Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2135/16

Sygn. akt: KIO 2135/16

WYROK

z dnia 25 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2016r. przez
odwołującego: Budimex S.A. ul. Stawki 40; 01-040 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa statio fisci Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Białymstoku ul. Zwycięstwa 2; 15-703 Białystok

z udziałem przystępującego konsorcjum:1)Porr Polska Infrastructure S.A. ul. Domaniewska
50 A; 02-672 Warszawa – Lider Konsorcjum; 2)Porr Bau Gmbh A-1100 Wiedeń,
Absberggasse 47– członek konsorcjum; 3)UNIBEP S.A.ul.3 Maja 19; 17-100 Bielsk Podlaski
– członek konsorcjum po stronie odwołującego

orzeka

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Budimex S.A. ul. Stawki 40; 01-040 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S.A. ul.
Stawki 40; 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,


Sygn. akt KIO 2135/16

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.




Przewodniczący: ……………




































Sygn. akt KIO 2135/16

Uzasadnienie



W dniu 10 listopada 2016 roku odwołanie złożył Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
zwany „odwołującym” w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie za którego postępowanie prowadzi:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku ul. Zwycięstwa 2, 15-
703 Białystok zwany „zamawiającym”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego
prowadzone jest pod nazwą „Projekt i budowa drogi ekspresowej 5 -61 Ostrów Mazowiecka
– Obwodnica Augustowa odcinek: obw. Szczuczyna/ II jezdnia”, nr sprawy: O.BI.D-
3.2410.1.2016.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2016/S 077-135586 w dniu 20 kwietnia 2016 r.

Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) zwanej dalej
„pzp” lub ”PZP” wniósł odwołanie od czynności ustalającej treść Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) w sposób naruszający przepisy tejże ustawy.

Zarzuty odwołania
Zamawiającemu, zarzucono naruszenie w szczególności następujących przepisów, które to
skutkują następującymi wnioskami odwołania:
I.) art. 3531 w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1,
art. 505 pkt 4), art. 632 i art. 5 Kodeksu cywilnego (kc), art. 1154 Kodeksu
postępowania cywilnego (kpc) i art. 1157 kpc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 a)
PZP, art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc,
poprzez ukształtowanie określonych we wzorze umowy – Subklauzuli 4.4
[Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania
dotyczące umów o pod wykonawstwo] pkt od (c) do (t) – wymagań dotyczących
treści umowy Wykonawcy z Podwykonawcą robót budowlanych w sposób
naruszający prawo Wykonawcy do swobodnego umawiania się z
Podwykonawcami w materii, której przepisy PZP i kc nie określają jako
Sygn. akt KIO 2135/16

obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak podstaw w
PZP do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy
Wykonawcą i Podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą
istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z
odpowiedzialnością solidarną Zamawiającego określoną w art. 6471 § 5 kc. W
związku z powyższym zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom
II – wzór umowy – Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych
Kontraktu, Pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] poprzez
wykreślenie pkt (c) do (t).
II.) art. 3531 w związku z art. 492 i art. 5 kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art 14 PZP,
ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc, poprzez ukształtowanie określonych w
treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 16.2 [Odstąpienie przez
Wykonawcę] Warunków Szczególnych Kontraktu – warunków odstąpienia przez
Wykonawcę od umowy w sposób: (i) naruszający zasadę prawną zgodnie z którą,
jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na
wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona
uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez
wyznaczenia terminu dodatkowego; (2) naruszający zasady współżycia
społecznego poprzez ustalenie niewspółmiernie długich terminów
dopuszczających możliwość niewywiązywania się Zamawiającego oraz Inżyniera
z istotnych obowiązków umownych, jakim jest wystawienie Świadectwa Płatności
oraz Płatność, przy jednoczesnym związaniu wykonawcy umową. W związku z
powyższym zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II – wzór
umowy – Subklauzuli 16.2. [Odstąpienie przez Wykonawcę] Warunków
Szczególnych Kontraktu – poprzez wykreślenie ostatniego akapitu w.w.
klauzuli oraz zmianę terminu „56 dni „wskazanego w pkt. (a) w.w. klauzuli na
termin „30 dni”; jak również zmianę terminu 84 dni wskazanego w pkt. (b) klauzuli
na termin „42 dni”.
III.) art. 3531 w związku z art. 353, 627, 647, 487 § 2 i art. 5 kc, art. 117 § 2, art. 118,
art. 119, art. 120 § 1 kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP, art. 139 ust. 1
PZP i art. 14 PZP, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc, poprzez
ukształtowanie treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1
[Roszczenia Wykonawcy] WSK – dotyczących zasad dochodzenia roszczeń
Wykonawcy w sposób sprzeczny z: (1) właściwością (naturą) stosunku
zobowiązaniowego, jakim jest umowa - o roboty budowlane, (2) wyżej
Sygn. akt KIO 2135/16

wymienionymi, bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz (3)
zasadami współżycia społecznego, poprzez przyjęcie, iż warunkiem powstania
roszczeń wykonawcy w zakresie: (i) przedłużenia terminu wykonania robót, (ii)
wykonania Kamienia Milowego oraz (iii) dodatkowej płatności, jest powiadomienie
przez Wykonawcę Inżyniera Kontraktu o roszczeniu opisujące wydarzenie lub
okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia, które może zostać
zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy Wykonawca dowiedział
się lub powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym
wydarzeniu lub okoliczności, co narusza również bezwzględnie wiążące przepisy
o przedawnieniu roszczeń. Istnienie roszczenia cywilnoprawnego nie jest bowiem
uzależnione od powiadomienia kogokolwiek o tym fakcie, zaś rozpoczęcie biegu
przedawnienia następuje od dnia, w którym roszczenie to stało się wymagalne, a
umowny przepis proceduralny nie może prowadzić do zniweczenia istniejących
praw podmiotowych. Całość zaskarżonej regulacji skutkuje częściową
nieważnością w/w postanowień umowy, zgodnie z art. 58 § 3 kc. W związku z
powyższym zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w części zawierającej
wzór umowy, j.t. Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 Warunków
Szczególnych Kontraktu [Roszczenia Wykonawcy] poprzez zmianę zapisów
akapitu 1 i 2 w następujący sposób:
(1) zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia
Wykonawcy” sformułowaniem: „W celu dochodzenia roszczeń
Wykonawcy w trybie postanowień Kontraktu”;
(2) skreślenie sformułowania; „to roszczenie nie powstaje,”.

IV.) art. 3531 w związku z art. 455 i art. 5 kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP,
ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc poprzez ukształtowanie określonych
treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy]
Warunków Szczególnych Kontraktu, akapit szósty – zasad rozpatrywania przez
zamawiającego roszczeń Wykonawcy naruszający zasadę prawną, iż jeśli termin
spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości
zobowiązania, to świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu
dłużnika do wykonania, podczas gdy powołane zapisy Subklauzuli 20.1 WSK są
tak skonstruowane, iż nie wynika z nich żaden termin nie tylko spełnienia
świadczenia, ale nawet odniesienia się do tego roszczenia przez Zamawiającego
i złożenia przez niego odpowiedniego oświadczenia woli. W związku z
powyższym zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i
Sygn. akt KIO 2135/16

nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II – wzór
umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Warunków Szczególnych
Kontraktu, akapit szósty – poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „W
ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich
wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i
niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże Zamawiającemu propozycję
zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem,
celem uzyskania pisemnego uzgodnienia Zamawiającego, zgodnie z Subklauzulą
3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera], Inżynier może również zażyczyć sobie
od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie.
Zamawiający przedstawi swoje stanowisko w terminie nie późniejszym niż
84 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich
wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie, pod
rygorem uznania, że Zamawiający akceptuje propozycję Inżyniera.”

Odwołujący składając odwołanie powołał się na interes i szkodę jaką może ponieść w
związku z zaskarżonymi postanowieniami SIWZ, które kwestionuje:
Odwołujący wskazuje na posiadanie interesu do wniesienia niniejszego odwołania, gdyż jako
podmiot, którego podstawowym przedmiotem działalności jest wykonywanie robót
budowlanych, w tym z zakresu infrastruktury drogowej, jest zainteresowany wyborem swojej
ewentualnej oferty oraz wykonaniem zamówionych robót w sposób zgodny z obowiązującymi
przepisami i opartej na nich umowie. Odwołujący jest jednym z wykonawców, którzy
otrzymali zaproszenie do składania ofert w postępowaniu, i potencjalnie ma możliwość
pozyskania przedmiotowego zamówienia.
Nieuwzględnienie odwołania w razie wyboru oferty złożonej przez odwołującego w tym
postępowaniu narazić go na konieczność zawierania umów o pod wykonawstwo robót
budowlanych na narzuconych przez zamawiającego warunkach ograniczających prawo
wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, która nie jest
uregulowana przepisami w sposób bezwzględnie obowiązujących. Dotyczy to w
szczególności takich utrudnień jak ograniczenie przez zamawiającego – w sposób
wykraczający poza istotne postanowienia umowy o roboty budowlane i przepisy o solidarnej
odpowiedzialności zamawiającego (art. 6471 § 5 kc) – katalogu i wysokości kar umownych,
możliwości umownej modyfikacji zasad odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, prawa do
zapisu na sąd polubowny w kraju lub za granicą, zakazu żądania przez podwyższenie
wynagrodzenia ryczałtowego, stosowania prawa do umownego potrącania (kompensaty)
wzajemnych niewymagalnych należności, czy umownego prawa odstąpienia od umowy.
Zamawiający zaingerował w zasadę swobody kontraktowania w sposób wykraczający poza
Sygn. akt KIO 2135/16

jego ustawowe upoważnienia do określenia wymagań dotyczących umowy o
podwykonawstwo, określając te wymagania w kwestiach wykraczających poza obiektywne
potrzeby zamawiającego i jego ustawową rolę w procedurze udzielania i realizacji zamówień
publicznych.
Jednocześnie, w odniesieniu do pozostałych zarzutów dotyczących zidentyfikowanych
wadliwości przyszłego stosunku zobowiązaniowego mającego łączyć strony, odwołujący
wskazuje, że ma interes w tym, aby treść umowy jaką zawarłby z zamawiającym w razie
wyboru jego oferty, odpowiadała wskazanym w odwołaniu bezwzględnie wiążącym
przepisom prawa (PZP, Kodeks cywilny). Odwołanie jest zatem konieczne, aby nie doszło do
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego o treści naruszającej bezwzględnie
obowiązujące przepisy ze skutkiem jej częściowej nieważności z mocy prawa.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia na warunkach
odpowiadających obowiązującym przepisom, co uzasadnia skorzystanie ze środka ochrony
prawnej w postaci niniejszego odwołania. Powyższe, w połączeniu z opisanymi powyżej
okolicznościami, wypełnia materiaInoprawną przesłankę do rozpoznania odwołania,
wynikającą z art. 179 ust. 1 PZP.

Zachowanie terminu i wymogów formalnych:

Odwołujący wskazuje, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu,
gdyż Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami została przesłana
przez zamawiającego w dniu 27 października 2016 r. za pośrednictwem operatora
pocztowego. W związku z tym, należy uznać, iż przesłanie informacji, stanowiących
podstawę wniesienia odwołania dokonane zostało w inny sposób niż określony w art. 27 ust.
2 PZP, a wiążącym Wykonawcę terminem na wniesienie odwołania jest termin 15- dniowy, o
którym mowa w art. 182 ust.1 pkt 1) zdanie drugie pzp. Stąd też 15-dniowy, ustawowy termin
na wniesienie odwołania został zachowany zdaniem odwołującego.
Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał
kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami zamawiającemu.

Odwołujący w uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.

Ad. I. Zarzut dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 WSK, Pkt III.
Zgodnie ze zmienionym brzmieniem Subklauzuli 4.4 WSK, Pkt III, Umowa o
podwykonawstwo robót budowlanych nie może zawierać postanowień:
(a) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
płatności od wykonawcy od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez
Sygn. akt KIO 2135/16

podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę robót, od wystawienia przez Inżyniera
Przejściowego Świadectwa Płatności obejmującego zakres robót wykonanych przez
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę lub od dokonania przez zamawiającego na
rzecz wykonawcy płatności za roboty wykonane przez podwykonawcę łub dalszego
podwykonawcę,
(b) warunkujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot
zabezpieczenia przez wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia Wykonania na rzecz
wykonawcy przez zamawiającego w tym odbioru innych robót, które nie były przedmiotem
umowy podwykonawczej,
( c) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można
określać jedynie jako kary za zwłokę,
(d) nakazujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy wniesienie
zabezpieczenia wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez
możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub inną formę
przewidzianą w przepisach prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych,
( e) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy,
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia
należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy,
(f) przewidujących, iż wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją umowy
podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny;
(g) przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z umowy
podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską;
(h) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego
Wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami;
(i) zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu
ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z Kontraktem;
(j) na mocy których, z datą zawarcia umowy podwykonawczej, podwykonawca lub
dalszy podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia
roszczeń dotyczących Placu Budowy;
(k) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
przedłużenia terminu realizacji Umowy podwykonawczej od przedłużenia przez
Zamawiającego Czasu na Ukończenie dla danego asortymentu robót;

(l)przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez podwykonawcy lub dalszego
podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu;
Sygn. akt KIO 2135/16

(m) w przypadku gdy umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających
możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę podwyższenia
wynagrodzenia ryczałtowego;

(n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania
potrącenia swoich niewymaganych wierzytelności;

(o) na mocy których podwykonawca lub dalszy podwykonawca zrzeka się roszczeń od
wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za
wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych;

(p) rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy na
zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub zaniechania wykonawcy
łub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy
lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu
robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę;

(q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę łub
dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą;

( r) ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości
wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą;

(s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub
podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą łub dalszym
podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy;

(t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w
związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w określonej procentowo
oznaczonej wysokości.”

W Pkt II Subklauzuli 4.4 WSK zastrzeżono, iż „Zamawiający, w terminie 14 dni od daty
otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
Sygn. akt KIO 2135/16

zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy: 1) niespełniającej wymagań określonych w
punkcie III niniejszej Subklauzuli.”
Natomiast zgodnie z ostatnim akapitem Pkt I tej Subklauzuli, „Niewypełnienie przez
Wykonawcę obowiązków określonych w tej Subklauzuli stanowi podstawę do
natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przez
Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub
dalszego Podwykonawcy z Placu Budowy. Niniejsze postanowienie nie wyłącza innych
uprawnień Zamawiającego określonych w Warunkach Kontraktu”.

Zdaniem odwołującego, zaskarżone postanowienia Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK stanowią
nieumocowaną ustawowo, nadmierną i niedopuszczalną ingerencję w treść swobody umów
zawieranych przez Wykonawcę z osobami trzecimi, zgodnie z zasadą przewidzianą w art.
3531 Kc w związku z art. 139 ust. 1 PZP. Jej ograniczenie w sposób zapisany w zaskarżonej
części wzoru umowy nie ma podstaw na gruncie PZP, w tym na gruncie art. 36 ust. 2 pkt
11a) PZP. Wymagania stawiane w SIWZ w treści umowy o pod wykonawstwo robót
budowlanych nie mogą prowadzić do wyłączenia stosowania przepisów powszechnie
obowiązujących, a takim jest art. 3531 Kc. Żaden przepis ustawy, natura stosunku prawnego
umowy o roboty budowlane ani też zasady współżycia społecznego, nie wyłączają prawa do
umówienia się przez Wykonawcę z Podwykonawcą zgodnie z postanowieniami, które
zamawiający wyłączył z treści umowy o podwykonawstwo robót budowlanych.
Analiza treści zapisów zawartych w Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK, wskazuje, że zamawiający
nie widzi się w tym zakresie w przypisanej mu ustawowo roli gwaranta zapłaty wynagrodzeń
podwykonawców (wynagrodzeń należnych im zgodnie z treścią zawartych umów o
podwykonawstwo), ale postrzega siebie w roli regulatora stosunków cywilnoprawnych
pomiędzy osobami trzecimi i występowania jako rzecznik interesów podwykonawców
(profesjonalnych przedsiębiorców – sic!), którzy tak samo jak wykonawca,
samodzielnie oceniają ryzyko udziału w realizacji danego zamówienia na warunkach
zawartych w podpisanych przez siebie umowach o podwykonawstwo. Treść
ograniczonych lub wyłączonych ze stosowania instytucji prawnych wskazuje, iż zamawiający
w niedopuszczalny sposób ogranicza swobodę umów i czyni to w bezpośrednim interesie
podwykonawców uzyskują oni bowiem wyłącznie za pomocą zamawiającego
gwarancje zapisów prawnych bardzo dla siebie korzystnych. O ile jednak przepisy PZP
uprawniają zamawiającego publicznego do narzucenia pewnych rozwiązań w umowie o
wykonanie zamówienia (ta jest zawierana jedynie z Wykonawcą) w zakresie dotyczącym
urzeczywistnienia celu realizacji zamówienia, to nie mogą one prowadzić do ingerencji w
stosunki prawne nawiązywane pomiędzy osobami trzecimi (wykonawcą i podwykonawcą)
poprzez zakazanie stosowania powszechnie obowiązujących rozwiązań prawnych
Sygn. akt KIO 2135/16

nieistotnych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. W ten sposób dochodzi
do naruszenia ustawowej gwarancji swobody kontraktowania w obrocie prawnym, która
może doznać ograniczenia tylko na podstawie wyraźnego przepisu ustawy, a takiego
przepisu brak.
Niedopuszczalność (niezgodność z prawem) zaskarżonych w odwołaniu wymagań
dotyczących umowy o podwykonawstwo robót wynika z kilku niezależnych od siebie podstaw
i przyczyn:
(1) Wymagania postawione przez zamawiającego w Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK
wykraczają poza ustawową rolę zamawiającego w systemie prawa zamówień publicznych
i bez podstawy prawnej zmierzają do ukształtowania treści stosunków prawnych, których
zamawiający nie jest stroną.
(2) Przewidziane w art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP postawienie przez zamawiającego w
SIWZ wymagań dotyczących treści umowy o podwykonawstwo robót nie może naruszać
innych bezwzględnie obowiązujących przepisów – są one granicą stosowania tego
przepisu. Granicę do której sięgać mogą wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo
robót budowlanych stanowi art. 3531 Kc. Np. w uzasadnieniu Wyroku z dnia 16.12.2015 r.
sygn. Akt VI Ga 106/15, Sąd Okręgowy w Koszalinie podał, że przewidziany w art. 143 d ust.
1 katalog postanowień, które powinna zawierać umowa o roboty budowlane, „nie stanowi
katalogu zamkniętego, na co jednoznacznie wskazuje użycie określania w szczególności” nie
stanowi katalogu zamkniętego, a zważywszy na odesłanie w odniesieniu do tych umów do
unormowań kodeksu cywilnego, zawarte w art. 139 ust 1 Pzp, tym bardziej zezwala na
swobodne ukształtowanie stosunku pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą – w granicach
zakreślonych przez art. 3531 kc.”
Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP nie stanowi zwłaszcza dostatecznej podstawy prawnej do
ograniczenia zasady swobody umów dotyczącej poszczególnych instytucji prawnych, które w
tym postępowaniu zamawiający ograniczył lub wyłączył ze stosowania w zaskarżonych
punktach Subklauzuli 4.4 WSK. Określony tym przepisem PZP skutek zawarcia w projekcie
umowy o pod wykonawstwo robót postanowień sprzecznych z wymaganiami zamawiającego
polega na złożeniu przez zamawiającego sprzeciwu lub zastrzeżeń do tej umowy. Instytucja
sprzeciwu lub zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo jest z kolei instrumentem
realizacji przewidzianej w art. 143c ust. 1 w związku z art. 143b ust. 1, 3 i 4 zasady
odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy.
Oznacza to, że wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót mogą w rozumieniu
art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP dotyczyć tylko kwestii służących realizacji instytucji gwarancyjnej
odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzeń należnych podwykonawcom
zgodnie z zawartymi przez nich umowami. W konsekwencji nie ma podstaw prawnych i nie
jest dopuszczalne zakazywanie stosowania lub modyfikowanie powszechnie dostępnych
Sygn. akt KIO 2135/16

instytucji prawnych niedotyczących odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego. Nie mają z
nią przecież nic wspólnego np. umowne prawo odstąpienia, dokonywanie rozliczeń
bezgotówkowych, dozwolona ustawowo modyfikacja odpowiedzialności cywilnej za szkodę,
prawo do umawiania się o kary umowne, w tym np. za nieprzestrzeganie przepisów BHP
(czego Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy), wysokością takich kar lub ogólnie
katalogiem kar umownych, jakie strony zgadzają się stosować w swojej 2-stronnej relacji.
Przewidziana w PZP szczególna ochrona podwykonawców sprowadza sie do ustawowych
gwarancji zapłaty należnych im wynagrodzeń, lecz nie jest szersza.
Z żadnego przepisu ustawy nie wynika przyznanie zamawiającemu kompetencji do
zapewniania podwykonawcom instrumentów dalej idącej ochrony prawnej niż ustawowa
gwarancja płatności ich wynagrodzeń. Zasada ta i tak stanowi już wyjątek od powszechnych
reguł obrotu prawnego, więc jej rozszerzenie stanowić musi niedozwoloną ingerencję w
rynek i zasady obrotu profesjonalnego.
Brak szczegółowego określenia zakresu stosowania art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP oznacza, iż
stosowanie go nie może wykraczać poza regulację umowy o podwykonawstwo dozwoloną w
PZP – Zamawiający może zatem uszczegóławiać tylko te instytucje, które są przewidziane w
PZP dla celów ochrony wynagrodzeń podwykonawców (np. procedurę zgłaszania
podwykonawców, monitorowania ich roszczeń, zabezpieczania należnych im płatności itp.),
lecz nie może to dotykać instytucji wykraczających poza gwarancję zapłaty wynagrodzeń
podwykonawców. Tylko temu celowi służy art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP. Nowela z dnia
08.11.2013 r. zmieniającą PZP z dniem 24.12.2013 r. miała na celu zapewnienie
zamawiającym instrumentów umożliwiających sprawowanie nadzoru nad prawidłową
realizacją inwestycji oraz przepływem środków finansowych pomiędzy wykonawcą,
podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za wykonane w
ramach inwestycji roboty budowlane. Nie można zatem tych przepisów interpretować tak, że
zamawiający może postawić wykonawcy dowolne warunki co do treści umowy z
podwykonawcą, warunki te bowiem muszą być ograniczone do realizacji ustawowego celu
gwarancji zapłaty wynagrodzeń, ale nie mogą poza ten cel wykraczać z ingerencją w zasadę
swobody umów, którą cieszy sie wykonawca. Narzucanie wykonawcy terminów na
wykonanie umownego prawa odstąpienia od umowy z podwykonawcą ma się przecież nijak
do ochrony wynagrodzeń podwykonawców – jest to też doskonały przykład tego, jak daleko
wykracza zamawiający poza cele ustawy.
Przeciwnie do powyższego, zamawiający stawia się w roli regulatora treści stosunków
prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie szerszym niż
wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców.
Powołać należy się tu na Wyrok KIO z dnia 03.06.2014 r. sygn. KIO 1023/14, w którym
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że uprawnienie zamawiającego do ograniczenia
Sygn. akt KIO 2135/16

swobody kontraktowania nie jest bezwzględne lecz wynika z „ściśle określonego celu, dla
zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego, czemu służy m.in. ukształtowanie
istotnych postanowień umownych. Których treść musi mieć oparcie w obiektywnych
potrzebach zamawiającego, podlegających zaspokojeniu w wyniku postępowania. Także
Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 21.08.2014 r. sygn. Akt IV CSK 733/13 stwierdził, że
ingerencja, zastrzeżenia inwestora do umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą
muszą dotyczyć istotnych kwestii umownych. Podobnie, por. Wyrok KIO z dnia 25.06.2015 r.
sygn. Akt KIO 1201/15: „Reasumując powyższe, stwierdzić należy, iż z jednej strony nie
można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie
przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich
potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ, z drugiej strony
należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania
wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do nadmiernego
ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Z uzasadnienia Wyroku KIO z dnia 15.06.2015 r. sygn. Akt KIO 1139/15, wynika, że katalog
obowiązkowych postanowień umowy o roboty budowlane podany w art. 143d ust. 1 PZP
obliguje zamawiającego do doprecyzowania postanowień w zakresie pod wykonawstwa,
pozostawiając jednak do swobodnej decyzji zamawiającego szczegółowe uregulowanie tych
kwestii. Jednocześnie należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z art. 139 PZP, do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
PZP nie stanowią inaczej, co oznacza, że przepisy jednoznacznie określone w PZP stanowią
szczególną regulację w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego w zakresie zawierania
umów, w szczególności co do ich treści i formy. Z powyższego wynika, że w zakresie umowy
o podwykonawstwo robót budowlanych dotyczących realizacji zamówienia publicznego
zastosowanie ma art. 6471 kc z modyfikacjami, które wynikają z przepisów PZP. Skoro
ustawodawca w normie prawnej określił zakres ingerencji w umowę, to należy uznać, że jest
to regulacja zupełna w zakresie istotnym, a zatem norma ta nie może podlegać wykładni
rozszerzającej. Za przejaw niedozwolonej wykładni rozszerzającej należy uznać
wprowadzenie, jako warunku akceptacji umowy z podwykonawcą, dokonania przez
wykonawcę na rzecz zamawiającego zabezpieczenia w wysokości 70% wartości umowy z
podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą.
Sygn. akt KIO 2135/16

Cechą wspólną tych orzeczeń jest podkreślenie, że zamawiający może w SIWZ tylko w takim
zakresie kształtować wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót budowlanych,
w jakim jest to niezbędne dla zachowania obiektywnych potrzeb i roli zamawiającego w
procedurze udzielania i realizacji zamówień publicznych oraz ochrony wynagrodzeń
podwykonawców. Każde szersze ograniczenie jest niedopuszczalne.
Jak wskazano wyżej, z wyjątkowości regulacji prawnej o ochronie wynagrodzeń
podwykonawców wynika, iż przepisy ustawowe, których stosowanie mogłoby doprowadzić
do naruszenia fundamentalnej dla prawa cywilnego zasady swobody kontraktowania, nie
mogą być wykładane rozszerzająco.
Na poparcie tego stanowiska odwołujący przytacza Wyrok KIO z dnia 15.06.2015 r. Sygn.
Akt KIO 1139/15, w którym Izba podzieliła argumentację odwołującego w tym zakresie.
Odwołujący przywołał treść uzasadnienia nowelizacji Prawa zamówień publicznych z dnia
08.11.2013 r. do wprowadzonych przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a i art. 143d ust. 1 PZP, druk
1179, Projektodawca jednoznacznie wskazuje na cel nowelizacji i zakres jej ingerencji w
swobodę umów. Z ww. uzasadnienia projektu wynika, że wprowadzenie przepisów art. 36
ust. 2 pkt 11a i art. 143d ust. 1 PZP dotyczy jedynie wymogów stawianych podwykonawcom i
ochrony ich wynagrodzenia. Żaden przepis w randze ustawy nie przyznał zamawiającemu
uprawnienia do ograniczenia zasady swobody umów stron umowy podwykonawczej w
większym zakresie niż to wynika z art. 143b ust. 2 czy 143d PZP. Zgodnie z jedną z zasad
prawodawstwa i interpretacji norm prawnych – ustawodawca jest racjonalny, kompletny i
zupełny. Jeżeli w jednej normie określił ingerencję w umowę i pominął ewentualne
uprawnienie zamawiającego co do innych ingerencji to oznacza, że taka była jego wola i w
żadnym wypadku norma taka nie powinna podlegać wykładni rozszerzającej.
Ustawowa rola gwaranta zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy, wynikającego z
zawartej przez niego umowy o podwykonawstwo (art. 143c ust. 1 i 8 PZP, art. 6471 § 5 Kc),
ani żaden inny przepis prawa, nie uzasadnia ingerencji zamawiającego w takie podstawowe
instytucje prawa cywilnego – oparte na swobodzie kontraktowania – jak: kary umowne, ich
katalog i wysokość (art. 483 Kc), modyfikacja zasad odpowiedzialności dłużnika (art. 473
Kc), prawo do zapisu na sąd polubowny w kraju lub za granicą (art. 1154 Kpc, art. 1157
Kpc), niedopuszczalność żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 § 1
Kc), prawo do kompensaty wzajemnych rozrachunków (art. 498 § 1 Kc, art. 505 pkt 4) Kc),
czy umowne prawo odstąpienia od umowy (art. 395 § 1 Kc). Żadna kompetencja przyznana
publicznemu zamawiającemu nie uprawnia go do ingerencji w te instytucje prawne ze
skutkiem dla osób trzecich.
Wprowadzone do wzoru umowy wymagania dotyczące treści umowy o podwykonawstwo
robót budowlanych są dodatkowymi zmianami na korzyść podwykonawców, których środki
ochrony są już przewidziane w PZP.
Sygn. akt KIO 2135/16

Koronnym argumentem zamawiającego na temat swobody umów na gruncie prawa
zamówień publicznych jest to, iż nikt nie zmusza wykonawcy do składania oferty. Po
pierwsze jest to błędne stanowisko, ponieważ wykonawca działający na rynku zamówień
publicznych działa pod przymusem ekonomicznym, a nie godząc się na jaskrawo
niekorzystne dla siebie warunki umowne musiałby żadnych ofert nie składać i zlikwidować
działalność. Po drugie jednak, stosowane przez zamawiającego tłumaczenie, iż wykonawca
nie musi się zgadzać na postawione mu w SIWZ warunki i nie składać oferty, ma ten
mankament, że można ( i należy) stosować je analogicznie dla relacji Wykonawca –
Podwykonawca. Podwykonawca również nie ma obowiązku przystawać na warunki
handlowe lub prawne stosowane przez Wykonawcę. Nie ma więc żadnej różnicy pomiędzy
swobodą przystąpienia przez Wykonawcę do udziału w przetargu publicznym opartym na
wzorze umowy znacząco uprzywilejowującym zamawiającego, a zawarciem przez
podwykonawcę umowy o podwykonawstwo na warunkach umownych korzystniejszych dla
wykonawcy.
Jeśli zatem zamawiający „chce chronić” podwykonawców uzasadniając to twierdzeniem, iż ci
zawierają z wykonawcą umowę o podwykonawstwo robót budowlanych pod przymusem
ekonomicznym, to argumentacja taka nie może się ostać, ponieważ – analogicznie rzecz
ujmując – pod jeszcze większym przymusem umowy o generalne wykonawstwo zawiera
wykonawca z zamawiającym, skoro ten jest na krajowym rynku budowy dróg ekspresowych i
autostrad 100-procentowym monopolistą.
Podwykonawcy robót nie są konsumentami, lecz przedsiębiorcami, co oznacza, iż przepisy o
klauzulach abuzywnych (art. 3853 Kc) nie mają tu zastosowania, a każda forma
uprzywilejowania podwykonawców względem wykonawcy (także przedsiębiorcy) musi mieć
wyraźne ustawowe podstawy. Podstaw takich jednak brak w obowiązującym prawie
zamówień publicznych, wobec czego publiczny zamawiający dopuszcza się naruszenia
prawa.
Należy postawić pytanie gdzie zamawiający upatruje prawnego oparcia dla szerszej niż
gwarancje płatności ochrony podwykonawców kosztem wykonawcy – jest to przecież
domena ustawodawcy, a nie zamawiającego?
Zachowanie tzw. interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może polegać na
narzucaniu wykonawcy warunków umownych, które w jednoznaczny sposób uprzywilejowują
pozycję podwykonawcy ponad gwarancje ochronne przewidziane dla podwykonawców w
przepisach prawa. Działanie takie godzi w inny interes publiczny ponieważ ogranicza
zagwarantowane ustawowo prawo do swobodnego umawiania się przez uczestników rynku
usług budowlanych. Co więcej, działanie takie może być uznane za pomoc publiczną w
rozumieniu Artykułu 87 ust. 1 [Pomoc publiczna dla przedsiębiorców] Traktatu
Ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25.03.1957 r. (Dz. Urz. UE. C 1992 Nr 224.
Sygn. akt KIO 2135/16

Str. 1). Zgodnie z którym: „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w
niniejszym Traktacie, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy
użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca hub grozi zakłóceniem
konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych
towarów, jest niezgodna ze wspólnym rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę
handlową między Państwami Członkowskimi.” Wskutek zabiegów zamawiającego polski
rynek zamówień publicznych staje się bardziej uprzywilejowany dla branży podwykonawczej
niż rynki innych państw członkowskich UE, które nie stosują analogicznych rozwiązań.
(10) Ostatecznie zaś, ukształtowanie treści wymagań do umowy o podwykonawstwo robót
budowlanych w sposób dokonany przez Zamawiającego w Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK
należy uznać za sprzeczne z art. 5 Kc, ponieważ stanowi nadużycie prawa.

Zarzuty do szczegółowych postanowień będących przedmiotem zaskarżenia:

(c) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można
określać jedynie jako kary za zwłokę,
Zgodnie z art. 483 § 1 Kc, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Katalog dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w postanowienia dotyczące kar umownych
zawiera art. 143d ust. 1 pkt 7) PZP w odniesieniu do umowy w sprawie zamówienia
publicznego o roboty budowlane, co oznacza, że zamawiający nie jest w ogóle uprawniony
kształtować ani katalogu ani wysokości kar umownych w umowach o podwykonawstwo robót
budowlanych, co bezpodstawnie czyni. Materia kar umownych określonych umową o
podwykonawstwo robót budowlanych nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP (ani w
żadnej innej ustawie), co oznacza, że poprzez art. 139 ust. 1 PZP jest poddana swobodzie
umów w relacji prawnej wykonawcy z podwykonawcą. Nie ma wiec żadnych podstaw
prawnych (w tym w przepisach PZP), by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.
Wykonawca i podwykonawca są na podstawie art. 3531 kc uprawnieni określić zasady
wzajemnej odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania w taki sposób jaki uważają za dla siebie stosowny, w tym poprzez prawo do
nakładania kar umownych w ustalonej przez siebie wysokości. Zamawiający nie ma podstaw
prawnych by w tę materię ingerować, zaś czyniąc to, narusza zasadę swobodnego
umawiania się przez wykonawcę i podwykonawcę.
(d) nakazujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy wniesienie
zabezpieczenia wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez
Sygn. akt KIO 2135/16

możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub inną formę
przewidzianą w przepisach prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych,
Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139
ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by
ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.
( e) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy,
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartość wynagrodzenia
należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,
Por. uzasadnienie jak dla pkt ( c)
(f) przewidujących, iż wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją umowy
podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny;
Zgodnie z art. 1157 Kpc, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, strony mogą poddać
pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spory o prawa majątkowe lub spory o prawa
niemajątkowe – mogące być przedmiotem ugody sądowej, z wyjątkiem spraw o alimenty.
W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót
budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień publicznych nie jest dopuszczalne
umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie sporów pod rozstrzygnięcie sądu
polubownego, Zamawiający nie może tego zakazać.
(g) przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy
podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską;
Zgodnie z art. 1154 Kpc, przepisy części niniejszej [przypis: Część Piąta. Sąd Polubowny
(Arbitrażowy)] stosuje się, jeżeli miejsce postępowania przed sądem polubownym znajduje
się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w wypadkach w części tej określonych – także
wtedy, gdy miejsce postępowania przed sądem polubownym znajduje się poza granicami
Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest oznaczone.
W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót
budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień publicznych nie jest dopuszczalne
umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie sporów pod rozstrzygnięcie sądu
polubownego, zamawiający nie może tego zakazać.
(h) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego
wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami;
Zgodnie z art. 473 § 1 i 2 Kc, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za
niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Nieważne jest
zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić
wierzycielowi umyślnie.
Sygn. akt KIO 2135/16

Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139
ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach, PZP, by
ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.
(l) zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i
odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem;
Por. uzasadnienie jak dla pkt (h)
Ubocznie należy zauważyć, że nie ma w polskim prawie cywilnym konstrukcji prawnej
„przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności” Wykonawcy przez Podwykonawcę. Możliwa jest
tylko umowne przejęcie długu (18rt. 519 § 1 Kc), a na to zawsze wymagana jest zgoda
wierzyciela (ius 18rt18a18).
(j) na mocy których, z datą zawarcia umowy podwykonawczej, podwykonawca lub
dalszy podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia
roszczeń dotyczących Placu Budowy;
Por. uzasadnienie jak dla pkt (h)
(k) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
przedłużenia terminu realizacji umowy podwykonawczej od przedłużenia przez
zamawiającego czasu na ukończenie dla danego asortymentu robót;
Zgodnie z art. 476 Kc, dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie,
a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu
przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139
ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by
ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.
( l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez Podwykonawcę łub dalszego
Podwykonawcę powiadomienia o roszczeniu;
Por. uzasadnienie jak dla pkt (k)
(m) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo,
wyłączających możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego;
Zamawiający zgłosi zastrzeżenia do umowy o podwykonawstwo robót budowlanych w
przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, a jej postanowienia
będą wyłączać możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę
podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Wymóg taki stanowi wprost naruszenie art. 632
§ 1 Kc w związku z art. 139 ust. 1 PZP. Zgodnie bowiem z cyt. Przepisem, jeżeli strony
umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
Sygn. akt KIO 2135/16

przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Tym samym dopuszczalne i zgodne z istotą
wynagrodzenia ryczałtowego jest zastrzeżenie, iż Podwykonawca nie będzie się domagał
podwyższenia ryczałtu.
W cytowanym wcześniej Wyroku z dnia 21.08.2014 r. sygn. Akt IV CSK 733/13 SN uznał, że
ryczałtowy charakter wynagrodzenia, przewidziany w art. 632 S 1 Kc, prowadzi do
obciążenia wykonawcy ryzykiem nieprzewidzianego wzrostu rozmiaru prac lub kosztów.
Zamawiający zaś nie może żądać obniżenia wynagrodzenia, nawet gdyby wykonawca
osiągnął korzyści wyższe od zakładanych.
(n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do
dokonania potrącenia swoich nie wymaganych wierzytelności;
Trudno dopatrzyć się prawnie chronionych interesów zamawiającego, których realizacji
miałoby służyć pozbawienie Wykonawcy prawa do stosowania kompensat należności
niewymagalnych w granicach umów zawartych z Podwykonawcami.
Stosownie do treści art. 505 pkt 4) Kc, nie mogą być umorzone przez potrącenie: 4)
wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne, Przepis
ten ma charakter bezwzględnie wiążący. Odwołujący podnosi, iż brak przepisu
szczególnego, na podstawie którego zamawiający mógłby zakazać wykonawcy zamówienia
publicznego dokonywania rozliczeń należności, także tych niewymagalnych, w relacji
umownej, jaką wykonawca nawiązuje z podwykonawcą. Podstawą taką nie jest w
szczególności art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP, ponieważ – w braku przepisu szczególnego, o
którym mowa w art. 505 pkt 4) Kc znajdującego zastosowanie w zakresie prawa zamówień
publicznych – nie uprawnia on zamawiającego do postawienia wykonawcy zamówienia
wymagań godzących w zasadę swobody umów art. 3531 Kc). Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11a)
PZP nie może prowadzić do wyłączenia lub ograniczenia zasady swobody umów w zakresie,
w jakim nie ma wyraźnego przepisu ustawy, który zakazywałby umówienia się przez
wykonawcę i podwykonawcę o stosowanie-rozliczeń wzajemnych należności (kompensat
umownych).
W aspekcie zasadności prawa wykonawcy do umówienia się z podwykonawcą o
bezgotówkową formę rozliczeń, odwołujący zwraca uwagę, iż w celu obrony zamawiającego
przed niezasadnymi roszczeniami podwykonawcy, można powoływać się na Wyroki Sądu
Najwyższego z dnia 28.06.2006 r., III CZP 36/06 i z dnia 05.09.2012 r. IV CSK 91/12.
Zgodnie bowiem z art. 375 § 1 Kc, dłużnik solidarny może się bronić zarzutami, które
przysługują mu osobiście wobec wierzyciela, jak również tymi, które ze względu na sposób
powstania lub treść zobowiązania są wspólne wszystkim dłużnikom. Należy do nich zaliczyć
m.in. umorzenie zobowiązania na skutek spełnienia świadczenia ze skutkiem zaspokojenia
wierzyciela i na skutek potrącenia. Co do tego ostatniego, to istota odpowiedzialności
inwestora wobec podwykonawcy wyklucza nie tylko odwołanie się do dokonania zapłaty
Sygn. akt KIO 2135/16

wynagrodzenia na rzecz wykonawcy ale i zarzutu potrącenia dokonanego w relacji inwestor
– wykonawca. Za dopuszczalny uznać należy jednak zarzut umorzenia zobowiązania w
następstwie potrącenia w relacji wykonawca – podwykonawca lub inwestor –
podwykonawca. W istocie zatem posiadanie przez wykonawcę prawa do potrącenia
należności przysługujących mu względem podwykonawcy, jest korzystne dla samego
zamawiającego, który może korzystać z szerszego katalogu zarzutów.
(o)na mocy których podwykonawca lub dalszy podwykonawca zrzeka się roszczeń od
wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za
wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych;
Por. uzasadnienie jak dla pkt (m);
(p) rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy na
zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania łub zaniechania wykonawcy
lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy
lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu
robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę;
Por. uzasadnienie jak dla pkt (h)
(q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę
lub dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą;
Por. uzasadnienie jak dla pkt (c)
( r ) ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w
wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w umowie zawartej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą;
Por. uzasadnienie jak dla pkt ( c).
(s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub
podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą łub dalszym
podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy;
Zgodnie z art. 395 § 1 kc, można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w
ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez
oświadczenie złożone drugiej stronie.
Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139
ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by
ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.
Brak jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach PZP, by zamawiający poprzez
ukształtowanie treści SIWZ wpływał na ustalane pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą
terminy wykonywania umownego prawa odstąpienia, co korzysta z wyrażonej w art. 3531 Kc
gwarancji swobody kontraktowania.
Sygn. akt KIO 2135/16

(t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż
w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę
lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w określonej procentowo
oznaczonej wysokości.
Por. uzasadnienie jak dla pkt ( c).
Jednocześnie trzeba zwrócić uwagę, że przewidziany w Subklauzuli 4.4 WSK rygor w
postaci żądania usunięcia z terenu budowy podwykonawcy, na zawarcie umowy z którym
zamawiający się nie zgodził, do czego doprowadzi niepodporządkowanie się przez
wykonawcę niedopuszczalnym i nieważnym w świetle art. 58 § 3 Kc wymaganiom
dotyczącym umowy o podwykonawstwo robót. Jeśli zatem zamawiający będzie żądał
usunięcia takiego podwykonawcy z terenu budowy, to dopuści się braku należytego
współdziałania z wykonawcą w realizacji umowy o zamówienie publiczne, przewidziane do
realizacji za pomocą podwykonawców (21rt. 354 Kc, 21rt. 36a ust. 1 PZP).
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności odwołujący wnosi o nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ tak jak wskazano na wstępie niniejszego
odwołania, tj. Zmianę SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzula 4.4 f Podwykonawcy
Warunków Szczególnych Kontraktu, Pkt III (Wymagania dotyczące Umów o
podwykonawstwo) poprzez wykreślenie pkt art. do (t).

Ad II. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 16. 2 [Odstąpienie przez Wykonawcę].
Zamawiający zastąpił dotychczasową treść Subklauzuli 16.2 [ Odstąpienie przez
Wykonawcę] treścią, zgodnie z którą, zamawiający de facto dopuszcza, bez żadnych
istotnych powodów, możliwość niewystawienia przez Inżyniera Świadectwa Płatności przez
łączny okres 84 dni, jak również możliwość niedokonania zapłaty należnego wykonawcy
wynagrodzenia przez łączny okres 142 dni, co stanowi nie tylko naruszenie zasad
współżycia społecznego oraz pewności obrotu gospodarczego we współpracy z
zamawiającym publicznym, ale dodatkowo (w zakresie dotyczącym pkt. (a) w.w. Subklauzuli,
narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy ustaw podatkowych, w zakresie momentu
powstania, po stronie wykonawcy, obowiązku podatkowego w podatku VAT. Istotnym jest
również iż wykonawca przez cały ten okres związany jest postanowieniami Kontraktu oraz
zawartymi przez wykonawcę umowami z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami.
Fakt możliwości zawieszenia przez wykonawcę prac lub robót zgodnie z Subklauzulą 16. [
Uprawnienie wykonawcy do zawieszenia prac] jest tu bez znaczenia. Tym samym,
wnioskowane przez odwołującego skrócenie terminów zwłoki/ opóźnienia, w spełnieniu przez
zamawiającego istotnych zobowiązań umownych, umożliwiające wykonawcy skorzystanie z
prawa odstąpienie od umowy zawartej z zamawiającym jest w pełni uzasadnione.
Sygn. akt KIO 2135/16

W zakresie wnioskowanego przez odwołującego wykreślenia ostatniego akapitu Subklauzuli
16.2. w brzmieniu „W przypadkach opisanych powyżej wykonawca może odstąpić od
Kontraktu po uprzednim wezwaniu zamawiającego do spełnienia takiego zobowiązania,
wyznaczając jednocześnie odpowiedni termin, nie krótszy niż 5 dni od daty doręczenia
zamawiającemu. Wskazane w zdaniu poprzednim wezwanie zamawiającego oraz upływ
wyznaczonego terminu nastąpić muszą nie później niż w terminie 14 dni od daty wystąpienia
okoliczności uzasadniających odstąpienie wskazać należy, iż zapis ten stanowi kompilację
wypowiedzenia umowy, odstąpienia od umowy w trybie art. 395 § 1 k.c. oraz odstąpienia od
umowy w trybie art. 492 k.c. nakładając na wykonawcę obowiązek wezwania zamawiającego
do spełnienia świadczenia, wyznaczenia zamawiającemu 5 dniowego terminu na spełnienia
świadczenia oraz jak należy domniemywać, złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy
w maksymalnym terminie 14 dni od daty wystąpienia okoliczności uzasadniającej
odstąpienie. Pomijając już fakt, iż termin 14 dni może być niemożliwy do dotrzymania, z
przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy, a leżących po stronie zamawiającego, to
tak formułowany zapis Subklauzli 16.2. narusza przepis art. 492 k.c. Zgodnie z
obowiązującymi poglądami doktryny i orzecznictwa, „gdy w umowie zastrzeżono uprawnienie
do odstąpienia od umowy na wypadek niewykonania zobowiązania w ściśle określonym
terminie, o którym mowa w art. 492 KC, wówczas art. 395 KC (w zakresie wyznaczenia
terminu) nie ma zastosowania. Prawo odstąpienia z art. 492 KC nie jest bowiem modyfikacją
umownego prawa odstąpienia, ale modyfikacją ustawowego prawa odstąpienia’ (Kodeks
Cywilny, Komentarz, T. II red. Gutowski 2016, wyd. 1, wyrok Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 08.01.2013 r. sygn.. I AGA 793/11, wyrok Sądu Apelacyjnego w
Białymstoku sygn. I Aca 97/15 – wyrok SA Białystok z dnia 10-06-2015).
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, odwołujący wnosi o nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ tak jak wskazano na wstępie niniejszego
odwołania, tj. zmianę treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 16.2. ( odstąpienie
przez Wykonawcę Warunków Szczególnych Kontraktu –przez wykreślenie ostatniego
akapitu w.w. klauzuli oraz zmianę terminu „56 dni „wskazanego w pkt. (a) w.w. klauzuli na
termin „30 dni”: jak również zmianę terminu 84 dni wskazanego w pkt. (b) klauzuli na termin
„42 dni”.

Ad. III. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit
1 i 2:
Zamawiający zmienił oryginalną wersję Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] poprzez
usunięcie treści pierwszego i drugiego akapitu i zastąpienie jej poniższą treścią:
„Strony postanawiają, że Wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu na
Ukończenie, zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub jakiejkolwiek
Sygn. akt KIO 2135/16

dodatkowej płatności, o których mowa w niniejszych Warunkach Kontraktu, chyba że jest
ono Wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzułi. Warunkiem
powstania roszczenia Wykonawcy o:
(i) przedłużenie Czasu na Ukończenie lub
(ii) zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej ilości Wykonania lub
(iii) dodatkową płatność
według jakiejkolwiek klauzuli niniejszych Warunków Kontraktu lub z innego tytułu w związku
z Kontraktem jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia opisującego wydarzenie lub
okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia. Powiadomienie takie może zostać
zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy Wykonawca dowiedział się lub
powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub
okoliczności.
Jeżeli Wykonawca nie zgłosi Inżynierowi powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego
okresu 28 dni to roszczenie nie powstaje. Czas na Ukończenie nie będzie przedłużony,
Wymagana Minimalna Ilość Wykonania nie będzie zmieniona, a Wykonawca nie będzie
uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności.”
Powyższa zmiana, warunkująca moment „powstania roszczenia” od faktu powiadomienia
Inżyniera w określonym terminie „o okoliczności lub wydarzeniu powodującym powstanie
takiego roszczenia” jest sprzeczna z powołanymi w petitum odwołania bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa odnoszącymi się do przedmiotu Inwestycji. Skoro bowiem
przedmiotem Inwestycji jest zaprojektowanie i wybudowanie drogi w ramach zamówień
publicznych, to w myśl art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP zastosowanie mają przepisy art. 627 Kc
(umowa o dzieło) oraz 647 Kc (umowa o roboty budowlane). Zarówno umowa o roboty
budowlane, jak i umowa o dzieło jest umową wzajemną w rozumieniu art. 487 § 2 Kc, co
oznacza, że świadczenia każdej ze stron są ekwiwalentne, tzn. świadczenie jednej z nich
jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zatem spełnienie przez jedną ze stron
(Wykonawcę) swojego świadczenia, polegającego na zaprojektowaniu i wybudowaniu drogi
zgodnie z umową stanowi tytuł do roszczenia o zapłatę, stąd ustanawianie jakiegokolwiek
warunku powstania roszczenia jest niedopuszczalne. Roszczenie to stanowi prawo
podmiotowe wykonawcy mające swoje źródło w umowie, do której mają zastosowanie
bezwzględnie obowiązujące w/w przepisy, tj. art. 627, art. 647 i art. 487 § 2 Kc, przyznające
Wykonawcy to uprawnienie i jedynym „warunkiem” powstawania tego prawa może być
wykonanie świadczenia wzajemnego w sposób zgodny z umową. Zatem ustanawianie
warunku – o charakterze proceduralnym – „powstania roszczenia” narusza w/w
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i z tego względu jest nieważne

Sygn. akt KIO 2135/16

Powyższe wynika wprost z powołanych wyżej przepisów, ale również znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie, w szczególności w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2003
roku, IV CKN 513/01, zgodnie z którym wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia z umowy o
roboty budowlane powstaje w chwili wykonania określonego etapu prac.
Należy zwrócić uwagę, że polski system prawa cywilnego wskazuje, że dla powstania
zobowiązania, a w konsekwencji, roszczenia związanego z tym zobowiązaniem, istotne są
jedynie dwie kwestie: (1) świadczenie musi być możliwe do spełnienia (zgodnie z rzymską
zasadą impossibllium nulla obligatio est) oraz musi być ono (świadczenie) oznaczone,
przede wszystkim przez treść czynności prawnej tworzącej zobowiązanie, a także przez
odnoszące się do danego typu zobowiązań przepisy prawa (por. Komentarz do KC, art. 353
SPP T.5 red. Łętowska 2013, wyd. 2). Skoro zatem zarówno świadczenia Wykonawcy
(zaprojektowanie i wybudowanie drogi), jak i świadczenia Zamawiającego (m.in. zapłata
wynagrodzenia) zostały określone (oznaczone) w umowie i są możliwe do spełnienia, to
odpowiadające im wzajemne roszczenia drugiej strony powstają w dacie wykonania tych
świadczeń, a nie w dacie spełnienia dodatkowych aktów staranności, czego życzyłby sobie
zamawiający, poprzez wprowadzenie komentowanej zmiany w warunkach kontraktu.
Ponadto należy podkreślić, że zamawiający ustanawiając zaskarżany warunek sam sobie
przeczy, albowiem z jednej strony pisze, że „warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy....
jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia....”, z drugiej zaś, że warunek ten dotyczy
powiadomienia opisującego wydarzenie lub okoliczność powodująca powstanie takiego
roszczenia....”. Oznacza to, że zamawiający ma świadomość, iż to nie żaden warunek
powoduje powstanie roszczenia lecz, że to okoliczność lub wydarzenie stanowi źródło jego
powstania.
Powyższe rozważania dotyczyły roszczenia wykonawcy o dodatkową zapłatę, jednakże są
one aktualne również w odniesieniu do roszczenia o przedłużenie terminu wykonania robót,
jak i w zakresie wykonania Kamienia Milowego, albowiem ustanawianie warunku dla
powstania tych roszczeń, w tym dwóch wyżej wymienionych, godzi również w naturę
stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło oraz umowa o roboty budowlane
oraz jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie stanowi nadużycie
prawa.
Dlatego też, biorąc pod uwagę cel stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło i
umowa o roboty budowlane, ustanowienie warunku dla powstania roszczenia stanowi
przekroczenie granicy swobody umów, o której mowa w art. 3531 Kc, skutkujące
nieważnością postanowień w tej części.
Każdorazowo trzeba pamiętać, że dochodzenie roszczeń na gruncie polskiego prawa
cywilnego jest procesowym aspektem realizacji praw podmiotowych, które przysługują
jednostce na podstawie przepisu ustawy lub stosunku prawnego, czy też wynikają z
Sygn. akt KIO 2135/16

określonych zdarzeń, z którymi przepisy prawa lub postanowienia umowy wiążą skutek
powstania prawa podmiotowego. Prawo podmiotowe przysługuje zatem ex lege lub ex
contractu niezależnie od faktu powiadomienia kogokolwiek o jego istnieniu lub od zgłoszenia
komukolwiek w określonym czasie zamiaru jego dochodzenia. Postanowienia zmienionej
Subklauzuii 20.1 WSK akapit pierwszy i drugi nie mogą wpływać na terminy dochodzenia
roszczeń określone w sposób bezwzględnie wiążący przepisami Kodeksu cywilnego (w tym
art. 119 Kc) – nie mogą być zmieniane przez czynność prawną, gdyż zmiana taka jest
nieważna. Wykonawca jest uprawniony dochodzić swoich praw podmiotowych przed
organem właściwym
ustawowo do ich rozpoznawania (sądem powszechnym) w terminach przedawnienia, a
nawet po ich upływie, skoro przedawnienie uwzględniane jest na zarzut drugiej strony.
Proceduralne ujęcie trybu dochodzenia roszczeń na drodze kontraktowej (w reżimie
warunków kontraktu) nie może jednak stanowić o istnieniu lub nieistnieniu praw służących
Wykonawcy na podstawie stosunku prawnego nawiązanego z zamawiającym, np. prawa do
wynagrodzenia z tytułu wykonanych i odebranych robót, odsetek, pokrycia kosztu,
odszkodowania za naruszenie umowy przez zamawiającego, czy zmiany terminu wykonania
zamówienia – istniejących niezależnie od zgłoszenia powiadomienia w terminie 28 dni od
powstania okoliczności kreującej te prawa. Niezaprzeczalnym argumentem w tej sprawie jest
Uchwała Sądu Najwyższego podjęta w składzie 7 Sędziów – a zatem mająca moc zasady
prawnej – z dnia 11.01.2002 r. sygn. Akt III CZP 63/01, zgodnie z którą „Roszczenia
wynikające z umowy o roboty budowlane przedawniają się w terminach określonych w art.
118 Kc.” Podjęta w SIWZ próba obejścia przepisów o przedawnieniu roszczeń poprzez
użycie sformułowania „roszczenie nie powstaje” nie może się ostać w świetle art. 58 § 1 i § 3
Kc.
Zwłaszcza w aspekcie brzmienia art. 487 § 2 Kc, zgodnie z którym „umowa jest wzajemna,
gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być
odpowiednikiem świadczenia drugiej*- zaś umowa o roboty budowlane jest umową
wzajemną – należałoby zadać następujące pytanie: czy jeśli w sytuacji braku terminowej
zapłaty przez zamawiającego kwoty poświadczonej przez Inżyniera w PŚP i ujętej w
fakturze. Wykonawca nie zgłosi powiadomienia o roszczeniu o zapłatę tej kwoty w terminie
określonym w akapicie 1i 2 Subklauzuli 20.1 WSK. To czy można twierdzić, iż roszczenie
wykonawcy o to wynagrodzenie nie powstało i wykonawca nie może żądać zapłaty? Do
takiego, absurdalnego i nie dającego się pogodzić z powołanymi przepisami stanowiska
prowadzi stosowanie się do zaskarżonych postanowień Subkiauzuii 20.1 WSK.
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności odwołujący wnosi o nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w sposób określony na wstępie niniejszego
Odwołania, tj Zmianę SIWZ w części zawierającej wzór umowy, tj. Tom II – wzór umowy –
Sygn. akt KIO 2135/16

Subklauzula 20.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (Roszczenia Wykonawcy) przez
zmianę zapisów akapitu 1 i 2 w następujący sposób:
(1) zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy”
sformułowaniem: „W celu dochodzenia roszczeń Wykonawcy w trybie postanowień
Kontraktu”:
(2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje.”

Ad IV. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit
6:W Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK Zamawiający usunął całą treść
szóstego akapitu Subklauzuli 20.1 i zastąpił ją następującą treścią:
„W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez
Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia,
Inżynier przekaże zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz
ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego,
zgodnie z Subklauzulą 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również
zażyczyć sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających
roszczenie.”
Zdaniem Odwołującego postanowienie to jest niezgodne z art. 455 Kc w zakresie, w jakim
nie określa żadnego terminu na spełnienie świadczenia, którego termin nie wynika z treści
stosunku prawnego pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, a jednocześnie nie uprawnia
Wykonawcy do wniesienia sporu do Komisji Rozjemstwa Sporów.
Zgodnie z WSK, Subkiauzula 3.1. [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] akapit trzeci, zdanie
drugie: Inżynier jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie Zamawiającego przed
wydaniem rozstrzygnięcia w zakresie wynikającym z następujących Subklauzuli: (g)
Subkiauzula 20.1 Roszczenia Wykonawcy. Rozstrzygnięcie Inżyniera będzie przekazane
Wykonawcy wraz z pisemnym uzgodnieniem zamawiającego. Wszędzie tam gdzie Warunki
Kontraktu uwzględniają zastosowanie Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Inżynier,
przed wydaniem zatwierdzenia lub odrzucenia, o którym mowa w Subklauzuli 20.1
[Roszczenia Wykonawcy], jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie Zamawiającego
Brak wskazania czasu oczekiwania na to uzgodnienie oznacza, iż rozpatrywanie roszczeń
Wykonawcy w trybie kontraktowym nie jest nieograniczone żadnym terminem. Powoduje to,
iż Wykonawca do końca trwania Kontraktu może nie uzyskać rozstrzygnięcia swoich
roszczeń, co powoduje stan niepewności co do sytuacji prawnej wykonawcy, a także bieżące
problemy związane np. z aktualizacją Programu, gdy w rozsądnym terminie nie są
rozstrzygane roszczenia Wykonawcy o przedłużenie Czasu na Ukończenie.
Jest poważnym mankamentem, podważającym sens procedury zgłaszania roszczeń
wykonawcy, że zamawiający może praktycznie zablokować kontraktową ścieżkę ich
Sygn. akt KIO 2135/16

dochodzenia. Zarzut ten należy powiązać z naruszeniem art. 5 Kc (nadużycie prawa),
ponieważ żadne racjonalne względy nie przemawiają za takim ukształtowaniem zasad
rozpoznawania roszczeń wykonawcy.
Brak stanowiska zamawiającego przedstawionego w rozsądnym terminie, stanowiącego
warunek dalszego procedowania roszczenia wykonawcy, w zakresie, w jakim nie kreuje
stanu wymagalności roszczenia niezwłocznie po wezwaniu do jego spełnienia, jest wprost
sprzeczny z ustawą (art. 3531 Kc w związku z art. 455 kc).
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany treści w sposób wskazany na wstępie niniejszego odwołania, tj. zmianę treści SIWZ
– Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Warunków
Szczególnych Kontraktu, akapit szósty przez nadanie mu następującego brzmienia: „W ciągu
42 dni od doręczenia Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera
dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier
przekaże zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze
szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego,
zgodnie z Subklauzuią 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również
zażyczyć sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających
roszczenie. Zamawiający przedstawi swoje stanowisko w terminie nie późniejszym niż 84 dni
od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera
dokumentów uzasadniających roszczenie, pod rygorem uznania, że zamawiający akcentuje
propozycje Inżyniera.”

Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, wniesienie niniejszego odwołania stało
się konieczne.

Stanowisko zamawiającego

Pismem z dnia 23 listopada 2016 roku zamawiający na podstawie art.186 ust.1 pzp udzielił
odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przytoczył
podniesione zarzuty i okoliczności faktyczne oraz prawne odwołania.

Odnosząc się do treści zarzutów zamawiający podniósł jak poniżej.
Przede wszystkim wskazał, że aktualna treść pkt III Subklauzuli 4.4 Warunków
Szczegółowych Kontraktu (WSK) obowiązuje na kontraktach zamawiającego w wersji
niezmienionej od listopada 2015r. i w tym też zakresie jest stosowana w toczących się
postępowaniach przetargowych. Katalog postanowień zakazanych w umowach
podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane został opracowany w
Sygn. akt KIO 2135/16

znacznej mierze na podstawie propozycji przedłożonej przez środowisko budowlane.
Zamawiający otrzymał przedmiotową propozycję postanowień umownych zwaną „Zbiorem
dobrych praktyk oraz wzorcowych klauzul w umowach podwykonawczych o roboty
budowlane dotyczących obiektu liniowego" za pismem Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej
Drogownictwa (dalej OIGD) nr OIGD 46/2015 z dnia 07.05.2015r., którą załączył do
odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie z informacją wskazaną w przedmiotowym piśmie, celem
wypracowania przedmiotowych dobrych praktyk został powołany specjalny zespół, w którego
pracach brali udział „zarówno członkowie OIGD jak również zaproszeni przedstawiciele
Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa ( PZPB).
Na podstawie przedmiotowej propozycji branży budowlane], zostały wprowadzone
postanowienia do Warunków Szczegółowych Kontraktu (WSK) zamawiającego.
Zamawiający w ujęciu tabelarycznym przedstawił propozycje branży budowlanej i
wprowadzone postanowienia przez zamawiającego w subklauzuli 4.4. Warunków kontraktu,
przedstawiając tylko te postanowienia, które są przedmiotem zaskarżenia. Dokonując
porównania propozycji branży budowlanej z postanowieniami WSK należy stwierdzić, że te
ostatnie niemal literalnie odpowiadają zgłoszonym propozycjom. Zamawiający wnosi o
oddalenie odwołania.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła


Izba ustaliła

Odwołanie złożono w dniu 10 listopada 2016 roku w związku z prowadzonym zamówieniem
publicznym w trybie przetargu ograniczonego na inwestycję drogową pod nazwą „Projekt i
budowa drogi ekspresowej 5 - 61 Ostrów Mazowiecka – Obwodnica Augustowa odcinek:
obw. Szczuczyna/ II jezdnia”, nr sprawy: O.BI.D-3.2410.1.2016.

Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nastąpiło w dniu 20 kwietnia
2016 r. przez ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2016/S 077-
135586.

W związku z powyższą datą wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przedmiotowe postępowanie odbywa się, w myśl art.22 ustawy zmieniającej ustawę z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn.
zm.) zwaną „pzp”, według stanu prawnego sprzed wejścia w życie ostatniej zmiany pzp, to
Sygn. akt KIO 2135/16

jest według stanu prawnego sprzed dn. 28 lipca 2016r. Najnowsza zmiana pzp została
ogłoszona w Dzienniku Ustaw z dnia 13 lipca 2016 roku pod poz. 1020, w którym
opublikowano ustawę z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw.

Odwołujący przedstawił następujące zarzuty i żądania:
I.) zarzut naruszenia art. 3531 w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art.
483, art. 498 § 1, art. 505 pkt 4), art. 632 i art. 5 Kodeksu cywilnego (kc), art. 1154
Kodeksu postępowania cywilnego (kpc) i art. 1157 kpc, w związku z art. 36 ust. 2
pkt 11 a) PZP, art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3
kc, przez ukształtowanie określonych we wzorze umowy – Subklauzuli 4.4
[Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania
dotyczące umów o pod wykonawstwo] pkt (c) do (t) – wymagań dotyczących
treści umowy wykonawcy z podwykonawcą robót budowlanych w sposób
naruszający prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z
podwykonawcami w materii, której przepisy pzp i kc nie określają jako
obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak podstaw w
pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy
wykonawcą i podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych
postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z
odpowiedzialnością solidarną zamawiającego określoną w art. 6471 § 5 kc. W
związku z powyższym zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II – wzór
umowy – Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu,
Pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] poprzez wykreślenie pkt
(c) do (t).
II.) art. 3531 w związku z art. 492 i art. 5 kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP,
ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc, poprzez ukształtowanie określonych w
treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 16.2 [Odstąpienie przez
Wykonawcę] Warunków Szczególnych Kontraktu – warunków odstąpienia przez
Wykonawcę od umowy w sposób: (i) naruszający zasadę prawną zgodnie z którą,
jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na
wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona
uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez
wyznaczenia terminu dodatkowego; (2) naruszający zasady współżycia
społecznego poprzez ustalenie niewspółmiernie długich terminów
dopuszczających możliwość niewywiązywania się zamawiającego oraz Inżyniera
Sygn. akt KIO 2135/16

z istotnych obowiązków umownych, jakim jest wystawienie Świadectwa Płatności
oraz Płatność, przy jednoczesnym związaniu wykonawcy umową. W związku z
powyższym zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II – wzór umowy –
Subklauzuli 16.2. [Odstąpienie przez Wykonawcę] Warunków Szczególnych
Kontraktu – poprzez wykreślenie ostatniego akapitu w.w. klauzuli oraz zmianę
terminu „56 dni „wskazanego w pkt. (a) w.w. klauzuli na termin „30 dni”; jak
również zmianę terminu 84 dni wskazanego w pkt. (b) klauzuli na termin „42 dni”.
III.) art. 3531 w związku z art. 353, 627, 647, 487 § 2 i art. 5 kc, art. 117 § 2, art. 118,
art. 119, art. 120 § 1 kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11a) pzp, art. 139 ust. 1
pzp i art. 14 pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc, przez ukształtowanie
treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy]
WSK – dotyczących zasad dochodzenia roszczeń wykonawcy w sposób
sprzeczny z: (1) właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jakim jest
umowa - o roboty budowlane, (2) wyżej wymienionymi, bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa oraz (3) zasadami współżycia społecznego,
poprzez przyjęcie, iż warunkiem powstania roszczeń wykonawcy w zakresie: (i)
przedłużenia terminu wykonania robót, (ii) wykonania Kamienia Milowego oraz (iii)
dodatkowej płatności, jest powiadomienie przez wykonawcę Inżyniera Kontraktu o
roszczeniu opisujące wydarzenie lub okoliczność powodującą powstanie takiego
roszczenia, które może zostać zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu,
kiedy wykonawca dowiedział się lub powinien, przy zachowaniu należytej
staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub okoliczności, co narusza
również bezwzględnie wiążące przepisy o przedawnieniu roszczeń. Istnienie
roszczenia cywilnoprawnego nie jest bowiem uzależnione od powiadomienia
kogokolwiek o tym fakcie, zaś rozpoczęcie biegu przedawnienia następuje od
dnia, w którym roszczenie to stało się wymagalne, a umowny przepis
proceduralny nie może prowadzić do zniweczenia istniejących praw
podmiotowych. Całość zaskarżonej regulacji skutkuje częściową nieważnością
w/w postanowień umowy, zgodnie z art. 58 § 3 kc. W związku z powyższym
zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w części zawierającej wzór umowy, tj.
Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 Warunków Szczególnych Kontraktu
[Roszczenia Wykonawcy] poprzez zmianę zapisów akapitu 1 i 2 w następujący
sposób:
Sygn. akt KIO 2135/16

(1) zastąpienie sformułowania : „Warunkiem powstania roszczenia
Wykonawcy” sformułowaniem: „W celu dochodzenia roszczeń
Wykonawcy w trybie postanowień Kontraktu”;
(2) skreślenie sformułowania; „to roszczenie nie powstaje,”.

IV.) art. 3531 w związku z art. 455 i art. 5 kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 w
treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy]
Warunków Szczególnych Kontraktu, akapit szósty – zasad rozpatrywania przez
Zamawiającego roszczeń Wykonawcy naruszający zasadę prawną, iż jeśli termin
spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości
zobowiązania, to świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu
dłużnika do wykonania, podczas gdy powołane zapisy Subklauzuli 20.1 WSK są
tak skonstruowane, iż nie wynika z nich żaden termin nie tylko spełnienia
świadczenia, ale nawet odniesienia się do tego roszczenia przez zamawiającego i
złożenia przez niego odpowiedniego oświadczenia woli, W związku z powyższym
zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II – wzór umowy –
Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu,
akapit szósty – przez nadanie mu następującego brzmienia: „W ciągu 42 dni od
doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez
Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego
rozpatrzenia, Inżynier przekaże Zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub
odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania
pisemnego uzgodnienia Zamawiającego, zgodnie z Subklauzulą 3.1 [Obowiązki i
upoważnienia Inżyniera], Inżynier może również zażyczyć sobie od Wykonawcy
dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie. Zamawiający
przedstawi swoje stanowisko w terminie nie późniejszym niż 84 dni od doręczenia
Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera
dokumentów uzasadniających roszczenie, pod rygorem uznania, że Zamawiający
akceptuje propozycje Inżyniera.”


Izba zważyła

Odwołujący w złożonym odwołaniu kwestionuje prawo zamawiającego co do ingerencji w
stosunki umowne pomiędzy wykonawcą potencjalnie odwołującym a podwykonawcą. Swoje
stanowisko wywodzi z okoliczności, że zamawiający nie jest stroną stosunku umownego
Sygn. akt KIO 2135/16

pomiędzy wykonawcą (odwołującym) a podwykonawcą. Ponadto powołuje się na
obowiązującą uczestników obrotu gospodarczego w tym wypadku robót budowlanych
zasadę swobody kontraktowania na mocy art. 353 1 kodeksu cywilnego w myśl której strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Natomiast w myśl art. 14 pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121, z późn. zm.),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Owszem odwołujący przyznaje, że na mocy art. 647 1 § 5 k.c. zawierający umowę z
podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę
wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Stąd zdaniem
odwołującego ingerencja zamawiającego w kształtowanie stosunków umownych pomiędzy
wykonawcą robót budowlanych a jego podwykonawców powinna ograniczać się tylko i
wyłącznie do zagadnień regulacji należności za roboty w związku z odpowiedzialnością
solidarną w tym zakresie zamawiającego /inwestora. Odpowiedzialność solidarna
zamawiającego za rozliczenia finansowe pomiędzy wykonawcą a jego podwykonawcami
wynika wprost jak już powyżej nadmieniono z art. 6471 § 5 zgodnie z którym zawierający
umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za
zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. W związku z
tym odwołujący uważa, że tylko w zakresie odpowiedzialności solidarnej za zapłatę
wynagrodzenia, zamawiający może ingerować w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą a
podwykonawcą, formułując stosunki umowne pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Żadna
dalsza ingerencja w postanowienia umowne wykonawca i podwykonawca ze strony
zamawiającego nie może mieć miejsce, ponieważ naruszona zostałaby zasada swobody
umów przywołana już wcześniej a wynikająca z art.353 1 k.c. (strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego). Natomiast już z samej treści art. 353 1 k.c. wynika, że swoboda umów ma
swoiste ograniczenia gdy treść i cel umowy sprzeciwiają się naturze stosunku, ustawie i
zasadom współżycia społecznego. Tak więc powstaje pytanie o związek umowy o roboty
budowlane z umową o podwykonawstwo tej umowy. Z całą pewnością należy stwierdzić, że
jeżeli istnieje pomiędzy nimi zależność w kategorii nadrzędności to należy ich poszukiwać
pomiędzy umową o roboty budowlane a umową o podwykonawstwo tychże robót a nie
odwrotnie to jest poszukiwać nadrzędności pomiędzy umową o podwykonawstwo a umową
o roboty budowlane. O tym, że pomiędzy umową o roboty budowlane a umową o
podwykonawstwo istnieje zależność stanowi treść całego art. 6471 kodeksu cywilnego. I tak
Sygn. akt KIO 2135/16

w jego § 1 przewiduje się, że w umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647,
zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres
robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Dalej
w § 2 tegoż artykułu przewiduje się, że do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty
budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14
dni od przedstawienia jemu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz
z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie
zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.
Z przepisu wynika, że inwestor czyli zamawiający ma prawo nie tylko zgłosić sprzeciw ale
również zastrzeżenia. Należy rozważyć czym jest sprzeciw a czym zastrzeżenie. W ocenie
Izby sprzeciw jest co do zasady protestem przeciwko w ogóle zawarciu umowy a
zastrzeżenia co do zasady nie są sprzeciwem co da zawarcia umowy tylko protestem
przeciw regulacjom postanowień umowy. Dalsze regulacje tegoż artykułu k.c. odnoszą się
kolejno do wymagania również zgody inwestora i wykonawcy co do dalszych umów z
podwykonawcą (§ 3. Do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą
jest wymagana zgoda inwestora i wykonawcy. Przepis § 2 zdanie drugie stosuje się
odpowiednio – sprzeciw i zastrzeżenia w ciągu 14 dni ze skutkiem milczącej akceptacji).
Kolejno w tymże artykule przewidziano obowiązek formy pisemnej dla umowy
podwykonawczej jaki dalszych umowa podwykonawczych pod rygorem nieważności
(§ 4. Umowy, o których mowa w § 2 i 3, powinny być dokonane w formie pisemnej pod
rygorem nieważności). Dopiero w § 5 art. 647 1 k.c. przewiduje się solidarną
odpowiedzialność inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia (§ 5. Zawierający
umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za
zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.). Reasumpcja
regulacji stosunków inwestor, wykonawca, podwykonawca znajduje się w ostatnim
paragrafie art.647 1 k.c. zgodnie z którym odmienne postanowienia umów pomiędzy
inwestorem (zamawiającym) a wykonawcą w zakresie umów wykonawca a podwykonawca
czy też dalszy podwykonawca w zakresie uregulowanym w tymże artykule są z mocy prawa
nieważne (§ 6. Odmienne postanowienia umów, o których mowa w niniejszym artykule, są
nieważne). Konstatując przedmiot i zakres regulacji art.6471 k.c. należy zauważyć, że
reguluje on obowiązek określenia w umowie między zamawiającym (inwestorem) a
wykonawcą zakresu robót, które będzie wykonywał wykonawca osobiście a które za
pośrednictwem podwykonawcy, obowiązek przedłożenia umów podwykonawczych z
prawem zamawiającego do zgłoszenia do nich sprzeciwu czy też zastrzeżeń, czyli
obowiązek uzyskania zgody na treść umowy z podwykonawcą, obowiązek pisemności umów
wykonawca a podwykonawca, solidarności zapłaty pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
wobec podwykonawców oraz nieważność umów zawartych wbrew postanowieniom
Sygn. akt KIO 2135/16

zawartym w tym artykule kodeksu cywilnego. Stąd w ocenie Izby już art.647 1 k.c.
wprowadza obowiązek przedkładania umów podwykonawczych zamawiającemu a tym
samym wprowadza prawo zamawiającego ingerowania w treść tychże umów. W związku z
tym kwestią zasadniczą do ustalenia jest zakres możliwości zgłaszania sprzeciwu a w
szczególności zastrzeżeń przez zamawiającego co do przedkładanych jemu umów
wykonawcy z podwykonawcami. Tę miarę można znaleźć właśnie w art. 353 1 k.c.
wskazującym na swobodne umów ale również na jej ograniczenia (strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego). Zamykając rozważania na temat zarzutu odwołującego co do co do zakresu
prawa zamawiającego zgłaszania sprzeciwu czy zastrzeżeń do umów podwykonawczych
należy również uwzględnić w tym zakresie regulacje w ustawie prawo zamówień
publicznych. Ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) regulacji w przypadku zamówień na roboty budowlane
wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty
budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio
zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeśli zamawiający określa takie wymagania (W przypadku gdy
przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera
również:
11) w przypadku zamówień na roboty budowlane :a) wymagania dotyczące umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie
spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli
zamawiający określa takie wymagania - art.36 ust.2 pkt 11 a pzp). Tak więc z dyspozycji pzp
wynika prawo zamawiającego do formułowania wymagań dotyczących umowy o
podwykonawstwo bez ograniczenia tych wymagań tylko co do solidarnej odpowiedzialności
zamawiającego i wykonawcy zapłaty na rzecz podwykonawcy. Rozwinięcie tego
zagadnienia stanowią regulacje odnoszące się do umów o roboty budowlane wykonawców z
podwykonawcami w szczególności art.143 d. ust.1 pzp, który stanowi między innymi w pkt 2
o obowiązku zawarcia w umowach o roboty budowlane postanowień dotyczących trybu
zgłaszania zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo i do projektu ich zmian lub
sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo i do jej zmian. Ustawodawca odrębnie uregulował
zagadnienia dotyczące zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy
czyniąc to w szczególności w art.143 b ust.2, określający warunki i terminy zapłaty w umowie
o podwykonawstwo nie dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku oraz w
ust.3 pkt 2), ust.8, ust.9. Ponadto w tymże art.143 b w kolejnych ustępach uregulował 1, 3,
4, 5, 6, 7, 8 zagadnienia przedkładania projektu umowy na podwykonawstwo, zastrzeżeń do
Sygn. akt KIO 2135/16

projektu umowy jak i sprzeciwu do przedłożonej umowy co do niespełnienia wymagań
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art.143 b ust.3 pkt 2)).

W związku z powyższym w ocenie Izby stanowisko odwołującego co do zasady, że
bezprawnymi są uregulowania postanowień SIWZ w zakresie ponad zagadnienia zasad,
trybu zapłaty należności podwykonawcom, nie znajduje usprawiedliwienia zarówno w
przywołanych powyżej regulacjach kodeksu cywilnego jak i ustawy prawo zamówień
publicznych.

W związku z powyższym Izba nie uwzględnia zarzutu odwołania numer I co do
bezprawności postanowień SIWZ regulujących we wzorze umowy – Subklauzuli 4.4
[Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o
pod wykonawstwo] lit.(c) do (t) – to jest wymagań dotyczących treści umowy wykonawcy z
podwykonawcą robót budowlanych w sposób naruszający prawo wykonawcy do
swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, której przepisy pzp i kc nie
określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak podstaw w
pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy wykonawcą i
podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy o
roboty budowlane ani kwestii związanych z odpowiedzialnością solidarną zamawiającego
określoną w art. 6471 § 5 kc.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że wymagania ustalone w SIWZ w Subklauzuli 4.4
[Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o
pod wykonawstwo] mogą dotyczyć tylko i wyłącznie we wzorze umowy – Subklauzuli 4.4
[Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o
pod wykonawstwo] kwestii związanych z odpowiedzialnością solidarną zamawiającego
określoną w art. 6471 § 5 kodeksu cywilnego.
Jak również odwołujący, w ocenie Izby, nie wykazał, że postanowienia we wzorze umowy –
Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania
dotyczące umów o pod wykonawstwo] lit.(c) do (t) nie dotyczą istotnych postanowień umowy
o roboty budowlane ze względów jak poniżej.

W zakresie zarzutów do szczegółowych postanowień będących przedmiotem
zaskarżenia Izba zważyła jak poniżej:

Co do zarzutu odnoszącego się do zakazu klauzuli umownej z podwykonawcą:
Sygn. akt KIO 2135/16

(c) określającej karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienie; kary takie można
określać według oczekiwań zamawiającego jedynie jako kary za zwłokę.
oraz
( e) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy,
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartość wynagrodzenia
należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,

Odwołujący kwestionując ustalony przez zamawiającego zakaz domaga się rozszerzonej
odpowiedzialności podwykonawcy to jest nie tylko z tytułu zwłoki ale również za okoliczności
za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi czyli opóźnienie (art.483 §1 w zw. z art.471 i
476 k.c.). Poza tym treść art.143 d ust.1 pkt pzp traktuje jako jedynie dopuszczalny katalog
kar umownych i wywodzi, że w żaden sposób zamawiający nie jest uprawniony do
kształtowania kar w umowach z podwykonawcami. W jego ocenie katalog kar umownych z
podwykonawcami jest wyjęty spod kontroli zamawiającego i poddany pełnej swobodzie
umów pomiędzy stronami z przywołaniem art.353 1 k.c. W ocenie Izby zamawiający ma
prawo ingerencji w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą i dalszymi
podwykonawcami na podstawie art.647 1 k.c. oraz art. 143 b w związku z art.36 ust.2 pkt 11
lit.a pzp. Natomiast odwołujący, kwestionując prawo ograniczenia odpowiedzialności
podwykonawcy do odpowiedzialności za zwłokę a nie za opóźnienie, nie wykazał interesu
ani żadnych okoliczności faktycznych w domaganiu się takiego zaostrzenia
odpowiedzialności po stronie podwykonawców. Argumentacja Izby odnosząca się do lit.c)
jest zbieżna z argumentacją odnoszącą się lit.e), ponieważ w obydwu przypadkach zarzuty
odwołującego dotyczą kar umownych. Przy czym jak zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie przedstawił ograniczenia kar umownych do 20% wartości kontraktu domaga się
od szeregu lat środowisko branżowe reprezentowane przez: PZPB; SIDiR,OIGD. Ponadto
warunki kontraktu dla wykonawcy przewidują odpowiedzialność za zwłokę i do wysokości 20
% wartości kontraktu. W ocenie Izby słuszna jest również argumentacja zamawiającego o
braku podstaw do zawyżania warunków odpowiedzialności dla podwykonawców w stosunku
do warunków odpowiedzialności dla wykonawcy. Izba w świetle zgromadzonego materiału w
sprawie nie znajduje przeszkód aby odpowiedzialność wykonawcy i podwykonawców
kształtowała się na porównywalnym poziomie.

Tym samym Izba zarzutu odwołującego co do zakazu zamawiającego jako nieuprawnionych
klauzul umownych przedstawionych w lit.c) i d), nie uwzględnia.


Sygn. akt KIO 2135/16

(d) nakazujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy wniesienie
zabezpieczenia wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez
możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub inną formę
przewidzianą w przepisach prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych.

W ocenie Izby warunek wniesienia zabezpieczenia wykonania lub należytego wykonania
tylko i wyłącznie w formie pieniężnej przez podwykonawców jest dyskryminujący w stosunku
do wykonawcy, który w myśl art.148 pzp ma prawo wyboru pomiędzy formą pieniężną a
wieloma formami niepieniężnymi. Warunek ten również przekracza granicą swobody umów
wynikającą z art.353 1 k.c. jako naruszający naturę instytucji zabezpieczenia, której przepisy
regulujące zabezpieczenie chociażby w art.148 ust.1 pzp mają charakter bezwzględnie
obowiązujących. W pozostałym zakresie to jest co do prawa zamawiającego regulacji
instytucji zabezpieczenia aktualna jest argumentacja zawarta w lit c) i e).

Tym samym Izba zarzutu odwołującego, co do zakazu zamawiającego jako nieuprawnionej
klauzuli umownej przedstawionej w lit. e), nie uwzględnia.

(f) przewidujących, iż wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją umowy
podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny;
oraz
(g) przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy
podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską;
Zgodnie z art. 1154 Kpc.

Zamawiający przedstawiając argumentację słusznie wskazał, że toczenie procesów poza
granicami kraju przez małe podmioty gospodarcze, które w znakomitej części są
podwykonawcami naraża je na ryzyko i koszty związane z oba procedurą sądów
zagranicznych. W ocenie Izby za słusznością argumentacji zamawiającego przemawia
również okoliczność, że drobne podmioty nawet w kraju w wielu przypadkach nie korzystają
z obsługi prawnej ze względu na koszty. W przypadku procesów zagranicznych skazane
byłyby na przegrane procesy z racji braku znajomości obcego prawa. Tym bardziej, że
ryzyko zamawiającego do pokrywania w ramach odpowiedzialności solidarnej skutków
finansowych kontraktu, obciążałoby również zamawiającego jak i by narażało go na udział w
procesach zagranicznych. Uregulowania zamawiającego w tym zakresie mają chronić
podwykonawców przed dyskryminacją w sytuacji gdy zamawiający w subklauzuli 20.6
Rozstrzyganie sporów przewidział, że ”Wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z
realizacją niniejszego kontraktu w tym każdy spór w odniesieniu do którego decyzja Komisji
Sygn. akt KIO 2135/16

(jeśli była) nie stała się ostateczna i wiążąca, będą rozstrzygane przez sąd powszechny
właściwy dla siedziby Zamawiającego (Warszawa ul. Wronia 53)”.
Izba oddalając zarzut uwzględniła również zmianę na dzień orzekania wprowadzoną do
SIWZ przez zamawiającego, polegającą na skreśleniu podpunktu – litera f) i zmianie litery g)
na następujący zapis ”przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z
Umowy podwykonawczej będzie sąd, w tym polubowny, z siedzibą poza Rzeczpospolita
Polską.”
Reasumując zamawiający dopuszcza sąd polubowny oraz sąd powszechny na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej a nie poza jej granicami.
Tym samym Izba zarzutu odwołującego, co do zakazu zamawiającego jako nieuprawnionej
klauzuli umownej przedstawionej w lit. g), nie uwzględnia.

(h) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia
przysługującego wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi
okolicznościami;

Przywołany przez odwołującego art.473 k.c. reguluje rozszerzenie odpowiedzialności
dłużnika poza okoliczności wskazane w ustawie (§ 1) oraz zakaz zastrzeżenia o wyłączeniu
odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną umyślnie (§ 2). Z kolei klauzula zakazana przez
zamawiającego mówi o ograniczaniu odpowiedzialności wykonawcy w stosunku do
podwykonawcy do okoliczności powodujących odpowiedzialność pomiędzy zamawiającym a
odwołującym. Zatem nie mówi o rozszerzeniu odpowiedzialności w stosunku wykonawca a
podwykonawca tylko o zawężeniu tejże odpowiedzialności do sytuacji adekwatnych do
umowy zamawiający a wykonawca. W tym stanie rzeczy uzasadnienie zarzutu przez
przywołanie art.473 k.c. jest nieodpowiednie do treści kwestionowanej klauzuli.
Izba nie dostrzegając racjonalnych przesłanek, co do zarzutu bezprawności zakazanej
klauzuli przez zamawiającego, w sytuacji braku adekwatnego do treści klauzuli uzasadnienia
ze strony odwołującego, nie uwzględnia tego zarzutu.

(m) zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i
odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem;

Odwołujący przywołuje jako uzasadnienie argumentację jak powyżej, w ocenie Izby
nieadekwatną do treści art.473 k.c. (cytuję „Por. uzasadnienie jak dla pkt (h)”). Zamawiający
w tej klauzuli zakazuje tożsamości ryzyk i odpowiedzialności w kontrakcie wykonawca i
podwykonawca w stosunku do kontraktu zamawiający a wykonawca. Stanowisko
Sygn. akt KIO 2135/16

zamawiającego wydaje się racjonalne, ponieważ kontrakt zamawiający i wykonawca zawiera
całkowity obszar zamówienia czego nie zawiera umowa podwykonawcza, ponieważ
obejmuje część obszaru zamówienia. W związku z tym logicznym wydaje się zakazanie
tożsamej odpowiedzialności wykonawcy z odpowiedzialnością podwykonawcy również co do
równego obarczania ich ryzykami. W efekcie takie ustawienie ryzyka i odpowiedzialności
zwolniłoby wykonawcę w ogóle z odpowiedzialności obarczając nią podwykonawców.
Izba nie dostrzegając racjonalnych przesłanek, co do zarzutu bezprawności zakazanej
klauzuli przez zamawiającego, w sytuacji braku adekwatnego do treści klauzuli uzasadnienia
ze strony odwołującego, nie uwzględnia tego zarzutu.


(j) na mocy których, z datą zawarcia umowy podwykonawczej, podwykonawca lub
dalszy podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia
roszczeń dotyczących Placu Budowy;

Odwołujący zawarł następujące uzasadnienie do postawionego zarzutu bezprawności
klauzuli zakazującej cytuję „Por. uzasadnienie jak dla pkt (h)” Izba traktuje to jako brak
uzasadnienia. W ocenie Izby wydaje się racjonalnym wykluczenie przez zamawiającego
automatycznego zrzeczenia się do roszczeń w związku z przejęciem budowy z datą
podpisania umowy podwykonawczej chociażby jak wskazali na rozprawie zamawiający z
powodu np.: prowadzonych prac archeologicznych.
Izba nie dostrzegając racjonalnych przesłanek, co do zarzutu bezprawności zakazanej
klauzuli przez zamawiającego, w sytuacji braku adekwatnego do treści klauzuli uzasadnienia
ze strony odwołującego, nie uwzględnia tego zarzutu.


(k) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
przedłużenia terminu realizacji umowy podwykonawczej od przedłużenia przez
zamawiającego czasu na ukończenie dla danego asortymentu robót

Brak ze strony odwołującego uzasadnienia, ponieważ przepis art.476 k.c. wskazuje na
niezależność przedłużenia terminu od uzyskania przedłużenia terminu od poprzedniego
kontrahenta w tym wypadku zamawiającego a takiej koncepcji broni odwołujący. Przepis
tego artykułu definiuje pojęcie zwłoki oraz wykluczenia odpowiedzialności dłużnika za
zwłokę. Tym samym przywołanie art.476 nie może służyć uzasadnieniu na bezprawność
klauzuli umownej zakazującej uzależnienie zmiany terminu pomiędzy wykonawcą a
podwykonawcą od zgody zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2135/16

W związku z powyższym zarzut odwołującego o bezprawności klauzuli zakazującej zawartej
w punkcie – lit. k. nie zasługuje na uwzględnienie.


(l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez Podwykonawcę lub dalszego
Podwykonawcę powiadomienia o roszczeniu;

Odwołujący na uzasadnienie zarzutu przywołuje argumentację – cytuję –„uzasadnienie jak
dla pkt (k)”. Zamawiający na rozprawie wskazał, że ograniczenie skrócenia terminu na
reklamację nie krócej niż 7 dni dla podwykonawcy jest odpowiednie wobec terminu 28 dni dla
wykonawcy, ponieważ stanowi czterokrotność terminu 7 dni. W ocenie Izby posługiwanie się
argumentacją, że pzp nie zawiera regulacji nie jest wystarczające do kwestionowania
klauzuli zakazującej jak w punkcie – lit.l i to bez wskazania jakiegokolwiek faktycznego
uzasadnienia stanowiska odwołującego.
W związku z powyższym zarzut odwołującego o bezprawności klauzuli zakazującej zawartej
w punkcie – lit. l. nie zasługuje na uwzględnienie.

(m) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo,
wyłączających możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego;

Przed rozprawą zamawiający zmienił klauzulę wskazując, że zakaz nie może dotyczyć
prawa dochodzenia zmiany wynagrodzenia ryczałtowego nie w ogóle ale na drodze sądowej.
W ocenie Izby klauzula zakazująca, po jej zmianie przez zamawiającego, ma uzasadnienie w
obowiązujących przepisach k.c. co do charakteru wynagrodzenia ryczałtowego jako
niezmiennego. Niemniej odstępstwo przewiduje art.632 § 2 k.c. przewidując w ścisłe
określonych okolicznościach możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego przez sąd.
Aktualna treść klauzuli zakazującej jest zgodna z dyspozycją art.632 kodeksu cywilnego.
W związku z powyższym zarzut odwołującego co do jej bezprawności Izba nie stwierdza.

(n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania
potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności;

Izba odnosząc się do argumentacji odwołującego stwierdza, że pomimo powoływania się
przez niego na korzyści dla zamawiającego w związku możliwością potraceń należności to
decydujące znaczenie ma okoliczność, że klauzula dotyczy roszczeń niewymagalnych.
Natomiast prawo do potrąceń na które powołuje się odwołujący w myśl art.498 k.c. i
Sygn. akt KIO 2135/16

następne odnosi się do wierzytelności już wymagalnych, których można dochodzić przed
sądem lub innym organem państwowym. W związku z powyższym argumentacja
odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ dotyczy innego stanu prawnego to
jest wierzytelności wymagalnych.
W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględnia zarzutu odwołującego co do bezprawności klauzuli
zwartej w punkcie – lit. n.

(o)na mocy których podwykonawca lub dalszy podwykonawca zrzeka się roszczeń od
wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za
wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych;

Odwołujący kwestionując powyższą klauzulę zakazującą narusza prawo podwykonawcy do
roszczeń, narażając jego na rezygnację z odszkodowań, odsetek czy też wynagrodzenia za
roboty dodatkowe, czy też zamienne. Tym bardziej stanowisko odwołującego nie zasługuje
na uwzględnienie, ponieważ przywołuje argumentację odnoszącą się do niezmienności
wynagrodzenia ryczałtowego (cytuję - Por. uzasadnienie jak dla pkt (m)), które w
powyższych sytuacjach nie ma zastosowania.
W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględnia zarzutu odwołującego co do bezprawności klauzuli
zwartej w punkcie – lit. o.

(o) rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy na
zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania łub zaniechania
wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność
podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych
powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę;

Przywołane uzasadnienie odwołującego to jest „por. uzasadnienie jak dla pkt (h)” wkracza w
okoliczności na które co do zasady podwykonawca nie ma wpływu a odpowiada za
wymienione ryzyka sam wykonawca. Podane okoliczności odnoszą się do sytuacji,
niezależnych od podwykonawcy to jest: na zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie,
za działania łub zaniechania wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności
rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za szkody
na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę.
Kwestionowanie tej klauzuli stanowi o zamiarze przerzucenia przez odwołującego
odpowiedzialności na podmiot, który nie odpowiada za całość tylko część robót. W związku z
tym podwykonawca czy dalszy podwykonawca nie ma wpływu na wystąpienie szkód w
Sygn. akt KIO 2135/16

okolicznościach i rozmiarze wskazanym w klauzuli zakazującej. Tym samym Izba nie
uwzględnia zarzutu co do bezprawności klauzuli zakazującej a opisanej w punkcie –lit.p.

(q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę
lub dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą;
oraz
( r ) ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w
wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w umowie zawartej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą;

Izba odnosi się do zakwestionowanych przez odwołującego klauzul łącznie ze względu na to,
że przedmiotem tych klauzul są kary umowne co do ich katalogu jak i wysokości. Tym
bardziej, że odwołujący jako uzasadnienie wskazuje w obydwu przypadkach – cytuję - „Por.
uzasadnienie jak dla pkt ( c)”. Przy czym argumentacja odwołującego w punkcie – lit.c
sprowadza się do kwestionowania uprawnienia zamawiającego do regulowania kar
umownych pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Do problemu tego Izba odniosła się
powyżej, nie akceptując stanowiska odwołującego co do braku wpływu na treści stosunków
umownych wykonawca –podwykonawca. W tym zakresie Izba przywołała art. 647 k.c. oraz
art. 143 b i art.36 ust.2 pkt 11 lit. a pzp.
Izba nie podziela argumentacji odwołującego co do braku wpływu zamawiającego na treść
stosunków wykonawca i podwykonawca oraz ocenia powyższe klauzule zakazujące jako
dopuszczalne w świetle prawa oraz uznaje je za stabilizujące stosunki zamawiający –
wykonawca – podwykonawca.

(s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub
podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą łub dalszym
podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy

Wbrew argumentacji odwołującego postanowienie o terminie nie przekraczającym 60 dni,
jeżeli chodzi o termin odstąpienia od umowy od daty wystąpienia przesłanki do odstąpienia,
nie narusza ani swobody kontraktowania umów ani nie oznacza nadmiernej ingerencji
zamawiającego w stosunki umowne wykonawca – podwykonawca. Odwołujący nie odniósł
się do klauzuli zakazującej w sposób konkretny, wymierny a jedynie kwestionował co do
zasady prawo zamawiającego do narzucania terminu na odstąpienie w ogóle. Zamawiający
na rozprawie wskazał, że w kontekście czasu trwania robót podwykonawczych, termin 60 dni
Sygn. akt KIO 2135/16

na skuteczne odstąpienie od umowy, jest terminem adekwatnym do długości czasu trwania
tychże umów.
W tym stanie rzeczy Izba nie uznaje zarzutu odwołującego co do bezprawności klauzuli
zamawiającego a opisanej w punkcie jak wyżej – litera s.

(t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż
w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę
lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w określonej procentowo
oznaczonej wysokości.

Powyżej zakwestionowana przez odwołującego klauzula zakazująca odnosi się jak w trzech
już opisanych powyżej przypadkach do kar umownych. Odwołujący w każdym z tych
przypadków na poparcie argumentacji przywoływał art.483 §1 i art.3531 k.c. jak i art.139 ust.1
i art.143 d ust.1 pkt 7 pzp argumentując, że zamawiający może regulować tylko warunki co
do sposobu, terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Natomiast zdaniem
odwołującego nie może zamawiający ingerować w pozostałe warunki umów pomiędzy
wykonawcą a podwykonawcami w tym w szczególności co do katalogu kar, ich zakresu
(opóźnienie; zwłoka), wysokości i wreszcie nieograniczonych okoliczności ich
obowiązywania. W przedmiotowym przypadku zamawiający zakazuje zastrzeżenia kar
umownych bez podania okoliczności w razie których wystąpienia kary są stosowane.
Orzecznictwo sądów powszechnych na tle stosowania kar umownych jednoznacznie
wskazuje, że nieskuteczne są zastrzeżenia kar umownych za tzw. naruszenie obowiązków
umownych bez ich konkretnego wskazania to jest za jakie zachowanie czy też za jakie
zaniechanie naliczane są kary umowne.

Podsumowując zarzut co do skreślenia punktów – lit od ( c ) do ( t ) Izba w żadnym z
przypadków nie znalazła okoliczności do uwzględnienia żądań odwołującego jako
uzasadnionych.


Co do zarzutu II
Zarzut dotyczący Subklauzuli 16. 2 [Odstąpienie przez Wykonawcę].
został ograniczony przez pełnomocnika odwołującego w zakresie kwestionowanego terminu
zapłaty, ponieważ zamawiający w dniu 22.11.2016 roku dokonał zmiany terminu z 84 dni do
42 dni. W związku z tym odwołujący podtrzymał zarzut w zakresie żądania wykreślenia
ostatniego akapitu Subklauzuli 16.2. w brzmieniu „W przypadkach opisanych powyżej
wykonawca może odstąpić od Kontraktu po uprzednim wezwaniu zamawiającego do
Sygn. akt KIO 2135/16

spełnienia takiego zobowiązania, wyznaczając jednocześnie odpowiedni termin, nie krótszy
niż 5 dni od daty doręczenia zamawiającemu. Wskazane w zdaniu poprzednim wezwanie
zamawiającego oraz upływ wyznaczonego terminu nastąpić muszą nie później niż w terminie
14 dni od daty wystąpienia okoliczności uzasadniających odstąpienie.
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, odwołujący wnosi o nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ–przez wykreślenie ostatniego akapitu
w.w. klauzuli oraz zmianę terminu „56 dni „wskazanego w pkt. (a) w.w. klauzuli na termin
„30 dni”: jak również zmianę terminu 84 dni wskazanego w pkt. (b) klauzuli na termin „42
dni”.

Izba nie uwzględnia powyższego zarzutu z powodu:
Odwołujący nie wykazał przy użyciu jakiegokolwiek dowodu w jakim wcześniejszym terminie
przy obowiązującym obiegu dokumentów u zamawiającego czynności na które wyznaczono
kolejno 56 dni i 84 dni mogą zostać faktycznie wykonane w krótszym terminie to jest w
terminie oczekiwanym przez odwołującego: 30 dni i 42 dni. Poza tym zamawiający skrócił
termin 84 dni do 42 dni dobrowolnie przed rozprawą spełniając chociaż częściowo
oczekiwania odwołującego. Co do warunków do odstąpienia powołując się na art. 395 i art.
492 k.c. odwołujący podnosi, że nieuprawnione jest ze strony zamawiającego żądanie
dodatkowego terminu 5 dni na wykonanie czynności dla których przewidziano termin z
rygorem odstąpienia. W ocenie Izby wyznaczenie dodatkowego terminu 5 dni jest możliwe z
uwzględnieniem nawet treści art.492 k.c. jako normującym ewentualny stan niepewności co
do tego czy zamawiający faktycznie nie zamierzał wykonać czynności opisanej w tej
subklauzuli. Tym bardziej pożądanym jest w interesie odwołującego wyznaczenie
stosunkowo krótkiego terminu w związku z rozliczeniami i płatnościami na rzecz
odwołującego. Reasumując w ocenie Izby treść art. 492 k.c. nie wyklucza unormowania, w
żądanej przez odwołującego do wykreślenia klauzuli, zarówno co do wyznaczenia
dodatkowego terminu 5 dni jak i 14 dni od wystąpienia tam opisanych okoliczności.
W ocenie Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Co do zarzutu III Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1 [Roszczenia
Wykonawcy] WSK, akapit 1 i 2:
„Strony postanawiają, że Wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu na
Ukończenie, zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub jakiejkolwiek
dodatkowej płatności, o których mowa w niniejszych Warunkach Kontraktu, chyba że jest
ono Wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzuli. Warunkiem
powstania roszczenia Wykonawcy o:
(ii) przedłużenie Czasu na Ukończenie lub
Sygn. akt KIO 2135/16

(ii) zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej ilości Wykonania lub
(iii) dodatkową płatność
według jakiejkolwiek klauzuli niniejszych Warunków Kontraktu lub z innego tytułu w związku
z Kontraktem jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia opisującego wydarzenie lub
okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia. Powiadomienie takie może zostać
zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy Wykonawca dowiedział się lub
powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub
okoliczności.
Jeżeli Wykonawca nie zgłosi Inżynierowi powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego
okresu 28 dni to roszczenie nie powstaje. Czas na Ukończenie nie będzie przedłużony,
Wymagana Minimalna Ilość Wykonania nie będzie zmieniona, a Wykonawca nie będzie
uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności.”

Zdaniem odwołującego ustanawianie warunku – o charakterze proceduralnym – „powstania
roszczenia” narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa wynikające z umowy
wzajemnej i z tego względu jest nieważne

Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności odwołujący wnosi o nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ przez zmianę zapisów akapitu 1 i 2 w następujący
sposób:
(1) zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy”
sformułowaniem: „W celu dochodzenia roszczeń Wykonawcy w trybie postanowień
Kontraktu”:
(2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje.”

W ocenie Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Czym innym jest instytucja
przedawnienia roszczenia a czym innym jest samo roszczenie w znaczeniu jego zgłoszenia.
Roszczenie to inaczej żądanie i dopóki nie zostanie wyartykułowane wobec dłużnika to
faktycznie nie istnieje. Do jest zaistnienia jest bowiem konieczne nie tylko spełnienie się jego
w sensie obiektywnym to jest spełnienie się okoliczności, które warunkują jego powstanie,
powodujące jego wymagalność. Sam fakt jego zaistnienia należy odnosić do stanu
powstania wymagalności roszczenia, od której biegnie termin przedawnienia roszczenia.
Natomiast dla zaistnienia roszczenia konieczne jest jego zgłoszenie dłużnikowi. Zatem
żądanie przez zamawiającego zgłoszenia roszczenia i określenie, że z tą datą powstaje
roszczenie nie niweczy samego faktu jego zaistnienia w sensie możliwości dochodzenia od
daty wymagalności czy to na drodze polubownej czy na drodze spornej. Tak więc użycie
formuły przez zamawiającego, że do powstania roszczenia wymaga się jego zgłoszenia Izba
Sygn. akt KIO 2135/16

uznaje za prawidłowe. Bowiem nie niweczy ta formuła samej wymagalności roszczenia od
ziszczenia się określonych danym stosunkiem okoliczności. W związku z tym Izba nie
uwzględnia żądania w tym zakresie odwołującego.

Co do zarzutu IV
Zarzut dotyczący Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit 6:W Subklauzuli
20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK z następującą treścią:
„W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez
Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia,
Inżynier przekaże zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz
ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego,
zgodnie z Subklauzulą 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również
zażyczyć sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających
roszczenie.”
Zdaniem odwołującego postanowienie to jest niezgodne z art. 455 kc w zakresie, w jakim nie
określa żadnego terminu na spełnienie świadczenia, którego termin nie wynika z treści
stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, a jednocześnie nie uprawnia
wykonawcy do wniesienia sporu do Komisji Rozjemstwa Sporów.
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany treści przez nadanie mu następującego brzmienia: „W ciągu 42 dni od doręczenia
Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów
uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże
zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym
uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego, zgodnie z
Subklauzuią 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również zażyczyć
sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie.
Zamawiający przedstawi swoje stanowisko w terminie nie późniejszym niż 84 dni od
doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera
dokumentów uzasadniających roszczenie, pod rygorem uznania, że zamawiający akceptuje
propozycje Inżyniera.”

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przed rozprawą zamawiający dokonał zmiany
wyznaczając termin 90 dni na zajęcie przez niego stanowiska na oczekiwane 84 dni przez
odwołującego. Izba z uwagi na nieznaczny termin rozbieżności co do terminu oczekiwanego
a terminu przyznanego 84 a 90 dni nie znajduje podstaw do uwzględnienia w tym zakresie
odwołania. Co prawda zamawiający wyznaczając termin dla siebie 90 dni przewidział
możliwość żądania jeszcze niezbędnych dokumentów, których doręczenie przerywa termin.
Sygn. akt KIO 2135/16

Niemniej w ocenie Izby odwołujący zawsze może kwestionować brak niezbędności
dokumentów jako pojęcie niezdefiniowane przez zamawiającego i uznać wezwanie
zamawiającego za bezskuteczne do uzupełnienia dokumentów. Niemniej w przypadku
uwzględnienia wezwania zamawiającego i przystąpienia do uzupełnienia dokumentów
należy mieć na uwadze, że termin 90 dni dla zamawiającego od uzupełnienia dokumentów
biegnie na nowo.
Izba zarzutu nie uwzględnia.

W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego



Przewodniczący: ……………