Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 listopada 2016 r.

Sąd Okręgowy w Lublinie IX Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Małgorzata Skoczyńska

Protokolant Maria Gąsior

po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2016 r. w Lublinie

na rozprawie

sprawy z powództwa J. S.

przeciwko K. B.

o zapłatę

I.  zasądza od pozwanego K. B. na rzecz powoda J. S. kwotę 120.000,00 zł (sto dwadzieścia tysięcy złotych) z ustawowymi odsetkami od dnia 7 czerwca 2012 r. do dnia 31 grudnia 2015 r., a od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie;

II.  oddala powództwo o odsetki za okres poprzedzający datę 7 czerwca 2012 r.

III.  orzeka, że pozwany K. B. ponosi w całości koszty procesu pozostawiając szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu.

Sygn. akt IX GC 357/12

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 26 czerwca 2012 r. powód J. S. wnosił o zasądzenie od pozwanego K. B. kwoty 248.977 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 16 sierpnia 2011 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu.

W uzasadnieniu pozwu wskazano, że powód zawarł z pozwanym umowę o roboty budowlane w ramach której pozwany zobowiązał się wybudować budynek przychodni lekarskiej zgodnie z załączoną do umowy techniczną dokumentacją robót. Podkreślił, iż termin zakończenia prac strony ustaliły na 01.02.2010 r., zaś wynagrodzenie na kwotę 1.491.524 zł brutto. Niezwłocznie po zawarciu umowy pozwany przystąpił do prac budowlanych polegających na rozbiórce stojącego na placu budowy budynku, za które to prace powód wypłacił mu kwotę 20.000 zł na podstawie złożonej faktury. Powód przekazał mu także dalsze 20.000 zł zaliczki na poczet materiałów budowlanych. Pozwany natomiast według twierdzeń powoda nie kontynuował prac budowlanych. Dopiero wznowił je w sierpniu 2010 r. Powód zapłacił pozwanemu kolejną zaliczkę w kwocie 85.000 zł, a następnie na podstawie wystawionych faktur w miesiącu październiku 2010r. dalsze kwoty w łącznej wysokości 650.000 zł Powód wskazał, że po przekazaniu tak znaczących środków w krótkim odstępie czasu nabrał podejrzeń co do wartości wykonanych prac. W tym celu zasięgnął opinii od przybranych osób posiadających wiedzę specjalistyczną z zakresu budownictwa, którzy stwierdzili, że prace nie zostały wykonane na tę sumę a nadto, że prowadzone są niezgodnie z projektem budowlanym. Wobec braku wyjaśnień od pozwanego powód w dniu 8 października 2010 r. zażądał wstrzymania dalszych robót budowalnych i przedstawienia dokładnego określenia zakresu dotychczas wykonanych robót i wyliczenia poniesionych kosztów. Powód sporządził w tym czasie własny kosztorys inwestorski z którego wynikało, że zapłacone pozwanemu wynagrodzenie ponad trzykrotnie przekracza należne mu wynagrodzenie na tym etapie prac. W oparciu o kosztorys inwestorski powód twierdził, że ściany fundamentowe wykonane zostały w sposób niezgodny z projektem budowlanym, zaś pozwany nie poczynił stosownych uzgodnień z projektantem odnośnie zmiany sposobu wykonania ścian fundamentowych. Zarzucił pozwanemu, że zmienił samowolnie rodzaj izolacji poziomej na ławach fundamentowych, która miała zostać wykonana zgodnie z projektem i ofertą w postaci dwukrotnie położonej papy na lepiku, a została wykonana w postaci jednej warstwy folii polietylowej, a nadto, że nie uzupełniał na bieżąco dziennika budowy.

Powód pismem z dnia 26 listopada 2010r. wezwał pozwanego do przywrócenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z projektem budowlanym w terminie do dnia 31 grudnia 2010 r. pod rygorem odstąpienia od umowy, a także do zwrotu nadpłaconej kwoty. Pozwany nie zastosował się do treści wezwania. Następnie strony prowadziły negocjacje w sprawie zawarcia ugody, które nie odniosły rezultatu. W dniu 4 sierpnia 2011 r. powód złożył pozwanemu oświadczenie o odstąpieniu od umowy w trybie art. 656 §1 k.c. w zw. z art. 636 §1 k.c. z uwagi na wykonania dzieła w sposób wadliwy i sprzeczny z umową. Jednocześnie wezwał pozwanego do zwrotu kwoty 685.501,22 zł potrącając z tej sumy kwotę 196.034,28 zł stanowiącą rzeczywistą wartość prac wykonanych rzez pozwanego. Pozwany dokonał zwrotu w dniu 15 września 2011r. jedynie bezspornej kwoty w wysokości 350.000 zł. Powód pomniejszył ustaloną w kosztorysie inwestorskim wartość wykonanych przez pozwanego robót na kwotę 196.043,28 zł o kwotę 51.590,49 zł odpowiadającą wartości nie przewidzianych w projekcie budowlanym prac, które pozwany wykonał jedynie dla wygody własnej ekipy budowlanej. Wyliczona na kwotę 248.977 zł w pierwotnym żądaniu pozwu wartość przedmiotu sporu stanowiła różnicę pomiędzy wpłaconą na rzecz pozwanego na poczet robót budowlanych kwotą 730000zł ( 750000 zł – 20.000 zł wynagrodzenie za prace rozbiórkowe rozbiórki), a kwotą 350.000 zł zwróconą przez pozwanego oraz wartością robót wykonanych na zaakceptowaną przez powoda kwotę 144.452,79 zł (196.043,28 zł – 51.590,49 zł, pozew k. 4-18). Pismem z dnia 25 lipca 2012 r. złożonym przed nadaniem sprawie biegu powód dokonał modyfikacji zgłoszonego w pozwie roszczenia w ten sposób, że ograniczył powództwo do kwoty 120.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 16 sierpnia 2011 r. do dnia zapłaty i kosztami procesu. Jednocześnie zaznaczył, że nie zrzeka się roszczenia w pozostałej części, gdyż ograniczenie żądania zostało podyktowane brakiem środków na uiszczenie opłaty od pozwu ponad kwotę 6000 zł (pismo k. 2-3).

W odpowiedzi na pozew pozwany wnosił o oddalenie powództwa. Przyznając, że łączyła go z powodem umowa o roboty budowlane zaznaczył jednocześnie, iż nie zaistniały żadne przesłanki które uprawniałyby zamawiającego do odstąpienia od tej umowy z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność wykonawca. Podnosił, że wszystkie prace jakie wykonywał były przez niego uzgadnianie z J. S., który je sugerował, a następnie akceptował. Taka sytuacja miała miejsce w przypadku zmiany grubości ścian fundamentowych, na którą powód wyraził zgodę chcąc zaoszczędzić na kosztach budowy. Wskazał, że w tym przypadku zwrócił się o akceptację zmiany projektu do jego autora, który zatwierdzając powyższą zmianę nie sporządził od ręki projektu zamiennego, a dopiero w grudniu 2010r. składając go w wersji papierowej. Pozwany podkreślił, że wszystkie wykonane przez niego prace były pracami koniecznymi przez co nie zasadnym jest odejmowanie wartości jakichkolwiek prac od ogólnej wartości prac przez niego wykonanych. Pozwany podniósł nadto, że teren budowy nie został mu przekazany niezwłocznie po podpisaniu umowy, gdyż plac budowy został mu przekazany dopiero w dniu 11 sierpnia 2010 r. Wcześniejsze prace rozbiórkowe były prowadzone na podstawie odrębnej umowy, która nie miała wpływu na rozpoczęcie prac zmierzających do wybudowania budynku. Zdaniem pozwanego wypowiedzenie przez powoda umów nie wywołało żadnych skutków z uwagi na brak wadliwości wykonanych robót, zaś rzeczywistą przyczyną wypowiedzenia przez powoda umowy było nieuzyskaniem przez niego dofinansowania ze środków unijnych na realizację przedmiotowej inwestycji. Wniosek powoda o dofinansowanie w kwocie 993.952,54 zł został odrzucony z powodów formalnych o czym powód pozyskał wiedzę przed dniem 8 listopada 2010r. tj. datą wstrzymania przez niego robót na przedmiotowej inwestycji. W ocenie pozwanego brak możliwości finansowania inwestycji zmusił powoda do bezszkodowego wycofania się z zawartej z pozwanym umowy czego skutkiem było wstrzymanie robót i bezpowrotne zamknięcie placu budowy. Wobec stwierdzenia definitywnego braku możliwości kontynuacji dalszych prac pozwany w piśmie z dnia 23 września 2011r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Pozwany powołując się na kosztorys opracowany na jego zlecenie przez inż. K. A. wskazał, iż ustalona w nim wartość wykonanych przez niego prac do czasu wstrzymania robót opiewa na kwotę 329.061,79 zł, nie zaś 196.043,28 zł jak twierdzi powód (odpowiedź na pozew k.408-413).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 18 stycznia 2010 r. J. S. i K. B. zawarli umowę o roboty budowlane (umowa k.24-26, projekt budowlany k .31-33, 41-167). Przedmiotem umowy było wybudowanie przez pozwanego na rzecz powoda budynku przychodni lekarskiej zgodnie z dokumentacją techniczną (§1 umowy). Strony ustaliły datę rozpoczęcia robót na dzień 1 lutego 2010 r. zaś ich zakończenie na 30 grudnia 2010 r. (§3 umowy). Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie kosztorysowe w kwocie 1.222.560,79 zł netto powiększone o wartość robót zleconych przez powoda dodatkowo, a nie ujętych w załączniku nr 1 do umowy (§8 umowy). W § 9 umowy zostały zastrzeżone kary umowne w wysokości 10% wynagrodzenia za odstąpienie od umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi druga strona umowy. Zgodnie z zapisem §2 umowy powód zobowiązał się do przekazania pozwanemu placu budowy do dnia 18 stycznia 2010 r.

Prace rozbiórkowe przy znajdującym się na terenie budowy budynku pozwany rozpoczął i skończył pod koniec 2009 r. Za prace rozbiórkowe pozwany wystawił fakturę VAT nr (...) z dnia 22 stycznia 2010 r. na kwotę 20.000 zł zapłaconą przez powoda (zgłoszenie rozbiórki k.224-226, faktura VAT k.230, potwierdzenia zapłaty k.231-232, zeznania G. W. k.585, wyjaśnienia K. B. elektroniczny protokół k 518 – 01.11.30 potwierdzone w trybie dowodu z art. 299 k.p.c.)

Pozwany na poczet wykonanych prac oraz zaliczek na materiały budowlane wystawił następujące faktury:

1.  Fakturę VAT (...) z dnia 4 lutego 2010 na kwotę 20.000 zł;

2.  Fakturę VAT (...) z dnia 3 września 2010 na kwotę 45.000 zł;

3.  Fakturę VAT (...) z dnia 23 września 2010 na kwotę 40.000 zł;

Powyższe faktury zostały zapłacone w całości przez powoda (bezsporne, faktury VAT k. 233, 275, 277, dowody wpłaty k.276, 278 zestawienie k.386)

W dniu 11 sierpnia 2010 r. powód podpisał protokół przekazania pozwanemu placu budowy (protokół k. 273-274). Pozwany na terenie budowy wcześniej wykonywał drobne prace związane z wyrównaniem terenu, wykoszeniem zieleni oraz ogrodził płotem teren budowy (wyjaśnienia K. B. elektroniczny protokół k 518 – 01.13.30)

Pozwany wykonał przy budowie spornego budynku przychodni lekarskiej prace budowlane w postaci:

⚫

wykopu szerokoprzestrzennego wraz z wywozem ziemi, płyta betonowa (chudy beton) pod ławami fundamentowymi oraz całym budynkiem - ławy fundamentowe, płyta żelbetowa pod windę;

⚫

izolacji przeciwwilgociowej poziomej pod ścianami fundamentowymi z pasów folii izolacyjnej układanej pojedynczo;

⚫

ścian fundamentowych murowanych z bloczków betonowych grubości 24 cm na wysokość 110 cm ponad ławy fundamentowe;

⚫

izolacji przeciwwilgociowej ław fundamentowych (pionowa);

⚫

izolacji termicznej ścian fundamentowych styropianem grubości 8 cm wraz z siatką na kleju;

⚫

zbrojenia trzpieni żelbetowych wraz z zabetonowaniem ich części na wysokość murowanych ścian fundamentowych. (opinia biegłego A. D. k. 853)

W projekcie budowlanym zatwierdzonym przez Starostwo Powiatowe w Z. określono grubość ścian fundamentowych z bloczków betonowych o grubości 30 cm (zewnętrzne) i 25 cm (wewnętrzne). Pozwany wykonał wszystkie ściany fundamentowe wewnętrzne i zewnętrze z bloczków betonowych o grubości 25 cm. W projekcie przewidziano także wykopy liniowe pod ławy i punktowe pod stropy, zaś pozwany wykonał wykop szerokoprzestrzenny. Również został wylany chudy beton na przestrzeni wykopu szerokoprzestrzennego zamiast jedynie pod lawy fundamentowe. Niezgodnie z projektem została zastosowana izolacja pozioma z folii zamiast w nim przewidzianej izolacji z papy na lepiku. Ponadto pozwany w izolacji poziomej zastosował styropian klasyczny zamiast przewidzianego styropianu ekstradowanego (opinia biegłego A. D. k.854, zeznania A. G. (1) k.628, wyjaśnienia K. B. elektroniczny protokół k 518 – 01.27.10 potwierdzone w trybie dowodu z art. 299 k.p.c.)

Niektóre z wykonanych wadliwie prac lub wykonanych niezgodnie z projektem nadawały się do naprawy. Na niezgodnym z projektem poziomie został wylany beton podkładowy co wiązało się z wykonaniem wykopu o 70 cm niżej niż przewidziano w projekcie. Celem usunięcia tej wady należało zasypać różnicę poziomów. Również błędnie w stosunku do założeń projektowych (zbyt wysoko) wymurowano ściany fundamentowe. Celem usunięcia tej wady należało rozebrać nadwyżkę ściany. Niezgodnie z projektowaną grubością została wykonana płyta żelbetowa pod windę, którą w celu naprawy należało pogrubić. Doprowadzenie wymiarów przekroju części trzpieni żelbetowych do wymiarów zgodnych z projektem wymagało skucia wykonanych części słupów i wykonania ich od nowa (opinia biegłego A. D. k. 855).

Wartość prac faktycznie wykonanych przez pozwanego według cen rynkowych ustalonych na podstawie danych S. za III kwartał 2010 r. wyniosła 183.904,74 zł brutto (opinia A. D. wariant IV kosztorysu k.1095-1096). Wartość prac poprawkowych wykonanych niezgodnie z umową lub wadliwie wyniosła 84.673,45 zł (opinia A. D. wariant I kosztorysu k.1095-1096, korekta kosztorysu na prace poprawkowe k.1133). Ostatecznie wartość wykonanych prac przez pozwanego po uwzględnieniu robót poprawkowych wyniosła 99.231,29 zł. Wartość materiałów zdemontowanych z budowy nadających się do powtórnego wykorzystania wyniosła 2.729,63 zł (opinia uzupełniająca k.1160-1161).

Pozwany dokonał zmiany grubości ścian fundamentowych w stosunku do projektowanej jeszcze przez wykonaniem projektu zamiennego przez inżyniera T. N.. Na wniosek pozwanego złożony po wykonaniu ścian fundamentowych o grubości 25 cm, nie zaś 30 cm jak w pierwotnym projekcie budowlanym zostały wprowadzone w tym zakresie zmiany do projektu co miało miejsce w grudniu 2010r. J. S. przed wykonaniem projektu zamiennego wiedział o zmianie grubości ścian (projekt k.416-423, zeznania K. G. k.550, zeznania K. B. elektroniczny protokół rozprawy k.512 – 01.25.30, zeznania K. A. k.553-554, zeznania T. N. k.582-584, zeznania J. S. k.1189 ).

W dniu 30 września 2010 r. powód zawarł z bankiem (...) umowę kredytu inwestycyjnego nr (...) w kwocie 1.640.000 zł z przeznaczeniem na finansowanie przedmiotowej budowy budynku przychodni lekarskiej. W umowie przewidziano, iż transze kredytu będą uruchamiane przez Bank po przedstawieniu przez powoda faktur wystawionych przez pozwanego za wykonane roboty budowlane. Środki pieniężne Bank miał przekazywać na rachunek bankowy pozwanego po uprzednim sprawdzeniu na gruncie stopnia zaawansowani robót budowlanych. Po upływie terminów wykorzystania poszczególnych transz kredytu powód tracił prawo do ich wykorzystania w całości lub części (§2 ust 4). Pozwany wystawił fakturę VAT nr (...) z dnia 13 października 2010 r. na kwotę 300.000 oraz fakturę VAT nr (...) na kwotę 345.000 zł. Stan zaawansowania robót nie uzasadniał ich fakturowania na powyższe kwoty ale umożliwiał powodowi skorzystanie z kredytu. Powód z uruchomionych transz kredytowych zapłacił pozwanemu pierwszą z faktur w dniu 13 października 2010 r., a drugą 29 października 2010 r. (umowa kredytu k. 279-290, faktury VAT k. 291, 293 potwierdzenie przelewu bankowego k. 292, 294, wyjaśnienia J. S. elektroniczny protokół rozprawy k.512, 00.34.10,potwierdzone w trybie dowodu z art. 299 k.p.c.).

J. S. złożył do (...) Agencji (...) ( (...)) wniosek o dofinansowanie kwotą 993.952,54 zł projektu realizowanego w ramach zawartej przez strony umowy. Uzyskane z dotacji środki miały być przeznaczone na wykończenie drugiego poziomu budynku, na którym projektowano hotel dla niepełnosprawnych oraz na wykończenie części przy piwnicznej zaprojektowanej na cele rehabilitacyjne. Wniosek powoda został odrzucony przez (...) na etapie oceny formalnej z uwagi na nieuzupełnienie jego braków (ogłoszenie k. 426-427, lista wniosków o dofinansowanie ocenionych formalnie k.428-459, zeznania J. S. k.1189). Kwota w wysokości 1.600.000 zł z udzielonego powodowi kredytu byłaby wystarczająca na wykonanie stanu surowego budynku (zeznania K. B. k.1191).

Powód pismem z dnia z 8 listopada 2011r. wezwał pozwanego do natychmiastowego wstrzymania dalszych robót budowlanych i przedstawienia dokładnego określenia dotychczas wykonanych robót oraz wyliczenia poniesionych kosztów. Powód odebrał również pozwanemu dziennik budowy (pismo z dnia 8 listopada 2010 r. k.295, bezsporne). Przed podjęciem decyzji o wstrzymaniu robót powód zasięgnął opinii posiadających uprawnienia budowlane inż. A. G. (1) oraz inż. W. W., którzy poinformowali go o wadliwej realizacji przez pozwanego inwestycji (załącznik do kosztorysu W. W. k. 326).

W piśmie z dnia 26 listopada 2010 r. powód wezwał pozwanego do przywrócenia wykonanych robot budowlanych do stanu zgodnego z projektem budowlanym w terminie do dnia 31 grudnia 2010 r. pod rygorem odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych, a także zwrotu nadpłaconych kwot do wysokości uwzględniającej rzeczywiste wykonane prace tj. do kwoty 196.043,28 zł wynikającej z kosztorysu sporządzonego przez inżyniera W. W. w terminie do dnia 15 grudnia 2010 r. (pismo z 26 listopada 2011 r. k. 328, kosztorys z wyliczeniem wartości dokonanych prac wykonany przez inżyniera W. W. k.311-328)

Pozwany wyrażał wolę kontynuowania prac budowlanych, jednakże powód nie zgadzał się na dokończenie budowy na cieńszych fundamentach aniżeli przewidziane w projekcie budowlanym żądając przywrócenia budowy do stanu zgodnego z projektem. Pozwany poza wolą kontynuacji prac nie zgłaszał gotowości poprawy robót wykonanych wadliwie lub niezgodnie z projektem (pismo z 13 lutego 2011 r. k.345-346, pismo z 15 kwietnia 2011 r. k.351, zeznania J. S. k.1189-1190).

Pismem z 11 stycznia 2011 r. pozwany zwracał się do powoda o udostępnienie dziennika budowy w celu dokonania wpisów dotyczących budowy (pismo k. 330).

Następnie strony prowadziły negocjacje mające na celu ugodowe załatwienie istniejącego pomiędzy nimi sporu (pismo z 8 grudnia 2010 r. k.329, pismo z 14.01.2011 r. k.331-332, pismo z 19.01.2011 r. k.335 , pismo z 19 stycznia 2011 r. k.335-336, pismo z 26.01.2011 r. k.337, mail z 8.02.2011 z załącznikiem k.340-344, pismo z 13.02.2011 r. k.345-346, pismo z 17.02.2011 r. k.347-348, pismo z 8.04.2011 r. k.349-350, pismo z 15.04.2011 r. k.351-352, pismo z 12.05.2011 r. k.353-354 pismo z 6.07.2011 r. k.356-358, pismo z 12.07.2011 r. k.360-362 pismo z 28 lipca 2011 r. k. 364-365)

Wobec bezskuteczności trwających pertraktacji ugodowych reprezentujący powoda na podstawie udzielonego pełnomocnictwa rodzajowego adwokat złożył w piśmie z dnia 4 sierpnia 2011 r. w imieniu powoda oświadczenie o odstąpieniu od umowy o roboty budowlane. Jako przyczynę złożonego oświadczenia wskazano fakt wykonywania robót w sposób wadliwy i sprzeczny z umową oraz brak zmiany sposobu ich wykonania poprzez dostosowanie do stanu zgodnego z projektem, mimo wezwania przez powoda i upływu zakreślonego do dnia 31 grudnia 2010r terminu. Jednocześnie w omawianym piśmie wezwano pozwanego do zwrotu kwoty 685.501,22 zł potrącając z niej kwotę 196.034,28 zł stanowiącej na ówczesnym etapie wartość robót ustaloną przez pozwanego w oparciu zlecony kosztorys. Powód dodatkowo wezwał pozwanego pismem z 17 sierpnia 2011 r. do zwrotu bezspornej kwoty w wysokości 350.000 zł (oświadczenie powoda z 4 sierpnia 2011 r. k.371-373, wezwanie z 17.08.2011 r. k.375-376)

Pozwany zwrócił powodowi w dniu 15 września 2011 r, przelewem bankowym kwotę 350.000 (potwierdzenie przelewu k.394)

W dniu 23 września 2011 r., pozwany złożył powodowi oświadczenie o odstąpieniu od umowy o roboty budowlane zarzucając mu bezprawne wstrzymanie robót budowlanych i nieodwołanie tego oświadczenia mimo ustnych i pisemnych próśb pozwanego o umożliwienie dalszego kontynuowania prac budowlanych. Jednocześnie wraz ze złożonym oświadczeniem pozwany naliczył kary umowne w łącznej wysokości 227.228,41zł (pismo pozwanego z 23 września 2011 r. k.383-385).

Pismem z dnia 28 maja 2012 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 248.977 zł (k.387-389).

Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił w oparciu o powołane wyżej dokumenty, których autentyczność nie była kwestionowana przez żadną ze stron, a także zeznania świadków i stron oraz opinię biegłego sądowego A. D..

Sąd Okręgowy uznał za wiarygodne zeznania świadków K. G. (k 549-552) K. A. (k.552-555), A. P. (k.584-585). Świadkowie jako osoby na co dzień obecne na budowie zeznawali na okoliczność wykonywanych prac na przedmiotowej inwestycji. Wskazali, iż na terenie budowy pozwany wylał beton tzw. „chudziak”, na którym były ustawione szalunki i wylewane ławy fundamentowe. Świadkowie wskazali iż mury fundamentowe zewnętrze zostały wykonane o grubości 25 cm pomimo, iż w planie były przewidziane mury o grubości 30 cm lecz pozwany zapewniał, że zmiany w projekcie w tym zakresie zostały uzgodnione z inżynierem T. N., który dodatkowo doprojektował wieniec. Wymienieni świadkowie zeznali, że o zmianie grubości ścian wiedział J. S.. Świadek G. W. dodatkowo zeznał, że prace rozbiórkowe budynku jednorodzinnego posadowionego na miejscu budowy rozpoczęły się i zakończyły pod koniec 2009 r. (k.585-587).

T. N. (k.582-584) jako projektant i podwykonawca projektanta spornego obiektu zeznał, że w grudniu 2010 r. przyjechał do niego pozwany stwierdzając, iż należy wykonać projekt zamienny w zakresie grubości ścian fundamentowych. Świadek wskazał, iż ściany przyziemia były już wybudowane, Wskazał, iż zmienił projekt w zakresie grubości ścian na żądanie pozwanego, gdyż było to zgodne ze sztuką budowlaną dodając jednocześnie wieniec, który zapobiegał rozejściu się ścian.

A. G. (1) (k.627-629) występujący pierwotnie w roli konsultanta pozwanego, a następnie jako inspektor nadzoru inwestorskiego zeznał, że po przyjściu na budowę stwierdził wykonanie ścian fundamentowych cieńszych niż przewidziano w projekcie. Zaznaczył ponadto, że na budowie wykonany był wykop szerokoprzestrzenny zamiast przewidzianego w projekcie wykopu liniowego pod ławy i punktowego pod stropy. Zastosowana została także izolacja pozioma z folii zamiast przewidzianej w projekcie izolacji z papy na lepiku. Ponadto w izolacji poziomej został zastosowany styropian klasyczny zamiast przewidzianego styropianu ekstradowanego. Poza wskazanymi powyżej zeznaniami świadków uznanymi za w pełni wiarygodne nie budziły zastrzeżeń co do wiarygodności zeznania U. S. (k. 630-632) oraz B. B. (k.631-632), które potwierdziły okoliczności wstrzymania prac, odrzucania wniosku o dofinansowanie przez (...) oraz fakt polecenia powodowi przez pozwanego pani A. K. jako osoby kompetentnej do sporządzenia wniosku o dofinansowanie.

Za nieprzydatne Sąd uznał zeznania świadków A. G. (2) (k.586-587), S. D. (k.587), P. P. (k.587) i J. C. (k.629-630). Wymienieni świadkowie nie posiadali wiedzy co do wzajemnych uzgodnień pomiędzy stronami oraz innych okoliczności istotnych do rozpoznania sprawy.

Sąd uznał za wiarygodne zeznania powoda J. S. (k. 1188-1190, elektroniczny protokół rozprawy k.512 ). oraz pozwanego K. B. (k.1190-1191, elektroniczny protokół rozprawy k.512 potwierdzone w trybie dowodu z art. 299 k.p.c.), gdyż co do zasady były one ze sobą zgodne i wzajemnie się uzupełniające. Opis okoliczności faktycznych zaistniałych w sprawie prezentowany przez strony był zgodny. Natomiast zeznania stron różniły się co do interpretacji tych samych faktów. W ocenie sądu strony inaczej rozumiały zgodę na dokonanie zmian w projekcie wyrażaną przez powoda. Według pozwanego wyrażenie przez powoda zgody było równoznaczne z poinformowaniem go o zmianach w sposobie wykonania robót w stosunku do projektu przy braku sprzeciwu z jego strony, zaś powód zgodę interpretował jako zatwierdzenie przez niego powyższych zmian.

W ocenie Sądu opinia biegłego sądowego K. F. wraz opiniami uzupełniającymi (k. 657-735, 790-794), która została opracowana na okoliczność zakresu i wartości robót wykonanych przez pozwanego w oparciu o umowę z 18.01.2010 r. oraz oceny w jakim zakresie prace na spornym obiekcie zostały wykonane niezgodnie z projektem budowlanym, a także czy prace posiadały wady, nie dawała podstaw do ustaleń w opiniowanym zakresie jako źródło wiedzy specjalistycznej. Biegły ustalił wartość robót wykonanych przez pozwanego na kwotę 147.494,67 zł. Z uwagi na istniejące sprzeczności w opinii pisemnej i opinii ustnej złożonej na rozprawie w zakresie chociażby istotności stwierdzonych wad i możliwości ich usunięcia Sąd mając wątpliwości co do rzetelności i fachowości opracowania uznał opinię za nieprzydatną dla ustaleń stanu faktycznego. W związku z powyższą oceną opinii biegłego sądowego K. F., Sąd wywołał opinię biegłego sądowego z dziedziny budownictwo A. D. wraz z opiniami uzupełniającymi, których przedmiot opracowania były taki sam jak w przypadku opinii złożonej przez wcześniej powołanego biegłego (karty nr 1280- (...), 923-927, 930-931, 951-976, (...)- (...), (...)- (...), (...)-1140). Biegły A. D. w złożonej opinii określił zakres i wartość robót wykonanych przez pozwanego w oparciu o umowę z dnia 18 stycznia 2010 r., ocenił w jakim zakresie prace zostały wykonane przez pozwanego niezgodnie z projektem budowlanym i czy miało to wpływ na wartość robót w odniesieniu do wartości prac przewidzianych w projekcie, a także czy roboty wykonane przez pozwanego posiadały wady. Biegły w opinii wskazał, iż wykonane przez pozwanego roboty budowlane posiadają następujące wady: beton podkładowy wylany na poziomie nie był zgodnym z projektem, niezgodna z projektem grubość płyty żelbetowej pod windę, niezgodne z projektem wymiary przekroju części trzpieni żelbetowych. Biegły wskazał również sposób i wartość prac jakie muszą być wykonane w celu ich naprawy uznając, iż nie było przeszkód do usunięcia wad. W ostatniej opinii uzupełniającej biegły wykonał pięć wersji kosztorysów z czego w pierwszym wyliczył wartość prac poprawkowych na kwotę 84.673,45 zł brutto (poprawiony w kolejnej opinii uzupełniającej k.1133-1134), drugi kosztorys dotyczył wartości robót przy założeniu, że zostałyby wykonane zgodnie z pierwotnym projektem przy przyjęciu średnich rynkowych cen materiałów ustalił je na kwotę 168.659,61 zł brutto, trzeci kosztorys dotyczył wartości robót przy założeniu, że zostałyby wykonane zgodnie z pierwotnym projektem przy zastosowaniu stawek z kosztorysu ofertowego opiewały na kwotę 238.050,71 zł brutto, czwarty kosztorys dotyczył prac faktycznie wykonanych przez pozwanego według cen rynkowych S. dając kwotę w wysokości 183.904,74 zł brutto, natomiast piaty kosztorys obliczał wartość prac faktycznie wykonanych przez powoda jednakże według cen umownych dając kwotę 269.722,85 zł (k.1095-1096, 1037-1089). Sąd przyjął za miarodajny dla rozliczeń stron wersję nr IV kosztorysu opracowanego przez biegłego w której wyliczenie wartości robót oparte jest na cenach rynkowych. W ocenie Sądu biegły sądowy A. D. w sposób rzeczowy i szczegółowy odpowiedział na wszystkie zgłoszone pytania i zastrzeżenia zgodnie z zasadami logiki i wiedzy fachowej. Poziom wiedzy biegłego, podstawy teoretyczne opinii, a także sposób motywowania oraz stopień stanowczości wyrażonych w nich wniosków nie budzi żadnych zastrzeżeń. W powiązaniu ze wszystkimi dowodami zgromadzonymi w toku postępowania, w tym zeznaniami świadków wyżej wskazanymi i złożonymi do akt dokumentami opinia biegłego A. D. dawała pełny obraz wartości wykonanych prac po uwzględnieniu wad w ich wykonaniu. Sąd oddalił wnioski dowodowe zgłoszone w piśmie z procesowym pozwanego z dnia 16 sierpnia 2016r. (k.1188) z uwagi na zbędność tych dowodów dla rozstrzygnięcia sprawy. Z tych samych powodów Sąd oddalił wnioski o przeprowadzenia dowodu z zeznań A. K. M. Z. oraz W. W. (k.632). Fakt odrzucenia wniosku o dofinansowanie (...) na rzecz powoda jest bowiem bezsporny, zaś ocenie Sądu podlegały przesłanki z art. 636 k.c. w zakresie występowania wad i wykonania robót przez pozwanego niezgodnie z umową.

W ocenie Sądu powyższe okoliczności wskazujące na wykonywanie przez pozwanego robót w sposób niezgodny z projektem uzasadniały odstąpienie przez powoda od umowy.

W świetle powyższych ustaleń Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

U podstaw dochodzonego rozpatrywanym pozwem roszczenia leżała zawarta przez strony w dniu umowa o roboty budowlane, która znajduje uregulowanie w przepisach Tytułu XVI Kodeksu Cywilnego art. 647-658. Z ustawowej definicji umowy o roboty budowlane wynika, że do obowiązków wykonawcy (w rozpatrywanym sporze pozwany) należało oddanie przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej (art. 647 zd.1 k.c.). Jak wynika z art. 636 § 1 k.c., który na mocy art. 656 § 1 k.c. znajduje zastosowanie także do umowy o roboty budowlane, jeżeli wykonawca wykonuje roboty w sposób wadliwy albo sprzecznie z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin, a po bezskutecznym upływie tego terminu może od umowy odstąpić. Z powyższych ustaleń wynika, że roboty były wykonywane przez pozwanego niezgodnie z projektem stanowiącym podstawę realizacji umowy oraz, że powód jako zamawiający wezwał pozwanego wykonawcę do zmiany sposobu wykonania robót poprzez usuniecie wad w wyznaczonym terminie. Pozwany nie zastosował się do tego wezwania, a nawet nie zgłosił gotowości usunięcia wad. Powyższych ustaleń pozwany nie zakwestionował w sposób skuteczny, co prowadziło do wniosku, że powód oświadczeniem złożonym w piśmie z dnia 4 sierpnia 2011r. skutecznie odstąpił od umowy o roboty budowlane. W judykaturze nie budzi wątpliwości, iż odstąpienie od umowy wywiera skutek ex tunc, co oznacza, że obowiązki stron ocenia się tak, jakby umowa nie była zawarta. Od chwili złożenia oświadczenia o odstąpieniu umowa wzajemna przestaje wiązać a strony nie są już obustronnie wobec siebie zobowiązane do świadczeń przewidzianych w umowie, a to co świadczyły wcześniej, podlega zwrotowi. Jeżeli umowa została już wykonana choćby częściowo, co miało miejsce w rozpatrywanym przypadku, zachodzi konieczność uregulowania sytuacji stron - zwłaszcza rozliczenia się ze spełnionych świadczeń. Zwrot spełnionych świadczeń wzajemnych powinien w zasadzie być dokonany w naturze. Nie jest to jednak w tej konkretnej sytuacji możliwe, zaś przepis art. 395 § 2 k.c. nie sprzeciwia się innemu rozliczeniu stron przyjmując, że za świadczone usługi oraz za korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie wynagrodzenie. W konsekwencji braku obowiązywania umowy należy stwierdzić, że dla ustalenia wartości wykonanych robót budowlanych, których zwrot w naturze z oczywistych przyczyn nie jest możliwy, miarodajne są ceny rynkowe z daty odstąpienia od umowy, nie zaś przewidziane w umowie wynagrodzenie. Skoro bowiem umowa traktowana jest tak jakby nigdy nie została zawarta to nie może ona stanowić podstawy do ustalania równowartości wykonanych prac (por. wyrok SN z dnia 3 grudnia 2004 r., IV CK 340/04 i z dnia 20 czerwca 2013 r., IV CSK 704/12 nie publ., wyrok SN z dnia 23 stycznia 2015 r. V CSK 197/14, wyrok SN z dnia 14 listopada 2008 r. sygn. V CSK 182/08). W omawianym stanie prawnym żadna ze stron nie może dochodzić roszczeń z tej umowy i przysługują im tylko roszczenia określone w art. 494 k.c., co w rozpatrywanej sprawie wymagało kosztorysowego ustalenia wartości wykonanych przez pozwanego robót w oparciu o stawki rynkowe. Sąd ustalił, na podstawie wariantu nr 4 kosztorysu zawartego w opinii sądowej biegłego A. D., że kosztorysowa wartość wykonanych przez pozwanego robót na dzień odstąpienia powoda od umowy wynosi 183.904,74 zł brutto (k. 1086). Od tej wartości należało odjąć wartość prac poprawkowych w kwocie 84.673,45 zł (k.1133) ustalonej według wariantu nr 1 kosztorysu co dało kwotę 99.231,29 zł tj. wartość wykonanych prac przez pozwanego po uwzględnieniu robót poprawkowych. Na datę odstąpienia od umowy do rozliczenia między stronami pozostawała zapłacona przez powoda i niezwrócona przez pozwanego kwota 380.000 zł. Sumę tę należy pomniejszyć o kwotę 99.231,29 zł odpowiadającą wyżej ustalonej wartość robót wykonanych przez pozwanego, co daje różnicę w kwocie 280.768,71 zł należną powodowi do zwrotu jako nadpłaconą pozwanemu i nie mającą pokrycia w wartości wykonanych prac. Od tej sumy Sąd odjął kwotę 2.729,63 zł stanowiąca wartość materiałów z odzysku (opinia uzupełniająca k.1160-1161), co ostatecznie ustala wartość nadpłaty dokonanej przez powoda w wysokości 278.039,08 zł, która to kwota przewyższa wartość zgłoszonego w pozwie roszczenia. Z tych względów Sąd zasądził od pozwanego podlegające stosownie do art. 494 k.c. zwrotowi na rzecz powoda świadczenie w dochodzonej kwocie 120.000 zł wraz z odsetkami (art. 481 k.c.), których wymagalność ustalił na podstawie art. 455 k.c. tj. następnego dnia po terminie płatności oznaczonym w wezwaniu do zapłaty z dnia 28 maja 2012r. (k.387).

O kosztach procesu orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. przyjmując, że pozwana jako przegrywająca spór w całości, ponosi koszty niniejszego procesu w całości. Szczegółowe rozliczenie kosztów procesu Sąd pozostawił referendarzowi sądowemu na mocy art. 108 zd.2 k.p.c.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.