1.3
Wykonawca będzie prowadził dostępny dla Zamawiającego w ramach usługi Portalu
Zgłoszeniowego rejestr usług wykonywanych w ramach zlecanych usług konsultacyjnych.
5.1.4 Zapewnienie świadczeń jakie dostępne są dla licencjobiorców Oprogramowania
Standardowego w ramach Wsparcia Producenta na poziomie SAP Standard Support w
okresie 36 miesięcy od dnia podpisania umowy.
5.1.5 Wykonawca zapewnia Zamawiającemu usługi konsultacyjne w obszarze
związanym z funkcjonowaniem Systemu SAP.

5.1.6 Wykonawca zobowiązuje się do udzielania Zamawiającemu wszelkiego typu
konsultacji i porad w zakresie zagadnień związanych z funkcjonowaniem Oprogramowania,
narzędziowego i aplikacyjnego wchodzącego w skład Systemu.
5.1.7 Wykonawca zobowiązuje się do udzielania porad przez konsultanta
posiadającego stosowną wiedzę i umiejętności poprzez: kontakt telefoniczny lub mailowy - w
Dni Robocze.
5.1.8 W obszarze BASIS i COM Wykonawca zobowiązany jest wykonać raz na 1 rok
następujące czynności (w terminie każdorazowo uzgodnionym z Zamawiającym):
5.1.8.1 Optymalizacja systemu SAP, mająca na celu poprawę wydajności oraz
zapewnienie bezawaryjnej pracy Systemu.
5.1.8.2 Optymalizacja baz danych, mająca na celu poprawę wydajności oraz
zapewnienie bezawaryjnej pracy Systemu.
5.1.8.3 Optymalizacja systemów operacyjnych, mająca na celu poprawę wydajności
oraz zapewnienie bezawaryjnej pracy Systemu.
5.1.8.4 Realizacja prac związanych z aktualizacją wersji Systemu oprogramowania
SAP oraz oprogramowania do backupu danych.
5.1.8.5 Sporządzenie kopii zapasowej Systemu przed przystąpieniem do zmiany lub
aktualizacji Systemu, a w przypadku zaistnienia takiej potrzeby odtworzenie Systemu z tej
kopii.
5.1.8.6 Rekomendowanie Zamawiającemu modyfikacji, modernizacji lub rozbudowy
Systemu oraz środowiska technicznego, z którego korzysta System, mającej na celu:
uniknięcie Błędów, zwiększenie funkcjonalności, zwiększenie stabilności lub wydajności
Systemu.
5.1.9 Płatność za Usługi Asysty Technicznej nastąpi w transzach płatnych z góry
proporcjonalnie za każde 6 miesięcy świadczenia usługi.
6. W ramach Usług Konsultacyjnych Wykonawca zapewni:
6.1 Dostępność usług konsultanta, projektanta lub programisty posiadającego
stosowne umiejętności i wiedzę oraz znajomość budowy Systemu i Dokumentacji
umożliwiające wykonanie określonych modyfikacji i prac rozwojowych;

6.2 Realizację zleconych przez Zamawiającego prac związanych z modernizacją,
rozwojem systemu wsparciem użytkowników w ramach realizacji prac w poszczególnych
obszarach funkcjonalnych oraz aktualizację dokumentacji.
6.3 Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z Zamawiającym zakresu i wymiaru
prac oraz terminów realizacji.
6.4 Realizacja usługi wykonywanej w ramach Usług Konsultacyjnych rozpocznie się
po podpisaniu przez upoważnionych Zamawiającego „Zlecenia Pracy”.
6.5 Płatność za prace zrealizowane w ramach „Zlecenia Pracy” będzie następowała
po dokonaniu odbioru tych prac przez Zamawiającego.
6.6 Odbiór realizacji prac wykonanych na podstawie zlecenia o którym mowa w
punkcie 6.4 odbywał się będzie na podstawie „Protokołu odbioru Zlecenia Pracy”
6.7 Koszt prac zrealizowanych w ramach „Zlecenia Pracy” będzie obliczany na
podstawie iloczynu godzin pracy konsultanta i kwoty (koszt godziny pracy konsultanta)
podanej w ofercie Wykonawcy wybranego w postępowaniu.
6.8 Wykonawca wyznaczy osoby i przekaże Zamawiającemu ich dane telefoniczne i
mailowe w celu ułatwienia komunikacji w ramach realizacji usługi.
6.9 Zamawiający wyznaczy osoby i przekaże Wykonawcy dane telefoniczne i
mailowe na potrzeby realizacji procesów związanych ze świadczeniem usługi.
6.10 Limit łącznego czasu Usług Konsultacyjnych wykonywanych przez Wykonawcę
w ramach Umowy wynosi 2360 godzin w okresie obowiązywania umowy.
Zgodnie z § 7 ust. 2 wzoru umowy, Usługi Serwisu wykonawcy zobowiązani są
wykupić od producenta SAP. Wykonawca zobowiązany jest do wykupienia usług, o których
mowa w Załączniku nr 1 w pkt 4.1.1. oraz z pkt 4.1.1. Załącznika nr 1 do s.i.w.z. - Opis
przedmiotu zamówienia: Zamawiający wymaga zapewnienia świadczeń jakie dostępne są
dla licencjobiorców Oprogramowania Standardowego w ramach Wsparcia Producenta na
poziomie SAP Standard Support w okresie 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zakres
usługi SAP Standard Support opisany jest w załączniku nr 1 do OPZ. Zgodnie z definicją
zawartą w OPZ Wsparcie Producenta to usługi wsparcia Oprogramowania Standardowego
oferowane przez SAP AG na poziomie SAP Standard Support. Załącznikiem nr 2 do Umowy
jest „Plan usług SAP Standard Support regulujących świadczenie usług pomocy technicznej
przez SAP w ramach SAP Standard Support.

Wartość opłat z tytułu Wsparcia Producenta za okres 36 miesięcy objęty umową (od 1
kwietnia 2016 roku do 31 marca 2019 roku) wynosi 401.440,87 zł netto, tj. 493 772,27 zł
brutto. Wszyscy partnerzy SAP ponoszą opłaty serwisowe na takich samych warunkach, tj.
za takie same kwoty. Podstawą wyceny Wsparcia Producenta jest bowiem wartość licencji
posiadanej przez zamawiającego z uwzględnieniem jednakowej dla wszystkich stawki
serwisowej (w procentach) powiększonej o szacowany współczynnik inflacji.
Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynosi 2.196.542,55 zł.
Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia za łączną cenę 1.244.265,54
brutto, przy czym za świadczenie Usług Serwisowych: 375.077,43 zł, Asysty Technicznej -
458.428, 38 zł i 410.759,73 zł.
W postępowaniu złożono 6 ofert z cenami brutto:
1. Odwołujący - 1.737.826,26 zł
2. SlD Sp. z o.o. w Warszawie - 2.082.945,96 zł
3. Konsorcjum: Infovide-Matrix S.A. w Warszawie, DahliaMatic Sp. z o.o. w Warszawie -
2.030.838,24
4. Konsorcjum KBJ S.A. w Warszawie, Sl-Consulting Sp. z o.o. we Wrocławiu -
1.742.618,39
5. BPX S.A. we Wrocławiu - 2.154.114,89 zł
6. Przystępujący - 1.244.265,54 zł
Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wyniosła ok. 1.832.101,55 zł.
Przystępujący złożył ofertę z ceną stanowiącą 56 % szacunkowej wartość
zamówienia powiększonej o podatek VAT (kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia) i niższą o ok. 32% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
ofert.
Pismem z dnia 17 marca 2016 roku zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p., wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny w prowadzonym postępowaniu.

Zamawiający poinformował, że zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, w zakresie oszczędności metod wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może
być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Pismem z dnia 21 marca 2016 roku przystępujący złożył żądane wyjaśnienia.
Wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby zarzut nieuprawnionego utajnienia wyjaśnień przystępującego
dotyczących elementów ceny oferty należy uznać za uzasadniony.
Izba wskazuje, iż jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8
ust. 1 ustawy P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta
gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w
ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Należy przy tym podkreślić, iż możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy
przedsiębiorstwa w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, może odnosić
się także do informacji i dokumentów składanych w celu ustalenia przez zamawiającego,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. (podobnie:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 października 2013 roku, sygn. akt KIO
2302/13 oraz w wyroku z dnia 18 kwietnia 2013 roku, sygn. akt KIO 772/13).

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Oceniając, czy w rozpoznawanej sprawie zachodzą wszystkie niezbędne przesłanki
uzasadniające skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wobec wyjaśnień
złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, że informacje te mogą mieć wartość
gospodarczą, uzasadniającą zamiar utrzymania ich w poufności. Stanowisko takie wyraził
między innymi Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 8 maja 2007 roku, sygn. akt
XIX Ga 167/07 uznając, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane
cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego w celu sprawdzenia,
czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być zatem
przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu.
Odnosząc się do drugiej z wymienionych wyżej przesłanek, Izba wskazuje, że nie
zostały jej przedstawione dowody na okoliczność wykazania, iż rzeczona informacja została
ujawniona do wiadomości publicznej. Izba przyjęła zatem, iż ujawnienie informacji do
wiadomości publicznej nie miało miejsca.
W ocenie Izby, przystępujący nie wykazał natomiast, iż wobec zastrzeżonej informacji
podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności. Przystępujący w złożonych
wyjaśnieniach wskazał co prawda na kilka czynności, które miał podjąć w celu zachowania
poufności, niemniej jednak okoliczności te nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Należy z

całą mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne
znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie
gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do
jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących
udział w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych
w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla
siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na
zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego
naruszania zasady jawności postępowania i jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i
niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Konkludując, Izba uznała, iż przystępujący nie dokonał skutecznego zastrzeżenia
złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa i nakazała zamawiającemu ich
ujawnienie. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest bowiem
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji (uchwała SN z dnia 21 października
2005 r., sygn. akt III CZP 74/05).
Izba uznała za zasadny zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
przystępującego, mimo że przystępujący nie wykazał, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż zamawiający jest
obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko
poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia.
Zamawiający obowiązany jest zbadać zaoferowaną cenę w odniesieniu do danych, którymi
dysponuje. Izba stoi na stanowisku, iż punktem odniesienia dla zamawiającego powinna być
zarówno ustalona przez niego wartość zamówienia, jak również ceny zaoferowane przez
innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu
W rozpoznawanej sprawie zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy.
1a. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
Z treści art. 190 ust. 1a ustawy P.z.p. wynika, ze w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą wykonawca, który złożył ofertę, wobec której podniesiono zarzut zaoferowania
rażąco niskiej ceny, winien wykazać, za pomocą środków dowodowych, iż zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
przystępującym, który wszakże - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia
wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność
i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego
na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem
zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawanym przypadku -
trafność oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.

Tymczasem złożone przez przystępującego wyjaśnienia w żaden sposób nie
uzasadniają kwot wskazanych przez niego w formularzu ofertowym. Okolicznością
bezsporną pomiędzy stronami był fakt, iż każdy wykonawca biorący udział w przedmiotowym
postępowaniu ponosi opłaty serwisowe na takich samych warunkach. Wartość opłat z tego
tytułu (wartość Wsparcia Producenta) za okres 36 miesięcy objęty umową (od 1 kwietnia
2016 roku do 31 marca 2019 roku) wynosi 401.440,87 zł netto, tj. 493 772,27 zł brutto.
Przystępujący w formularzu ofertowym w pozycji dotyczącej wynagrodzenia z tytułu
usług serwisowych wskazał kwotę 375.077,43 zł brutto. Kwota ta nie została przez niego
wyjaśniona ani nawet wskazana w złożonych wyjaśnieniach. W wyjaśnieniach złożonych na
rozprawie zarówno zamawiający, jak i przystępujący wskazywali, iż rozbieżność ta wynika z
faktu, że część usług objętych serwisem producenta, tj. 4.1.1 (Zamawiający wymaga
zapewnienia świadczeń jakie dostępne są dla licencjobiorców Oprogramowania
Standardowego w ramach Wsparcia Producenta na poziomie SAP Standard Support w
okresie 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zakres usługi SAP Standard Support
opisany jest w załączniku nr 1 do OPZ) została powtórzona w części dotyczącej usług Asysty
Technicznej (5.1.4 Zapewnienie świadczeń jakie dostępne są dla licencjobiorców
Oprogramowania Standardowego w ramach Wsparcia Producenta na poziomie SAP
Standard Support w okresie 36 miesięcy od dnia podpisania umowy).
Izba nie dała wiary wyjaśnieniom zamawiającego i przystępującego. Podkreślenia
wymaga, iż tego rodzaju argumentacja nie wynika z wyjaśnień elementów mających wpływ
na wysokość ceny, złożonych przez przystępującego. W wyjaśnieniach tych brak jest
jakiegokolwiek nawiązania do opisu przedmiotu zamówienia, w tym wskazania na
powtórzony zapis w dwóch rodzajach usług. Nawet, gdyby przyjąć takie stanowisko za
zasadne, w wyjaśnieniach nie wskazano, na podstawie czego przystępujący przyjął taką a
nie inną wartość wskazanej dwukrotnie usługi. Ponadto podkreślenia wymaga, iż
przystępujący w wyjaśnieniach zamieścił kalkulację ceny w rozbiciu na poszczególne
czynności, które zamierza wykonać w ramach wykonywanego zamówienia. Z czynności tych
również nie wynika, iż uwzględniają one częściowo usługi serwisowe. Zamawiający,
dokonując analizy złożonych wyjaśnień, nie mógł wiedzieć, z jakiego powodu kalkulacja
wskazana w wyjaśnieniach różni się od wartości wskazanych w formularzu ofertowym.
Informacja taka nie była ani podana wprost, ani nawet w sposób pośredni, umożliwiający
samodzielne ustalenie spornych wartości. Trudno sie oprzeć wrażeniu, iż podnoszona przez
zamawiającego i przystępującego argumentacja powstała wyłącznie na użytek postępowania
odwoławczego.

Odnosząc się do wyjaśnień pozostałych usług, tj. Asysty Technicznej oraz Usług
Konsultacyjnych, Izba wskazuje, że w złożonych wyjaśnieniach przystępujący wskazał na
przyjęte przez siebie koszty osobowe w postaci określonej stawki netto za jeden
roboczodzień, stwierdzając przy tym, iż obejmują one nie tylko wynagrodzenie pracownika,
ale także wszystkie inne świadczenia na rzecz pracownika niezwiązane bezpośrednio z
wynagrodzeniem za pracę.
Izba podkreśla, iż przystępujący nie udowodnił zarówno okoliczności, iż przyjęte
przez niego stawki obowiązują w jego przedsiębiorstwie, jak i nie wykazał wysokości
wszystkich pozostałych kosztów osobowych. Nie sposób ocenić, czy przyjęte stawki są
stawkami realnymi, skoro nie zostały poparte żadną kalkulacją, pozwalającą na ustalenie
wartości poszczególnych kosztów. Podkreślenia wymaga, iż przystępujący objął wskazanymi
stawkami tak wiele rodzajów kosztów, iż przyjęte przez niego wartości tychże stawek mogą
budzić wątpliwości co do ich realności. Jednakże, wobec braku jakichkolwiek konkretnych
danych, ocena zasadności przyjętych wartości jest po prostu niemożliwa.
Pozostałe informacje zawarte w wyjaśnieniach Izba oceniła jako zbyt ogólne i
nieprzydatne. Wskazać należy, iż procedura składania wyjaśnień dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość ceny, nie może polegać na powtarzaniu nic niewnoszących do
sprawy oczywistości i truizmów. Mogą one co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe
analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż przystępujący nie wykazał, iż zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
Izba uznała za zasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z
powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z. Izba podziela stanowisko odwołującego, iż
brak wyceny całego przedmiotu zamówienia oznacza także niezgodność oferty z s.i.w.z. i
konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Usługa serwisowa
stanowi bowiem osobny element zamówienia i wykonawca zobowiązany był do jego rzetelnej
kalkulacji i ujęcia w cenie wszelkich kosztów koniecznych do jego poniesienia.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy P.z.p., polegający zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego w sytuacji, gdy nie
wycenił on w całości usług serwisu, dzięki czemu stworzył sytuację dla siebie korzystniejszą
niż mieli inni wykonawcy, którzy tę usługę wycenili zgodnie z zaleceniami s.i.w.z. oraz na
podstawie wyceny dokonanej przez producenta systemu.

W ocenie Izby jest to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu
polepszenia swojej sytuacji przy ocenie oferty. W konsekwencji prowadzi to do naruszenia
interesu przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych
potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Takie
działanie jest objęte dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie stanowi samoistną
podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi
praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 roku, sygn. akt
III CKN 271/01). Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na
działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań
gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi
do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez
naruszenie w tym zakresie jego interesu.
W zakresie subsumcji czynu, którego dopuścił się przystępujący do zastanych norm
prawnych UZNK, wskazać należy, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma
charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie
zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki
i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym
uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do
określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października
2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12).
Takiego działania nie można – zdaniem Izby – uznać za normalne, konkurencyjne
działanie wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, także na rynku
zamówień publicznych, powinna bowiem cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami
po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Stwierdzenie
działania naruszającego dobre obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia
interesu innego przedsiębiorcy, należy uznać za wypełnienie podstaw do uznania, że
przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować odrzuceniem
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………