KIO 2237/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mariusz Gontarczyk
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2237/16
POSTANOWIENIE
z dnia 14 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Mariusz Gontarczyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 14 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERBUD-RZESZÓW Sp. z o.o., ul. Fredry 4,
35-959 Rzeszów, MWM Architekci Sp. z o.o., ul. Partyzantów 1A, 35-242 Rzeszów,
Komplet Inwest Sp. j. T. G., E. P. – N.,
Al. 11 Listopada 91K, 66-400 Gorzów Wielkopolski oraz Komplet Inwest Sp. z o.o.
Sp. k., Al. 11 Listopada 91K, 66-400 Gorzów Wielkopolski w postępowaniu prowadzonym
przez Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A., ul. E. Kwiatkowskiego 4,
52-326 Wrocław
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Miastoprojekt Wrocław Spółka z o.o., ul. Św. Mikołaja 8-11, 50-125 Wrocław oraz
ETC Architekci Sp. z o.o. Sp. k., Al. Wiśniowa 36A, 53-137 Wrocław, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
KIO 2237/16 2
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ERBUD-RZESZÓW Sp. z o.o., ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów,
MWM Architekci Sp. z o.o., ul. Partyzantów 1A, 35-242 Rzeszów, Komplet Inwest
Sp. j. T. G., E. P. – N., Al. 11 Listopada 91K,
66-400 Gorzów Wielkopolski oraz Komplet Inwest Sp. z o.o. Sp. k.,
Al. 11 Listopada 91K, 66-400 Gorzów Wielkopolski i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: ERBUD-RZESZÓW Sp. z o.o., ul. Fredry 4,
35-959 Rzeszów, MWM Architekci Sp. z o.o., ul. Partyzantów 1A,
35-242 Rzeszów, Komplet Inwest Sp. j. T. G., E. P. – N., Al. 11 Listopada 91K, 66-
400 Gorzów Wielkopolski oraz Komplet Inwest Sp. z o.o. Sp. k., Al. 11 Listopada
91K, 66-400 Gorzów Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania.
KIO 2237/16 3
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………
KIO 2237/16 4
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z Wrocławia (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wybór Zarządzającego Projektem – Budowa Ośrodka Narciarstwa
Biegowego i Biathlonu w Szklarskiej Porębie-Jakuszycach” (ZP/PN/01/2016), ogłoszonym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2016/S 062-107106 z dnia 30 marca 2016 r.,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego:
ERBUD-RZESZÓW Sp. z o.o., ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów, MWM Architekci Sp. z o.o.,
ul. Partyzantów 1A, 35-242 Rzeszów, Komplet Inwest Sp. j. T. G., E. P. – N., Al. 11
Listopada 91K, 66-400 Gorzów Wielkopolski oraz Komplet Inwest Sp. z o.o. Sp. k., Al. 11
Listopada 91K, 66-400 Gorzów Wielkopolski (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec:
1. zaniechania czynności, jakie nakłada na zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.) [dalej „ustawa Pzp], w stosunku do treści dokumentów przedłożonych przez:
Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o., ul. Św. Mikołaja 8-11, 50-125 Wrocław oraz
ETC Architekci Sp. z o.o. Sp. k., Al. Wiśniowa 36A, 53-137 Wrocław (dalej:
„Konsorcjum I”),
2. zaniechania przestrzegania zasady jawności postępowania z uwagi na preferowanie
wyboru oferty Konsorcjum I w postępowaniu,
3. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum: Pre-Fabrykat Sp. z o.o.,
Mikołowa, Ekocentrum-Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o.
z Wrocławia, A. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Anoval A. D. z
Mysłakowic (dalej: „Konsorcjum II),
4. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – w razie
oddalenia skargi złożonej przez odwołującego do Sądu Okręgowego we Wrocławiu
na wyrok wydany w sprawie KIO 1773/16,
z ostrożności procesowej:
5. zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum I.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności, w okolicznościach sprawy,
które są konieczne do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami obowiązującego
prawa,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie udostępnienia odwołującemu korespondencji (wychodzącej), o ile taka
była, prowadzonej z innymi wykonawcami, zamawiającymi, organami i innymi
KIO 2237/16 5
podmiotami trzecimi, wskazując, że treść zapytań zamawiającego zawiera tajemnicę
przedsiębiorstwa, mimo iż w ramach niniejszego postępowania Krajowa Izba
Odwoławcza wydała wyrok w sprawie KIO 1773/16, w którym jednoznacznie
wskazała, że treść zapytań musi zostać udostępniona,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu korespondencji przychodzącej,
o ile taka była, od innych wykonawców (w tym Konsorcjum I), zamawiających,
organów i innych podmiotów trzecich, jako zawierających rzekomo tajemnicę
przedsiębiorstwa,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu korespondencji wewnętrznej
pomiędzy członkami komisji przetargowej, z kierownikiem zamawiającego,
z obsługą prawną, jako zawierających rzekomo tajemnicę przedsiębiorstwa,
5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
podjęcia niezbędnych działań celem wyjaśnienia okoliczności złożenia przez
Konsorcjum I nieprawdziwych informacji, o których zamawiający uzyskał wiedzę,
a które to okoliczności przy ich potwierdzeniu mogły skutkować wykluczeniem
Konsorcjum I z udziału w postępowaniu,
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum I,
7. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum I mimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania, ewentualnie naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie podjęcia niezbędnych działań celem wyjaśnienia
okoliczności, o których zamawiający uzyskał wiedzę, a które to okoliczności przy ich
potwierdzeniu skutkować winny wykluczeniem Konsorcjum I z udziału
w postępowaniu,
8. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum I mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
9. ewentualnie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
podjęcia niezbędnych działań celem wyjaśnienia okoliczności, o których zamawiający
uzyskał wiedzę, a które to okoliczności przy ich potwierdzeniu skutkować winny
wykluczeniem Konsorcjum I z udziału w postępowaniu,
10. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum II, mimo że oferta tego wykonawcy wygasła na
podstawie art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 2 k.c,.
KIO 2237/16 6
11. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowaniu, w sytuacji gdy skarga wniesiona przez odwołującego
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu zostanie oddalona i tym samym
w postępowaniu brak będzie oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. udostępnienia dokumentów, które nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym
pełnej korespondencji kierowanej do Konsorcjum I, do innych wykonawców,
zamawiających, organów lub innych podmiotów trzecich,
2. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum I jako
najkorzystniejszej,
3. podjęcia przez zamawiającego rzeczowych i obiektywnych czynności sprawdzających
na podstawie art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp, w sposób najbardziej szeroki, czyli
z Konsorcjum I, z innymi wykonawcami, zamawiającymi, organami i innymi
podmiotami trzecimi,
4. wykluczenia Konsorcjum I,
5. odrzucenia oferty Konsorcjum I,
6. odrzucenia oferty Konsorcjum II,
7. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w razie
oddalenia skargi na wyrok w sprawie KIO 1773/16.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 13 września 2016 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty obecnego odwołującego.
Odwołanie w szczególności wobec zaniechania wykluczenia obecnego
odwołującego, po zawiadomieniu z dnia 13 września 2016 r., złożył obecny przystępujący –
sprawa o sygn. akt KIO 1773/16. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1773/16
skutecznie przystąpił obecny odwołujący.
W wyroku z dnia 11 października 2016 r. (sygn. akt KIO 1773/16) Izba uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wykluczenie
obecnego odwołującego oraz dokonanie powtórnie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 16 listopada 2016 r. (obecny odwołujący otrzymał je w dniu
18 listopada 2016 r.) zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty obecnego przystępującego.
KIO 2237/16 7
W dniu 28 listopada 2016 r. (pismem z tego samego dania) odwołanie wniósł obecny
odwołujący, informując jednocześnie, że wobec wyroku Izby z dnia 11 października 2016 r.
wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1773/16 wniósł skargę do sądu okręgowego, która na
dzień wniesienia odwołania nie została jeszcze rozpoznana (Sąd Okręgowy we Wrocławiu
wyznaczył termin rozpoznania skargi na dzień 5 stycznia 2016 r.).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie to, jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony, podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, z tym
zastrzeżeniem (art. 179 ust. 2), że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia środki ochrony prawnej przysługują również organizacjom
wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp.
Oznacza to, że jedynie podmioty wskazane w przepisie art. 179 ustawy Pzp mogą
zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania. A contrario zatem podmioty
niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia
odwołania, a wniesione przez nie odwołanie musi zostać odrzucone na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp wynika, że status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach
postępowania o udzielenie zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący
złożył zamawiającemu ofertę (pierwotnie została uznana przez zamawiającego za
najkorzystniejszą – zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
13 września 2016 r.). Bez wątpienia oznacza to, że odwołujący posiadał w tym postępowaniu
o udzielenie zamówienia status wykonawcy.
KIO 2237/16 8
Jednak, w wyniku czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
przez zamawiającego (wykluczenie odwołującego w wykonaniu wyroku Izby w sprawie
KIO 1773/16) odwołujący status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia utracił.
Tak jak oczywistym jest, że wykonawcy wykluczeni z postępowania prowadzonego
w trybie przetargu ograniczonego na pierwszym jego etapie, nie mogą być uznawani za
wykonawców czynnie uczestniczących w tym postępowaniu na jego kolejnym etapie,
tj. składania ofert, tak też podmiot, który został wykluczony z udziału w postępowaniu (ofertę
takiego wykonawcy uznaje się za odrzuconą – art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), a czynność ta nie
może zostać już poddana ocenie Izby (i przez Izbę zmieniona), również nie może za takiego
czynnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia (wykonawcę) być uważany.
Podmioty te, mimo, że na wcześniejszych etapach były wykonawcami
uczestniczącymi w postępowaniu, to w omawianych tu przypadkach, za wykonawców
uznane już być nie mogą – utraciły one bowiem ten status na skutek określonych czynności
podjętych przez zamawiającego i braku możliwości ich zaskarżenia przed Izbą. Są one
wykonawcami jedynie w ujęciu historycznym, w zamkniętych ramach czasowych, których
cezurą końcową jest skuteczne (niezaskarżalne) ich wykluczenie z udziału w postępowaniu
lub odrzucenie złożonej przez nich oferty.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp odwołujący oraz
wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 tegoż artykułu do przystąpienia do postępowania
odwoławczego, nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności
zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby. Tym samym ustawa Pzp w sposób
wyraźny wyłącza możliwość odwoływania się wobec czynności dokonanych przez
zamawiającego w wykonaniu wyroku Izby. Czynność taka nie może zostać podważona na
drodze wniesienia do Prezesa Izby kolejnego odwołania wobec tej właśnie czynności. Już
z samego faktu jej dokonania w wykonaniu wyroku Izby nakazującego jej podjęcie staje się
ona niezaskarżalna. Stąd też z chwilą realizacji przez zamawiającego takiej czynności
(wykluczenia wykonawcy), podmiot, do którego czynność ta bezpośrednio się odnosi, traci
status aktywnego wykonawcy – przestaje on z tą chwilą czynnie uczestniczyć
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Faktem jest, że wyrok Izby, stanowiący podstawę dokonania czynności przez
zamawiającego, może zostać przez strony i uczestników postępowania odwoławczego
zaskarżony, jednakże samej czynności zamawiającego, o której tu mowa, podmioty
wezwane do przystąpienia od postępowania odwoławczego kwestionować już nie mogą.
Co istotne, przepisy ustawy Pzp nie nakazują zmawiającemu powstrzymania się
z podejmowaniem jakichkolwiek działań do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia skargi przez
sąd okręgowy, czy choćby do upływu terminu na wniesienie takiej skargi. Analogicznie
KIO 2237/16 9
należy ocenić przypadek, w którym Izba oddalając odwołanie wniesione przez wykonawcę
utrzymała w mocy czynność odrzucenia złożonej przez niego oferty. Wręcz przeciwnie,
w obu tych przypadkach, możliwym jest nie tylko podjęcie dalszych działań w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, ale nawet podpisanie umowy wieńczącej to postępowanie (art. 183
ust. 1 ustawy Pzp). Aby możliwym było podpisanie samej umowy, zamawiający może być
zmuszony do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a co za tym idzie, wcześniejszego
przeprowadzenia badania i oceny ofert złożonych mu w postępowaniu. W takim przypadku
jest on zatem zobowiązany również do odrzucenia ofert, które zgodnie z przepisami ustawy
Pzp winny zostać odrzucone. Wszystkie te czynności zamawiający jest władny podejmować
niezależnie od toczącego się postępowania skargowego. Tym samym sama tylko możliwość
zaskarżenia wyroku Izby, czy nawet jego zaskarżenie, nie może wpływać na ocenę
prawidłowości działań podejmowanych w postępowaniu po wydaniu wyroku przez Izbę –
postępowanie skargowe nie zawiesza skuteczności czynności podejmowanych przez
zamawiającego, czy to w wykonaniu wyroku Izby, czy to innych, koniecznych do zamknięcia
postępowania i ewentualnego podpisania umowy.
Co szczególnie wymaga podkreślenia, statusu czynnego uczestnika – wykonawcy,
podmiot ten jest pozbawiany nie w wyniku zapadłego orzeczenia Izby, ale w wyniku
późniejszej czynności zamawiającego stanowiącej wykonanie (czy też odzwierciedlenie)
tegoż wyroku Izby.
Konsekwencją takiego stanu jest to, że począwszy od czynności dokonanej
w wykonaniu wyroku Izby został on również pozbawiony uprawnienia do wnoszenia
jakichkolwiek innych odwołań w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w których
dotychczas uczestniczył, jako wykonawca – nie posiada on już bowiem aktywnego statusu
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego przez zamawiającego.
Stąd też każde wniesione przez niego odwołanie, winno zostać odrzucone, jako wniesione
przez podmiot nieuprawniony.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby uznał, że odwołujący, który został
wykluczony przez zamawiającego, nie mógł na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia zostać uznać za podmiot uprawniony do wniesienia odwołania. Skoro nie był on
uprawniony do wnoszenia odwołania wobec czynności, której dokonanie wyłączyło go
z grona podmiotów czynnie biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(czynność wykluczenia go z udziału w postepowaniu), nie mógł on tym samym (nie będąc
wykonawcą czynnie uczestniczącym w tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia)
kwestionować również innych decyzji zamawiającego.
Zauważyć przy tym należy, że odwołujący nie mógł zostać w rozpoznawanej sprawie
uznany za „inny podmiot”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem pojęcie to
KIO 2237/16 10
odnoszone jest, jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 529/14, do innych przypadków:
„Takim podmiotem - jak w niniejszej sprawie - będzie przedsiębiorca, który mógłby być
potencjalnym uczestnikiem postępowania konkurencyjnego (prowadzonego w jednym
z trybów określonych ustawą), ale wobec wszczęcia postępowania, w trybie zamówienia
z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., z naruszeniem - zdaniem
Odwołującego - tego przepisu, uniemożliwił mu wzięcie udziału w postępowaniu
w charakterze wykonawcy. Zdaniem Izby, potencjalnemu podmiotowi, mogącemu wykonać
zamówienie i wyrażającemu taką chęć nie można a priori odmówić interesu we wnoszeniu
odwołania w koniunkcji z utratą możliwości uzyskania zamówienia (możliwość poniesienia
szkody), będącej wynikiem nieprawidłowo zastosowanego trybu udzielenia zamówienia”.
Ponadto, w ocenie składu orzekającego Izby, niewłaściwym byłoby przyjęcie, że
podmiot, który w wyniku czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i wypływających z tego konsekwencji utracił status wykonawcy, mógł następnie wnosić
odwołania jako „inny podmiot”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jeśli bowiem
dany podmiot skutecznie do pewnego etapu ubiegał się o udzielenie zamówienia – czynnie
uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak jak w rozpoznawanym
przypadku, gdzie odwołujący złożył ofertę), a następnie został statusu wykonawcy
pozbawiony (został wykluczony pismem z dnia 16 listopada 2016 r.), to nie sposób uznać, że
odwołujący mógłby zostać uznany w takim przypadku za inny podmiot, w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Pojęcie to odnosi się bowiem do podmiotów, które nigdy statusu
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego odnosi się wnoszone
przez nie odwołanie, nie miały i nie mogły go uzyskać z uwagi na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie, sytuacja taka nie miała
miejsca.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, skład orzekający Izby uznał, iż
rozpoznawane odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy
Pzp.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
KIO 2237/16 11
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 14 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Mariusz Gontarczyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 14 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERBUD-RZESZÓW Sp. z o.o., ul. Fredry 4,
35-959 Rzeszów, MWM Architekci Sp. z o.o., ul. Partyzantów 1A, 35-242 Rzeszów,
Komplet Inwest Sp. j. T. G., E. P. – N.,
Al. 11 Listopada 91K, 66-400 Gorzów Wielkopolski oraz Komplet Inwest Sp. z o.o.
Sp. k., Al. 11 Listopada 91K, 66-400 Gorzów Wielkopolski w postępowaniu prowadzonym
przez Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A., ul. E. Kwiatkowskiego 4,
52-326 Wrocław
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Miastoprojekt Wrocław Spółka z o.o., ul. Św. Mikołaja 8-11, 50-125 Wrocław oraz
ETC Architekci Sp. z o.o. Sp. k., Al. Wiśniowa 36A, 53-137 Wrocław, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
KIO 2237/16 2
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ERBUD-RZESZÓW Sp. z o.o., ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów,
MWM Architekci Sp. z o.o., ul. Partyzantów 1A, 35-242 Rzeszów, Komplet Inwest
Sp. j. T. G., E. P. – N., Al. 11 Listopada 91K,
66-400 Gorzów Wielkopolski oraz Komplet Inwest Sp. z o.o. Sp. k.,
Al. 11 Listopada 91K, 66-400 Gorzów Wielkopolski i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: ERBUD-RZESZÓW Sp. z o.o., ul. Fredry 4,
35-959 Rzeszów, MWM Architekci Sp. z o.o., ul. Partyzantów 1A,
35-242 Rzeszów, Komplet Inwest Sp. j. T. G., E. P. – N., Al. 11 Listopada 91K, 66-
400 Gorzów Wielkopolski oraz Komplet Inwest Sp. z o.o. Sp. k., Al. 11 Listopada
91K, 66-400 Gorzów Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania.
KIO 2237/16 3
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………
KIO 2237/16 4
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z Wrocławia (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wybór Zarządzającego Projektem – Budowa Ośrodka Narciarstwa
Biegowego i Biathlonu w Szklarskiej Porębie-Jakuszycach” (ZP/PN/01/2016), ogłoszonym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2016/S 062-107106 z dnia 30 marca 2016 r.,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego:
ERBUD-RZESZÓW Sp. z o.o., ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów, MWM Architekci Sp. z o.o.,
ul. Partyzantów 1A, 35-242 Rzeszów, Komplet Inwest Sp. j. T. G., E. P. – N., Al. 11
Listopada 91K, 66-400 Gorzów Wielkopolski oraz Komplet Inwest Sp. z o.o. Sp. k., Al. 11
Listopada 91K, 66-400 Gorzów Wielkopolski (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec:
1. zaniechania czynności, jakie nakłada na zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.) [dalej „ustawa Pzp], w stosunku do treści dokumentów przedłożonych przez:
Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o., ul. Św. Mikołaja 8-11, 50-125 Wrocław oraz
ETC Architekci Sp. z o.o. Sp. k., Al. Wiśniowa 36A, 53-137 Wrocław (dalej:
„Konsorcjum I”),
2. zaniechania przestrzegania zasady jawności postępowania z uwagi na preferowanie
wyboru oferty Konsorcjum I w postępowaniu,
3. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum: Pre-Fabrykat Sp. z o.o.,
Mikołowa, Ekocentrum-Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o.
z Wrocławia, A. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Anoval A. D. z
Mysłakowic (dalej: „Konsorcjum II),
4. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – w razie
oddalenia skargi złożonej przez odwołującego do Sądu Okręgowego we Wrocławiu
na wyrok wydany w sprawie KIO 1773/16,
z ostrożności procesowej:
5. zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum I.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności, w okolicznościach sprawy,
które są konieczne do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami obowiązującego
prawa,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie udostępnienia odwołującemu korespondencji (wychodzącej), o ile taka
była, prowadzonej z innymi wykonawcami, zamawiającymi, organami i innymi
KIO 2237/16 5
podmiotami trzecimi, wskazując, że treść zapytań zamawiającego zawiera tajemnicę
przedsiębiorstwa, mimo iż w ramach niniejszego postępowania Krajowa Izba
Odwoławcza wydała wyrok w sprawie KIO 1773/16, w którym jednoznacznie
wskazała, że treść zapytań musi zostać udostępniona,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu korespondencji przychodzącej,
o ile taka była, od innych wykonawców (w tym Konsorcjum I), zamawiających,
organów i innych podmiotów trzecich, jako zawierających rzekomo tajemnicę
przedsiębiorstwa,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu korespondencji wewnętrznej
pomiędzy członkami komisji przetargowej, z kierownikiem zamawiającego,
z obsługą prawną, jako zawierających rzekomo tajemnicę przedsiębiorstwa,
5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
podjęcia niezbędnych działań celem wyjaśnienia okoliczności złożenia przez
Konsorcjum I nieprawdziwych informacji, o których zamawiający uzyskał wiedzę,
a które to okoliczności przy ich potwierdzeniu mogły skutkować wykluczeniem
Konsorcjum I z udziału w postępowaniu,
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum I,
7. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum I mimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania, ewentualnie naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie podjęcia niezbędnych działań celem wyjaśnienia
okoliczności, o których zamawiający uzyskał wiedzę, a które to okoliczności przy ich
potwierdzeniu skutkować winny wykluczeniem Konsorcjum I z udziału
w postępowaniu,
8. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum I mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
9. ewentualnie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
podjęcia niezbędnych działań celem wyjaśnienia okoliczności, o których zamawiający
uzyskał wiedzę, a które to okoliczności przy ich potwierdzeniu skutkować winny
wykluczeniem Konsorcjum I z udziału w postępowaniu,
10. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum II, mimo że oferta tego wykonawcy wygasła na
podstawie art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 2 k.c,.
KIO 2237/16 6
11. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowaniu, w sytuacji gdy skarga wniesiona przez odwołującego
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu zostanie oddalona i tym samym
w postępowaniu brak będzie oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. udostępnienia dokumentów, które nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym
pełnej korespondencji kierowanej do Konsorcjum I, do innych wykonawców,
zamawiających, organów lub innych podmiotów trzecich,
2. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum I jako
najkorzystniejszej,
3. podjęcia przez zamawiającego rzeczowych i obiektywnych czynności sprawdzających
na podstawie art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp, w sposób najbardziej szeroki, czyli
z Konsorcjum I, z innymi wykonawcami, zamawiającymi, organami i innymi
podmiotami trzecimi,
4. wykluczenia Konsorcjum I,
5. odrzucenia oferty Konsorcjum I,
6. odrzucenia oferty Konsorcjum II,
7. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w razie
oddalenia skargi na wyrok w sprawie KIO 1773/16.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 13 września 2016 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty obecnego odwołującego.
Odwołanie w szczególności wobec zaniechania wykluczenia obecnego
odwołującego, po zawiadomieniu z dnia 13 września 2016 r., złożył obecny przystępujący –
sprawa o sygn. akt KIO 1773/16. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1773/16
skutecznie przystąpił obecny odwołujący.
W wyroku z dnia 11 października 2016 r. (sygn. akt KIO 1773/16) Izba uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wykluczenie
obecnego odwołującego oraz dokonanie powtórnie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 16 listopada 2016 r. (obecny odwołujący otrzymał je w dniu
18 listopada 2016 r.) zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty obecnego przystępującego.
KIO 2237/16 7
W dniu 28 listopada 2016 r. (pismem z tego samego dania) odwołanie wniósł obecny
odwołujący, informując jednocześnie, że wobec wyroku Izby z dnia 11 października 2016 r.
wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1773/16 wniósł skargę do sądu okręgowego, która na
dzień wniesienia odwołania nie została jeszcze rozpoznana (Sąd Okręgowy we Wrocławiu
wyznaczył termin rozpoznania skargi na dzień 5 stycznia 2016 r.).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie to, jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony, podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, z tym
zastrzeżeniem (art. 179 ust. 2), że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia środki ochrony prawnej przysługują również organizacjom
wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp.
Oznacza to, że jedynie podmioty wskazane w przepisie art. 179 ustawy Pzp mogą
zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania. A contrario zatem podmioty
niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia
odwołania, a wniesione przez nie odwołanie musi zostać odrzucone na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp wynika, że status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach
postępowania o udzielenie zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący
złożył zamawiającemu ofertę (pierwotnie została uznana przez zamawiającego za
najkorzystniejszą – zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
13 września 2016 r.). Bez wątpienia oznacza to, że odwołujący posiadał w tym postępowaniu
o udzielenie zamówienia status wykonawcy.
KIO 2237/16 8
Jednak, w wyniku czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
przez zamawiającego (wykluczenie odwołującego w wykonaniu wyroku Izby w sprawie
KIO 1773/16) odwołujący status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia utracił.
Tak jak oczywistym jest, że wykonawcy wykluczeni z postępowania prowadzonego
w trybie przetargu ograniczonego na pierwszym jego etapie, nie mogą być uznawani za
wykonawców czynnie uczestniczących w tym postępowaniu na jego kolejnym etapie,
tj. składania ofert, tak też podmiot, który został wykluczony z udziału w postępowaniu (ofertę
takiego wykonawcy uznaje się za odrzuconą – art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), a czynność ta nie
może zostać już poddana ocenie Izby (i przez Izbę zmieniona), również nie może za takiego
czynnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia (wykonawcę) być uważany.
Podmioty te, mimo, że na wcześniejszych etapach były wykonawcami
uczestniczącymi w postępowaniu, to w omawianych tu przypadkach, za wykonawców
uznane już być nie mogą – utraciły one bowiem ten status na skutek określonych czynności
podjętych przez zamawiającego i braku możliwości ich zaskarżenia przed Izbą. Są one
wykonawcami jedynie w ujęciu historycznym, w zamkniętych ramach czasowych, których
cezurą końcową jest skuteczne (niezaskarżalne) ich wykluczenie z udziału w postępowaniu
lub odrzucenie złożonej przez nich oferty.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp odwołujący oraz
wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 tegoż artykułu do przystąpienia do postępowania
odwoławczego, nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności
zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby. Tym samym ustawa Pzp w sposób
wyraźny wyłącza możliwość odwoływania się wobec czynności dokonanych przez
zamawiającego w wykonaniu wyroku Izby. Czynność taka nie może zostać podważona na
drodze wniesienia do Prezesa Izby kolejnego odwołania wobec tej właśnie czynności. Już
z samego faktu jej dokonania w wykonaniu wyroku Izby nakazującego jej podjęcie staje się
ona niezaskarżalna. Stąd też z chwilą realizacji przez zamawiającego takiej czynności
(wykluczenia wykonawcy), podmiot, do którego czynność ta bezpośrednio się odnosi, traci
status aktywnego wykonawcy – przestaje on z tą chwilą czynnie uczestniczyć
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Faktem jest, że wyrok Izby, stanowiący podstawę dokonania czynności przez
zamawiającego, może zostać przez strony i uczestników postępowania odwoławczego
zaskarżony, jednakże samej czynności zamawiającego, o której tu mowa, podmioty
wezwane do przystąpienia od postępowania odwoławczego kwestionować już nie mogą.
Co istotne, przepisy ustawy Pzp nie nakazują zmawiającemu powstrzymania się
z podejmowaniem jakichkolwiek działań do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia skargi przez
sąd okręgowy, czy choćby do upływu terminu na wniesienie takiej skargi. Analogicznie
KIO 2237/16 9
należy ocenić przypadek, w którym Izba oddalając odwołanie wniesione przez wykonawcę
utrzymała w mocy czynność odrzucenia złożonej przez niego oferty. Wręcz przeciwnie,
w obu tych przypadkach, możliwym jest nie tylko podjęcie dalszych działań w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, ale nawet podpisanie umowy wieńczącej to postępowanie (art. 183
ust. 1 ustawy Pzp). Aby możliwym było podpisanie samej umowy, zamawiający może być
zmuszony do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a co za tym idzie, wcześniejszego
przeprowadzenia badania i oceny ofert złożonych mu w postępowaniu. W takim przypadku
jest on zatem zobowiązany również do odrzucenia ofert, które zgodnie z przepisami ustawy
Pzp winny zostać odrzucone. Wszystkie te czynności zamawiający jest władny podejmować
niezależnie od toczącego się postępowania skargowego. Tym samym sama tylko możliwość
zaskarżenia wyroku Izby, czy nawet jego zaskarżenie, nie może wpływać na ocenę
prawidłowości działań podejmowanych w postępowaniu po wydaniu wyroku przez Izbę –
postępowanie skargowe nie zawiesza skuteczności czynności podejmowanych przez
zamawiającego, czy to w wykonaniu wyroku Izby, czy to innych, koniecznych do zamknięcia
postępowania i ewentualnego podpisania umowy.
Co szczególnie wymaga podkreślenia, statusu czynnego uczestnika – wykonawcy,
podmiot ten jest pozbawiany nie w wyniku zapadłego orzeczenia Izby, ale w wyniku
późniejszej czynności zamawiającego stanowiącej wykonanie (czy też odzwierciedlenie)
tegoż wyroku Izby.
Konsekwencją takiego stanu jest to, że począwszy od czynności dokonanej
w wykonaniu wyroku Izby został on również pozbawiony uprawnienia do wnoszenia
jakichkolwiek innych odwołań w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w których
dotychczas uczestniczył, jako wykonawca – nie posiada on już bowiem aktywnego statusu
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego przez zamawiającego.
Stąd też każde wniesione przez niego odwołanie, winno zostać odrzucone, jako wniesione
przez podmiot nieuprawniony.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby uznał, że odwołujący, który został
wykluczony przez zamawiającego, nie mógł na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia zostać uznać za podmiot uprawniony do wniesienia odwołania. Skoro nie był on
uprawniony do wnoszenia odwołania wobec czynności, której dokonanie wyłączyło go
z grona podmiotów czynnie biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(czynność wykluczenia go z udziału w postepowaniu), nie mógł on tym samym (nie będąc
wykonawcą czynnie uczestniczącym w tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia)
kwestionować również innych decyzji zamawiającego.
Zauważyć przy tym należy, że odwołujący nie mógł zostać w rozpoznawanej sprawie
uznany za „inny podmiot”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem pojęcie to
KIO 2237/16 10
odnoszone jest, jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 529/14, do innych przypadków:
„Takim podmiotem - jak w niniejszej sprawie - będzie przedsiębiorca, który mógłby być
potencjalnym uczestnikiem postępowania konkurencyjnego (prowadzonego w jednym
z trybów określonych ustawą), ale wobec wszczęcia postępowania, w trybie zamówienia
z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., z naruszeniem - zdaniem
Odwołującego - tego przepisu, uniemożliwił mu wzięcie udziału w postępowaniu
w charakterze wykonawcy. Zdaniem Izby, potencjalnemu podmiotowi, mogącemu wykonać
zamówienie i wyrażającemu taką chęć nie można a priori odmówić interesu we wnoszeniu
odwołania w koniunkcji z utratą możliwości uzyskania zamówienia (możliwość poniesienia
szkody), będącej wynikiem nieprawidłowo zastosowanego trybu udzielenia zamówienia”.
Ponadto, w ocenie składu orzekającego Izby, niewłaściwym byłoby przyjęcie, że
podmiot, który w wyniku czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i wypływających z tego konsekwencji utracił status wykonawcy, mógł następnie wnosić
odwołania jako „inny podmiot”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jeśli bowiem
dany podmiot skutecznie do pewnego etapu ubiegał się o udzielenie zamówienia – czynnie
uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak jak w rozpoznawanym
przypadku, gdzie odwołujący złożył ofertę), a następnie został statusu wykonawcy
pozbawiony (został wykluczony pismem z dnia 16 listopada 2016 r.), to nie sposób uznać, że
odwołujący mógłby zostać uznany w takim przypadku za inny podmiot, w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Pojęcie to odnosi się bowiem do podmiotów, które nigdy statusu
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego odnosi się wnoszone
przez nie odwołanie, nie miały i nie mogły go uzyskać z uwagi na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie, sytuacja taka nie miała
miejsca.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, skład orzekający Izby uznał, iż
rozpoznawane odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy
Pzp.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
KIO 2237/16 11
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………