Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt V CSK 551/14
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 3 czerwca 2015 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Dariusz Dończyk (przewodniczący)
SSN Maria Szulc (sprawozdawca)
SSN Karol Weitz
w sprawie z powództwa M. W.
przeciwko Gminie U. z udziałem interwenienta ubocznego D. B.
o zapłatę,
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Cywilnej
w dniu 3 czerwca 2015 r.,
skargi kasacyjnej strony pozwanej od wyroku Sądu Apelacyjnego
z dnia 27 marca 2014 r.,
uchyla zaskarżony wyrok w punkcie I podpunkt 1, 3 i 4 oraz
w punkcie III, IV i V i w tym zakresie sprawę przekazuje
Sądowi Apelacyjnemu do ponownego
rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania
kasacyjnego.
UZASADNIENIE
2
Wyrokiem z dnia 24 listopada 2009 r. Sąd Apelacyjny uchylił wyrok Sądu
Okręgowego w B. z dnia 13 maja 2009 r. oddalający powództwo o zapłatę
wynagrodzenia za roboty budowlane zamienne oraz dodatkowe i sprawę przekazał
do ponownego rozpoznania temu Sądowi wyrażając pogląd, że z uwagi na
wykonanie prac przez powódkę na podstawie projektu zamiennego bez zmiany
umowy zawartej w trybie zamówień publicznych, umowa była nieważna i
roszczenie powódki podlega rozpoznaniu na podstawie art. 410 § 1 w zw. z art. 405
k.c.
Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 28 kwietnia
2011 r. oddalił powództwo uznając, że powódka nie wykazała ilości i wartości
wykonanych robót dodatkowych.
Zaskarżonym wyrokiem Sąd Apelacyjny zmienił powyższy wyrok w ten
sposób, że zasądził na rzecz powódki kwotę 93.339,68 zł z ustawowymi odsetkami
od dnia 18 listopada 2006 r., a w pozostałej części powództwo i apelację powódki
oddalił.
Ustalił, że w toku przetargu powódka przy sporządzaniu kosztorysu na kwotę
360.000 zł opierała się na dokumentacji i przedmiarze robót przedstawionym
przez pozwaną, ale nie dokonała jego weryfikacji mimo oględzin budynku.
W dniu 13 grudnia 2005 r. strony zawarły umowę na przebudowę „O.” na cele
biblioteki publicznej oraz gminnego centrum informacji - II etap.
Powódka zobowiązała się do wykonania zakresu robót według dokumentacji
projektowej, SIWZ, specyfikacji technicznej i szczegółowej oraz szczegółowej
oferty wykonawcy za wynagrodzeniem ryczałtowym. W umowie uzgodniono,
że w przypadku konieczności wykonania prac dodatkowych, które nie zostały
przewidziane w umowie, a których wykonanie jest niezbędne do zrealizowania jej
przedmiotu, będą one wykonywane na podstawie protokołu konieczności
potwierdzonego przez inspektora nadzoru, a rozliczenie nastąpi kosztorysem
powykonawczym. W trakcie realizacji robót pozwana zleciła wykonanie projektu
zamiennego dla robót budowlanych bez instalacji, lecz nie zleciła sporządzenia
kosztorysu, jak również strony nie zawarły umowy na wykonanie prac według tego
3
projektu. Przyczyny zmiany zakresu prac częściowo wynikały ze zmiany koncepcji
zamawiającego (likwidacja komina, zmiana ilości i sposobu urządzenia toalet),
częściowo z gorszego stanu poszczególnych elementów budynku (zły stan podwali,
ścian, konieczność zmiany sposobu wykonania elewacji) i częściowo konieczności
zmiany sposobu wykonania prac z uwagi na złe rozwiązania projektowe
(zastąpienie schodów do piwnicy drabiną, przeniesienie zaworu wody,
przeprojektowanie podjazdu dla osób niepełnosprawnych). Powódka, po uzyskaniu
ustnej zgody zamawiającego, wykonała więcej prac, niż wynikało z projektu
podstawowego stanowiącego część umowy z dnia 13 grudnia 2005 r., bo wykonała
prace z projektu zamiennego oraz takie, których nie było w żadnym projekcie.
W związku z wykonaniem prac dodatkowych inspektor nadzoru sporządziła notatki
i dokonała wpisów w dzienniku budowy, natomiast nie były prowadzone przez
powódkę książki obmiarów. Wykonanie prac zgodnie ze zmienionym projektem
potwierdza protokół końcowy z dnia 19 czerwca 2006 r. i wypłacenie
wynagrodzenia w kwocie 439.200 zł zgodnie z umową. W protokole wpisano także,
że rozliczenie prac dodatkowych nastąpi na podstawie odrębnego protokołu do
końca czerwca 2009 r. Inspektor nadzoru dokonała rozliczenia prac dodatkowych
na kwotę 69.918,46 zł. Biegły, powołany w postępowaniu apelacyjnym, wyliczył
wartość wszystkich prac wykonanych przez powódkę na kwotę 532.539,68 zł.
Sąd Apelacyjny, powołując się na stanowisko tego Sądu wyrażone w toku
poprzedniego postępowania apelacyjnego, stwierdził, że zgodnie z art. 139 ust. 2
ustawy prawo zamówień publicznych umowa w sprawach zamówień publicznych
musi być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności, a uwzględniając treść art.
77 § 1 k.c. zmiana tej umowy musi nastąpić w tej samej formie pod tym samym
rygorem, natomiast strony żadnej innej umowy nie zawarły. Skoro powódka nie
wykonała prac w takim zakresie, jaki przewidywała umowa, lecz zrealizowała
projekt zamienny i wykonała jeszcze inne prace, to doszło do świadczenia z jej
strony w wykonaniu nieważnej umowy, co uzasadnia zastosowanie art. 410 § 1
w zw. z art. 405 k.c. Z tej przyczyny zasądzono na rzecz powódki różnicę pomiędzy
kwotą wypłaconą jej przez pozwaną, a wynikającą z opinii biegłego.
Pozwana zaskarżyła powyższy wyrok w pkt I ppkt 1, 3 i 4 oraz w pkt III, IV i V
i wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do
4
ponownego rozpoznania, ewentualnie o jego uchylenie i orzeczenie co do istoty
sprawy. Zarzuciła naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie
art. 410 § 1 w zw. z art. 405 k.c. oraz przez błędną wykładnię art. 632 § 1 i 2, 647
i 649 k.c., art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 19, poz. 177 ze zm.) i art. 77 § 1 k.c. w zw. z art.
139 ust. 2 u.p.z.p. Naruszenie przepisów postępowania wywiodła z naruszenia art.
328 § 2 k.p.c., art. 316 § 1 w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. oraz 382 i 386 § 1 k.p.c.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Mimo zgłoszenia zarzutów naruszenia przepisów postępowania, w pierwszej
kolejności odnieść się trzeba do zarzutów naruszenia prawa materialnego, bowiem
ich rozstrzygnięcie wyznaczać będzie zakres podstawy faktycznej stanowiącej
podstawę ich zastosowania.
U podłoża poglądu Sądu drugiej instancji co do zastosowania jako podstawy
rozstrzygnięcia art. 410 § 1 w zw. z art. 405 k.c. legło ustalenie, że skoro powódka
nie wykonała robót budowlanych w zakresie określonym umową zawartą
w trybie zamówień publicznych, lecz zrealizowała projekt zamienny i wykonała
roboty dodatkowe bez zmiany umowy na piśmie, to doszło do wykonania
świadczenia z nieważnej umowy.
Stanowisko to nie wyjaśnia jednak, czy Sąd Apelacyjny uznał za nieważną
umowę z dnia 13 grudnia 2005 r. zawartą w trybie zamówień publicznych, czy
też uznał, że strony zawarły nową umowę zmieniającą umowę pierwotną bez
przewidzianej w art. 139 ust. 2 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującej w dacie zawarcia
umowy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U.
z 2004 r. Nr 19, poz. 177) w zw. z art. 77 § 1 k.c. formy pisemnej pod rygorem
nieważności. Tylko w takim wypadku można bowiem mówić o nieważności umowy
- brak umowy pomiędzy stronami wyklucza zastosowanie condictio sine causa
(art. 410 § 2 k.c.), a stosowanie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu
ograniczone jest do art. 405 k.c. Umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do
porozumienia co do wszystkich postanowień umowy (art. 72 § 1 k.c.), lecz kwestia
ta nie była przedmiotem wypowiedzi Sądu.
5
Przesłanki nieważności umowy w sprawach zamówień publicznych zostały
wymienione w art. 146 pkt 1 p.z.p., ale z motywów zaskarżonego orzeczenia nie
wynika, by w odniesieniu do umowy z dnia 15 grudnia 2005 r. były rozważane.
Ponadto w wypadku dokonania zmiany umowy z naruszeniem art. 139 ust. 2 p.z.p.
w zw. z art. 77 § 1 k.c. nieważna jest zmiana umowy, a nie umowa zmieniana.
Umowa o roboty budowlane zawarta w trybie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pozostaje umową o roboty budowlane, o której mowa
w art. 647 i n. k.c., z tym że podlega reżimowi p.z.p. Jej przedmiotem jest
wykonanie (przebudowanie) obiektu budowlanego zgodnie z ustalonym zakresem
robót, projektem i zasadami wiedzy technicznej, natomiast w razie wątpliwości
poczytuje się, że wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem
stanowiącym część składową umowy. Zgodnie z art. 31 ust. 1 p.z.p., zamawiający
opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznej i odbioru robót, natomiast
zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w istotnych warunkach zamówienia (art. 140 ust. 1
p.z.p.). Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowalnych oraz programu funkcjonalno -
użytkowego (Dz. U. z 2004 r. Nr 202, poz. 2072) w § 4 ust. 1 stanowiło,
że dokumentacja projektowa służąca do opisu zamówienia na wykonanie robót
budowlanych, na których wykonanie wymagane jest uzyskanie pozwolenia na
budowę, składa się w szczególności z projektu budowlanego w zakresie
uwzględniającym specyfikę budowlanych, projektów wykonawczych, przedmiaru
robót oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach
gdy jej opracowanie jest wymagane. Przedmiar robót stanowi zestawienie
przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej
ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem, miejscem wykonania
lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazanie
właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,
z wyliczeniem i zestawieniem ilości przedmiarowych robót podstawowych (§ 6
rozporządzenia).W świetle orzecznictwa administracyjnego w wypadku ustalenia
6
przez strony umowy wynagrodzenia ryczałtowego, mimo że stanowi podstawę
sporządzenia kosztorysu, ma znaczenie pomocnicze i jest opracowaniem wtórnym
do projektu budowlanego i specyfikacji technicznych wykonania (wyrok KIO z dnia
20 października 2008 r., KIO/UZP 1077/08, wyrok z dnia 30 lipca 2009 r. KIO/UZP
921/09, z dnia 9 marca 2011 r., KIO 407/11). Z nadrzędnej pozycji projektu
budowlanego jako części dokumentacji projektowej wynika, że w razie nie objęcia
przedmiarem wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym, przedmiot
zamówienia wyznacza projekt. W doktrynie podkreśla się, że przedmiar nie opisuje
przedmiotu zamówienia a służy do jego wyceny, stąd nie można przyjąć, że roboty
w nim nie ujęte są robotami zamiennymi lub dodatkowymi. Wykonawca może
być chroniony odpowiednimi zapisami umownym w przypadku konieczności ich
wykonania.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r., V CSK 2/13
(nie publ.), przedmiot świadczenia wykonawcy wyznacza, poza treścią umowy,
jej zamierzony cel, który musi być zgodny z przepisami bezwzględnie
obowiązującymi, kontraktem i przepisami względnie obowiązującymi.
Ocena zmiany przez zamawiającego w toku wykonywania umowy projektu
budowlanego stanowiącego część dokumentacji projektowej w aspekcie zmiany
przedmiotu umowy dokonywana musi in casu z uwzględnieniem treści umowy
oraz charakteru zmian. Nie każda zmiana projektu będzie prowadzić bowiem
do stwierdzenia, że zamawiający dokonał zmiany przedmiotu umowy sprzecznie
z jego opisem zawartym w zamówieniu. Decydujące znaczenie należy
przypisać ustaleniu, czy zmiany były przedmiotowo istotne, a więc czy w tak
znaczący sposób odbiegały od pierwotnego zamówienia, że mogą wskazywać na
wolę ponownego negocjowania przez strony jego podstawowych ustaleń.
W powołanym wyżej wyroku Sąd Najwyższy, uwzględniając wykładnię
prowspólnotową wyjaśnił, że zmiana może być istotna, jeżeli wprowadza warunki,
które gdyby nie zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury, umożliwiłyby
dopuszczenie innych oferentów, niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, jeżeli
w znaczący sposób poszerza zamówienie o usługi, które pierwotnie nie były w nim
przewidziane, bądź gdy narusza równowagę ekonomiczną na korzyść usługodawcy
w sposób, który nie był pierwotnie przewidziany. W wypadku ustalenia przez
7
strony wynagrodzenia ryczałtowego nie stanowi więc zmiany przedmiotu umowy
taka zmiana projektu budowlanego, która polega na wyeliminowaniu pewnych robót,
zastąpieniu jednych robót innymi, lub wykonaniu ich innymi materiałami, jeżeli
mieszczą się w zakresie prac pierwotnie określonym. Jeżeli ten zakres
przekraczają i stanowią roboty dodatkowe, zastosowanie ma art. 67 p.z.p.,
a w razie braku przesłanek stosowany przez analogię art. 632 § 2 k.c. Nie ma
natomiast racji skarżący, że charakter projektu zamiennego, wprowadzającego
w projekcie podstawowym zmiany mieszczące się w zakresie nieistotnego
odstąpienia (art. 35a ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, Dz. U.
z 2004 r. Nr 93, poz. 888 - w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy)
przesądza o nieistotności zmian zakresu robót. Nieistotne odstępstwo od projektu
pierwotnego ma jedynie to znaczenie, że nie jest wymagane pozwolenie na budowę,
natomiast nie przesądza automatycznie o istotności zmian w stosunku do projektu
pierwotnego w aspekcie oceny tożsamości przedmiotu umowy.
Co do zasady wykonawca robót budowlanych za wynagrodzeniem
ryczałtowym nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chyba że
zostaną spełnione materialnoprawne przesłanki określone w art. 632 § 2 k.c.
z uwzględnieniem art. 144 ust. 1 p.z.p. w zakresie, w jakim określa dopuszczalność
zmiany umowy. Zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy z tytułu wykonanych
robót dodatkowych będzie dopuszczalna, jeżeli jest korzystna dla zamawiającego
albo wynika z okoliczności, których nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia
umowy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 r., III CSK 143/10, nie publ.).
Sąd drugiej instancji związany był wprawdzie poglądem prawnym
i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi przez Sąd Apelacyjny
rozpoznający sprawę pierwotnie (art. 386 § 6 k.p.c.), ale brak ustalonej właściwie
podstawy faktycznej uniemożliwia dokonanie oceny prawnej w świetle wskazanych
przepisów prawa materialnego. Nie pozwala to na odparcie podniesionych
w skardze zarzutów naruszenia art. 328 § 2 i 382 k.p.c. Ani Sąd pierwszej,
ani Sąd drugiej instancji nie dokonały ustaleń - poza ogólnym opisem - jaki
był przedmiot umowy z dnia 15 grudnia zawartej pomiędzy stronami, jakie zmiany
zostały wprowadzone w projekcie zamiennym i które prace miały zastąpić lub
zmienić technologię ich wykonania, jakie prace zostały wykonane na podstawie
8
tego projektu, a jakich nie wykonano z projektu podstawowego, jaka była ich
wartość w stosunku do umówionego wynagrodzenia, jakie roboty dodatkowe,
tj. prace nie mieszczące się w dokumentacji projektowej, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub specyfikacji technicznej, zostały wykonane. Prawidłowe
zastosowanie prawa materialnego uzależnione jest także od ustalenia,
czy pomiędzy stronami została zawarta ważna umowa w trybie ustawy
o zamówieniach publicznych i czy strony zawarły umowę zmieniającą. Motywy
zaskarżonego wyroku pomijają część materiału dowodowego, w tym opinię biegłej
H. D. i nie wyjaśniają sprzeczności z opinią biegłego K. K. co do wartości
przedmiotu umowy po wprowadzeniu projektu zamiennego, pismo pozwanej z dnia
21 marca 2006 r. i 28 kwietnia 2006 r., kwestię złożenia przez powódkę kosztorysu
na kwotę 50.648,13 zł i wykonywanie przez nią prac budowlanych na tym obiekcie
w I etapie.
Nie mogą być natomiast zasadne te argumenty skarżącego, które wiąże
z naruszeniem art. 233 § 1 k.p.c., wobec zakazu oparcia skargi kasacyjnej na
zarzutach dotyczących ustalenia faktów lub niewłaściwie przeprowadzonej ocenie
dowodów oraz związania Sądu Najwyższego ustaleniami faktycznymi stanowiącymi
podstawę zaskarżonego orzeczenia (art. 3983
§ 3 k.p.c., art. 39813
§ 2 in fine).
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 39815
k.p.c.