Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 sierpnia 2016 r.

Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie :

Przewodniczący: SSO Michał Chojnowski (spr.)

Sędziowie: SO Małgorzata Bańkowska

SO Remigiusz Pawłowski

protokolant: protokolant sądowy - stażysta Monika Oleksy

przy udziale prokuratora Teresy Pakieły

po rozpoznaniu dnia 22 sierpnia 2016 r. w Warszawie

sprawy A. S. syna S. i C. ur. (...) w O.

oskarżonego o przestępstwo z art. 62 ust 2 Ustawy z 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę

od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi - Południe w W.

z dnia 18 września 2014 r. sygn. akt IV K 839/12

zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że przyjmuje, iż w ramach przypisanego czynu oskarżony posiadał 25 gram mieszaniny substancji w skład których wchodził środek odurzający w postaci kokainy oraz 100,1 grama mieszaniny substancji, w której jako główny składnik występowała substancja psychotropowa o nazwie (...); w pozostałym zakresie wyrok ten utrzymuje w mocy; zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 700 zł tytułem opłaty oraz obciąża go pozostałymi kosztami sądowymi w postępowaniu odwoławczym.

SSO Michał Chojnowski SSO Małgorzata Bańkowska SSO Remigiusz Pawłowski

Sygn. akt VI Ka 129/15

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy oskarżonego nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew zarzutom skarżącego sąd I instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny w niniejszej sprawie i na tej podstawie słusznie przypisał oskarżonemu A. S. popełnienie zarzucanego mu czynu. Swoje stanowisko w sposób logiczny uzasadnił w motywach pisemnych zaskarżonego wyroku, które zostały sporządzone zgodnie z zasadami określonymi w art. 424 § 1 i 2 k.p.k. Przedstawiony tam tok rozumowania należy podzielić.

Przechodząc bezpośrednio do apelacji, podniesiony w niej zarzut błędu
w ustaleniach faktyczny należało uznać za niezasadny. W ocenie Sądu Odwoławczego stanowisko skarżącego stanowi jedynie nieskuteczną polemikę z prawidłowymi ustaleniami faktycznymi dokonanymi przez Sąd Rejonowy. Sąd ten w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przedstawił bowiem logiczny ciąg argumentów, który w sposób nie budzący wątpliwości uprawniał do przyjęcia, iż swoim zachowaniem oskarżony zrealizował znamiona występku określonego w art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Bezspornym jest, że oskarżony w toku przesłuchania przygotowawczego przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu a w postępowaniu sądowym diametralnie zmienił swoje stanowisko. Oskarżony przed sądem zaprzeczył, aby narkotyki znalezione przez funkcjonariuszy policji należały do niego i wskazał, że stanowiły one własność jego ówczesnej dziewczyny M. J., natomiast złożone przez niego wyjaśnienia w toku postępowania przygotowawczego wymyślił na jej prośbę, gdyż bała się konsekwencji. Jednakże
w ocenie Sądu Okręgowego na przymiot wiarygodności zasługują wyjaśnienia oskarżonego złożone tylko w toku postępowania przygotowawczego albowiem znajdują one odzwierciedlenie w zebranym w materiale dowodowym. To właśnie podczas przesłuchania w charakterze podejrzanego A. S. podał wiele szczegółów nie tylko dotyczących zdarzenia będącego przedmiotem postępowania lecz ogólnie okoliczności dotyczących nabywania przez niego narkotyków. Oskarżony szczegółowo opisał okoliczności dokonywanych transakcji wskazując miejsca gdzie się one odbywały, podał w jakiej ilości kupował narkotyki, jakiego rodzaju i za jaką kwotę, a nadto opisał wygląd osoby od której miał je nabywać (k. 39-40). Oskarżony przyznał, że zażywa narkotyki od 2009r., ale nigdy nie kupował ich na terenie O., gdyż to jest małe miasto i nie chciał żeby ktoś o tym się dowiedział. Co istotne, wyjaśnienia te korespondują ze złożonymi w postępowaniu przygotowawczym zeznaniami M. J. (k. 18-19) oraz zeznaniami świadka M. W., (k. 27-28, 159-160). Oskarżony twierdził, że wyjaśnienia przez niego złożone w postępowaniu przygotowawczym zostały przez niego wymyślone i w między czasie ustalone z M. J. zanim policja zabrała ich z samochodu.
Powyższe tłumaczenie należy uznać wyłącznie za nieudolną linię obrony oskarżonego, po pierwsze dlatego, że od momentu zauważenia przez oskarżonego policji do momentu zatrzymania upłynęło zaledwie kilka minut. Jest to za krótki czas, aby poczynić szczegółowe ustalenia co do tego jaką oskarżony i jego dziewczyna będą prezentować wersję wydarzeń, zwłaszcza w sytuacji, gdy w grę wchodzą emocje związane z zatrzymaniem i świadomością grożących konsekwencji w sytuacji ujawnienia przez policję narkotyków w samochodzie. Po drugie, jak wynika
z wyjaśnień funkcjonariusza policji M. W. podczas zatrzymania oskarżony i M. J. zostali niezwłocznie od siebie odseparowani i
przewiezieni na komisariat dwoma samochodami. Na komisariacie również zostali rozdzieleni tak, aby uniemożliwiono im kontaktowanie się ze sobą. Dodatkowo jedynie należy wskazać, że w aktach sprawy znajduje się nośnik (k. 469) z zapisem rozmów telefonicznych uzyskanym w ramach kontroli operacyjnej stosowanej wobec oskarżonego (k. 475), których streszczenie zostało zwarte w komunikatach wytworzonych przez właściwy wydział policji (k. 473v), których treść pozwala na ocenę szczegółowych wyjaśnień oskarżonego złożonych w postępowaniu przygotowawczym jako wiarygodnych.

Odnosząc się zaś do zeznań świadka M. J., podobnie jak
w odniesieniu do oskarżonego, na wiarygodność zasługują tylko, które świadek złożyła w postępowaniu przygotowawczym bowiem korespondują one z pozostałym materiałem dowodowym. Zgodzić trzeba się z Sądem Rejonowym, że zeznania świadka złożone już w toku postępowania sądowego miały na celu wyłącznie ochronę oskarżonego i polepszenie jego sytuacji procesowej. Świadek skupiła się głównie na przepraszaniu A. S. za kłopoty jakie miała mu sprawić zaistniałym zdarzeniem i przyznała, że było ono przyczyną rozpadu ich związku z inicjatywy oskarżonego. Ta ostatnia okoliczność zdaniem Sądu Okręgowego jasno wskazuje na intencje jakie kierowały M. J., gdy składała już odmienne zeznania. Niewątpliwie Sąd Rejonowy słusznie zachowanie to ocenił jako nieudolną próbę ochrony swojego byłego partnera. M. J. w toku postępowania sądowego nie potrafiła podać żadnych szerszych szczegółów zdarzenia jak na przykład nazwy ulicy, na której miała kupić narkotyki. Nadto gubiła się w zeznaniach i była niekonsekwentna podając najpierw, że nie płaciła za narkotyki, a natępnie, że nie odpowie na pytanie, czy za nie zapłaciła (k. 176-177). Podobnie odmówiła odpowiedzi na pytanie, dlaczego weszła w posiadanie narkotyków po czym zeznała, że to była dla kogoś przysługa. Z drugiej strony w postępowaniu przygotowawczym świadek wskazała, że nie zna w ogóle W. i pojechała z oskarżonym tylko dla towarzystwa. Na niewiarygodność zeznań M. J. z postępowania sądowego wskazuje inna jeszcze okoliczność, a mianowicie w postępowaniu przygotowawczym zeznała, że „zaraz przed zatrzymaniem A. rzucił pod moje nogi sreberko wielkości pięści, ja nie zdążyłam go spytać co robi bo już policjanci podeszli do samochodu” (k. 18v). Zeznania te w pełni korespondują z zeznaniami funkcjonariusza policji M. W., który wskazał, że widział jak oskarżony „ wykonał ruch w stronę pasażerki” (k. 27). Mając na uwadze powyższe rozważania uznać należało, iż Sąd Rejonowy prawidłowo ocenił zeznania tego świadka i zasadnie dał im wiarę jedynie we wskazanej części.

Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja obrońcy w zakresie w jakim kwestionował zeznania powołanego wyżej świadka M. W.. Obrońca wskazuje na tą część zeznań, w której świadek przed podejściem do pojazdu miał widzieć jak oskarżony „ wykonał ruch w stronę pasażerki” (k. 27). Zdaniem obrońcy zeznania M. W. w tej części trudno uznać za wiarygodne skoro zeznał on również, że „przed zatrzymaniem się pojazdu utracił kontakt wzrokowy z rękami kierującego”. Powyższe jednak w żaden sposób nie dyskwalifikuje złożonych depozycji. Faktem jest, iż świadek M. W. zeznał, że utracił na chwilę kontakt wzrokowy z pojazdem oskarżonego ale miało to miejsce tuż przed jego zatrzymaniem, natomiast sam gest jaki wykonał oskarżony w stronę pasażerki nastąpił na chwile przed podejściem funkcjonariusza policji do pojazdu oskarżonego,
a zatem gdy pojazd ten został już zatrzymany do kontroli.

Wskazane powyżej okoliczności nakazują zatem odrzucić wersję prezentowaną przez oskarżonego w postepowaniu sądowym a apelację w tym zakresie uznać za polemiczną.

Odnosząc się do podnoszonej przez obrońcę kwestii protokołu użycia testera narkotykowego, faktem jest, że nie został on podpisany przez wszystkie osoby biorące udział w czynności. Okoliczność ta jednak nie miała istotnego znaczenia dla treści zapadłego rozstrzygnięcia. Osobami biorącymi udział w czynności w rozumieniu art. 150 § 1 k.p.k. są przede wszystkim organ przeprowadzający czynność (sędzia wyznaczony, prokurator, funkcjonariusz organu ścigania), strony procesowe i ich przedstawiciele, przesłuchiwany świadek i biegły oraz ewentualnie jego pełnomocnik, specjalista, protokolant lub tłumacz (co do tego ostatniego zob. wyr. SA w Krakowie z 2.7.2008 r., II AKa 89/08, KZS 2008, z. 10, poz. 41). Krąg tych osób może być uzależniony od rodzaju przeprowadzanej czynności. Przykładowo w przypadku przeszukania może być to również osoba, której lokal zostaje przeszukany i osoba przez nią wskazana, a także osoba przybrana przez prowadzącego przeszukanie (zob. art. 224 § 2). Pojęcie „osoby biorące udział w czynności" nie obejmuje jednak wszystkich osób obecnych przy tej czynności, lecz tylko osoby aktywnie biorące w niej udział, a zatem posiadające choćby tylko potencjalnie wpływ na przebieg czynności. Obecność przy czynności nie jest bowiem tożsama z braniem w niej udziału. Ich rola, o ile przewidziana została przez prawo karne procesowe, może nawet sprowadzać się do śledzenia przebiegu czynności w celu ewentualnego (w razie potrzeby) zeznania, jak czynność się odbyła (np. osoba przybrana przez organ do przeszukania). Osoby wyłącznie przyglądające się czynności nie są osobami biorącymi w niej udział (zob. wyr. SA w Lublinie z 21.9.2004 r., II AKa 135/04, OSN Prok. i Pr. 2006, nr 1, poz. 33; por. też wyr. SA w Krakowie z 21.4.1994 r., II AKr 269/93, KZS 1994, z. 6–8, poz. 59). Konsekwencje niepodpisania protokołu przez wszystkie osoby, których podpisy są konieczne, był dotychczas dość jednoznacznie rozstrzygany w orzecznictwie
i doktrynie prawa karnego procesowego, na które to orzecznictwo powołuje się obrońca w wywiedzionej apelacji. Wskazać jednak trzeba, że w ostatnim czasie można dostrzec ewolucję stanowiska orzecznictwa w tym zakresie. W jednym z orzeczeń wyrażono pogląd, że protokół czynności procesowej jest wprawdzie dokumentem służącym zarówno potwierdzeniu jej dokonania, jak i przebiegu tej czynności, lecz nie jest jedynym dowodem w tym zakresie. Jeżeli zatem z okoliczności sprawy wynika w sposób niewątpliwy, że dana czynność została przeprowadzona zgodnie
z wymaganiami prawa, oczywiste uchybienie, jakim jest niepodpisanie protokołu
z dokonania tej czynności, nie może wywierać wpływu na skuteczność tej czynności (post. SN z 9.3.2005 r., III KK 173/04, LEX nr 148194). Zatem w świetle powyższych rozważać stwierdzić należy, że kwestionowany przez obronę protokół użycia testera narkotykowego mógł stanowić podstawę do czynienia ustaleń faktycznych. Nadto, poza wspomnianym protokołem użycia testera narkotykowego o fakcie posiadania przez oskarżonego środków odurzających świadczą inne jeszcze dowody, jak chociażby wyjaśnienia samego oskarżonego, zeznania M. J.
i zeznania M. W.. Nie mniej jednak w toku postępowania odwoławczego, Sąd Okręgowy dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu fizykochemii celem stwierdzenia, czy substancje stanowiące dowody w rzeczowe w sprawie niniejszej są środkami odurzającymi lub substancjami psychotropowymi, których posiadanie zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 lipca 2005r. jest zabronione. W wiarygodnej opinii z zakresu badań fizykochemicznych z dnia 30.06.2016r. sporządzonej przez biegłego K. P., uzupełnionej następnie o kolejną opinię tego biegłego z dnia 4.11.2016r. (k. 269-272, k. 314-316) sprecyzowano, iż substancja przekazana do badań w próbce nr 1 o wadze netto 24,89 grama zawiera kokainę, lidokainę oraz pentedron, natomiast w skład próbki nr 2
o masie pierwotnej 100,15 grama wchodzi jako składnik główny substancja o nazwie
(...). Biegły wskazał, że kokaina należy do wykazu środków odurzających grupy
I-N zaś p. i (...) figurują w wykazie substancji psychotropowych grupy I-P wymienionych w załączniku nr 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia
29 lipca 2005 roku. Powyższa opinia stanowiła podstawę do zmiany zaskarżonego orzeczenia w ten sposób, że przyjęto, iż w ramach przypisanego czynu oskarżony posiadał 25 gram mieszaniny substancji w skład których wchodził środek odurzający w postaci kokainy oraz 100,01 grama mieszaniny o nazwie (...).

Sąd okręgowy podzielił rozważania sądu I instancji co do okoliczności wpływających na wymiar kary. Wymierzona oskarżonemu łagodna kara pozbawienia wolności, w dolnych granicach ustawowego zagrożenia a także niska kara grzywny z pewnością nie noszą cech rażącej surowości.

Mając powyższe na względzie Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji wyroku, zasadzając od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 700 zł tytułem opłaty oraz obciążył go pozostałymi kosztami sądowymi w postępowaniu odwoławczym nie znajdując podstaw do zastosowania wobec oskarżonego, wyjątkowo stosowanej instytucji zwolnienia od kosztów sądowych. Oskarżony jest osobą młodą i zdolną do pracy. .