Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2322/16

WYROK
z dnia 21 grudnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o.,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 2) JPL Project Sp. z o.o., al. Niepodległości 58,
02-626 Warszawa w postępowaniu na „wykonanie Koncepcji Programowej dla budowy
Północnej obwodnicy Krakowa w ciągu drogi ekspresowej S52” prowadzonym przez
zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa unieważnienie
czynności odtajnienia pisma wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa, 2) JPL Project Sp. z o.o., al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa z dnia
10 listopada 2016 r. w części, tj.:
a) akapit 5 zaczynający się od słów: „Zważywszy na istotną wartość gospodarczą”
– strona 3 rzeczonego pisma do strony 4 akapit 2. (włącznie), kończący się
słowami: „klauzul o zachowaniu w poufności”,
b) akapit ostatni na stronie 6 ww. pisma, zaczynający się od słów: „jesteśmy w
posiadaniu” a kończący się słowem „ratowniczych” – strona 7,
c) akapit 4 na stronie 10 ww. pisma w całości (zaczynający się od słów:
„Wykonawca dysponuje” a kończący się słowami: „podróżami służbowymi”),
d) akapit 3 - 5 na stronie 11 ww. pisma zaczynający się od słów: „know-how” a
kończący się słowami: „niniejszego postępowania cenami”,

e) załączniki do ww. pisma, stanowiące Zarządzenie nr 2 Prezesa Zarządu
Mulitconsult Polska sp. z o.o. z dnia 6 maja 2015 r., Oświadczenie o
przestrzeganiu tajemnicy (wzór), Umowa o podwykonawstwo (wzór);
w pozostałym zakresie odwołanie oddala.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Multiconsult Polska
Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 2) JPL Project Sp. z o.o., al.
Niepodległości 58, 02-626 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul.
Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 2) JPL Project Sp. z o.o., al.
Niepodległości 58, 02-626 Warszawa, kwotę 15 00 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt: KIO 2322/16

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie Koncepcji
Programowej dla budowy Północnej obwodnicy Krakowa w ciągu drogi ekspresowej S52”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 2 września 2016 r. pod numerem 2016/S169-304016.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec odtajnienia
przez Zamawiającego informacji zawartych w ofercie Odwołującego oraz w treści pisma
Odwołującego z dnia 10 listopada 2016 r. pomimo, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 8 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej: „u.z.n.k.”, poprzez podjęcie
przez Zamawiającego decyzji o odtajnieniu informacji, znajdujących się na str. 52-58 oferty
oraz na str. 3 - 7, 10 - 12, 28 - 42 pisma z dnia 10 listopada 2016 r., pomimo, iż informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, a Odwołujący zastrzegł je jako
tajemnicę oraz wykazał zasadność dokonanego zastrzeżenia.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia informacji, zawartych na str. 52 - 58
oferty oraz na str. 3 - 7, 10 - 12, 28 - 42 pisma z dnia 10 listopada 2016 r.
Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 29 listopada 2016 r.
Zamawiający przesłał Odwołującemu dwa pisma, zawierające informację o decyzji
Zamawiającego o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Jedno z tych pism zawierało informację, iż Zamawiający odtajnia informacje, zawarte
w ofercie na str. 52 - 58 w zakresie Formularza 2.2 Zespół projektowy i informacje,
dotyczące osób, zamieszczone w JEDZ.
Jako uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający wskazał po pierwsze, iż przedłożone
przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące podstaw utajnienia informacji nie potwierdzają,
że informacje zawarte w ww. dokumentach winny być traktowane jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Po drugie, Zamawiający wskazał, że w odniesieniu do tych informacji brak
jest łącznego spełniania ustawowych przesłanek, wynikających z art. 11 u.z.n.k.
W ocenie Zamawiającego:
a) Odwołujący nie wskazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji,
b) ochrona specjalistów może być zapewniona w sposób inny niż poprzez zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa, np. przez wprowadzenie w ramach porozumień
odpowiednich zapisów o zakazie konkurencji,
c) zastrzeżenie było nieskuteczne z uwagi na nieprzedłożenie dowodów
potwierdzających, że rzeczywiście zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ponieważ Zamawiający dysponując jedynie oświadczeniem o
podjęciu niezbędnych działań nie był w stanie zweryfikować jego prawdziwości, czyli
potwierdzić okoliczności, że takie działania rzeczywiście obowiązują.

Drugie pismo, jak podał Odwołujący, zawierało informację, iż Zamawiający odtajnia
str. 1 - 7, 10 - 12 oraz 28 - 42 pisma Odwołującego z dnia 10 listopada 2016 r.,
zawierającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
W uzasadnieniu Zamawiający podał, iż Odwołujący nie wykazał, że wobec ww.
informacji zachodzą łącznie wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Zamawiający zarzucił Odwołującemu, iż „tajemnicą zostały objęte informacje
ogólnodostępne lub na tyle ogólne i niekonkretne, iż ich dysponentem mógłby być dowolny
wykonawca”.
Z powyższym Odwołujący zasadniczo się nie zgodził i podniósł, iż zarówno
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawarte w ofercie, jak i w piśmie z
dnia 10 listopada 2016 r., było wyczerpujące oraz odnosiło się do wszystkich przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Zarówno w ofercie (na str. 47 - 51), jak i w piśmie z dnia 10 listopada 2016 r. (str. 1 -
4 oraz 13 - 42) Odwołujący, jak podał, szczegółowo odniósł się do każdej z przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa, uzasadniając zarówno charakter i wartość danej informacji (str.
48 ad. b) oraz nast. oferty; str. 3 pisma z dnia 10 listopada 2016 r.), fakt, że nie została
podana do wiadomości publicznej (str. 47 oferty; str. 2, 3 pisma z dnia 10 listopada 2016 r.),
jak i że podjęto w stosunku do niej działania w celu zachowania w poufności, łącznie ze
wskazaniem tych działań (str. 48 oferty; str. 3 - 4 pisma z dnia 10 listopada 2016 r.).
Odwołujący wskazał także na charakter informacji, zawartych w dokumentach
odtajnionych przez Zamawiającego, którymi są informacje o osobach, skierowanych do
wykonywania zamówienia, informacje o kontrahentach Odwołującego i wartości kontraktów,
charakteru wykonywanych usług, wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny oraz treść
dokumentów wewnętrznych Odwołującego, wskazujących na zasady i metody zachowania
informacji w poufności, ale także obrazujących zasady polityki Odwołującego w zakresie
współpracy z podmiotami zewnętrznymi. Wszystkie te informacje niewątpliwe mogą
stanowić, w ocenie Odwołującego, tajemnicę przedsiębiorstwa, co wynika, jak podał, z
licznego i ugruntowanego orzecznictwa KIO (KIO/UZP 667/10; KIO 908/13; KIO 1032/14;
KIO 457/15; KIO 464/15; KIO 473/15; KIO 476/15; KIO 245/14; KIO 1797/11; KIO 1801/11;

KIO 1807/11; KIO 1808/11; KIO 1813/11; KIO 1817/11; KIO 1446/13; SO w Warszawie,
sygn. V Ca 421/07), cytowanego przez Odwołującego w wyjaśnieniach zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (zarówno w ofercie, jak i w piśmie z 10 listopada 2016 r.).
W szczególności, zdaniem Odwołującego, dotyczy to informacji o osobach
wskazanych na str. 52 oraz 56 - 58 oferty, których zachowanie w poufności ma ogromne
znaczenie gospodarcze dla Odwołującego (co było podkreślane dobitnie w ofercie). Faktem
notoryjnym jest, w ocenie Odwołującego, że głównym zasobem przedsiębiorcy, działającego
w sektorze usług, jest przede wszystkim personel, realizujący usługi na rzecz jego klientów.
Bez właściwego, tj. odpowiednio wykwalifikowanego, przeszkolonego i doświadczonego
zespołu osób, przedsiębiorąca działający w tej branży, nie ma żadnej wartości i racji bytu. W
istocie więc ludzie i ich doświadczenie decydują o wartości takiego przedsiębiorcy oraz o
jego randze na rynku.
Z tej przyczyny Odwołujący, jak podał, chroni informacje, które mogą decydować nie
tylko o jego przewadze konkurencyjnej na rynku, ale nawet w ogóle o możliwości
funkcjonowania na nim. Odwołujący zwracał więc, jak wyjaśnił, w szczególności uwagę, iż
ujawnienie ww. informacji prowadziłoby do umożliwienia przejmowania przez podmioty
konkurencyjne osób, z którymi Odwołujący współpracuje lub które zatrudnia, a co
doprowadziłoby Odwołującego do znacznych strat, bowiem uniemożliwiłoby Odwołującemu
nawet ubieganie się o wiele z zamówień, z uwagi na brak możliwości wykazania
dysponowania wymaganym potencjałem kadrowym.
Podobnie Odwołujący wykazał, jak twierdzi, istnienie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu usług, zawartego w ofercie (str. 53 - 54).
Odwołujący podkreślał m. in., że informacje te stanowią źródło wiedzy o przedsiębiorcy i inni
konkurencyjni przedsiębiorcy, działający na rynku, mogą wykorzystać je w celu zachwiania
pozycji Odwołującego. Wskazywał także na wartość gospodarczą tych informacji.
Należy przy tym zwrócić uwagę, zdaniem Odwołującego, iż Zamawiający w
uzasadnieniu decyzji o odtajnieniu str. 53 i 54 oferty, nie podał żadnych przyczyn, dla których
nie uznał tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa ani nie odniósł się do wyjaśnień
Odwołującego, zawartych na str. 50 oferty.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, dostatecznie uzasadnił, że informacje zawarte na
str. 3 - 12 pisma z dnia 10 listopada 2016 r., dotyczące warunków i metod wykonywania
zamówienia oraz planowanych kosztów zamówienia (co w sumie składa się na sposób
kalkulacji ceny), stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w sposób oczywisty nie powinny być
ujawnione konkurentom Odwołującego. W tym miejscu Odwołujący powołał się na
orzeczenie Izby w sprawie o sygn. akt: KIO 756/16, w którym Izba wskazała, że „wyjaśnienia
zawierające informacje na temat metod wyceny danego zakresu zamówienia oraz własnej
metodologii wykonywania usług przyjętej przez wykonawcę jako takie stanowią informacje

organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające dlań znaczenie gospodarcze”.
Nie jest też zrozumiałym dla Odwołującego, jak podał, z jakich przyczyn Zamawiający
uznał, że nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa informacje zawarte w treści dokumentów
wewnętrznych Odwołującego, zawarte na str. 28 - 42 pisma z dnia 10 listopada 2016r. r. i
postanowił je ujawnić. Zamawiający, jak zauważył Odwołujący, nie podał w tym zakresie
żadnego uzasadnienia swojej decyzji. Odwołujący ponownie podkreślił, że dokumenty
wewnętrzne spółki stanowią jego organizacyjny know-how, nie są dostępne publicznie i
Odwołujący podejmuje niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Ich
ujawnienie oznaczałoby udostępnienie konkurencji informacji o strategii gospodarczej
Odwołującego i zasadach polityki wobec kontrahentów, co w ocenie Odwołującego, jest
absolutnie niedopuszczalne.
Odnosząc się do nieco bardziej szczegółowych argumentów Zamawiającego,
dotyczących odtajnienia dokumentów zawartych w ofercie, przytoczonych powyżej,
Odwołujący wskazał na poniższe:
Odwołujący podniósł, że nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący
zobowiązany był do wskazania konkretnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.
Odwołujący podał, że to, iż określone informacje mają wartość gospodarczą nie sprowadza
się co do zasady do wskazania skonkretyzowanej wartości wyrażonej w określonej sumie
pieniężnej. Jak wynika z orzecznictwa KIO:
- „wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia sie co do zasady w
możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie,
że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może
być wykorzystana w walce konkurencyjnej” (sygn. akt; KIO 2743/15);
- „Wyjaśnienia wykonawcy zawierają szczegółowe dane ekonomiczne i handlowe dotyczące
sposobu kalkulacji ceny oferty. Dane te niewątpliwie posiadają wartość gospodarczą i
handlową dla wykonawcy, gdyż stanowią swego rodzaju know-how przedsiębiorcy.
Podkreślić należy; że nie muszą to być informacje, których ujawnienie „mogłyby zachwiać
pozycją spółki na rynku świadczonych usług”, jak wskazywał Odwołujący. Wystarczy, że
ujawnienie tych informacji może narazić przedsiębiorcę na stratę w postaci pozyskania przez
konkurencję zdobytej przez niego wiedzy o charakterze gospodarczym i handlowym, której
konkurencja nie posiada.” (sygn. akt: KIO 188/16).
Jak wynika z powyższego, zdaniem Odwołującego, wykazanie wartości gospodarczej
określonych informacji nie wymaga wskazywania Zamawiającemu określonej kwoty. Izba
wielokrotnie wskazywała, jak podkreślił Odwołujący, że wartość gospodarcza informacji
przejawia się przede wszystkim w możliwości wykorzystania jej przez konkurencję. Na tę
właśnie okoliczność Odwołujący powoływał się, jak podał, w swoich wyjaśnieniach (str. 48
ad. b) oraz str. 50 oferty, str. 3 pisma z dnia 10 listopada 2016 r.).

Ponadto oczywistym jest, jak podkreślił Odwołujący, także dla Zamawiającego, iż nie
jest możliwym na etapie postępowania zamówieniowego (tj. a priori, przed ujawnieniem i
poniesieniem strat) wskazanie precyzyjnej kwoty, w jakiej wyraża się wartość gospodarcza
zastrzeżonych informacji. Odwołujący zwrócił uwagę, że powoływał się na wartość
wyrażającą się, m. in. w doprowadzeniu do pozbawienia Odwołującego możliwości
konkurowania w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Z natury
rzeczy zaś nie jest możliwe wykazanie, jaka miałaby być wartość utraty zysków w przyszłych
postępowaniach.
Odwołujący wskazał także, iż zgodnie z wyrokiem o sygn. akt: KIO 1483/15:
„Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką
wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu
gronu podmiotów i straciłby przez to monopol na dysponowanie wartościowymi na danym
rynku informacjami, istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy
wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały
walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych,
zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem
(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1939/13).”
Na ten aspekt wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji Odwołujący, jak
zauważył, także zwracał uwagę w uzasadnieniu zastrzeżenia (str. 48 ad. b) oferty).
Odwołujący podniósł, iż nie jest rolą Zamawiającego wskazywanie przedsiębiorcy,
działającemu na rynku, czy stosowne przez niego metody ochrony specjalistów/ekspertów,
przed przejęciem przez konkurencję, są właściwe czy też nie. Podobnie nie jest rolą
Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, ustalanie Odwołującemu zasad prowadzenia
polityki kadrowej. W szczególności zaś ocena Zamawiającego, co do adekwatności
stosowanych przez Odwołującego metod i polityki kadrowej, nie może stać się, zdaniem
Odwołującego, podstawą do odmowy ochrony zastrzeżonych przez Odwołującego informacji
przed powszechnym dostępem, w tym głównie dostępem dla konkurencji i to wbrew
stanowisku Odwołującego.
Niemiej Odwołujący wskazał, iż jego polityka i stosowane metody w tym zakresie są
adekwatne do sytuacji na rynku. Zamawiający twierdząc, że wystarczające byłby inne
metody ochrony, np. zobowiązanie takich poszukiwanych specjalistów do podpisywania
klauzul o zakazie konkurencji, przejawia, w ocenie Odwołującego, jawną nieznajomość
zasad popytu i podaży. W sytuacji, gdy przedsiębiorca ma do czynienia z ogromnym
popytem na wyspecjalizowany i doświadczony personel, nie ma on możliwości, zdaniem
Odwołującego, stawiania proponowanych przez Zamawiającego warunków, gdyż nie
pozyska odpowiedniej kadry albo utraci już posiadaną.
Zdaniem Odwołującego, art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie wyraża bezwzględnego

obowiązku przedstawiania dowodów na każde twierdzenie wykonawcy w przedmiocie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia Odwołującego, w jego ocenie, są
także dostatecznym dowodem, w szczególności, gdy dotyczą one określonych faktów, a nie
wyrażają opinii lub ocen. Wątpliwości Zamawiającego, co do tego, czy oświadczenie
Odwołującego o wdrożeniu określonych działań w zakresie polityki bezpieczeństwa
informacji są prawdziwe, nie miały, zdaniem Odwołującego, żadnych podstaw.
Odwołujący wskazał także, że brak przedłożenia takich dowodów wraz z ofertą
wynikał z troski o ochronę poufności informacji, gdyż udostępnienie procedur choćby tylko
Zamawiającemu, a tym samym jego pracownikom, zwiększa ryzyko pozyskania przez
konkurencję informacji, umożliwiających obejście procedur w celu uzyskania
nieuprawnionego dostępu. Takie uzasadnienie nieprzedstawiania dowodów w postaci
dokumentów wewnętrznych wykonawcy akceptowane jest w orzecznictwie KIO (por. wyrok w
sprawie o sygn. akt: KIO 625/16). Ponadto, zdaniem Odwołującego, trzeba pokreślić, że jak
ewidentnie wynika z zaskarżonej decyzji Zamawiającego o odtajnieniu części dokumentów
wewnętrznych Odwołującego, obawy takie były w pełni uzasadnione.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że Zamawiający nie wskazał na konkretne
zastrzeżenia, dotyczące utajnienia pisma z dnia 10 listopada 2016 r. wskazując jedynie, że
uzasadnienie jest lakoniczne, ogóle i dotyczy informacji ogólnodostępnych lub na tyle
ogólnych i niekonkretnych, iż ich dysponentem mógłby być dowolny wykonawca, a nadto, że
zawiera liczne cytaty z wyroków KIO.
Zdaniem Odwołującego, trudno polemizować z tak ogólnym stwierdzeniem.
Odwołujący podniósł jednak, że przedmiotowe uzasadnienie jest dostatecznie konkretne i
wykazuje wszystkie przesłanki wymagane u.n.z.k., na co wskazano już wyżej.
Ponadto, Odwołujący poniósł, iż nie jest słuszne bagatelizowanie przez
Zamawiającego faktu powoływania przez Odwołującego na wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący podał, że przytaczanie stanowiska KIO jest też sposobem
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy i poprzez odpowiedni odbiór oraz podkreślenie
stosownych elementów tych cytatów Odwołujący przedstawił zdanie Izby jako własne
argumenty.
Odwołujący ponownie podkreślił, że w warunkach gospodarki wolnorynkowej, w której
konkurencja stanowi podstawową siłę napędową, informacja jest dobrem o wymiernej i
istotnej wartości ekonomicznej. Jest ona równie cenna jak patenty, wzory użytkowe czy
zdobnicze (P. Kozłowska: „Prawnokarne aspekty naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa.”,
Prok. i Pr. 2000, Nr 5, str. 52).
Zdaniem Odwołującego, fakt, że konkurenci nie znają informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, umożliwia uzyskanie lepszej pozycji na rynku. Sukces podejmowanych
przedsięwzięć uzależniony jest częstokroć od zachowania w tym zakresie dyskrecji. Dlatego

Odwołujący, z całą mocą podkreślił, że nie godzi się na ujawnienie informacji przez niego
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ujawnienie ich niepowołanym osobom
(podmiotom), oznaczałoby ujawnienie informacji dotyczących polityki kadrowej oraz strategii
gospodarczej przedsiębiorstwa, które to informacje nie tylko nie są powszechnie dostępną
wiedzą, ale są utrzymywane w tajemnicy intencjonalnie, tj. w celu budowania przewagi
konkurencyjnej na rynku.
Na tak duże znaczenie tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, w ocenie
Odwołującego, także ustanowienie w polskim systemie prawnym środków penalnych,
mających na celu zagwarantowanie jej należytej ochrony. Środki te, przewidziane w u.z.n.k.
oraz kodeksie karnym statuują, m. in. odpowiedzialność karną zamawiającego za ujawnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, przede wszystkim należy wskazać na przestępstwo
określone w art. 23 u.z.n.k. Zamawiający i osoby z nim związane, wykonujące czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mogą ponosić odpowiedzialność karną,
jeżeli wbrew ciążącemu na nich obowiązkowi w stosunku do Odwołującego (tj. obowiązkowi
wynikającemu z zastrzeżenia przez Odwołującego określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa) ujawnią innej osobie informację, stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa,
co wyrządzi poważną szkodę przedsiębiorcy. Czyn ten zagrożony jest grzywną, karą
ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
Ponadto, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający i osoby z nim związane,
wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mogą także
podlegać odpowiedzialności określonej w art. 266 § 2 k.k.. Przepis ten stanowi, iż
funkcjonariusz publiczny, który ujawnia osobie nieuprawnionej informację niejawną o klauzuli
„zastrzeżone” lub „poufne” lub informację, którą uzyskał w związku z wykonywaniem
czynności służbowych, a której ujawnienie może narazić na szkodę prawnie chroniony
interes, podlega karze pozbawienia wolności do lat trzech.
Odwołujący podniósł, iż w sytuacji, gdyby doszło do ujawnienia zastrzeżonych przez
niego w postępowaniu informacji, ww. przepisy karne będą miały zastosowanie.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3
kwietnia 2002 r., sygn. akt: V KKN 223/00, odpowiedzialności karnej z art. 23 u.z.n.k. w zw. z
art. 13 § 1 k.k. podlegać możne także usiłowanie popełnienia tego czynu zabronionego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Odwołujący zastrzegł poufność swojej oferty, wskazując na tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Poufnością objął str. 52 – 58
oferty, gdzie znajdują się:

a) Formularz 2.2, w którym wymieniono osoby wchodzące w skład Zespołu
projektantów, wyznaczonego do realizacji przedmiotowego zamówienia i opisano ich
doświadczenie,
b) Załącznik nr 1 do JEDZ, część IV lit. c, w którym opisano doświadczenie
Wykonawcy,
c) Załącznik nr 1 do JEDZ, część IV lit. c, dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej osób, skierowanych do wykonywania zamówienia.
Uzasadniając zastrzeżenie Odwołujący podał, że ww. informacje nigdy nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej. „Wykonawca ma wolę, aby pozostawały one tajemnicą
i wola ta jest rozpoznawalna na zewnątrz. Informacje te pozostają dostępne wyłącznie dla
wąskiej grupy podmiotów (niektórzy z najbardziej zaufanych i najbardziej doświadczonych
pracowników i współpracowników wykonawcy), przy czym to wyłącznie wykonawca wpływa
na zakres i skład tej grupy. (...) Wykonawca podejmuje permanentne i zintensyfikowane
działania, aby żaden podmiot nieuprawniony nie mógł wejść w posiadanie zastrzeżonych
informacji. W stosunku do ww. informacji wykonawca podejmuje zróżnicowane działania w
celu zachowania ich poufności i ochrony przed dostępem osób trzecich (...)”.
Odwołujący podał również, że „informacje dotyczące personelu mającego
uczestniczyć w realizacji konkretnego zamówienia mają dla wykonawcy niezwykle ważną
wartość gospodarczą, a ich ujawnienie zarówno na etapie przygotowania ofert jak i po już jej
złożeniu mogłoby narazić Wykonawcę na szkodę, w szczególności poprzez możliwość
przejęcia przez podmioty konkurencyjne osób, z którymi współpracę nawiązał Wykonawca i
którymi zamierza posługiwać się w trakcie wykonywania przedmiotowego zamówienia.
Należy także podkreślić, że w przeszłości zdarzały się już próby przejęcia współpracowników
wykonawcy, wysokiej klasy wykwalifikowanych specjalistów przez podmioty konkurencyjne.
Podanie do wiadomości publicznej danych dotyczących ww. współpracowników (chociażby
imię i nazwisko) niewątpliwie ułatwiłoby dotarcie do nich przez konkurentów wykonawcy.
Trzeba także zauważyć, że szkoda majątkowa, jaką ponieść może wykonawca na skutek
ujawnienia zastrzeżonych informacji nie jest wyłącznie potencjalna (teoretyczna), a realna,
bezpośrednio zagrażająca wykonawcy. Co istotne, wykaz osób, które będą uczestniczyć w
realizacji zamówienia nie ma charakteru doraźnego, tj. nie został sporządzony wyłącznie na
potrzeby przedmiotowego postępowania. Osoby znajdujące się na wykazie stanowią zespół,
który wykonawca kompletował na przestrzeni kliku lat swojej działalności, co niewątpliwie
potwierdza, że zastrzeżone informacje mają dla niego znaczącą wartość gospodarczą.
Rozmiar grożącej szkody wykonawca ocenia jako znaczny. Przejęcie pracowników
spowodowałoby zdekompletowanie zespołu, a co za tym idzie konieczność kompletowania
nowego. Wykonawca nie mógłby przez ten czas startować w wielu przetargach z uwagi na

potencjalny brak spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Na poparcie swoich
twierdzeń Odwołujący przytoczył poglądy orzecznictwa.

Pismem z dnia 29 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odtajnieniu informacji, zawartych na str. 52 – 58 oferty. Uzasadniając swoją decyzję
Zamawiający wskazał, że: „Wykonawca podnosi, że zastrzeżone informacje dotyczą
„informacji dotyczących personelu mającego uczestniczyć w realizacji konkretnego
zamówienia ... a ich ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na szkodę w szczególności
poprzez możliwość przejęcia przez podmioty konkurencyjne osób, z którymi współpracę
nawiązał Wykonawca i którymi zamierza posługiwać się w trakcie wykonywania
przedmiotowego zamówienia”, jednakże fakt ten nie świadczy jeszcze, że informacje o tych
osobach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawodawca w art. 11 u.o.z.n.k. wskazał, iż dla uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że informacja ta (tj. informacja techniczna,
technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiada wartość
gospodarczą. W Państwa wyjaśnieniach nie została wykazana wartość gospodarcza
zastrzeżonych informacji. (....)
Zgodnie z wyrokiem KIO 2784/14 z dnia 12 stycznia 2015 r. fakt, że Wykonawca ze
względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać niektórych informacji,
nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, natomiast dysponentem informacji o doświadczeniu osób fizycznych jest
posiadacz tego doświadczenia, przy czym sam fakt jego posiadania nie może być uznany za
informację nieujawnioną do wiadomości publicznej, skoro posiadacz określonego
doświadczenia może się na nie powoływać.
W swoich wyjaśnieniach Wykonawca wskazuje na to że „przejęcie pracowników
spowodowałoby zdekompletowanie zespołu, a co za tym idzie konieczność kompletowania
nowego”. Jednak idąc dalej za w/w wyrokiem, powoływanie się na tajemnicę
przedsiębiorstwa jako narzędzia ochrony specjalistów przeznaczonych do realizacji
zamówienia w świetle zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
należy uznać za działanie nieprawidłowe i niewłaściwe. Istnieją bowiem inne narzędzia
pozwalające na ochronę interesu Wykonawcy w tym zakresie (np. wprowadzenie w ramach
porozumień odpowiednich zapisów o zakazie konkurencji).
Ponadto Zamawiający stwierdził nieskuteczność dokonanego zastrzeżenia informacji
ponieważ Wykonawca nie dołączył, nie później niż w terminie składania ofert, dowodów
potwierdzających, że rzeczywiście zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający dysponując jedynie oświadczeniem o podjęciu niezbędnych

działań nie był w stanie zweryfikować jego prawdziwości, czyli potwierdzić okoliczności, że
takie działania rzeczywiście obowiązują.”

Izba dopuściła i przeprowadziła dowód ze strony tytułowej Koncepcji programowej dla
zadania: „Budowa drogi ekspresowej S-7 na odcinku od węzła lotnisko na południowej
obwodnicy Warszawy do obwodnicy Grójca” oraz z zrzutu ze strony internetowej
www.siskom.waw.pl/s7-warszawa-grojec.htm, gdzie zamieszczono ww. Koncepcję,
ustalając, że wymieniony jest tam jako główny projektant J.S., a wśród projektantów znajduje
się również m.in. Z.S.. Jako wykonawcę ww. Koncepcji wskazano m.in. firmę Jacobs,
jednego z członków odwołującego się Konsorcjum.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód ze strony tytułowej projektu budowlanego i
projektu zagospodarowania terenu dla zadania” „Budowa drogi S-3 Legnica (A4) – Lubawka”
ustalając, że wśród projektantów wymienieni są tam m.in. J.S. i Z.S..
Izba przeprowadziła również dowód z zrzutu ze strony internetowej zamieszczonej
pod adresem www.pl.linkedin.com/in/j.-r.-9507326 ustalając, że J.R. zamieścił tam swój profil
i wskazał, że obecnie zatrudniony jest w firmie Muliconsult Polska Sp. z o.o.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła wnioski dowodowe uznając, że nie służą
ustaleniu okoliczności, na które wskazywał Odwołujący.

Odwołujący objął poufnością ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa pismo z dnia
10 listopada 2016 r. wraz z załącznikami. Przedmiotowe pismo zawiera wyjaśnienia w
przedmiocie rażąco niskiej ceny i uzasadnienie zastrzeżenia oraz załączniki w postaci
Zarządzenia Nr 2 Prezesa Zarządu Multiconsult Polska Sp. z o.o. z dnia 6 maja 2015 r. w
sprawie zapewnienia ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, wzoru umowy o podwykonawstwo
oraz Zintegrowanego Systemu Zarządzania Biznesowego.

Pismem z dnia 29 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odtajnieniu przedmiotowego pisma wraz z załącznikami, z wyłączeniem Zintegrowanego
Systemu Zarządzania Biznesowego, wskazując, że: „Zastrzeżeniem jawności objęli Państwo
całe pismo, zarówno część dotyczącą wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak również
treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z wszystkimi załącznikami,
tym samym tajemnicą zostały objęte informacje ogólnodostępne lub na tyle ogólne i
niekonkretne, że ich dysponentem mógłby być dowolny wykonawca. W swoim uzasadnieniu,
oprócz ogólnikowych oświadczeń i stwierdzeń o charakterze i znaczeniu zastrzeganych
informacji, opartych w głównej mierze na cytatach z orzecznictwa, przytaczają Państwo
obszerne fragmenty wyroków KIO lub sądów, w większości nieadekwatnych do stanu
faktycznego występującego w niniejszym postępowaniu”.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Jedną z głównych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
jego jawność (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada ta jednakże doznaje pewnych ograniczeń,
które wynikają z dalszych przepisów. W świetle art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający może
bowiem ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jednocześnie każdy z
wykonawców może uczynić zastrzeżenie, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków, iż wskazane informacje składające się na ofertę, w rozumieniu sensu largo, nie
mogą być udostępniane, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i jednocześnie
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tę tajemnicę (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.). Z
przytoczonych przepisów należy odkodować normę prawną, zgodnie z którą jakkolwiek
jawność postępowania jest cechą, której ustawodawca przypisał istotne znaczenie, to nie
wiedzie ona bezwzględnego prymatu.
Norma prawna wynikająca ze wskazanych przepisów kreuje zarówno dla
zamawiającego, jak i wykonawcy uprawnienie do ograniczenia dostępu do informacji,
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym zamawiający
może przedmiotowe ograniczenie wprowadzić w stosunku do wszystkich informacji, które z
tym postępowaniem mają związek, zaś wykonawca, co oczywiste, uprawnienia te ma
węższe, bowiem dotyczyć mogą tylko informacji od niego pochodzących. Inna jest też
przesłanka, która może stanowić podstawę skutecznego zastrzeżenia informacji. W
przypadku zamawiającego są to okoliczności wskazane w ustawie, zaś wykonawca może
powoływać się wyłącznie na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże, skoro zastrzeżenie
uczynione przez wykonawcę powinno mieć swoje źródło w przepisach prawa, a konkretnie w
ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to odnosząc to do uprawnienia, a
jednocześnie obowiązku zamawiającego do ograniczenia dostępu do informacji jedynie z
przyczyn wskazanych w ustawie, stwierdzić należy, iż z powyższego wynika kolejny
obowiązek dla zamawiającego, a mianowicie sprawdzenia, czy wraz ze złożeniem oferty
wykonawca wykazał, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W obecnym stanie prawnym, Zamawiający nie prowadzi postępowania
wyjaśniającego w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone jako poufne stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale dokonuje oceny powyższego na podstawie zawartych najczęściej w
ofercie czy też we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informacji
pochodzących od wykonawcy co do powodów takiego zastrzeżenia. Obowiązkiem
wykonawcy jest zatem wykazanie, do terminu składania ofert lub wniosków, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zdaniem Izby, powyższe prowadzi do wniosku, że brak takiego uzasadnienia albo też
brak wykazania przedmiotowej okoliczności winien skutkować odtajnieniem przez
zamawiającego zastrzeżonych informacji. Skoro ciężar przeprowadzenia dowodu na
określoną okoliczność został nałożony na wykonawcę i ograniczono go w czasie, to
zamawiający nie ma obowiązku ani nawet nie jest uprawniony do podjęcia dodatkowych
czynności w tym przedmiocie (wezwania do uzupełnienia braku w postaci wykazania
rzeczonych okoliczności czy też wezwania do wyjaśnień w zakresie informacji podanych jako
uzasadnienie zastrzeżenia poufności określonych wiadomości).
Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że w orzecznictwie ukształtował się pogląd, co
oczywiste, iż informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być zawarte również
w innych dokumentach składanych przez wykonawców, niż tylko w ofercie czy wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wtenczas wykonawcy również przysługuje
uprawnienie do zastrzeżenia poufności przedmiotowych informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa (dla przykładu, wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny), jednakże
obowiązek wykazania, że rzeczone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy i winien być spełniony wraz ze złożeniem informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W aktualnym stanie prawnym ustawodawca więc uznał, że to nie zamawiający ma
poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia przez wykonawcę poufności określonych
informacji, nawet w trybie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę na wezwanie
zamawiającego. Kluczowe jest więc dla rozstrzygnięcia, czy określone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie, a więc wykazanie przez wykonawcę, że tak w
istocie jest. Konsekwencją braku realizacji przedmiotowego obowiązku, albo niewykazanie
powołanej okoliczności jest obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji.
Obowiązek sporządzenia przedmiotowego uzasadnienia ma wielorakie znaczenie. Z
jednej strony, daje zamawiającemu substrat do oceny, bez konieczności podejmowania
przez zamawiającego dodatkowych czynności w postaci wzywania do wyjaśnień, co wpływa
też na szybkość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony,
wprowadzone rozwiązanie powinno dawać również możliwość wykonawcom zapoznania się
z tym uzasadnieniem, a więc powzięcia wiedzy o powodach zaliczenia określonych
informacji do tych, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w konsekwencji zapewnić
wykonawcom możliwość weryfikacji oceny dokonanej przez zamawiającego.
Powszechne było bowiem zastrzeganie określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i przy braku uzasadnienia powyższego, w istocie wykonawcy byli
pozbawieni możliwości podnoszenia zarzutów, opartych na realnych podstawach
faktycznych, wobec oceny dokonywanej przez zamawiającego. Zdaniem Izby, po to
ustawodawca zobowiązał wykonawców do wykazania, że określone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, aby inni wykonawcy, choć bez dostępu do poufnych informacji,
mieli kontrolę co do powodów uczynionego zastrzeżenia. W rzeczonym uzasadnieniu należy
bowiem wykazać, że zaktualizowały się przesłanki do zastosowania przepisu art. 11 ust. 4
u.z.n.k. wobec określonych informacji. W istocie więc wykonawca, który zamierza sprawdzić
poprawność takiego zastrzeżenia powinien to czynić przez pryzmat owego uzasadnienia i
ewentualnie podnosić zarzuty i zgłaszać wątpliwości co do braku wykazania przesłanek z art.
11 ust. 4 u.z.n.k. i w przypadku potwierdzenia tej okoliczności, żądać odtajnienia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Legalna definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta jest w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W
świetle powyższego przepisu można powiedzieć, że aby dana informacja podlegała ochronie
na podstawie art. 11 u.z.n.k., musi spełniać następujące warunki:
a) poufności,
b) braku ujawnienia,
c) zabezpieczenia informacji.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. z poufnością informacji mamy do czynienia wówczas,
gdy informacja ta nie jest ujawniona do wiadomości publicznej, a więc nie przynależy do
domeny publicznej. I odwrotnie: od strony pozytywnej można powiedzieć, że informacja nie
jest poufna, gdy jest ujawniona do wiadomości publicznej, tj. przynależy do domeny
publicznej. Na uwagę zasługuje natomiast fakt, że „ujawnienie do wiadomości publicznej”
jest interpretowane szeroko. Z ujawnieniem informacji będziemy mieli do czynienia nie tylko
wtedy, gdy informacja jest znana przez niemal każdego obywatela, ale także wtedy, gdy taka
informacja nie jest znana, ale jest dla każdego łatwo dostępna (np. gdy została opublikowana
na stronie www lub w prasie).
Elementem współkształtującym stan poufności jest podjęcie pewnych działań
zabezpieczających informację. Artykuł 11 ust. 4 u.z.n.k. wymaga od przedsiębiorcy podjęcia
„niezbędnych działań w celu zachowania poufności”. Podjęcie takich działań jest z jednej
strony konieczne do zapewnienia stanu poufności informacji, z drugiej zaś manifestuje wolę
przedsiębiorcy objęcia ochroną danej informacji.
Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 u.z.n.k. musi mieć przynajmniej
minimalną wartość gospodarczą. Można zatem zauważyć, że wszystkie informacje
składające się na zbiorcze pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa” muszą posiadać pewną
wartość ekonomiczną, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu
wydatków lub zwiększy zyski. Godny podkreślenia jest fakt, że pojęcie wartości gospodarczej
informacji należy oceniać w sposób obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o
wartości posiadanej przez niego informacji nie jest wystarczające. Z drugiej strony należy
raczej opowiedzieć się za liberalną wykładnią pojęcia wartości gospodarczej, która zakłada,
iż chodzi o minimalną aktualną lub potencjalną wartość gospodarczą informacji.

Przepis art. 11 ust. 1 i 4 u.z.n.k. wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej formie (wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 5 września 2001 r. w spr. I CKN 1159/00, OSNC, z. 5 z 2002 r., poz. 67).
Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym (wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt: II SA/Wa
1328/12).

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
że Odwołujący nie wykazał, iż informacje na temat potencjału osobowego, pozostającego w
dyspozycji Odwołującego, zachowane są w poufności i podjęte zostały względem nich
środki, mające na celu utrzymanie ich tajności.
W ocenie Izby, samo przekonanie Odwołującego i zapewnienie Odwołującego, że
przedmiotowe informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej z pewnością jest
niewystarczające. Okoliczność, że informacje pozostają dostępne dla wąskiej grupy osób i
Odwołujący kontroluje krąg tych osób nie znalazła w żaden sposób potwierdzenia.
W tym miejscu z całą mocą należy podkreślić, że Odwołujący chcąc ograniczyć
dostęp do jakichkolwiek informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego winien nie tylko zastrzec poufność tych informacji, ale i wykazać, że stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Gołosłowne oświadczenia Odwołującego, w istocie lakoniczne,
nie mogą być nawet traktowane w kategoriach uprawdopodobnienia, a co dopiero
wykazania.
Przypomnieć należy Odwołującemu, że zastrzeganie poufności informacji stanowi
wyłom względem jednej z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jaką jest jawność tego postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp), zatem
Odwołujący domagając się odstępstwa od tej zasady winien w sposób niewątpliwy wykazać,
że poufność rzeczonych informacji jest zachowana.
Zdaniem Izby, bez wpływu na przedmiotową ocenę pozostaje fakt, iż Odwołujący
uzasadniając zastrzeżenie poufności spornych informacji wskazał na narzędzia, z jakich
korzysta, w celu zapewnienia ochrony. Katalog wymienionych środków w istocie sprowadza
się do podania ich rodzaju, ale z określenia rodzaju nie wynika, że te konkretne informacje,
dotyczące osób i ich doświadczenia są chronione, a tym bardziej, iż w stosunku do
określonych osób i informacji ich dotyczących podjęto działania zmierzające do zachowania
w poufności faktu współpracy z Odwołującym i rodzaju posiadanego doświadczenia.
Odwołujący wskazując na tak wiele rzekomo zastosowanych środków, które mają
zapewnić poufność ww. informacji, nie przedłożył nawet jednego dowodu potwierdzającego
ten stan rzeczy. Nie uczynił tego na etapie zastrzegania przedmiotowych informacji, ale

również zaniechał powyższego w toku postępowania odwoławczego. Co więcej, na
rozprawie wskazał, że obowiązek zapewnienia poufności tych informacji wynika z mocy
prawa, podając, iż właściwe regulacje w tym przedmiocie zawarte są w k.p. Oczywiście
twierdzenia te po pierwsze, należy uznać za nieuzasadnione, bowiem k.p. takiej ochrony z
mocy prawa nie zapewnia. Konieczne byłoby w takiej sytuacji zawarcie umowy o zakazie
konkurencji, na którą Odwołujący nawet nie wskazał. Co więcej, Odwołujący nie podał, a tym
bardziej nie wykazał, które z osób, stanowiących jego potencjał kadrowy są pracownikami w
rozumieniu k.p., a z którymi współpracuje w oparciu o regulacje przewidziane w k.c. i, jakie
instrumenty w stosunku do konkretnych osób zastosował. Powyższe potwierdza, zdaniem
Izby, że Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie udźwignął ciężaru wykazania, że
rzeczone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.
Nadto, w ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego zawarte, w wyjaśnieniach
dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa (pismo z dnia 27 października 2016 r.), budzą
wątpliwości. Po pierwsze bowiem, dokumentacja projektowa inwestycji publicznych, a na
takie wskazał Odwołujący, opisując doświadczenie osób, stanowiących jego potencjał
osobowy, nie jest objęta poufnością. Oczywistym jest, iż jest ona udostępniana przez
chociażby zamawiających uczestnikom procesu budowlanego, a jak wykazał zamawiający,
również przez inne podmioty, wraz ze wskazaniem autorów tej dokumentacji. Po drugie, w
ocenie Izby, nie sposób pozbawić (a przynajmniej jest to mało prawdopodobne) określonej
osoby prawa do powoływania się na własne doświadczenie czy też fakt współpracy z
określonym podmiotem. Już chociażby z rzeczonej dokumentacji budowlanej wynika, w
czyim imieniu konkretny projektant sporządził dokumentację. Zaś, z zrzutu ze strony
internetowej linkedin wynika, że twierdzenia Odwołującego nie polegają na prawdzie,
bowiem jedna z osób z personelu Odwołującego ujawnia fakt współpracy z Odwołującym i
prezentuje swój profil. Okoliczność, że dostęp do tego profilu można uzyskać po
zalogowaniu, nie stanowi przeszkody do stwierdzenia, że informacje te nie mają charakteru
poufnego, są bowiem dostępne dla określonego kręgu osób, nad którym Odwołujący nie
sprawuje pieczy.
Reasumując, zdaniem Izby, niechęć do ujawnienia przez Odwołującego informacji
dotyczących personelu przeznaczonego do realizacji przedmiotowego zamówienia i jego
doświadczenia wynika z woli ograniczenia dostępu do tego personelu konkurencji, a nie z
faktu zachowania i zapewnienia poufności tych informacji, bowiem powyższe w sposób
niewątpliwy nie znalazło potwierdzenia ani w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a tym bardziej w materiale dowodowym.
Podkreślenia wymaga, że z całą mocą należy zwalczać występujące z dużym
nasileniem praktyki w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zastrzegania
poufności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa bez wypełnienia przesłanek z

art. 11 ust. 4 u.z.n.k., a przynajmniej bez wykazania ich zaistnienia, częstokroć tylko z
powodu chęci uniemożliwienia innym wykonawcom dostępu do tych informacji. Zaś,
uniemożliwianie innym wykonawcom dostępu do określonych informacji częstokroć nie jest
podejmowane w celu ochrony czy ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, ale po to, aby
umożliwić innym wykonawcom weryfikację informacji podanych przez wykonawcę i tym
samym wyłączyć, a przynajmniej zminimalizować ryzyko skorzystania przez nich ze środków
ochrony prawnej.

Odwołujący cofnął zarzut, dotyczący odtajnienia przez Zamawiającego informacji w
przedmiocie doświadczenia Odwołującego (str. 53 – 54), co skutkowało brakiem podstaw do
jego oceny przez Izbę wobec braku substratu do dokonania takiej oceny. Wycofując zarzut w
tym przedmiocie Odwołujący w istocie zgodził się z Zamawiającym, a zatem spór w tym
zakresie przestał istnieć.

Jeśli idzie o drugą grupę informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako poufne,
ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, a zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 10
listopada 2016 r., to w tym zakresie Izba w części podzieliła stanowisko Odwołującego.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że analiza decyzji Zamawiającego o
odtajnieniu rzeczonych informacji prowadzi do wniosku, iż zabrakło w tym przedmiocie
refleksji i rzetelnego badania, a w każdym razie nie wynika powyższe z pisma
Zamawiającego.
Zamawiający uznał, że całe pismo zawiera informacje ogólnodostępne lub
niekonkretne, że ich dysponentem mógłby być każdy wykonawca. Wydaje się jednak, że
Zamawiający zaniechał rozważania przedmiotowych informacji pod kątem informacji
organizacyjnych, które stanowią całokształt wiadomości przydatnych do prowadzenia firmy
oraz wiedzę o potencjale przedsiębiorstwa, których to informacji nie mają inni wykonawcy.
W ocenie Izby, właśnie z taką kategorią informacji mamy do czynienia. Informacje na
temat sposobu organizacji przedsiębiorstwa, dysponowania określoną wiedzą, potencjałem
technicznym, stanowią informacje, mające wartość gospodarczą. Jednocześnie Odwołujący
wykazał, na podstawie przykładowych narzędzi, w jaki sposób chroni ich poufność.
Okoliczność, że dany przymiot (potencjał, wiedza) może dotyczyć innych
wykonawców nie stoi na przeszkodzie, zdaniem Izby, przyjęciu, iż informacje te mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa konkretnego wykonawcy. Skoro bowiem wiedza o
przymiotach konkretnego przedsiębiorstwa jest poufna, to nie ma podstaw, aby twierdzić, iż
potencjał danego wykonawcy jest znany.

W ocenie Izby, również okoliczność, w jaki sposób Wykonawca szacuje dane
zamówienie, określone koszty oszczędności, jest elementem pewnego know-how
Wykonawcy i przymiotu wartości gospodarczej tym informacjom nie należy odmawiać.
Zdaniem Izby, wewnętrzne dokumenty Odwołującego składają się na informacje
organizacyjne, dotyczące danego przedsiębiorcy, stanowią bowiem źródło wiedzy o
sposobie prowadzenia działalności, w określonym zakresie. Warte podkreślenia również jest,
że w okolicznościach niniejszej sprawy nie przeprowadzono dowodu przeciwnego, iż
informacje te są publicznie dostępne.
Zgoła zaś odmiennym zagadnieniem jest, czy konkretna umowa podwykonawcza
winna być ewentualnie ujawniona w trybie dostępu do informacji publicznej. Po pierwsze
bowiem, w okolicznościach niniejszej sprawy rozważane są informacje istniejące w danej
chwili i zastrzeżone poufnością, a nie informacje (umowy), które powstaną (zostaną zawarte)
w przyszłości. Po drugie, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na
tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej – t.j. z 2015 r., poz. 2058 ze zm.).
Nadto, podkreślić należy, że okoliczność, iż jeden z załączników jest opatrzony
klauzulą „nie rozpowszechniać, nie kopiować” nie oznacza, iż wolą Odwołującego było
zachowanie w poufności jedynie rzeczonego dokumentu. Zastrzeżenie poufności i
ograniczenie dostępu do określonych informacji może wynikać z innych dokumentów.
Jeśli idzie o pozostałe informacje, co do których Izba nie nakazała unieważnienia
odtajnienia, a zawartych w piśmie z dnia 10 listopada 2016 r., to podkreślić należy, iż Izba w
tym zakresie podzieliła stanowisko Zamawiającego, że są one na tyle ogólne, iż nie mogą
stanowić dla Odwołującego wartości gospodarczej, bowiem skorzystanie z nich przez
konkurencję w żaden sposób nie polepszy jej sytuacji względem Odwołującego (nie
odniesienie choćby minimalnej korzyści).
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że prezentowane przez Odwołującego
stanowisko w przedmiocie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nie do zaakceptowania, bowiem
prowadziłoby do wypaczenia tej instytucji. Z pewnością nie jest tak, że wszystko, za co
Odwołujący zapłacił ma wartość gospodarczą, wartość ta musi być oceniana w aspekcie
obiektywnym, a nie wedle przekonania wykonawcy. Przyjęcie tego stanowiska skutkowałoby
paraliżem w zakresie posługiwania się informacją i unicestwieniem zasady jawności
postępowania, co nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł.


Przewodniczący: ………………………