Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 marca 2017 r.

Sąd Okręgowy w Rzeszowie VI Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Anna Walus-Rząsa

Protokolant: st. sekretarz sądowy Magdalena Kamuda

po rozpoznaniu w dniu 16 lutego 2017 r. w Rzeszowie

na rozprawie

sprawy z powództwa: (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R.

przeciwko: S. Z. (1)

o zapłatę

I.zasądza od pozwanego S. Z. (1) na rzecz powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. kwotę 63.849,13 zł ( sześćdziesiąt trzy tysiące osiemset czterdzieści dziewięć złotych 13/100) z ustawowymi odsetkami za czas opóźnienia od dnia 14 grudnia 2013r. do dnia zapłaty,

II.oddala powództwo w pozostałej części,

III.zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 11.576,25 zł ( jedenaście tysięcy pięćset siedemdziesiąt sześć złotych 25/100) tytułem kosztów procesu.

Sygn. akt VI GC 99/15

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 2 marca 2017 roku

Pozwem z dnia 27 luty 2015 r. powód (...) Sp. z o.o. w R. wniósł o zasądzenie od pozwanego S. Z. (1) kwoty 82 205,96 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w zapłacie od dnia 14 grudnia 2013 r. do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu powód podał, że łączyła go z pozwanym umowa o roboty budowlane zawarta w dniu 23 sierpnia 2011 r., w ramach której jako generalny wykonawca zlecił pozwanemu wykonanie prac związanych z realizacją stanu surowego budynku mieszkalnego przy ul. (...) w W.. Prace te pozwany miał realizować w okresie od 28.02.2012 r. do 11.06.2012 r. bowiem aneksem nr (...) z dnia 29.02.2012 r. strony zmieniły pierwotnie przyjęte terminy realizacji robót. Pozwany nie wykonał przedmiotu umowy w terminie, a ponadto większość robót z tych, które wykonał była wadliwa. Stwierdzone wady były tak znaczne, że części ścian nie dało się naprawić i trzeba było je rozebrać i wybudować od nowa. Z końcem maja 2012 r. pozwany, samowolnie, bez zgody i akceptacji powoda zszedł z budowy. Ponadto pismem z dnia 29.05.2012 r. poinformował powoda, że z dniem 21.05.2012 r. zawiesił prowadzenie działalności gospodarczej. Wobec nie wykonania robót objętych umową przez pozwanego oraz wadliwe ich wykonanie powód zlecił wykonawstwo zastępcze w zakresie niewykonanych przez pozwanego robót a także w zakresie usunięcia usterek. Koszt wykonania zastępczego wyniósł łącznie 82 205,96 zł, której to kwoty dochodzi od pozwanego w niniejszym postępowaniu. Powód wskazał, że w toku realizacji umowy pozwany wykonał roboty o wartości łącznej 26 678 zł netto, a więc około 10% wartości umowy. Z tytułu wykonanych robót wystawił fakturę (...) z dnia 30.03.2012 r. na kwotę 26 678 zł netto.

W sprzeciwie od nakazu zapłaty (k. 212, 216-218) pozwany S. Z. (1) wniósł o oddalenie powództwa i o zasądzenie kosztów procesu.

Pozwany zaprzeczył aby realizowane przez niego prace były wykonywane nieprofesjonalnie i wadliwie. Opóźnienia, do których dochodziło w trakcie realizacji robót były spowodowane z winy powoda, w szczególności dostarczaniem przez niego materiałów z bardzo dużym opóźnieniem. Ponadto pozwany wskazał, że nie otrzymywał na czas i zgodnie z umową comiesięcznych płatności. Pozwany nie zaprzeczał, że w pewnym momencie realizowane przez niego roboty zostały przerwane, jednak wskazał, że wykonał co najmniej 90% zleconych mu przez powoda prac o wartości co najmniej 240 000 zł. Za niezasadne uznał zarzuty powoda co do wadliwości ścian działowych, które zostały postawione zgodnie ze sztuką budowlaną i posiadały odpowiednie piony. Pozwany zakwestionował zakres usterek wykazanych w protokole odbioru z dn. 15.05.2012 r. Jednocześnie wskazał, że firmy które powód wskazał jako wykonawców zastępczych realizowały równocześnie z pozwanym swoje zakresy robót na budowie, zaś faktury wystawione przez te firmy nie pokrywają się z tym zakresem robót, który miał wykonać pozwany.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny.

W dniu 23 sierpnia 2011 r. powód (...) Sp. z o.o. w R. jako zamawiający zawarł z pozwanym S. Z. (1) prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą S. Z. (1) - (...) w K. (jako wykonawcą) umowę, na podstawie której pozwany przyjął do wykonania prace związane z realizacją stanu surowego (roboty murarskie) przy budynku mieszkalnym wielorodzinnym z usługami i garażem podziemnym zlokalizowanym w W. przy ul. (...). Prace te miały zostać wykonane zgodnie z dokumentacją techniczną i w zakresie określonym w załączniku nr 1 do umowy z dn. 23.08.2011 r. nr (...). (§1 umowy)

Zgodnie z §3 ust. 1 umowy roboty objęte umową pozwany miał wykonać w terminie do dnia 17.03.2012 r. Rozpoczęcie robót ustalono na dzień 1 grudnia 2011 r.

Aneksem nr (...) z dnia 29.02.2012 r. strony zmieniły pierwotnie ustalone terminy rozpoczęcia i zakończenia robót, ustalając na dzień 28.02.2012 r. przekazanie frontu robót i na dzień 11.06.2012 r. zakończenie robót.

W § 2 powyższego aneksu strony skorygowały również szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy (pozwanego) na kwotę 265 997,27 zł netto + VAT. Właściwe rozliczenie za wykonane roboty miało nastąpić na podstawie rzeczywiście wykonanych robót, zatwierdzonych przez Kierownika budowy z zastosowaniem cen jednostkowych zawartych w załączniku nr 1 do aneksu.

W § 9 umowy z dnia 23.08.2011 r. strony uregulowały kwestię odpowiedzialności za wady przedmiotu umowy. W ust. 4 wskazały, że istnienie wady powinno być stwierdzone protokolarnie przy udziale przedstawicieli zamawiającego, wykonawcy oraz w przypadku braku zgody co do przyczyn powstałej wady, wspólnie wybranego rzeczoznawcy. W kolejnym ustępie 5 strony ustaliły, że zamawiający nie może usunąć w zastępstwie wykonawcy i na jego koszt powstałej wady, chyba, że nie została ona usunięta w wyznaczonym terminie, czyli w terminie 3 dni w przypadku wystąpienia wad nieskomplikowanych oraz 7 dni w pozostałych przypadkach. W ust. 6 zastrzeżono, że w przypadku nie przystąpienia do usuwania przez wykonawcę zgłoszonych wad i usterek zamawiający miał prawo do usunięcia usterek we własnym zakresie lub poprzez wykonawcę zastępczego a wszelkimi kosztami wynikającymi z tego tytułu miał prawo obciążyć wykonawcę , bez względu na wysokość.

Dowód: umowa z dnia 23.08.2011 r. nr (...) k. 31-36, aneks nr (...) z dnia 29.02.2012 r. do umowy z dn. 23.08.2011 r. z załącznikiem k. 37-39

Cała inwestycja budowy budynku nr (...) przy ul. (...) w W. była podzielona na 3 segmenty: A, B i C. Pozwany miał wykonywać prace murarskie z materiałów dostarczonych przez generalnego wykonawcę / powoda, polegające na murowaniu ścian zewnętrznych, wewnętrznych, działowych, kominów, attyk, obmurowaniu przewodów wentylacyjnych, przy czym w ramach ,,kominów’’ zakres rzeczowy robot obejmował również roboty żelbetowe.

Pozwany wykonywał zlecone mu prace z opóźnieniem. Powód zwracał pozwanemu uwagę na zbyt małą ilość robotników – murarzy pozwanego na budowie. Wzywał także pozwanego do zwiększenia tempa robót murarskich i zwiększenia ilości robotników na budowie.

Pozwany wykonał na rzecz powoda roboty o łącznej wartości 26 678 zł netto. Z tytułu wykonanych robót wystawił fakturę (...) z dnia 30.03.2012 na kwotę 26 678 zł netto.

Zgodnie z protokołem częściowego finansowego rozliczenia wykonanych robót z dn. 30.03.2012 r. spisanym przy udziale stron pozwany w okresie od 1.03.2012 r. do 30.03.2012 r. wykonał roboty budowlane o wartości 26 678 zł netto, co stanowiło 10,03% ogółu ostatecznego zakresu robót pod względem kwotowym.

Pod względem rzeczowym wykonanie dotyczyło częściowych zakresów ścian wewnętrznych i zewnętrznych (bez działowych) parteru i I piętra, przy czym ściany o gr. 30 cm zostały wykonane niemal w 100%. W ramach kominów pozwany wykonał 18,80 m nadproży, które nie występowały w zakresie umownym.

Pismem z dnia 9 maja 2012 r. pozwany zgłosił kolejną część robót do odbioru. (k. 260).

W dniu 15 maja 2012 r. przystąpiono do odbioru wykonanych przez pozwanego robót murowych w obecności przedstawiciela firmy (...).

Z uwagi na szereg wad i usterek powód odmówił podpisania protokołu odbioru wykonanych robót, zakreślając pozwanemu 3 dniowy termin na usunięcie usterek.

Pismem z dnia 18 maja 2012 r. powód poinformował pozwanego o przyczynach braku podpisania i dokonania odbioru robót zgłoszonych pismem z dn. 9.05.2012 r. Powołał się na stwierdzone nieprawidłowości w zakresie wykonanych przez niego robót. Wskazał na wady w zakresie wykonania ścian i niską jakość ich wykonania, wyliczył wady w zakresie m.in. nieliniowości, odchylenia od pionu, niezgodną z projektem wysokość nadproży, niezgodną z projektem geometrię ścian, inne niezgodności wykonania z projektem. W powyższym piśmie powód wyznaczył pozwanemu 3 dniowy termin na usunięcie wszystkich usterek wskazanych w załączniku do pisma.

Pismem z dnia 29 maja 2012 r. pozwany poinformował powoda o zawieszeniu działalności gospodarczej. (k. 55)

Pismem z dnia 31 maja 2012 r. powód poinformował pozwanego o wprowadzeniu wykonawstwa zastępczego na podstawie §9 ust 5 umowy, w związku z nieusunięciem w wyznaczonym terminie wszystkich usterek wykazanych w piśmie z dnia 18.05.2012 r. na koszt i ryzyko pozwanego. Ponadto powód zgłosił zastrzeżenia co do tempa i jakości dotychczas realizowanych prac wzywając pozwanego do przyspieszenia prac i ich zakończenia w terminie.

Z końcem maja 2012 r. pozwany bez zgody i akceptacji powoda zszedł z budowy. Przyczyną zejścia z budowy były problemy finansowe pozwanego, które sygnalizował powodowi (prezesowi zarządu J. S.). Z dniem 17maja 2012 r. pozwany zawiesił działalność gospodarczą, zaś definitywne zaprzestanie wykonywania tej działalności nastąpiło z dniem 10 października 2013 r., z dniem 11 października 2013 r. pozwany został wykreślony z rejestru (...). (k. 254, 259)

Dowód: zgłoszenie do odbioru z dn. 9.05.2012 r. k. 260, pism powoda z dn. 18.05.2012 r. z załącznikiem k. 50-51, pismo pozwanego z dn. 29.05.2012 r. k. 55, protokół częściowego finansowego rozliczenia wykonanych robót z dn. 30.03.2012 r. k. 52-53, faktura nr (...) z dn. 30.03.2012 k. 54, pismo powoda z dn. 31.05.2012 r. z potwierdzeniem odbioru k. 56-58, historia wpisu pozwanego w rejestrze (...) k. 254-258, zeznania świadków: P. P. (1), P. P. (2), P. K. k. 366-368, przesłuchanie stron powoda - prezes zarządu J. S. (2) k. 646—647, transkrypcja k. 649-653 oraz częściowo pozwanego S. Z.

Zakres robót, których pozwany nie wykonał powód powierzył w ramach wykonawstwa zastępczego następującym firmom:

- (...) sp. z o.o. w W. na podstawie umowy realizacyjnej nr (...) z dnia 25.04.2012 r. (k. 70) i zlecenie z dnia 25.05.2012 r. (k. 81)

- (...) sp. z o.o. w W. na podstawie umowy realizacyjnej nr (...) z dnia 04.07.2012 r.

- A. A. B. w W. na podstawie umowy realizacyjnej nr (...) z dnia 26.06.2012 r. (k. 82) i aneksu nr (...) z dn. 25.07.2012 r. (k. 93)

- Przedsiębiorstwu Budowlano – (...) Z. P. w O. na podstawie umowy realizacyjnej nr (...) z dnia 03.07.2012 r. (k. 94-104) i aneksu nr (...) do tej umowy z dn. 18.07.2012 r. ( k. 105)

- Firmie Usługowo – Handlowej (...) w O. na podstawie umowy realizacyjnej nr (...) z dnia 02.07.2012 (k. 106) i aneksu nr (...) do tej umowy z dnia 17.09.2012 r. (k. 117).

Firmy powyższe w ramach wykonawstwa zastępczego wykonywały nie tylko prace nie zrealizowane przez pozwanego, ale także usuwały usterki po pozwanym, w tym wyburzanie i ponowne budowanie ścian. Wyburzane były ściany działowe i osłonowe na segmencie A, B i C na parterach i częściowo na I piętrze. Ściany były wyburzane gdyż nie spełniały warunków technicznych – były ustawione niezgodnie z projektem, miały odchylenia od pionu i płaszczyzny.

W przypadkach robót murowych umowy z wykonawcami zawierane są na tzw. zakres szacunkowy wykonanych robót tj. w oparciu o orientacyjną ilość robót do wykonania. Rozliczenie końcowe odbywa się wówczas na podstawie obmiaru powykonawczego i uzgodnioną cenę jednostkową. Ten model rozliczania przyjęty jest w inwestycjach mieszkaniowych, realizowanych dla lokatorów, gdzie w trakcie realizacji budowy są często wprowadzane tzw. zmiany lokatorskie, zatem określona na początku szacunkowo ilość murów do zrealizowania w trakcie realizacji robót może się zmieniać.

Po opuszczeniu placu budowy przez pozwanego powód zlecił wykonawstwo zastępcze kilku firmom ze względu na trudności w znalezieniu jednej firmy podwykonawczej na duży zakres robót pozostałych do zrealizowania a także upływające terminy realizacji inwestycji.

Wszyscy wykonawcy zastępczy realizowali roboty murowe, których nie wykonał pozwany, przy czym lokalizacyjnie – część z wykonawców wykonywała te roboty na innych kondygnacjach, na innych segmentach, stąd też przyjęty zakres robót jakie przyjęli do realizacji wynikający z umów zawartych z powodem może się pokrywać.

Dowód: zeznania świadków: P. P. (1), P. P. (2), P. K. k. 366-368, umowa realizacyjna nr (...) z dnia 04.07.2012 r. z załącznikiem nr 1 zawarta z (...) sp. z o.o. k. 59-69, umowa realizacyjna nr (...) z dnia 25.04.2012 r. (k. 70) i zlecenie z dnia 25.05.2012 r. (k. 81), umowa realizacyjna nr (...) z dnia 04.07.2012 r., umowa realizacyjna nr (...) z dnia 26.06.2012 r. (k. 82) i aneks nr (...) z dn. 25.07.2012 r. (k. 93), umowa realizacyjna nr (...) z dnia 03.07.2012 r. (k. 94-104) i aneks nr (...) do tej umowy z dn. 18.07.2012 r. ( k. 105), umowa realizacyjna nr (...) z dnia 02.07.2012 (k. 106) i aneks nr (...) do tej umowy z dnia 17.09.2012 r. (k. 117), faktury VAT i protokoły częściowego finansowego rozliczenia wykonanych robót: firmy (...) k. 118-123, firmy (...) k. 124-126, firmy (...) k. 127-132, firmy A. k. 133-151, firmy (...) k. 152-178, faktury materiałowe wraz z poleceniami księgowania k. 179-202, faktury na wywóz nieczystości k. 203-205, Karty przekazania odpadów k. 206-207, przesłuchanie powoda - prezes zarządu J. S. (2) k. 646—647, transkrypcja k. 649-653

Pozwany nie wykonał na przedmiotowej budowie wszystkich robót murarskich wskazanych w załączniku nr 1 do umowy z dn. 23.08.2011 r. nr (...) w ilości do jakiej wykonania był zobowiązany.

Pozwany na dzień zgłoszenia robót do odbioru z dn. 09/05.2012 r. (k. 260) nie wykonał części robót murarskich na I piętrze oraz w 100% robót na II , III i IV piętrze budynku.

Koszty wykonawstwa zastępczego dla zaawansowania pozwanego 33,80% wynoszą 21841,26 zł netto.

Koszt wyburzenia ścianek wykonanych przez pozwanego wyniósł 6 703,45 zł netto.

Koszt utylizacji gruzu wyniósł 1846,26 zł netto, zaś koszt transportu gruzu 2835,67 zł netto. Łączny koszt utylizacji gruzu wyniósł 4 681,93 zł netto.

Koszt odbudowy wyburzonych ścian wyniósł 30622,49 zł netto.

W odniesieniu do wykonawstwa zastępczego brak jest dokumentowania protokolarnego z placu budowy, tj. inwentaryzacji robót po pozwanym. Występują tylko protokoły finansowe stosownie do wystawionych faktur. Zakresy rzeczowe co do niektórych umów wykonawstwa zastępczego są określone nieprecyzyjnie co do lokalizacji robót w odniesieniu do segmentów i pięter. Firmy wykonawstwa zastępczego realizowały w ramach zawartych umów również roboty nie objęte zakresem umowy wiążącej pozwanego. Również fakturowanie wykonawstwa zastępczego nie pokrywa się z wartościami umów i aneksów tego wykonawstwa.

Dowód: opinia biegłego sądowego z dziedziny budownictwa mgr inż. B. B. k. 524-541, opinie uzupełniające biegłego z dn. 05.05.2016 r. k. 562-565, z dnia 11.06.2016 r. k. 591-595, opinia ustna biegłego na rozprawie w dniu 20.10.2016 r. k. 632v-634

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o powołane powyżej dowody z dokumentów, zeznania świadków, przesłuchanie stron oraz opinię biegłego.

Ustalając zakres robót murarskich jakie wykonali wykonawcy zastępczy , ich wartość jak też zakres robót wykonanych przez pozwanego Sąd dopuścił dowód z opinii biegłego z dziedziny budownictwa mgr inż. B. B., którego zadaniem było ustalenie powyższych kwestii szczegółowo wskazanych w pisemnym zleceniu (k. 507-508). Biegły ustalił wartość robót zastępczych na łączną kwotę 63 848,87 zł jako kwotę odpowiadającą : kosztom wykonania robot zastępczych jakie powód poniósł wskutek opuszczenia budowy przez pozwanego, koszt robót wyburzeniowych i powtórnego posadowienia ścian oraz utylizacji gruzu. Wprawdzie w toku opiniowania biegły zgłaszał zastrzeżenia wskazując na rozbieżności pomiędzy zakresem robót realizowanym przez podwykonawców i zakresem jaki miał realizować pozwany, wskazywał, że protokoły podwykonawców obejmowały szerszy zakres wykonania, zgłaszał wątpliwości co do ilości robot zafakturowanych przez wykonawców zastępczych wskazując w tym zakresie na niedoszacowania i przeszacowania. Biorąc jednak pod uwagę całość zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Sąd nie uznał tych zastrzeżeń za zasadne przyjmując, że po pierwsze roboty zastępcze zostały wykonane przez firmy, które wskazał powód oraz, że wyliczona przez biegłego kwota 63 849,13 zł odpowiada kosztom wykonania robót zastępczych jakie poniósł powód wskutek opuszczenia budowy przez pozwanego. Powyższe znajduje uzasadnienie w materiale dowodowym zawartym w aktach sprawy: przedłożonej dokumentacji, zeznaniach świadków i samych stron. Trzeba uwzględnić, że wykonanie robót przez wykonawców zastępczych potwierdzają wystawione przez tych wykonawców faktury, zapłacone przez powoda. Zarówno protokoły wykonawców jak i faktury potwierdzają, że wykonawcy ci realizowali dla powoda roboty budowlane w budynku przy ul. (...) w W. i stanowią dowód ich fizycznej obecności na budowie. Fakt wykonania zastępczego potwierdzili także świadkowie P. P. (1), P. P. (2), P. K. oraz przesłuchany za powoda prezes zarządu J. S. (2). Z zeznań właściwie wszystkich świadków wynikało, że pozwany robót swoich nie zakończył. W konsekwencji zeznania pozwanego odnośnie tego, że wykonał 90% zleconego mu zakresu robót pozostały niewiarygodne. W sprzeczności z zasadami logiki i doświadczenia życiowego byłoby przyjęcie, że pozwany wykonał więcej robót niż zafakturował i nie żądałby następnie za nie zapłaty. Deklarowany przez niego 90% zakres wykonanych robót nie wynikał ani z zeznań świadków, ani z dokumentów. Świadkowie pozwanego: G. G., R. G. (k. 491v-492) A. G. (k. 518) zeznawali ogólnie, nie znali warunków umowy jaka łączyła pozwanego z powodem, nie wiedzieli też jaki w świetle treści tej umowy zakres prac miał zrealizować pozwany. Potwierdzali, że wykonywali prace murarskie na parterze i I piętrze budynku, następnie prace te zostały przerwane. Podobnie należy ocenić zeznania świadka M. B., który również nie miał szczegółowej wiedzy na temat zakresu wykonanych przez pozwanego robót. W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że wyliczona przez biegłego kwota 63 849,13 zł odzwierciedla wartość wykonanych robót zastępczych, których koszty poniósł powód w związku z brakiem ich realizacji przez pozwanego. Nie miały wpływu na wynik sprawy podnoszone przez pozwanego kwestie związane z wadliwością dostarczanego przez powoda materiału (zaprawy murarskiej) w trakcie realizacji robót czy kwestie związane z wadliwą organizacją przebiegu prac na budowie, które miały wpływ na opóźnienia prac wykonywanych przez pozwanego. Pozwany ostatecznie robót swoich nie zakończył, zresztą jak sam przyznał w trakcie przesłuchania przyczyną zejścia z budowy były problemy finansowe i brak środków na kontynuowanie inwestycji. Zgłaszane przez niego wadliwości materiału dostarczanego przez powoda nie znalazły potwierdzenia w żadnym dowodzie. Przedłożone przez powoda liczne dowody z dokumentów prywatnych, w postaci protokołów odbiorów, protokołów rozliczenia finansowego, faktur zakupu materiałów, faktur na wywóz nieczystości, karty przekazania odpadów dotyczące wykonawców zastępczych (k. 118-207) protokołów zaawansowania wykonywanych robót, dziennik budowy (k. 261-337, k. 389-454) miały w niniejszej sprawie znaczenie pomocnicze. Z dowodami tymi zapoznał się i ustosunkował do nich biegły sądowy wydając opinię w niniejszej sprawie ustalając wartość robót zastępczych.

Na rozprawie w dniu 20.10.2016 r. (k. 631-634) Sąd oddalił wniosek strony powodowej o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego księgowego jako zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy oraz pominął dowód z przesłuchania świadków wskazanych przez powoda w piśmie z dnia 30.05.2016 r. uznając dowód ten za spóźniony.

Sąd zważył, co następuje.

Powództwo było zasadne częściowo.

Powód w niniejszej sprawie domaga się zapłaty kwoty 82 205,96 zł odpowiadającej kosztom wykonania zastępczego jakie poniósł w związku z opuszczeniem przez pozwanego placu budowy i niezrealizowaniem pełnego zakresu robót do jakiego był zobowiązany zgodnie z umową jaką zawarł z pozwanym w dniu 23 sierpnia 2011 r. nr (...).

W rozpatrywanej sprawie strony uzgodniły w §9 ust. 6 umowy z dn. 23.08.2011 r. , że w przypadku nie przystąpienia do usuwania przez wykonawcę zgłoszonych wad i usterek zamawiający ma prawo do usunięcia usterek we własnym zakresie lub poprzez wykonawcę zastępczego a wszelkimi kosztami wynikającymi z tego tytułu obciąży wykonawcę , bez względu na wysokość.

W świetle całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego Sąd Okręgowy uznał za wykazane, że prace których nie zrealizował pozwany zostały w trybie zastępczym wykonane , nawet jeśli przyjąć, że ich zakres nie pokrywał się ściśle z zakresem robót jaki przyjął do realizacji pozwany. Faktu tego dowodzą faktury wystawione przez tych wykonawców, jak również zeznania świadków, którzy w zasadzie zgodnie zeznawali, że faktycznie doszło do przerwania robót przez pozwanego. Ostatecznie roboty, których nie zrealizował pozwany faktycznie zostały wykonane i wchodzą w skład obiektu, który został w całości przez Inwestora odebrany i funkcjonuje bez zastrzeżeń. Prawo do zlecenia robót zastępczych wynikało wprost z §9 ust. 6 umowy z dn. 23.08.2011 r. Skoro pozwany samowolnie przerwał realizację robót powód w świetle powyższego zapisu umowy miał prawo powierzyć ich wykonanie – w niezrealizowanej przez pozwanego części – wykonawcom zastępczym na koszt i ryzyko pozwanego. Okoliczności, na które w toku postępowania powoływał się pozwany wskazujące na wadliwość dostarczonego mu przez powoda materiału (zaprawy murarskiej) czy inne podstawy, które spowodowały zejście z placu budowy nie znalazły pokrycia w materiale dowodowym. Zresztą z zeznań samego pozwanego wynikało, że podstawową przyczyną, dla której przerwał realizowanie robót była zła kondycja finansowa i brak środków na dalsze prowadzenie robót i opłacanie pracowników. Jednocześnie Sąd nie przyjął zastrzeżeń jakie zgłaszał biegły w toku opiniowania odnośnie tego, że zakres robót realizowanych przez firmy zastępcze nie pokrywał się w pełni z zakresem jaki w świetle umowy z dn. 23.08.2011 r. miał realizować pozwany. W tym zakresie za przekonującą Sąd uznał argumentację powoda, że w przypadku robót murowych realizowanych w inwestycjach mieszkaniowych zakres robót przyjęty do realizacji może się zmieniać, co wynika ze zmian jakie w trakcie budowy zgłaszają przyszli nabywcy lokali. Te same względy uzasadniają szacunkowe ustalanie wynagrodzenia z wykonawcami, które ostatecznie ustalane jest na podstawie obmiaru końcowego. W przedmiotowej sprawie zakres robót do wykonania oraz ceny określał Załącznik nr 1 do łączącej strony umowy nr (...). Roboty te powód wykonał przy pomocy wykonawców, ponosząc z tego tytułu koszty, które w oparciu o opinię biegłego Sąd ustalił na kwotę 63 849,13 zł. Mając na uwadze powyższe, pozwany winien zwrócić stronie powodowej koszty, które powód poniósł w ramach wykonania zastępczego i w ramach odszkodowania ( art. 471 kc) winien zapłacić powodowi 63 849,13 zł, o czym orzekł Sąd jak w punkcie I wyroku. Podstawą zasądzenia odsetek ustawowych za opóźnienie był przepis art. 481 kc. Odsetki zasądzono od dnia 14 grudnia 2013 r. zgodnie z żądaniem pozwu.

W pozostałej części powództwo podlegało oddaleniu bowiem powód nie wykazał, że należy się mu wynagrodzenie w kwocie wyższej. (punkt II wyroku)

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 100 kpc, stosunkowo je rozdzielając.

Z kwoty 82 205,86 zł stanowiącej wartość przedmiotu sporu została zasądzona kwota 63 849,13 zł, stanowiąca 77,66 % wartości przedmiotu sporu.

Zgodnie z zasadą stosunkowego rozdzielenia kosztów procesu (art. 100 k.p.c.) strony powinny ponieść jego koszty w takim stopniu, w jakim przegrały sprawę, a zatem powód w 22,34 %, a strona pozwana w 77,66 %. Powód faktycznie poniósł koszty w kwocie 15 983,05 zł (opłata od pozwu 4 111 zł, wynagrodzenie pełnomocnika 3617 zł, świadkowie 1069 zł, wydatki na opinię biegłego 7 186,05 zł (k. 521, 625, 672)) Po stronie pozwanego na koszty procesu złożyły się: 126 zł wydatki na świadków, 3617 zł wynagrodzenie biegłego. Uwzględniając proporcję 77,66 % - 22,34 %, zgodnie z zasadą stosunkowego rozdzielenia powodowi należał się zwrot kwoty 11 576,25 zł którą Sąd zasądził na jego rzecz od pozwanego orzekając jak w punkcie III wyroku.