KIO 1441/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1441/16
WYROK
z dnia 19 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2016 r.
przez wykonawcę: Zakład Usług Komunalnych w Strzegomiu sp. z o.o w Strzegomiu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Świdnica, ul. Armii
Krajowej 49, 58-100 Świdnica
przy udziale wykonawcy: Eneris Surowce S.A. w Kielcach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Zakład Usług Komunalnych
w Strzegomiu sp. z o.o w Strzegomiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Zakład Usług Komunalnych w Strzegomiu sp. z o.o w Strzegomiu tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Zakład Usług Komunalnych w Strzegomiu sp. z o.o
w Strzegomiu na rzecz zamawiającego: Gminy Miasta Świdnicy kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1441/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych w sektorze II miasta
Świdnica” zostało wszczęte przez Gminę Miasto Świdnica, zwaną dalej Zamawiającym.
Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą
w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie z dnia 4 sierpnia 2016 r.,
przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164
ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 075-131796) w dniu 16 kwietnia 2016 r.
W dniu 2 sierpnia 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: Zakład Usług Komunalnych
w Strzegomiu sp. z o.o w Strzegomiu, zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy: Eneris Surowce S.A. w Kielcach
(przy czym Odwołujący twierdził, że za wykonawcę należy uznać Eneris Surowce S.A.
Oddział Krapkowice) oraz wobec zaniechania odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę
oferty.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
I. „Art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty podmiotu:
Eneris Surowce SA Oddział Krapkowice, który to podmiot składając ofertę nie może być
de facto w świetle ustawy Pzp oraz przepisów ogólnie obowiązujących (m.in. KC)
uczestnikiem/stroną postępowania o zamówienie publiczne, ponieważ nie posiada
zdolności do czynności prawnych, jak również nie posiada nawet ewentualnej biernej i
czynnej legitymacji procesowej.
II. Art. 82 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty podmiotu: Eneris Surowce SA Oddział Krapkowice,
który zmodyfikował jednostronnie treść Formularza Ofertowego, wskutek czego złożył
ofertę na Formularzu Ofertowym innym niż obowiązującym wg wzoru z załącznika nr 1
do SIWZ
III. Art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania podmiotu: Eneris Surowce SA Oddział Krapkowice,
który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający obowiązany był także
do odrzucenia oferty wykluczonego Wykonawcy, czego także zaniechał.
IV. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności wyboru oferty
odwołującego/Wykonawcy - jako oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.”
Uzasadniając tak sformułowane twierdzenia, Odwołujący argumentował jak następuje:
Ad. I. Zdaniem Odwołującego ofertę złożył podmiot, który jest niesamodzielnym oddziałem
spółki, który jako taki nie może występować jako wykonawca w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, wobec czego oferta ta ex lege jest nieważna. O złożeniu oferty przez oddział
właśnie, a nie samą spółkę, świadczyć miało, w ocenie Odwołującego to, że w formularzu
oferty, jak i poszczególnych oświadczeniach i dokumentach znajdowało się wskazanie
na oddział właśnie (odbicie pieczęci oddziału), zaś sama spółka miała nie zostać wskazana
ani w formularzu oferty, ani żadnym ze złożonych oświadczeń.
Ad. II. Odwołujący podnosił, że wykonawca, którego prawidłowość oferty kwestionował,
usunął z udostępnionego przez Zamawiającego formularza oferty treść pkt 13, a tym samym
istotnie zmodyfikował treść tego formularza.
Ad. III. Odwołujący twierdził, że:
1. wykonawca, którego prawidłowość oferty kwestionował, przedstawił wraz z ofertą
gwarancję wadialną, której treść, wbrew wymogom ustalonym w SIWZ, warunkowała
spełnienie świadczenia przez Gwaranta od uczestnictwa banku w procedurze
uruchomienia gwarancji, a nadto wymagała potwierdzenia przez bank tożsamości osób
uprawnionych do zaciągania zobowiązań w imieniu Zamawiającego.
Tym samym gwarancja ta miała nie odpowiadać wymogom opisanym w SIWZ.
2. z przedstawionego wraz z ofertą, której prawidłowość kwestionował, wykazu
wykonanych usług wynikało, że usługa wskazana w pierwszej pozycji wykazu
obejmowała zbyt małą ilość odebranych odpadów w okresie rocznym, co miało
przesądzać o tym, że nie wykazano spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia.
3. wykonawca, którego prawidłowość oferty kwestionował, nie potwierdził spełniania
warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, albowiem przedstawiona
przez niego „opinia bankowa nie wskazuje na zdolność kredytową klienta w dniu jej
wystawienia oraz dotyczy de facto innego podmiotu, niż ten który złożył ofertę”.
Ad. IV. Zdaniem Odwołującego zaniechanie wyboru złożonej przez niego oferty i naruszenie
przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp było „implikacją wcześniejszych naruszeń ustawy Pzp”.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:
1) „unieważnienie czynności Zamawiającego badania i oceny ofert.
2) unieważnienie czynności Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty
3) ponowne nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
4) ponowne nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty
5) nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności wykluczenia/odrzucenia oferty złożonej
przez: Eneris Surowce SA Oddział Krapkowice”.
W dniu 4 sierpnia 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Eneris Surowce S.A.
w Kielcach, zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, co do zasady przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt V.1.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający
postanowił, że o zamówienie ubiegać się może wykonawca, który „wykonał lub wykonuje
usługi odbierania i transportu odpadów komunalnych zmieszanych, segregowanych i
wielkogabarytowych do miejsca ich zagospodarowania w łącznej ilości co najmniej
5000 Mg/rok, w tym w ramach jednego zamówienia w ilości nie mniejszej niż 3500 Mg/rok”.
Wśród wykazów i oświadczeń, jakie wykonawcy mieli przedstawić Zamawiającemu w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w zamówieniu, Zamawiający wymagał złożenia
mu m.in.: -) wykazu wykonanych usług (pkt VI.1.3 SIWZ); -) informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert (pkt VI.1.7 SIWZ). Zgodnie z pkt VI.16 wykonawca
był zobowiązany przedstawić Zamawiającemu m.in. formularz ofertowy, którego wzór miał
stanowić załącznik nr 1 do SIWZ oraz dowód wniesienia wadium.
Zgodnie z pkt VIII.3.b) SIWZ Zamawiający w odniesieniu do wadium wymagał, aby z treści
złożonych mu w tym charakterze gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych wynikało
„bezwarunkowo, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie
związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium
w okolicznościach określonych art. 46 ust. 5 ustawy Pzp”.
Zgodnie z pkt X.3 SIWZ treść złożonej oferty musiała odpowiadać treści SIWZ,
a nadto oferta powinna zawierać wszystkie oświadczenia i dokumenty zgodnie z rozdziałem
VI SIWZ (pkt X.7 SIWZ).
Formularz ofertowy zawierał m.in. pkt 6 o następującej treści: „Oświadczamy, że zatrudnimy/
nie zatrudnimy co najmniej jedną osobę niepełnosprawną mającą prawne potwierdzenie
niepełnosprawności (orzeczenie o niepełnosprawności) w okresie 01.10.2016 r. –
30.09.2019 r.” oraz pkt 13 o następującej treści: „Oświadczamy, iż zatrudnimy/
nie zatrudnimy osobę niepełnosprawną mającą prawne potwierdzenie niepełnosprawności
w okresie 01.10.2016 r. – 30.09.2019 r.”.
Zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, do upływu
terminu składania ofert swoje oferty złożyło Zamawiającemu pięciu wykonawców,
w tym Odwołujący i Przystępujący.
W ofercie złożonej przez Przystępującego pominięta została treść zawarta
w pkt 13 formularza oferty opublikowanego w ramach udostępnionej przez Zamawiającego
SIWZ.
Wraz z ofertą złożony został m.in. wykaz wykonanych usług, w którym wyszczególnione
zostały trzy usługi, zrealizowane przez Przystępującego odpowiednio na rzecz: Gminy
Lądek-Zdrój (w roku 2014 w jej ramach miano odebrać m.in. 2 150,54 Mg zmieszanych
odpadów komunalnych i 320,92 Mg odpadów selektywnych), Związku Międzygminnego
„Czysty Region” (odbiór 4 060,50 Mg zmieszanych odpadów komunalnych i 1 230,81 Mg
odpadów selektywnych) oraz Urzędu Miasta Kielce (51 717,34 Mg zmieszanych odpadów
komunalnych i 7 446,86 Mg odpadów selektywnych).
Przystępujący złożył Zamawiającemu w charakterze wadium gwarancję bankową
nr SLG37329IN16, w której jej wystawca, ING Bank Śląski S.A., zobowiązał się
„nieodwołalnie, bezwarunkowo i bezzwłocznie zapłacić każdą kwotę do wysokości PLN
100 000 00 na Państwa [tj. Zamawiającego] każde pisemne żądanie”. W dalszej części
gwarancji wskazano, że pisemne żądanie zapłaty sformułowane przez Zamawiającego
„powinno być przesłane na adres (...) za pośrednictwem banku prowadzącego Państwa
[tj. Zamawiającego] rachunek, celem potwierdzenia, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty
należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w Państwa
[tj. Zamawiającego] imieniu.”
Wraz z ofertą złożone zostały również dwa odrębnie udzielone pełnomocnictwa,
każde dla jednego z dwóch zobowiązanych do współdziałania ze sobą pełnomocników,
którzy upoważnieni zostali do działania w imieniu Eneris Surowce S.A.
Co do treści wykazu wykonanych usług złożonego przez Przystępującego Zamawiający
powziął wątpliwości i pismem z dnia 14 lipca 2016 r. wezwał tego wykonawcę do wskazania,
czy wykazane usługi obejmowały również odbieranie i transport odpadów
wielkogabarytowych.
Przystępujący wraz z pismem z dnia 20 lipca 2016 r. przedstawił Zamawiającemu wykaz
uzupełniony o oświadczenie, że każda z wykazanych przez niego trzech usług obejmowała
również odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych.
Pismem z dnia 28 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do twierdzeń formułowanych przez Odwołującego z zachowaniem systematyki
uzasadnienia rozpoznawanego przez Izbę odwołania, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Ad. I. W ocenie Izby analiza treści kwestionowanej przez Odwołującego oferty oraz szeregu
dokumentów i oświadczeń, które zostały z nią złożone, pozwala stwierdzić, że oferta została
złożona w imieniu spółki Eneris Surowce S.A. w Kielcach. Takiej właśnie interpretacji treści
tejże oferty nie mógł zmienić fakt opieczętowania poszczególnych dokumentów lub
oświadczeń pieczęcią oddziału powołanej spółki funkcjonującego pod adresem
w Krapkowicach. Jak słusznie podnosił Odwołujący pod pojęciem oddziału przedsiębiorcy
zgodnie z art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej
(Dz. U. z 2004 r., Nr 173, poz. 1807 ze zm.) należy rozumieć wyodrębnioną i samodzielną
organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę
poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności.
Tym samym działalność prowadzona w formie oddziału, mimo że prowadzona pod innym
adresem, niż główne miejsce wykonywania działalności, nadal pozostaje działalnością
przedsiębiorcy i korzysta z przysługującej temu przedsiębiorcy osobowości prawnej –
jest wszak częścią prowadzonej przez tego przedsiębiorcę działalności gospodarczej.
Tym samym działania podejmowane przez oddział, czy w jego imieniu, podejmowane są
w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez przedsiębiorcę. W rozpoznawanym
przypadku Odwołujący zdawał się nie dostrzegać, że kwestionowana przez niego oferta,
jak i wszystkie oświadczenia złożone w imieniu wykonawcy składającego tę ofertę, zostały
podpisane przez osoby działające na podstawie załączonych do powołanej oferty dwóch
pełnomocnictw z dnia 19 kwietnia 2016 r. udzielonych im w imieniu spółki Eneris Surowce
S.A. w Kielcach do działania w imieniu i na rzecz tej właśnie spółki. Nie dostrzegał również
Odwołujący, że szereg dokumentów odnosił się wprost i literalnie do powołanej spółki,
jak choćby odpis z KRS, opinia bankowa, zaświadczenie z ZUS, US czy KRK. Wszystkie te
okoliczności przesądzały o tym, że kwestionowaną przez Odwołującego ofertę uznać
należało za złożoną w imieniu spółki Eneris Surowce S.A. w Kielcach. W tym kontekście
dostrzeżenia wymagał również brak konsekwencji po stronie Odwołującego – idąc tokiem
rozumowania prezentowanym przez niego w pkt I uzasadnienia odwołania, winien on
również podważać uznanie przez Zamawiającego za prawidłowe tych dokumentów,
które wprost odnosiły się do spółki Eneris Surowce S.A. w Kielcach, nie zaś literalnie do jej
oddziału w Krapkowicach. Odwołujący takich zarzutów nie stawiał, czym de facto potwierdził,
że sam nie czynił rozróżnienia między dokumentami i oświadczeniami złożonymi
wraz z ofertą. W ocenie Izby, a zapewne i dla Odwołującego, musiało być oczywiste,
że wszystkie te oświadczania i dokumenty odnoszą się do spółki Eneris Surowce S.A.
w Kielcach, tj. podmiotu, w imieniu którego złożona została kwestionowana
przez Odwołującego oferta.
Mając na uwadze powyższe, za niezasługujące na uwzględnienie uznała Izba zarzuty
zawarte w pkt I uzasadnienia odwołania.
Ad. II. W ocenie Izby, fakt pominięcia w kwestionowanej przez Odwołującego ofercie treści
zawartej w udostępnionym przez Zamawiającego formularzu oferty w pkt 13 uznać należało
za nieistotny z punktu widzenia merytorycznej treści tejże oferty i opisu świadczenia
oferowanego przez Przystępującego, a prezentowane przez Odwołującego stanowisko
ocenić należało za nazbyt formalistyczne.
Jak to wskazała Izba w sprawie KIO 1736/14: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak tez orzecznictwie
sadów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej
z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć
charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia
oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności
zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie,
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny
z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego,
a wiec wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie
zamieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie
na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.”
W rozpoznawanej sprawie pkt 6 od pkt 13 formularza oferty udostępnionego
przez Zamawiającego różniło to, że w treści tego pierwszego zawarty został, ponad treść
zawartą w pkt 13, zwrot „co najmniej”, co czyniło oświadczenie wypływające z treści
tegoż punktu szerszym znaczeniowo od tego, które wypływałoby z pkt 13. Niemniej jednak,
tak z jednego, jak i drugiego punktu formularza oferty wynikać miało to, czy wykonawca
składający ofertę wyraża wolę zatrudnienia przy realizacji zamówienia osoby
niepełnosprawnej. W kwestionowanej przez Odwołującego ofercie takie wyraźne
oświadczenie zostało zawarte, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi
w SIWZ. Nie sposób było zatem uznać, że pominięcie przez Przystępującego zapisu
pierwotnego pkt 13 miało znaczenie dla odczytania treści oferty złożonej przez tego
Wykonawcę.
Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy przywołanych w pkt II uzasadnienia odwołania.
Ad. III.1. W kontekście twierdzeń zawartych w tym punkcie uzasadnienia odwołania, słusznie
podnosił Przystępujący, że wadium składane przez wykonawców wraz z ofertą nie służy
potwierdzeniu spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
a przypisywanie przez Odwołującego takiej funkcji wadium można byłoby odczytać z kształtu
zarzutu postawionego w omawianym tu pkt III.1 uzasadnienia odwołania.
Niezależnie od powyższego, Izba stanęła na stanowisku, iż kwestionowane
przez Odwołującego zapisy przedstawionej przez Przystępującego gwarancji bankowej,
nie konstytuują nowych warunków i nie czynią jej warunkową, jak chciałby tego Odwołujący.
Tym samym, wobec wyraźnego zobowiązania banku, iż zobowiązuje się on „bezwarunkowo,
na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą,
zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
określonych art. 46 ust. 5 ustawy Pzp”, Izba uznała, że gwarancja ta posiada przymiot
gwarancji bezwarunkowej. Skład orzekający Izby podzielił zatem pogląd wyrażony
we wcześniejszych orzeczeniach Izby wydanych w sprawach o sygn. akt: KIO/UZP 859/09,
KIO/UZP 1333/09, KIO/UZP 1545/09, KIO/UZP 1867/09 oraz KIO 191/11, jak również
w wyroku Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej z dnia 10 września 2009 r.,
sygn. akt II Ca 404/09. W ocenie Izby gwarancja jest bezwarunkowa wtedy,
gdy Zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji, a Gwarant nie może
badać podstaw, tj. zasadności takiego żądania – jest on zobowiązany dokonać zapłaty
jedynie w oparciu o oświadczenie Zamawiającego, iż zaistniały okoliczności uzasadniające
taką wypłatę. W rozpoznawanym stanie faktycznym Odwołujący nie wskazał w treści
gwarancji bankowej zapisów, które podważałyby bezwarunkowość tejże gwarancji.
Wbrew jego twierdzeniom za takie, nie można uznać formalnych wymogów odnoszących się
do sposobu przekazania Gwarantowi pisemnego żądania zapłaty. Zapisy te bowiem
nie odnoszą się w żaden sposób do przesłanek zatrzymania wadium, a służyć mają jedynie
potwierdzeniu tożsamości osób takie żądanie zapłaty podpisujących. Tym samym, w ocenie
Izby, Odwołujący nie wykazał, iż złożona przez Przystępującego gwarancja pozbawia
Zamawiającego prawa do skutecznego żądania zapłaty należności przez Gwaranta.
Kwestionowane przez niego zapisy opisują jedynie formalności związane z wypłatą kwoty,
na jaką opiewa gwarancja, nie mogą zatem zostać uznane za uzasadniające twierdzenie,
iż wadium nie zostało wniesione.
Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy przywołanych w pkt III.1 uzasadnienia odwołania.
Ad. III.2 Zarzuty zamknięte w tym punkcie uzasadnienia odwołania, w kontekście treści
wykazu wykonanych usług złożonego wraz z ofertą Przystępującego, jawiły się
jako oczywiście bezzasadne. Odwołujący twierdził bowiem, że Przystępujący nie wykazał
spełnia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia przez powołanie się
w pierwszej pozycji wykazu na usługę, która nie spełniała określonego przez Zamawiającego
wymagania co do gramatury w zakresie ilości odebranych odpadów. Pominął on
przy tym całkowicie, że realizacja każdej z usług wskazanych w pozycji drugiej i trzeciej
wykazu samodzielnie potwierdza spełnienia powołanego warunku udziału w postępowaniu.
Prawa do skutecznego powoływania się przez Przystępującego na te dwie usługi
Odwołujący w żaden sposób nie kwestionował. Tym samym Izba nie znalazła podstaw,
aby uznać, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie
opisanym w pkt III.2 uzasadnienia odwołania.
Ad. III.3. Podobnie, jako niezasadne Izba uznała zarzuty sformułowane przez Odwołującego
wobec złożonej przez Przystępującego opinii bankowej. Opinia ta odnosiła się wprost
do zdolności kredytowej Przystępującego oraz potwierdzała fakt posiadania tej zdolności
przez Przystępującego w okresie zakreślonym w pkt VI.1.7 SIWZ, a zatem na dzień
przypadający nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Termin
składania ofert, zgodnie z pkt 7.2 pisemnego protokołu postępowania upłynął w dniu
22 czerwca 2016 r, tym samym poświadczenie zdolności kredytowej Przystępującego
na dzień 2 maja 2016 r. odpowiadało wymaganiom Zamawiającego. W kontekście twierdzeń
Odwołującego dostrzeżenia wymagało również to, że w przypadku powołanej opinii
bankowej istotne dla przesądzenia tego, czy Przystępujący wykazał spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, było to, że opinia ta potwierdzała zaistnienie pożądanego,
w kontekście opisu warunku, stanu faktycznego, tj. posiadania przez tenże podmiot
zdolności kredytowej w określonej w SIWZ wysokości. Taki też stan faktyczny sporna opinia
potwierdzała. Tym samym zarzuty wobec niej skierowanie nie zasługiwały na uznanie.
Ad. IV. Jak twierdził to sam Odwołujący zarzut zamknięty w tym punkcie uzasadnienia
odwołania postawiony przez niego został jako wynik zarzutów opisanych we wcześniejszych
punktach odwołania. Skoro te wcześniejsze zarzuty nie znalazły podstaw w ustalonym
przez Izbę stanie faktyczny, taka sama ocena spotkać musiała zarzut tu opisywany.
Kierując się dokonanymi ustaleniami, Izba uznała, że nie zostało przez Odwołującego
wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600 zł).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 19 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2016 r.
przez wykonawcę: Zakład Usług Komunalnych w Strzegomiu sp. z o.o w Strzegomiu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Świdnica, ul. Armii
Krajowej 49, 58-100 Świdnica
przy udziale wykonawcy: Eneris Surowce S.A. w Kielcach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Zakład Usług Komunalnych
w Strzegomiu sp. z o.o w Strzegomiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Zakład Usług Komunalnych w Strzegomiu sp. z o.o w Strzegomiu tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Zakład Usług Komunalnych w Strzegomiu sp. z o.o
w Strzegomiu na rzecz zamawiającego: Gminy Miasta Świdnicy kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1441/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych w sektorze II miasta
Świdnica” zostało wszczęte przez Gminę Miasto Świdnica, zwaną dalej Zamawiającym.
Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą
w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie z dnia 4 sierpnia 2016 r.,
przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164
ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 075-131796) w dniu 16 kwietnia 2016 r.
W dniu 2 sierpnia 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: Zakład Usług Komunalnych
w Strzegomiu sp. z o.o w Strzegomiu, zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy: Eneris Surowce S.A. w Kielcach
(przy czym Odwołujący twierdził, że za wykonawcę należy uznać Eneris Surowce S.A.
Oddział Krapkowice) oraz wobec zaniechania odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę
oferty.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
I. „Art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty podmiotu:
Eneris Surowce SA Oddział Krapkowice, który to podmiot składając ofertę nie może być
de facto w świetle ustawy Pzp oraz przepisów ogólnie obowiązujących (m.in. KC)
uczestnikiem/stroną postępowania o zamówienie publiczne, ponieważ nie posiada
zdolności do czynności prawnych, jak również nie posiada nawet ewentualnej biernej i
czynnej legitymacji procesowej.
II. Art. 82 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty podmiotu: Eneris Surowce SA Oddział Krapkowice,
który zmodyfikował jednostronnie treść Formularza Ofertowego, wskutek czego złożył
ofertę na Formularzu Ofertowym innym niż obowiązującym wg wzoru z załącznika nr 1
do SIWZ
III. Art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania podmiotu: Eneris Surowce SA Oddział Krapkowice,
który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający obowiązany był także
do odrzucenia oferty wykluczonego Wykonawcy, czego także zaniechał.
IV. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności wyboru oferty
odwołującego/Wykonawcy - jako oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.”
Uzasadniając tak sformułowane twierdzenia, Odwołujący argumentował jak następuje:
Ad. I. Zdaniem Odwołującego ofertę złożył podmiot, który jest niesamodzielnym oddziałem
spółki, który jako taki nie może występować jako wykonawca w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, wobec czego oferta ta ex lege jest nieważna. O złożeniu oferty przez oddział
właśnie, a nie samą spółkę, świadczyć miało, w ocenie Odwołującego to, że w formularzu
oferty, jak i poszczególnych oświadczeniach i dokumentach znajdowało się wskazanie
na oddział właśnie (odbicie pieczęci oddziału), zaś sama spółka miała nie zostać wskazana
ani w formularzu oferty, ani żadnym ze złożonych oświadczeń.
Ad. II. Odwołujący podnosił, że wykonawca, którego prawidłowość oferty kwestionował,
usunął z udostępnionego przez Zamawiającego formularza oferty treść pkt 13, a tym samym
istotnie zmodyfikował treść tego formularza.
Ad. III. Odwołujący twierdził, że:
1. wykonawca, którego prawidłowość oferty kwestionował, przedstawił wraz z ofertą
gwarancję wadialną, której treść, wbrew wymogom ustalonym w SIWZ, warunkowała
spełnienie świadczenia przez Gwaranta od uczestnictwa banku w procedurze
uruchomienia gwarancji, a nadto wymagała potwierdzenia przez bank tożsamości osób
uprawnionych do zaciągania zobowiązań w imieniu Zamawiającego.
Tym samym gwarancja ta miała nie odpowiadać wymogom opisanym w SIWZ.
2. z przedstawionego wraz z ofertą, której prawidłowość kwestionował, wykazu
wykonanych usług wynikało, że usługa wskazana w pierwszej pozycji wykazu
obejmowała zbyt małą ilość odebranych odpadów w okresie rocznym, co miało
przesądzać o tym, że nie wykazano spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia.
3. wykonawca, którego prawidłowość oferty kwestionował, nie potwierdził spełniania
warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, albowiem przedstawiona
przez niego „opinia bankowa nie wskazuje na zdolność kredytową klienta w dniu jej
wystawienia oraz dotyczy de facto innego podmiotu, niż ten który złożył ofertę”.
Ad. IV. Zdaniem Odwołującego zaniechanie wyboru złożonej przez niego oferty i naruszenie
przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp było „implikacją wcześniejszych naruszeń ustawy Pzp”.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o:
1) „unieważnienie czynności Zamawiającego badania i oceny ofert.
2) unieważnienie czynności Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty
3) ponowne nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
4) ponowne nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty
5) nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności wykluczenia/odrzucenia oferty złożonej
przez: Eneris Surowce SA Oddział Krapkowice”.
W dniu 4 sierpnia 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Eneris Surowce S.A.
w Kielcach, zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, co do zasady przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt V.1.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający
postanowił, że o zamówienie ubiegać się może wykonawca, który „wykonał lub wykonuje
usługi odbierania i transportu odpadów komunalnych zmieszanych, segregowanych i
wielkogabarytowych do miejsca ich zagospodarowania w łącznej ilości co najmniej
5000 Mg/rok, w tym w ramach jednego zamówienia w ilości nie mniejszej niż 3500 Mg/rok”.
Wśród wykazów i oświadczeń, jakie wykonawcy mieli przedstawić Zamawiającemu w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w zamówieniu, Zamawiający wymagał złożenia
mu m.in.: -) wykazu wykonanych usług (pkt VI.1.3 SIWZ); -) informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert (pkt VI.1.7 SIWZ). Zgodnie z pkt VI.16 wykonawca
był zobowiązany przedstawić Zamawiającemu m.in. formularz ofertowy, którego wzór miał
stanowić załącznik nr 1 do SIWZ oraz dowód wniesienia wadium.
Zgodnie z pkt VIII.3.b) SIWZ Zamawiający w odniesieniu do wadium wymagał, aby z treści
złożonych mu w tym charakterze gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych wynikało
„bezwarunkowo, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie
związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium
w okolicznościach określonych art. 46 ust. 5 ustawy Pzp”.
Zgodnie z pkt X.3 SIWZ treść złożonej oferty musiała odpowiadać treści SIWZ,
a nadto oferta powinna zawierać wszystkie oświadczenia i dokumenty zgodnie z rozdziałem
VI SIWZ (pkt X.7 SIWZ).
Formularz ofertowy zawierał m.in. pkt 6 o następującej treści: „Oświadczamy, że zatrudnimy/
nie zatrudnimy co najmniej jedną osobę niepełnosprawną mającą prawne potwierdzenie
niepełnosprawności (orzeczenie o niepełnosprawności) w okresie 01.10.2016 r. –
30.09.2019 r.” oraz pkt 13 o następującej treści: „Oświadczamy, iż zatrudnimy/
nie zatrudnimy osobę niepełnosprawną mającą prawne potwierdzenie niepełnosprawności
w okresie 01.10.2016 r. – 30.09.2019 r.”.
Zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, do upływu
terminu składania ofert swoje oferty złożyło Zamawiającemu pięciu wykonawców,
w tym Odwołujący i Przystępujący.
W ofercie złożonej przez Przystępującego pominięta została treść zawarta
w pkt 13 formularza oferty opublikowanego w ramach udostępnionej przez Zamawiającego
SIWZ.
Wraz z ofertą złożony został m.in. wykaz wykonanych usług, w którym wyszczególnione
zostały trzy usługi, zrealizowane przez Przystępującego odpowiednio na rzecz: Gminy
Lądek-Zdrój (w roku 2014 w jej ramach miano odebrać m.in. 2 150,54 Mg zmieszanych
odpadów komunalnych i 320,92 Mg odpadów selektywnych), Związku Międzygminnego
„Czysty Region” (odbiór 4 060,50 Mg zmieszanych odpadów komunalnych i 1 230,81 Mg
odpadów selektywnych) oraz Urzędu Miasta Kielce (51 717,34 Mg zmieszanych odpadów
komunalnych i 7 446,86 Mg odpadów selektywnych).
Przystępujący złożył Zamawiającemu w charakterze wadium gwarancję bankową
nr SLG37329IN16, w której jej wystawca, ING Bank Śląski S.A., zobowiązał się
„nieodwołalnie, bezwarunkowo i bezzwłocznie zapłacić każdą kwotę do wysokości PLN
100 000 00 na Państwa [tj. Zamawiającego] każde pisemne żądanie”. W dalszej części
gwarancji wskazano, że pisemne żądanie zapłaty sformułowane przez Zamawiającego
„powinno być przesłane na adres (...) za pośrednictwem banku prowadzącego Państwa
[tj. Zamawiającego] rachunek, celem potwierdzenia, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty
należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w Państwa
[tj. Zamawiającego] imieniu.”
Wraz z ofertą złożone zostały również dwa odrębnie udzielone pełnomocnictwa,
każde dla jednego z dwóch zobowiązanych do współdziałania ze sobą pełnomocników,
którzy upoważnieni zostali do działania w imieniu Eneris Surowce S.A.
Co do treści wykazu wykonanych usług złożonego przez Przystępującego Zamawiający
powziął wątpliwości i pismem z dnia 14 lipca 2016 r. wezwał tego wykonawcę do wskazania,
czy wykazane usługi obejmowały również odbieranie i transport odpadów
wielkogabarytowych.
Przystępujący wraz z pismem z dnia 20 lipca 2016 r. przedstawił Zamawiającemu wykaz
uzupełniony o oświadczenie, że każda z wykazanych przez niego trzech usług obejmowała
również odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych.
Pismem z dnia 28 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do twierdzeń formułowanych przez Odwołującego z zachowaniem systematyki
uzasadnienia rozpoznawanego przez Izbę odwołania, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Ad. I. W ocenie Izby analiza treści kwestionowanej przez Odwołującego oferty oraz szeregu
dokumentów i oświadczeń, które zostały z nią złożone, pozwala stwierdzić, że oferta została
złożona w imieniu spółki Eneris Surowce S.A. w Kielcach. Takiej właśnie interpretacji treści
tejże oferty nie mógł zmienić fakt opieczętowania poszczególnych dokumentów lub
oświadczeń pieczęcią oddziału powołanej spółki funkcjonującego pod adresem
w Krapkowicach. Jak słusznie podnosił Odwołujący pod pojęciem oddziału przedsiębiorcy
zgodnie z art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej
(Dz. U. z 2004 r., Nr 173, poz. 1807 ze zm.) należy rozumieć wyodrębnioną i samodzielną
organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę
poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności.
Tym samym działalność prowadzona w formie oddziału, mimo że prowadzona pod innym
adresem, niż główne miejsce wykonywania działalności, nadal pozostaje działalnością
przedsiębiorcy i korzysta z przysługującej temu przedsiębiorcy osobowości prawnej –
jest wszak częścią prowadzonej przez tego przedsiębiorcę działalności gospodarczej.
Tym samym działania podejmowane przez oddział, czy w jego imieniu, podejmowane są
w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez przedsiębiorcę. W rozpoznawanym
przypadku Odwołujący zdawał się nie dostrzegać, że kwestionowana przez niego oferta,
jak i wszystkie oświadczenia złożone w imieniu wykonawcy składającego tę ofertę, zostały
podpisane przez osoby działające na podstawie załączonych do powołanej oferty dwóch
pełnomocnictw z dnia 19 kwietnia 2016 r. udzielonych im w imieniu spółki Eneris Surowce
S.A. w Kielcach do działania w imieniu i na rzecz tej właśnie spółki. Nie dostrzegał również
Odwołujący, że szereg dokumentów odnosił się wprost i literalnie do powołanej spółki,
jak choćby odpis z KRS, opinia bankowa, zaświadczenie z ZUS, US czy KRK. Wszystkie te
okoliczności przesądzały o tym, że kwestionowaną przez Odwołującego ofertę uznać
należało za złożoną w imieniu spółki Eneris Surowce S.A. w Kielcach. W tym kontekście
dostrzeżenia wymagał również brak konsekwencji po stronie Odwołującego – idąc tokiem
rozumowania prezentowanym przez niego w pkt I uzasadnienia odwołania, winien on
również podważać uznanie przez Zamawiającego za prawidłowe tych dokumentów,
które wprost odnosiły się do spółki Eneris Surowce S.A. w Kielcach, nie zaś literalnie do jej
oddziału w Krapkowicach. Odwołujący takich zarzutów nie stawiał, czym de facto potwierdził,
że sam nie czynił rozróżnienia między dokumentami i oświadczeniami złożonymi
wraz z ofertą. W ocenie Izby, a zapewne i dla Odwołującego, musiało być oczywiste,
że wszystkie te oświadczania i dokumenty odnoszą się do spółki Eneris Surowce S.A.
w Kielcach, tj. podmiotu, w imieniu którego złożona została kwestionowana
przez Odwołującego oferta.
Mając na uwadze powyższe, za niezasługujące na uwzględnienie uznała Izba zarzuty
zawarte w pkt I uzasadnienia odwołania.
Ad. II. W ocenie Izby, fakt pominięcia w kwestionowanej przez Odwołującego ofercie treści
zawartej w udostępnionym przez Zamawiającego formularzu oferty w pkt 13 uznać należało
za nieistotny z punktu widzenia merytorycznej treści tejże oferty i opisu świadczenia
oferowanego przez Przystępującego, a prezentowane przez Odwołującego stanowisko
ocenić należało za nazbyt formalistyczne.
Jak to wskazała Izba w sprawie KIO 1736/14: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak tez orzecznictwie
sadów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej
z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć
charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia
oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności
zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie,
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny
z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego,
a wiec wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie
zamieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie
na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.”
W rozpoznawanej sprawie pkt 6 od pkt 13 formularza oferty udostępnionego
przez Zamawiającego różniło to, że w treści tego pierwszego zawarty został, ponad treść
zawartą w pkt 13, zwrot „co najmniej”, co czyniło oświadczenie wypływające z treści
tegoż punktu szerszym znaczeniowo od tego, które wypływałoby z pkt 13. Niemniej jednak,
tak z jednego, jak i drugiego punktu formularza oferty wynikać miało to, czy wykonawca
składający ofertę wyraża wolę zatrudnienia przy realizacji zamówienia osoby
niepełnosprawnej. W kwestionowanej przez Odwołującego ofercie takie wyraźne
oświadczenie zostało zawarte, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi
w SIWZ. Nie sposób było zatem uznać, że pominięcie przez Przystępującego zapisu
pierwotnego pkt 13 miało znaczenie dla odczytania treści oferty złożonej przez tego
Wykonawcę.
Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy przywołanych w pkt II uzasadnienia odwołania.
Ad. III.1. W kontekście twierdzeń zawartych w tym punkcie uzasadnienia odwołania, słusznie
podnosił Przystępujący, że wadium składane przez wykonawców wraz z ofertą nie służy
potwierdzeniu spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
a przypisywanie przez Odwołującego takiej funkcji wadium można byłoby odczytać z kształtu
zarzutu postawionego w omawianym tu pkt III.1 uzasadnienia odwołania.
Niezależnie od powyższego, Izba stanęła na stanowisku, iż kwestionowane
przez Odwołującego zapisy przedstawionej przez Przystępującego gwarancji bankowej,
nie konstytuują nowych warunków i nie czynią jej warunkową, jak chciałby tego Odwołujący.
Tym samym, wobec wyraźnego zobowiązania banku, iż zobowiązuje się on „bezwarunkowo,
na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą,
zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
określonych art. 46 ust. 5 ustawy Pzp”, Izba uznała, że gwarancja ta posiada przymiot
gwarancji bezwarunkowej. Skład orzekający Izby podzielił zatem pogląd wyrażony
we wcześniejszych orzeczeniach Izby wydanych w sprawach o sygn. akt: KIO/UZP 859/09,
KIO/UZP 1333/09, KIO/UZP 1545/09, KIO/UZP 1867/09 oraz KIO 191/11, jak również
w wyroku Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej z dnia 10 września 2009 r.,
sygn. akt II Ca 404/09. W ocenie Izby gwarancja jest bezwarunkowa wtedy,
gdy Zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji, a Gwarant nie może
badać podstaw, tj. zasadności takiego żądania – jest on zobowiązany dokonać zapłaty
jedynie w oparciu o oświadczenie Zamawiającego, iż zaistniały okoliczności uzasadniające
taką wypłatę. W rozpoznawanym stanie faktycznym Odwołujący nie wskazał w treści
gwarancji bankowej zapisów, które podważałyby bezwarunkowość tejże gwarancji.
Wbrew jego twierdzeniom za takie, nie można uznać formalnych wymogów odnoszących się
do sposobu przekazania Gwarantowi pisemnego żądania zapłaty. Zapisy te bowiem
nie odnoszą się w żaden sposób do przesłanek zatrzymania wadium, a służyć mają jedynie
potwierdzeniu tożsamości osób takie żądanie zapłaty podpisujących. Tym samym, w ocenie
Izby, Odwołujący nie wykazał, iż złożona przez Przystępującego gwarancja pozbawia
Zamawiającego prawa do skutecznego żądania zapłaty należności przez Gwaranta.
Kwestionowane przez niego zapisy opisują jedynie formalności związane z wypłatą kwoty,
na jaką opiewa gwarancja, nie mogą zatem zostać uznane za uzasadniające twierdzenie,
iż wadium nie zostało wniesione.
Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy przywołanych w pkt III.1 uzasadnienia odwołania.
Ad. III.2 Zarzuty zamknięte w tym punkcie uzasadnienia odwołania, w kontekście treści
wykazu wykonanych usług złożonego wraz z ofertą Przystępującego, jawiły się
jako oczywiście bezzasadne. Odwołujący twierdził bowiem, że Przystępujący nie wykazał
spełnia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia przez powołanie się
w pierwszej pozycji wykazu na usługę, która nie spełniała określonego przez Zamawiającego
wymagania co do gramatury w zakresie ilości odebranych odpadów. Pominął on
przy tym całkowicie, że realizacja każdej z usług wskazanych w pozycji drugiej i trzeciej
wykazu samodzielnie potwierdza spełnienia powołanego warunku udziału w postępowaniu.
Prawa do skutecznego powoływania się przez Przystępującego na te dwie usługi
Odwołujący w żaden sposób nie kwestionował. Tym samym Izba nie znalazła podstaw,
aby uznać, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie
opisanym w pkt III.2 uzasadnienia odwołania.
Ad. III.3. Podobnie, jako niezasadne Izba uznała zarzuty sformułowane przez Odwołującego
wobec złożonej przez Przystępującego opinii bankowej. Opinia ta odnosiła się wprost
do zdolności kredytowej Przystępującego oraz potwierdzała fakt posiadania tej zdolności
przez Przystępującego w okresie zakreślonym w pkt VI.1.7 SIWZ, a zatem na dzień
przypadający nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Termin
składania ofert, zgodnie z pkt 7.2 pisemnego protokołu postępowania upłynął w dniu
22 czerwca 2016 r, tym samym poświadczenie zdolności kredytowej Przystępującego
na dzień 2 maja 2016 r. odpowiadało wymaganiom Zamawiającego. W kontekście twierdzeń
Odwołującego dostrzeżenia wymagało również to, że w przypadku powołanej opinii
bankowej istotne dla przesądzenia tego, czy Przystępujący wykazał spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, było to, że opinia ta potwierdzała zaistnienie pożądanego,
w kontekście opisu warunku, stanu faktycznego, tj. posiadania przez tenże podmiot
zdolności kredytowej w określonej w SIWZ wysokości. Taki też stan faktyczny sporna opinia
potwierdzała. Tym samym zarzuty wobec niej skierowanie nie zasługiwały na uznanie.
Ad. IV. Jak twierdził to sam Odwołujący zarzut zamknięty w tym punkcie uzasadnienia
odwołania postawiony przez niego został jako wynik zarzutów opisanych we wcześniejszych
punktach odwołania. Skoro te wcześniejsze zarzuty nie znalazły podstaw w ustalonym
przez Izbę stanie faktyczny, taka sama ocena spotkać musiała zarzut tu opisywany.
Kierując się dokonanymi ustaleniami, Izba uznała, że nie zostało przez Odwołującego
wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600 zł).
Przewodniczący: ……………………………