Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 lutego 2017 r.

Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie :

Przewodniczący: SSO Zenon Stankiewicz

Sędziowie: SO Małgorzata Bańkowska (spr.)

SO Anna Zawadka

protokolant: protokolant sądowy - stażysta Wioletta Gumienna

przy udziale prokuratora Iwony Zielińskiej

po rozpoznaniu dnia 8 lutego 2017 r.

sprawy K. P. (1), syna A. i H. ur. (...) w W.

oskarżonego o przestępstwo z art. 233§1 i 6 kk

na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora, oskarżonego i jego obrońcę

od wyroku Sądu Rejonowego w Nowym Dworze Mazowieckim

z dnia 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II K 893/13

zaskarżony wyrok zmienia w ten sposób, że uniewinnia oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu; kosztami sądowymi w sprawie obciąża Skarb Państwa.

SSO Małgorzata Bańkowska SSO Zenon Stankiewicz SSO Anna Zawadka

Sygn.akt VIKa 615/16

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy zważył, co następuje. Apelacja oskarżonego K. P. (1) i apelacja jego obrońcy, zasługują na uwzględnienie w zakresie wniosku o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie.

Apelacja prokuratora jest trafna jedynie co do zarzutu obrazy normy art.443kpk.

W tej części rację mają wszyscy skarżący, że sąd meriti nie zastosował się do zakazu reformacionis in peius i przy ponownym rozpoznaniu sprawy wydał orzeczenie surowsze niż uchylone, pomimo że było ono zaskarżone jedynie na korzyść oskarżonego.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że złamanie zakazu określonego w art.443kpk dotyczyło nie tylko orzeczenia o karze ale również opisu czynu przypisanego K. P. (1) wyrokiem sądu rejonowego z dnia 5.12.2012r sygn. akt IIK 118/11.

Zarzut postawiony oskarżonemu w akcie oskarżenia dotyczył złożenia przez niego fałszywego oświadczenia co do okoliczności opisanych w pkt.3 i 4 ust.1 art.17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy pierwszym rozpoznaniu sprawy, sąd rejonowy zmienił opis czynu a tym samym zawęził zakres zarzutu ograniczając go wyłącznie do okoliczności wskazanych w pkt.4 ust.1 art.17 w/wym ustawy.

Przy ponownym rozpoznaniu, sąd nie mógł więc powrócić do pierwotnego brzmienia zarzutu opisanego w akcie oskarżenia, bo kwestia wyeliminowania z opisu czynu okoliczności związanych z pkt.3 ust.1 art.17 w/wym ustawy została prawomocnie przesądzona.

Dowody zebrane w sprawie wykazały bowiem, że K. P. (1) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania przetargowego o udzielenie zamówienia na monitoring miasta N., nie pozostawał w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą i nie był członkiem organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o to zamówienie.

Przedmiotom ponownego procedowania sądu mogło więc być rozważenie, czy treść złożonego w dniu 15.09.2010r. przez K. P. (1) oświadczenia była prawdziwa, co do tego, że w tej dacie, nie pozostawał z żadnym wykonawcą w takim stosunku faktycznym, że mogło to budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności.

Punktem wyjściowym do oceny dowodów zebranych w sprawie powinno być przede wszystkim ustalenie, kiedy biegły K. P. (1) powinien był złożyć przedmiotowe oświadczenie.

Komentatorzy są zgodni co do tego, że pożądanym jest, aby oświadczenia, o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych, były składane przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu już po otwarciu ofert, przed podjęciem dalszych czynności w postępowaniu. Złożenie tych oświadczeń na tym etapie pozwoli bowiem zamawiającemu na możliwie najwcześniejsze wyłącznie z udziału w postępowaniu osób, w stosunku do których zachodzą przesłanki wyłączenia. Chodzi tu w szczególności o możliwość zapoznania się z danymi oferentów, którzy zgłosili swój udział do przetargu.

Nie ulega wątpliwości, że na wstępnym etapie zapoznawania się z ofertami, K. P. (1) nie mógł mieć podstaw do wyłączenia się z udziału w przetargu albowiem nie pozostawał z żadnym z wykonawców w takich relacjach, że mogłyby one uzasadniać wątpliwość co do jego bezstronności. Znajomość firm, które przystąpiły do przetargu na monitoring miasta N., wynikała wyłącznie z jego specjalizacji zawodowej i ograniczała się do kontaktów pozabiznesowych.

Firmy te konkurowały ze sobą na rynku ale i współdziałały przy realizacji wspólnych projektów, podobnie jak przedsiębiorstwo (...) S.A, którego K. P. (1) był pracownikiem.

Spółka (...) nigdy nie uczestniczyła w przetargach a jedynie obsługiwała wykonawstwo kontraktów. Jeśli była taka potrzeba udzielała zamawiającym ubezpieczenia kontraktu. Jako jedyny przedstawiciel sprzętu specjalistycznego z zakresu telekomunikacji na polskim rynku, (...) współpracowała jako podwykonawca z różnymi firmami.

Dopiero po dokładnej analizie ofert, K. P. (1) powziął informację, że Spółka (...)zobowiązała się udzielić kredytu kupieckiego dla Spółki (...), uczestniczącej w przetargu na monitoring miasta N..

Brak jest dowodu na to, że K. P. (1), już w dacie złożenia oświadczenia, wiedział o zobowiązaniu się przez Spółkę (...) kredytowania oferty firmy (...).

Dowodem na to nie mogą być przecież zeznania świadka P. P., który swoją wiedzę na ten temat opierał wyłącznie na przypuszczeniach a nie faktach. Podane przez niego informacje o pozostawaniu oskarżonego w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia, okazały się być nieprawdziwe, czego konsekwencją była zmiana opisu czynu zarzucanego K. P. (1).

Przypisywanie oskarżonemu pełnej wiedzy o zamierzeniach biznesowych Spółek (...) i (...), również oparte jest tylko na przypuszczeniach świadka i niczym nie popartym wnioskowaniu, że skoro K. P. (1) pracował w Spółce(...), to musiał wiedzieć, że Spółka ta zobowiązała się udzielić kredytu kupieckiego dla Spółki (...).

Skoro informacja o wspieraniu Spółki (...) przez pracodawcę oskarżonego była tak oczywista, jak mówił o tym świadek K. P. (2), to dziwić musi fakt, że swoje zastrzeżenia co do bezstronności biegłego, zgłosił dopiero po zakończeniu przetargu.

Zarzucił K. P. (1), że jako autor projektu rozbudowy systemu monitoringu miasta, dokonywał oceny ofert pod względem spełnienia warunków technicznych zawartych w projekcie.

Ten zarzut brzmi co najmniej kuriozalnie wobec faktu, że to właśnie oskarżony mógł najlepiej ocenić, zgodność ofert z projektem, którego był przecież autorem.

Brak bezstronności miał zdaniem świadka polegać na tym, że tylko spółka pracodawcy oskarżonego była dostawcą urządzeń spełniających kryteria wskazane w projekcie.

Brak konkurencji na polskim rynku wśród producentów tego typy specjalistycznych urządzeń nie może mieć bezpośredniego przełożenia na ocenę bezstronności K. P. (1).

Spółki przystępujące do przetargu znały założenia techniczne projektu , a więc musiały liczyć się z koniecznością pozyskania dostawcy takich urządzeń, bez ograniczania się tylko do rynku polskiego.

Należy podkreślić, że oskarżony nie był we władzach Spółki (...) i nie uczestniczył w żadnych negocjacjach biznesowych, a w przetargu wziął udział jako niezależny ekspert. Nie mógł z góry przewidzieć, że znajdzie się w sytuacji konfliktu interesów, do póty komisja przetargowa nie przystąpiła do szczegółowej analizy złożonych ofert.

W ocenie sądu odwoławczego, okoliczność stanowiąca podstawę do rozważenia wyłączenia się przez K. P. (1) z postępowania przetargowego, ujawniła się w terminie późniejszym, niż otwarcie ofert.

W takim przypadku, gdy wiadomość o istnieniu podstaw wyłączenia z postępowania zostanie powzięta w terminie późniejszym, osoba, której to dotyczy, winna niezwłocznie powstrzymać się od dalszych czynności w postępowaniu i złożyć ponownie oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, co w konsekwencji winno spowodować wyłączenie tej osoby z dalszego udziału w postępowaniu.

Takie zachowanie się sugerowała oskarżonemu świadek I. H. kiedy pojawiły się pierwsze sygnały, stawiające w wątpliwość jego bezstronność.

Jak wynika z wyjaśnień K. P. (1), ujawniona okoliczność nie miała wpływu na pełnioną przez niego funkcję biegłego w komisji przetargowej i nie rzutowała na jego bezstronność. Nie złożył więc nowego oświadczenia, a tylko wycofał się z prac w komisji.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że przedmiotem niniejszego postępowania nie jest ocena jak K. P. (1) zachował się po ujawnieniu informacji na temat udzielonego przez jego pracodawcę poręczenia kupieckiego dla jednej z firm startujących w przetargu. Przedmiotem tego postępowania było ustalenie, czy w dacie złożenia oświadczenia o braku wątpliwości co do jego bezstronności, było ono prawdziwe.

Po przeanalizowaniu wszystkich dowodów zebranych w sprawie, sąd odwoławczy uznał, że nie jest możliwe stwierdzenie w sposób nie budzący wątpliwości, że K. P. (1) przed otwarciem ofert dysponował wiedzą, że Spółka (...) będzie wspierać jeden z podmiotów uczestniczących w przetargu, bądź, że wiedzę o tym powziął w momencie składania oświadczenia o jakim mowa w art.17ust 2 Prawa zamówień publicznych.

Mając powyższe na względzie, jak i treść normy art.5§2kpk, zarzuty podnoszone w apelacji przez oskarżonego i jego obrońcę należało uznać za słuszne i uniewinnić oskarżonego od popełnienia przypisanego mu czynu.

sso Małgorzata Bańkowska sso Zenon Stankiewicz sso Anna Zawadka