KIO 97/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Jankowska
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 97/17
WYROK
z dnia 30 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Katarzyna Prowadzisz
Ewa Sikorska
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 31-553, przy ul. Fabrycznej
20A w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca
„MAZOWSZE” im. Tadeusza Sygietyńskiego z siedzibą przy ul. Świerkowej 2, (05-805)
Otrębusy
przy udziale wykonawcy Nizio International M. N., ul. Inżynierska 3 lok.4, 03-410
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 97/17 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: New Amsterdam Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, 31-553, przy ul. Fabrycznej 20A i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: New
Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 31-553, przy ul. Fabrycznej 20A tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 97/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca „MAZOWSZE” im. Tadeusza
Sygietyńskiego z siedzibą przy ul. Świerkowej 2, (05-805) Otrębusy wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na:
opracowanie koncepcji funkcjonalno - przestrzennej wyposażenia centrum edukacyjnego
niezbędnej do stworzenia projektu pn. „Odrestaurowanie Pałacyku Karolin i utworzenie bazy
edukacyjnej dla prezentacji i promocji folkloru” (znak sprawy: koncepcja - 4 -2016).
O wynikach postępowania Zamawiający powiadomił wykonawców w dniu 10 stycznia
2017r. wskazując, iż za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez wykonawcę, który w
wyniku zastosowania kryteriów określonych w SIWZ otrzymał 95 punktów, zaś oferta
Odwołującego: New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 31-553, przy ul.
Fabrycznej 20A uzyskała drugą lokatę otrzymując 93,81 punktów.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu16
stycznia 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wskazując, że
zdaniem Odwołującego, dokonując wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Zamawiający
naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp - przepis artykułu 91 ustęp 1
w związku z artykułem 2 punkt 5 a ustawy Pzp, pomimo, że oferta ta nie była
najkorzystniejsza uwzględniając kryteria wyboru określone w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, a dotyczące posiadania zdolności technicznej i
zawodowej.
Według Odwołującego prawidłowa ocena oferty wykonawcy z uwzględnieniem
okoliczności braku wykazania doświadczenia Wykonawcy, co dotyczy w szczególności
wskazanej w ofercie N. A. powinna sprawić, że ilość punktów w zakresie kryterium
doświadczenie przyznana wykonawcy powinna być odpowiednio mniejsza, co sprawiłoby, że
za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Naruszenie przepisu artykułu 91 ustęp 1 ustawy Pzp w związku z artykułem 2
punkt 5 a ustawy Pzp polegające na wyborze oferty wykonawcy, jako najkorzystniejszej w
rezultacie (z uwzględnieniem pozostałych kryteriów) przyznania 40 punktów w zakresie
kryterium określonego w punkcie 16.1.2. (doświadczenie), w zakresie którego wskazana
ilość punktów przyznawana była w razie zapewnienia uczestnictwa w realizacji zamówienia
„3 osób (powyżej 2 osób wskazanych w warunkach udziału w postępowaniu), z których każda w ciągu
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonała minimum co najmniej 2 koncepcje
aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym o wartości nie mniej niż 80 000,00
zł brutto każda (...)” pomimo, że wskazane w ofercie wykonawcy N. A. nie legitymuje się
doświadczeniem w pełnym zakresie wymaganym we wskazanym kryterium, nie odpowiada,
bowiem prawdzie oświadczenie wykonawcy w tym zakresie, w którym twierdzi on w
złożonym oświadczeniu, że prace w nim wskazane, a wykonane przez wskazaną osobę
obejmowały tworzenie scenariusza merytorycznego co sprawia, że liczba punktów w
zakresie tego kryterium powinna być odpowiednio mniejsza,
2. Naruszenie przepisów artykułu 91 ustęp 1 ustawy Pzp, w związku z artykułem
24 ust.1 punkt 12 ustawy Pzp, w związku z artykułem 24 aa ustawy Pzp, w związku z
artykułem 89 ustęp punkt 5 ustawy Pzp, polegające na wyborze na oferty wykonawcy, jako
najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca, który ją złożył podlegał wykluczeniu z tej
przyczyny, że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w
punktach 7.3.2 SIWZ, a polegającego na wykazaniu posiadania zdolności technicznej i
zawodowej obejmującej wykazanie, że dysponuje on lub będzie dysponował zespołem osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, składającym się z co najmniej dwóch
osób, z których każda w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
wykonała minimum co najmniej 1 koncepcję aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze
scenariuszem merytorycznym, nie wykazał z tej przyczyny, wypełniając przy okazji
dyspozycję co najmniej przepisu artykułu 24 ustęp 1 punkt 17 ustawy Pzp, co miało wpływ
na decyzje Zamawiającego, iż wskazana w ofercie N. A. wykonała być może co najmniej
dwie koncepcie aranżacji wnętrz i ekspozycji, jednakże bez scenariusza merytorycznego, z
tej przyczyny, że obydwa wskazane przy Jej nazwisku postępowania nie obejmowały
sporządzenia rzeczonego scenariusza merytorycznego.
Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
1. Uwzględnienie odwołania,
2. Unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy,
3. Nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego obiektywnie najkorzystniejszej i wykluczenie wykonawcy, również z
uwzględnieniem dyspozycji przepisu artykułu 24 ustęp 1 punkt 17 ustawy Pzp, co jest
równoznaczne z odrzuceniem jego oferty,
Odwołujący zwrócił uwagę, że w punkcie 16 SIWZ Zamawiający wskazał kryteria,
jakimi miał się kierować podczas oceny ofert, gdzie w jednym z kryteriów określonym w
punkcie 16.1.2 SIWZ było doświadczenie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, przy czym waga tego kryterium została określona na 40 punktów.
Zauważył przy tym, że Zamawiający w zakresie wskazanego kryterium przyjął w
SIWZ następującą metodę przyznawania punktów:
„Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób:
40 pkt - 3 osoby (powyżej 2 osób wskazanych w warunkach udziału w postępowaniu),
z których każda w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonała
minimum co najmniej 2 koncepcje aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem
merytorycznym o wartości nie mniej niż 80 000,00 zł brutto każda w muzeach i/lub galeriach
sztuki i/lub obiektach w celach edukacyjnych, pamiątkowych, ochronnych przedstawiając
port folio z ekspozycjami (dla jednej koncepcji aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze
scenariuszem merytorycznym co najmniej 40 zdjęć)
10 pkt - 1 osoba (powyżej 2 osób wskazanych w warunkach udziału w postępowaniu),
z których każda w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonała
minimum co najmniej 2 koncepcje aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem
merytorycznym o wartości nie mniej niż 80 000,00 zł brutto każda w muzeach i/lub galeriach
sztuki i/lub obiektach w celach edukacyjnych, pamiątkowych, ochronnych przedstawiając
port folio z ekspozycjami (dla jednego koncepcji aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze
scenariuszem merytorycznym co najmniej 40 zdjęć)
0 pkt - przy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu”
Odwołujący wskazał, że wynik w postaci przyznania Wykonawcy 40 punktów w
zakresie tego kryterium był rezultatem uznania, że każda ze wskazanych w ofercie
Wykonawcy trzech osób legitymuje się wykonaniem „(...) minimum, co najmniej 2 koncepcje
aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym (...)”.
Stwierdził również, że przyczyną podjęcia takiej decyzji przez Zamawiającego i
przyznania maksymalnej ilości punktów w zakresie omawianego kryterium było wywołane
działaniem wykonawcy przeświadczenie o prawdziwym i skutecznym wykazaniu przez
wykonawcę, że każda ze wskazanych osób brała udział w opisanych realizacjach.
Zdaniem Odwołującego zarówno sposób opisania w SIWZ sposobu wykazania
spełniania warunków, jak i kryteriów przyznawania punktów w zakresie kryterium
doświadczenia wskazują, że istotnym dla Zamawiającego było, aby wykazane prace
obejmowały i koncepcje i scenariusz.
Podniósł, że istotnym jest także, że w przypadku realizacji wskazanych przez
wykonawcę, jako realizowane przez Panią N. A. niemożliwym było wykazanie spełnienia
części warunku i związanego z nim kryterium oceny w postaci stworzenia scenariusza
merytorycznego.
Odwołujący zaznaczył, że zarówno w przypadku Muzeum Interaktywnego i Centrum
Edukacji Teatralnej w Krakowie (Zamawiający - Narodowy Teatr Stary im. Heleny
Modrzejewskiej w Krakowie) jak i Galerii Sztuki Starożytnej w Warszawie (Zamawiający -
Muzeum Narodowe w Warszawie) przedmiot zamówienia nie obejmował stworzenia
scenariusza merytorycznego.
Względem postępowania prowadzonego przez Narodowy Teatr Stary im. Heleny
Modrzejewskiej Odwołujący zwrócił uwagę, że wskazana przez Wykonawcę osoba nie mogła
stworzyć scenariusza z tej przyczyny, że scenariusz nie był objęty przedmiotem zamówienia.
Przekonywał, że czym innym jest tworzenie koncepcji wystroju wnętrz i scenografii, co
było przedmiotem konkursu którego zwycięzcą został wykonawca, a czym innym tworzenie
scenariusza, rozumianego jako opowieść lub zestaw konkretnych wskazówek co do
konkretnych rozwiązań, wyrażony tekstem i zawierający myśl autora odnośnie sposobu
komunikowania treści ekspozycji oraz komplet tekstów i treść ostateczna elementów
wystawy, w szczególności teksty do wydruków, treści aplikacji multimedialnych lub teksty
nagrań audio.
Względem postępowania prowadzonego przez Muzeum Narodowe w Warszawie
Odwołujący wskazał, że również w tym przypadku Pani N. A., ani nikt z pracowników
(zespołu) wykonawcy nie był autorem scenariusza, na co w sposób niebudzący wątpliwości
wskazuje okoliczność, iż jego autorem była zupełnie inna osoba wskazana w dokumentach
stanowiących załączniki do ogłoszenia o zamówieniu (konkursie).
Argumentował, że załącznik wskazany w pozycji trzeciej ogłoszenia stanowi właśnie
scenariusz, którego autorem jest Pan A. T. .
W konsekwencji, według Odwołującego - oświadczenia wykonawcy dotyczące
posiadania zdolności technicznej w tym zakresie, w jakim obejmowały wykonanie
scenariusza nie odpowiadają prawdzie.
Zdaniem Odwołującego powyższe ustalenie ma bezpośredni wpływ na ilość punktów
w zakresie kryterium doświadczenia osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia.
W ocenie Odwołującego - jeżeli N. A. nie wykazała się wymaganym doświadczeniem
- nie legitymując się autorstwem scenariuszy - liczba punktów przyznanych wykonawcy - w
zakresie tego kryterium powinna być odpowiednio mniejsza, nie zaś maksymalna.
Z istoty analizowanego zarzutu wynika – według Odwołującego - również, że
wykonawca, niezależnie od tego, jaki konkretnie pracownik był zaangażowany podczas
wskazanych realizacji, to wykonawca nie może pochwalić się nawet pośrednim autorstwem
scenariusza, w znaczeniu działania zespołowego, z odpowiednim przeniesieniem
majątkowych praw autorskich, z tej przyczyny, że przedmiot zamówienia nie obejmował
stworzenia takiego scenariusza.
Stwierdził również, że opis przedmiotu zamówienia nie obejmował stworzenia
scenariusza, a zatem działanie wykonawcy polegające na wskazaniu tych realizacji należało
uznać za lekkomyślne.
Odnośnie wskazanej w ofercie wykonawcy realizacji inwestycji dla Muzeum Marii
Skłodowskiej - Curie Odwołujący podniósł, że niemożliwym jest, aby Wykonawca spełnił
warunek udziału w postępowaniu wskazany w punkcie 7.3.1. i 7.3.2. SIWZ w tym zakresie, w
jakim wymagane jest przedstawienie port folio z wykonanej realizacji, z tej przyczyny, że
realizacja ta nie została jeszcze ukończona.
Wobec powyższego podniósł, że możliwym było jedynie przedstawienie wizualizacji,
rozumianej, jako wyobrażenie przyszłego wyglądu wystawy, nad której wykonaniem trwają
prace.
W ocenie Odwołującego - wizualizacja lub też render nie może być uznana za
zobrazowanie obiektu rzeczywiście istniejącego, a jedynie za jego przewidywane
zobrazowanie, które mimo, że może być bardzo dokładne, to nie stanowi utrwalenia
rzeczywiście istniejącego w przestrzeni i czasie obiektu.
Dopiero bowiem zdjęcia fotograficzne obrazujące utrwalony rezultat pracy są
wystarczającym dla Zamawiającego źródłem informacji pozwalającym ocenić wygląd, cechy i
jakość wykonanego zadania.
Odwołujący oświadczył, że był i jest w stanie przedstawić rozmaite wizualizacje
obecnie realizowanych przedsięwzięć, które nie są ukończone.
Odwołujący oświadczył, że postępując zgodnie z czytelną intencją Zamawiającego
przedstawił wyłącznie obrazy pokazujące dzieła przez niego ukończone i w rzeczywistości
istniejące w przestrzeni, tak aby Zamawiający mógł poznać ich wygląd, estetykę i
właściwości.
Zdaniem Odwołującego koniecznym zatem staje się zwrócenie się do Zamawiającego
- Muzeum Marii Skłodowskiej - Curie o udzielenie informacji dotyczącej przebiegu realizacji
zamówienia oraz zobowiązanie wykonawcy do udzielania odpowiedzi na pytanie, czy
realizacja wskazanej inwestycji dobiegła końca, o co Odwołujący wnosił.
W ocenie Odwołującego z racji tego, że dokument zawierający wykaz przedsięwzięć
realizowanych przez Panią N. A. zawiera nieprawdziwe dane, w razie uwzględnienia
odwołania Wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 1
punkt 17 ustawy Pzp, zaś jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą.
Odwołujący zarzucił, że wykonawca bowiem, jak każdy inny podmiot biorący udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien szczególnie starannie działać
przygotowując ofertę, w szczególności podając wyłącznie prawdziwe dane w odpowiedni
sposób zweryfikowane, dane mające wpływ na jego kwalifikację podmiotową oraz na ocenę
jego oferty.
Pismem z dnia 18 stycznia 2017r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Nizio International M. N., zwany dalej
Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Przystępującego, odwołania, informacji
Zamawiającego na podstawie art.92 ust.2 ustawy Pzp z dnia 10 stycznia 2017r., odpowiedzi
na odwołanie z dnia 19 stycznia 2017r., pisma procesowego przygotowawczego
Przystępującego wraz z załącznikami z dnia 27 stycznia 2017r., jak również na podstawie
złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Izba zważywszy na datę wszczęcia do przedmiotowego postępowania przetargowego
uznała, że stosuje się do niego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Według informacji przedstawionej przez Zamawiającego w piśmie z dnia 17 stycznia
2017r., wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba doszła do przekonania, że przedmiotowe odwołanie w
zakresie zarzutu 2, tj: naruszenia przepisu art.91 ust.1 w zw. z art.24 ust.1 pkt. 12 w zw. z
art.24aa, w zw. z art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy Pzp nie może podlegać badaniu i rozpoznaniu,
bowiem dotyczy czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy i gdyby zarzut ten
został zgłoszony samodzielnie odwołanie podlegałoby odrzuceniu w oparciu o przepis art.
189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. w brzmieniu po nowelizacji, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba reprezentuje stanowisko, że powyższy przepis w postępowaniach podprogowych
został przez ustawodawcę zawężony jedynie do sytuacji wyraźnie w nich wskazanych i nie
może być interpretowany rozszerzająco.
W ocenie Izby nie może być rozpoznany zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy
z przetargu z racji nie ujęcia tej sytuacji w katalogu powyższego przepisu art. 180 ust.2
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby znowelizowany przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i wskazane w
nim przez ustawodawcę wyraźne sformułowanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
świadczy o tym, że nie obejmuje ono zaniechania czynności odrzucenia oferty, jak również
zaniechania czynności wykluczenia z postępowania, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za powyższym znaczeniem przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp decydują
argumenty z zakresu wykładni literalnej.
Dosłowne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie zakwestionowania wyboru,
jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5
ustawy Pzp).
Natomiast definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wybór oferty najkorzystniejszej należy rozumieć, jako czynności zamawiającego,
polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej
oceny w sposób skutkujący wyborem oferty.
W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być
przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż tzw. progi unijne.
Powyższy pogląd Izby dodatkowo wzmacnia okoliczność, że w wyniku nowelizacji
o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Wymaga również zauważenia, że nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.,
normodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o
wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również
wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt. 3 i 4,
zgodnie, z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.
Wnioskując z przeciwieństwa, odwołanie na zasadzie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp
nie przysługuje wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec
zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania, bowiem przepis ten nie może
być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie czynności i zaniechania
poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie
przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Należy również wskazać, że gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie
odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu
w postępowaniach poniżej progów.
Izba również zwróciła uwagę, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątkowy w stosunku do zasady, że do postępowań innych niż podprogowe odwołanie
przysługuje, co potwierdza również użycie w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przez ustawodawcę
sformułowania „wyłącznie”, a to decyduje, ze niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Podczas, gdy w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa jedynie o tym, że
odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie przewidział zaniechania zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, nieuprawnione jest twierdzenie, że w odróżnieniu od
punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, jak i zaniechania czynności
(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance).
Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do
czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie
w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy.
Izba również zauważyła, że odmiennie odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1
ustawy Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów unijnych
wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania
poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej
przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Dodatkowo Izba dostrzegła, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w
brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Treść tego przepisu była następująca:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania
o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp ma następujące brzmienie:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z powyższego brzmienia tych przepisów należy wnioskować, że ustawodawca
odrębnie wypowiadał się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2),
odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego
informowania o tych czynnościach, a zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał
oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą.
Nie sposób uznać, że pod pojęciem wybór oferty najkorzystniejszej mieści się
zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy
w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy, nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych co, do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy.
Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania odrzucenia oferty z
powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty najkorzystniejszej),
należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania takiego samego
zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo – została
sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze
bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja
wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru
najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać
odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art.
182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do
dalszego etapu postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie
nastąpił bowiem wybór wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z drugiej strony, dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty
najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od określonych ustawą
terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić do zniweczenia
znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap prekwalifikacji. Nie
można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Reasumując, przyjęcie stanowiska zgodnie, z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako następstwo wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle tekstu racjonalnego ustawodawcy.
Przy przyjęciu takiej wykładni poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach
podprogowych pozostawałoby unieważnienie postępowania. Gdyby taki właśnie był zamiar
ustawodawcy, przepis art. 180 ust. 2 zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego
poglądu jest wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora –
Ministerstwa Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną.
Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że
rozszerzenie katalogu okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony
prawnej w postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań.
Wskazywano, że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna, przy tak
rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków ochrony
prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica.
Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że,
jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby
to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu
nowelizacji.
Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w
postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień
międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań
zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów.
Natomiast dokonywana przez Izbę interpretacja nie może uwzględniać oczekiwań
wykonawców, co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych, w sytuacji, gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia w
brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni prawa, ale wręcz
stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzut 2 podniesiony w niniejszym
odwołaniu zdecydowanie nie mieści się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu
odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą.
Tym samym skład orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w
postanowieniu z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z
15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, postanowieniu z dnia 29 września 2016 roku,
sygn. akt KIO 1750/16 oraz w postanowieniu z dnia 8 listopada 2016 roku, sygn. akt KIO
2026/16, postanowieniu z dnia 16 listopada 2016r., sygn. akt KIO 2084/16, w postanowieniu
z dnia 14 grudnia 2016r., sygn. akt: KIO 2283/16, z dnia 30 stycznia 2017r., sygn. akt
160/17.
Podkreślenia wymaga, że nie ma żadnego związku pomiędzy naruszeniem przez
Zamawiającego wymogu w kryterium oceny ofert i niespełnianiem przez Przystępującego
warunku udziału w postępowaniu, jak podnosi Odwołujący w zarzucie nr 2, gdzie
jednocześnie wskazuje podstawy prawne do wykluczenia wykonawcy z postępowania i
argumentację faktyczną odnośnie kryterium oceny ofert.
Izba wskazuje, że kryteria oceny ofert i ich opis, którymi to kryteriami Zamawiający
kierował się przy wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również podanie wag tych kryteriów i
sposobu ich oceny został w sposób jednoznaczny i precyzyjny określony w SIWZ.
Zaznaczyć należy, że w kryterium poddane zostało ocenie doświadczenie innych osób niż
tych, które wykonawca podał na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym ocena informacji przedstawionych przez wykonawcę w celu
uzyskania jak największej liczby punktów w danym kryterium dokonywana jest tylko w
pryzmacie postanowień SIWZ odnośnie tego kryterium – w efekcie wskazane informacje
oceniane są jedynie jako te, które odpowiadają wymaganiom zawartym w kryterium lub jako
te, które takim wymaganiom nie odpowiadają, co w efekcie pozwala na przyznanie punktów
w danym kryterium lub nie. Nie ma tym samym możliwości „przenoszenia”, jak starał się to
czynić Odwołujący, ustawowych regulacji odnośnie oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu na zupełnie inny obszar związany badaniem oferty w danym kryterium oceny
ofert.
Izba dodatkowo wskazuje, że dokonana ocena w kryterium oceny ofert dotyczących
doświadczenia osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia w zakresie
możliwości przedstawienia port folio z ekspozycjami została dokonana przez Zamawiającego
prawidłowo. Podkreślenia wymaga, że w opisie jaki w SIWZ zawarł Zamawiający w sposób
jednoznaczny wymagał przedstawienia port folio „dla jednej koncepcji aranżacji wnętrz i
ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym co najmniej 40 zdjęć”. Nie sposób uznać
zatem, aby w świetle takiego postanowienia SIWZ, należało uznać na niewypełniające
kryteriów oceny oferty przedstawienie do oceny dwóch koncepcji dla danej osoby, z których
jedna z tych koncepcji została już zrealizowana w postaci wystawy i którą można
udokumentować port folio jakiego wymagał Zamawiający. Słusznie wskazał w trakcie
rozprawy uczestnik postępowania odwoławczego, że wykonanie koncepcji, która stanowi
przedmiot tej usługi, nie może być utożsamiana z wykonaniem wystawy przez zupełnie inny
podmiot według tej koncepcji, a którą nabył w wyniku realizacji zamówienia. Wskazać w tym
miejscu można, że mogła powstać koncepcja aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze
scenariuszem merytorycznym, która choć odpowiadała wymaganiom podmiotu ją
zamawiającego nigdy nie została zrealizowana w postaci wystawy z uwagi na inne
okoliczności, zmiany czy decyzje, a co wymaga podkreślenia nie jest zależne od autora
koncepcji.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego w pozostałym zakresie Izba nie
doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 91 ust.1 w związku z
art.2 pkt. 5 ustawy Pzp.
Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Przechodząc do rozpoznania merytorycznego Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt.
7.3.2. SIWZ postanowił, że za spełniających warunek posiadania zdolności technicznej i
zawodowej, Zamawiający uzna wykonawców, którzy wykażą, że dysponuje lub będzie
dysponował zespołem osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
składającym się z co najmniej dwóch osób, z których każda w ciągu ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert wykonała minimum co najmniej 1 koncepcję aranżacji
wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym o wartości nie mniej niż 80 000,00
zł brutto w muzeach i/lub galeriach sztuki i/lub obiektach w celach edukacyjnych,
pamiątkowych, ochronnych przedstawiając port folio z ekspozycjami (dla jednego
scenariusza co najmniej 10 zdjęć).
Izba stwierdziła również, że w pkt. 9.2.1 SIWZ Zamawiający przewidział pozostałe
dokumenty - wypełniony „Formularz oferty” na załączniku nr 1 do SIWZ.
W powyższym pkt. 2 załącznika nr 1 do SIWZ formularza oferty wykonawcy mieli
złożyć oświadczenie, że n/w osoby będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia: W ciągu
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonała co najmniej 2 koncepcje
aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym o wartości nie mniej niż
120 000,00 zł brutto każda w muzeach i/lub galeriach sztuki i/lub obiektach w celach
edukacyjnych, pamiątkowych, (proszę o podanie nazwy Zamawiającego i miejsca
wykonania) ochronnych przedstawiając port folio z ekspozycjami (dla jednej koncepcji
aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym co najmniej 40 zdjęć) z
podaniem imienia i nazwiska i podstawy dysponowania tymi osobami.
Do powyższego oświadczenia Zamawiający zadedykował instrukcję, że w rubryce „W
ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonała co najmniej 2
koncepcje aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym o wartości nie
mniej niż 120 000,00 zł brutto każda w muzeach i/lub galeriach sztuki i/lub obiektach w
celach edukacyjnych, pamiątkowych, ochronnych przedstawiając port folio z ekspozycjami
(dla jednej koncepcji aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym co
najmniej 40 zdjęć)” należy podać informacje pozwalające stwierdzić czy Wykonawca spełnia
kryteria oceny określone w pkt 16.1.2 SIWZ.
Izba ustaliła także, że w pkt.16.1.2. SIWZ Zamawiający postanowił między innymi, że
przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi
kryteriami i ich wagami: Doświadczenie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia – waga 40 pkt.
Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób:
40 pkt – 3 osoby (powyżej 2 osób wskazanych w warunkach udziału w
postępowaniu), z których każda w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, wykonała minimum co najmniej 2 koncepcje aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze
scenariuszem merytorycznym o wartości nie mniej niż 80 000,00 zł brutto każda w muzeach
i/lub galeriach sztuki i/lub obiektach w celach edukacyjnych, pamiątkowych, ochronnych
przedstawiając port folio z ekspozycjami (dla jednej koncepcji aranżacji wnętrz i ekspozycji
wraz ze scenariuszem merytorycznym co najmniej 40 zdjęć)
10 pkt – 1 osoba (powyżej 2 osób wskazanych w warunkach udziału w
postępowaniu), z których każda w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, wykonała minimum co najmniej 2 koncepcje aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze
scenariuszem merytorycznym o wartości nie mniej niż 80 000,00 zł brutto każda w muzeach
i/lub galeriach sztuki i/lub obiektach w celach edukacyjnych, pamiątkowych, ochronnych
przedstawiając port folio z ekspozycjami (dla jednego koncepcji aranżacji wnętrz i ekspozycji
wraz ze scenariuszem merytorycznym co najmniej 40 zdjęć)
0 pkt – przy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
Nadto, Izba stwierdziła w spornym zakresie, że Przystępujący w załączniku nr 1 do
SIWZ – Formularz oferty wskazał osobę, która wykonała koncepcję aranżacji wnętrz i
ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym przewidzianych na funkcjonowanie
Muzeum Interaktywnego i Centrum Edukacji Teatralnej wykonywanych na rzecz
Narodowego Starego Teatru im. H. Modrzejewskiej w Krakowie, a także dla Galerii Sztuki
Starożytnej w Muzeum Narodowym w Warszawie.
Rozpoznając przedmiotową sprawę, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego
dotyczącej zarzutu nr 1 z tego powodu, że wymóg scenariusza w podanych realizacjach
Przystępującego w kryterium oceny ofert spełnia wymagania SIWZ, również w aspekcie
braku zdefiniowania tego pojęcia przez Zamawiającego.
Według zapatrywania Izby - Odwołujący nie udowodnił, że sporny wymóg wykonania
scenariusza przez osobę, na którą powołuje się Przystępujący nie został spełniony.
Izba uznała, że informacje z linków ze strony internetowej są bezsporne, a zatem nie
wymagają dowodzenia i z tego powodu Izba je pominęła, zaś wniosek o przeprowadzenie
dowodu z przesłuchania członka zarządu Odwołującego na okoliczności związane z oceną
dokumentów Izba potraktowała, jako dowód zgłoszony dla zwłoki i nieprzydatny do
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Izba oddaliła również wnioski dowodowe dotyczące zarzutu nr 2 z przyczyn wyżej
wskazanych, bowiem zarzut ten w ogóle nie był rozpoznawany.
Natomiast Izba oparła się na dowodach przedstawionych przez Przystępującego w
załączniku nr 3 - idea, zawartość merytoryczna oraz forma regulaminu konkursu na
opracowanie koncepcji wystroju wnętrz i scenografii Muzeum Interaktywnego i Centrum
Edukacji Teatralnej wykonywanych na rzecz Narodowego Starego Teatru im. H.
Modrzejewskiej w Krakowie, gdzie między innymi na stronie 44 w projekcie adaptacji
przestrzeni, podziału wnętrz i ich przeznaczenia wskazano, że w przestrzeni, umownie
nazwanej „Oś Czasu”, opowieść o historii Teatru będzie prowadzona w sposób tradycyjny
przy użyciu realnych obiektów, zaś w załączniku nr 4 wytyczne dla Ścieżki „Antyk”
przewidziano również sposób użycia literackiego tekstu.
W powyższym zakresie Izba przyjęła wyjaśnienia Przystępującego, że efektem
wykonania powyższych postanowień regulaminu było przygotowanie scenariusza
koncepcyjnego, merytorycznego, który załączył na stronach 59 – 68 załącznika do pisma
procesowego, a który był podpisany przez osobę zadeklarowaną w formularzu oferty.
Podobnie Izba uznała, że analogiczna sytuacja wystąpiła przy kolejnym zamówieniu,
tj. przy opracowaniu koncepcji aranżacji Galerii Sztuki Starożytnej w Muzeum Narodowym i
w tym zakresie istotny był regulamin konkursu na opracowanie koncepcji aranżacji galerii
sztuki starożytnej w Muzeum Narodowym w Warszawie (str. 70 i nast. załącznika
przedłożonego przez Przystępującego).
Izba stwierdziła również, że w pkt 2 ze str. 73 załącznika przewidziano założenia
merytoryczne i funkcjonalne, a także Scenariusz Galerii Starożytnej – projekt, założenia
ogólne (strona 90 i nast.), w następstwie, których Przystępujący sporządził projekt
koncepcyjny( str. 109-117) dla Galerii Sztuki Starożytnej MNW zawierający opis koncepcji
aranżacji z opisem scenariusza podpisany przez tą samą osobę.
Zdaniem Izby okoliczność opracowania scenariusza w ramach zadeklarowanych w
formularzu oferty zamówieniach wynika również z załączonych przez Przystępującego umów
o dzieło, gdzie na str. 120 jest wskazana koncepcja i scenariusz ekspozycji, dotyczy to
Muzeum Narodowego i na str. 122 opracowanie koncepcyjne ze scenariuszem dla
ekspozycji MICET w Krakowie, obie podpisane przez tą samą osobę wskazaną w formularzu
ofertowym.
Dodatkowo, Izba stanęła na stanowisku, że zarzut Odwołującego niewykazania się
wykonaniem scenariusza przez osobę, na którą powołał się Przystępujący w formularzu
oferty nie mógł również znaleźć potwierdzenia z tego powodu, że Zamawiający w ogóle nie
zamieścił w SIWZ definicji scenariusza, a wobec tego pojęcie to należało rozumieć w taki
sposób, jaki wynika ze specyfiki opisu wystawy przygotowanej przez jej autora.
Nadawanie, zatem dodatkowej treści pojęciu, które nie zostało w ogóle przez
Zamawiającego określone nie może działać przeciwko danemu wykonawcy. Izba podkreśla,
że nieuprawnioną i nieznajdującą uzasadnienia w postanowieniach SIWZ oraz
obowiązujących przepisach argumentacja Odwołującego wskazująca na przenoszenie
postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu
(odniesienie do załącznika nr 6 do SIWZ) do ukształtowanych kryteriów oceny ofert.
Zamawiający w żaden sposób nie uzależnił tych postanowień od siebie, nie odwoła się w
kryterium do żadnych treści z opisu przedmiotu zamówienia. Interpretacja postanowień
dotyczących opisu sposobu spełnienia kryterium przez pryzmat opisu przedmiotu
zamówienia danym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie znajduje jakiegokolwiek
uzasadnienia. Zaznaczyć należy, że każda taka interpretacja mogłaby być odmienna od
pozostałych, co uniemożliwiłoby jakiekolwiek porównanie złożonych ofert. Treść opisu
kryterium była jednoznaczna, a brak zdefiniowania przez Zamawiającego określenia
„scenariusz merytoryczny” nie może być na tym etapie postępowania precyzowana, a co za
tym idzie, nie może działać na niekorzyść wykonawcy składającego ofertę. W rozpoznawanej
sprawie każde rozumienie tego sformułowania broni się z uwagi na brak definicji legalnej jak
również brak definicji w SIWZ.
Reasumując, złożenie przez Przystępującego w formularzu ofertowym oświadczenia
o dodatkowych realizacjach zamówień podobnych do przedmiotu zamówienia i związanym z
tym doświadczeniem osób nie może być, w rozpoznawanej sprawie, uznane za niewiążące,
dla oceny w wymaganym przez Zamawiającego kryterium mającego wpływ na wynik
postępowania przetargowego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
WYROK
z dnia 30 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Katarzyna Prowadzisz
Ewa Sikorska
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 31-553, przy ul. Fabrycznej
20A w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca
„MAZOWSZE” im. Tadeusza Sygietyńskiego z siedzibą przy ul. Świerkowej 2, (05-805)
Otrębusy
przy udziale wykonawcy Nizio International M. N., ul. Inżynierska 3 lok.4, 03-410
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 97/17 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: New Amsterdam Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, 31-553, przy ul. Fabrycznej 20A i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: New
Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 31-553, przy ul. Fabrycznej 20A tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 97/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca „MAZOWSZE” im. Tadeusza
Sygietyńskiego z siedzibą przy ul. Świerkowej 2, (05-805) Otrębusy wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na:
opracowanie koncepcji funkcjonalno - przestrzennej wyposażenia centrum edukacyjnego
niezbędnej do stworzenia projektu pn. „Odrestaurowanie Pałacyku Karolin i utworzenie bazy
edukacyjnej dla prezentacji i promocji folkloru” (znak sprawy: koncepcja - 4 -2016).
O wynikach postępowania Zamawiający powiadomił wykonawców w dniu 10 stycznia
2017r. wskazując, iż za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez wykonawcę, który w
wyniku zastosowania kryteriów określonych w SIWZ otrzymał 95 punktów, zaś oferta
Odwołującego: New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 31-553, przy ul.
Fabrycznej 20A uzyskała drugą lokatę otrzymując 93,81 punktów.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu16
stycznia 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wskazując, że
zdaniem Odwołującego, dokonując wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Zamawiający
naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp - przepis artykułu 91 ustęp 1
w związku z artykułem 2 punkt 5 a ustawy Pzp, pomimo, że oferta ta nie była
najkorzystniejsza uwzględniając kryteria wyboru określone w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, a dotyczące posiadania zdolności technicznej i
zawodowej.
Według Odwołującego prawidłowa ocena oferty wykonawcy z uwzględnieniem
okoliczności braku wykazania doświadczenia Wykonawcy, co dotyczy w szczególności
wskazanej w ofercie N. A. powinna sprawić, że ilość punktów w zakresie kryterium
doświadczenie przyznana wykonawcy powinna być odpowiednio mniejsza, co sprawiłoby, że
za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Naruszenie przepisu artykułu 91 ustęp 1 ustawy Pzp w związku z artykułem 2
punkt 5 a ustawy Pzp polegające na wyborze oferty wykonawcy, jako najkorzystniejszej w
rezultacie (z uwzględnieniem pozostałych kryteriów) przyznania 40 punktów w zakresie
kryterium określonego w punkcie 16.1.2. (doświadczenie), w zakresie którego wskazana
ilość punktów przyznawana była w razie zapewnienia uczestnictwa w realizacji zamówienia
„3 osób (powyżej 2 osób wskazanych w warunkach udziału w postępowaniu), z których każda w ciągu
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonała minimum co najmniej 2 koncepcje
aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym o wartości nie mniej niż 80 000,00
zł brutto każda (...)” pomimo, że wskazane w ofercie wykonawcy N. A. nie legitymuje się
doświadczeniem w pełnym zakresie wymaganym we wskazanym kryterium, nie odpowiada,
bowiem prawdzie oświadczenie wykonawcy w tym zakresie, w którym twierdzi on w
złożonym oświadczeniu, że prace w nim wskazane, a wykonane przez wskazaną osobę
obejmowały tworzenie scenariusza merytorycznego co sprawia, że liczba punktów w
zakresie tego kryterium powinna być odpowiednio mniejsza,
2. Naruszenie przepisów artykułu 91 ustęp 1 ustawy Pzp, w związku z artykułem
24 ust.1 punkt 12 ustawy Pzp, w związku z artykułem 24 aa ustawy Pzp, w związku z
artykułem 89 ustęp punkt 5 ustawy Pzp, polegające na wyborze na oferty wykonawcy, jako
najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca, który ją złożył podlegał wykluczeniu z tej
przyczyny, że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w
punktach 7.3.2 SIWZ, a polegającego na wykazaniu posiadania zdolności technicznej i
zawodowej obejmującej wykazanie, że dysponuje on lub będzie dysponował zespołem osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, składającym się z co najmniej dwóch
osób, z których każda w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
wykonała minimum co najmniej 1 koncepcję aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze
scenariuszem merytorycznym, nie wykazał z tej przyczyny, wypełniając przy okazji
dyspozycję co najmniej przepisu artykułu 24 ustęp 1 punkt 17 ustawy Pzp, co miało wpływ
na decyzje Zamawiającego, iż wskazana w ofercie N. A. wykonała być może co najmniej
dwie koncepcie aranżacji wnętrz i ekspozycji, jednakże bez scenariusza merytorycznego, z
tej przyczyny, że obydwa wskazane przy Jej nazwisku postępowania nie obejmowały
sporządzenia rzeczonego scenariusza merytorycznego.
Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
1. Uwzględnienie odwołania,
2. Unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy,
3. Nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego obiektywnie najkorzystniejszej i wykluczenie wykonawcy, również z
uwzględnieniem dyspozycji przepisu artykułu 24 ustęp 1 punkt 17 ustawy Pzp, co jest
równoznaczne z odrzuceniem jego oferty,
Odwołujący zwrócił uwagę, że w punkcie 16 SIWZ Zamawiający wskazał kryteria,
jakimi miał się kierować podczas oceny ofert, gdzie w jednym z kryteriów określonym w
punkcie 16.1.2 SIWZ było doświadczenie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, przy czym waga tego kryterium została określona na 40 punktów.
Zauważył przy tym, że Zamawiający w zakresie wskazanego kryterium przyjął w
SIWZ następującą metodę przyznawania punktów:
„Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób:
40 pkt - 3 osoby (powyżej 2 osób wskazanych w warunkach udziału w postępowaniu),
z których każda w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonała
minimum co najmniej 2 koncepcje aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem
merytorycznym o wartości nie mniej niż 80 000,00 zł brutto każda w muzeach i/lub galeriach
sztuki i/lub obiektach w celach edukacyjnych, pamiątkowych, ochronnych przedstawiając
port folio z ekspozycjami (dla jednej koncepcji aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze
scenariuszem merytorycznym co najmniej 40 zdjęć)
10 pkt - 1 osoba (powyżej 2 osób wskazanych w warunkach udziału w postępowaniu),
z których każda w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonała
minimum co najmniej 2 koncepcje aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem
merytorycznym o wartości nie mniej niż 80 000,00 zł brutto każda w muzeach i/lub galeriach
sztuki i/lub obiektach w celach edukacyjnych, pamiątkowych, ochronnych przedstawiając
port folio z ekspozycjami (dla jednego koncepcji aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze
scenariuszem merytorycznym co najmniej 40 zdjęć)
0 pkt - przy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu”
Odwołujący wskazał, że wynik w postaci przyznania Wykonawcy 40 punktów w
zakresie tego kryterium był rezultatem uznania, że każda ze wskazanych w ofercie
Wykonawcy trzech osób legitymuje się wykonaniem „(...) minimum, co najmniej 2 koncepcje
aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym (...)”.
Stwierdził również, że przyczyną podjęcia takiej decyzji przez Zamawiającego i
przyznania maksymalnej ilości punktów w zakresie omawianego kryterium było wywołane
działaniem wykonawcy przeświadczenie o prawdziwym i skutecznym wykazaniu przez
wykonawcę, że każda ze wskazanych osób brała udział w opisanych realizacjach.
Zdaniem Odwołującego zarówno sposób opisania w SIWZ sposobu wykazania
spełniania warunków, jak i kryteriów przyznawania punktów w zakresie kryterium
doświadczenia wskazują, że istotnym dla Zamawiającego było, aby wykazane prace
obejmowały i koncepcje i scenariusz.
Podniósł, że istotnym jest także, że w przypadku realizacji wskazanych przez
wykonawcę, jako realizowane przez Panią N. A. niemożliwym było wykazanie spełnienia
części warunku i związanego z nim kryterium oceny w postaci stworzenia scenariusza
merytorycznego.
Odwołujący zaznaczył, że zarówno w przypadku Muzeum Interaktywnego i Centrum
Edukacji Teatralnej w Krakowie (Zamawiający - Narodowy Teatr Stary im. Heleny
Modrzejewskiej w Krakowie) jak i Galerii Sztuki Starożytnej w Warszawie (Zamawiający -
Muzeum Narodowe w Warszawie) przedmiot zamówienia nie obejmował stworzenia
scenariusza merytorycznego.
Względem postępowania prowadzonego przez Narodowy Teatr Stary im. Heleny
Modrzejewskiej Odwołujący zwrócił uwagę, że wskazana przez Wykonawcę osoba nie mogła
stworzyć scenariusza z tej przyczyny, że scenariusz nie był objęty przedmiotem zamówienia.
Przekonywał, że czym innym jest tworzenie koncepcji wystroju wnętrz i scenografii, co
było przedmiotem konkursu którego zwycięzcą został wykonawca, a czym innym tworzenie
scenariusza, rozumianego jako opowieść lub zestaw konkretnych wskazówek co do
konkretnych rozwiązań, wyrażony tekstem i zawierający myśl autora odnośnie sposobu
komunikowania treści ekspozycji oraz komplet tekstów i treść ostateczna elementów
wystawy, w szczególności teksty do wydruków, treści aplikacji multimedialnych lub teksty
nagrań audio.
Względem postępowania prowadzonego przez Muzeum Narodowe w Warszawie
Odwołujący wskazał, że również w tym przypadku Pani N. A., ani nikt z pracowników
(zespołu) wykonawcy nie był autorem scenariusza, na co w sposób niebudzący wątpliwości
wskazuje okoliczność, iż jego autorem była zupełnie inna osoba wskazana w dokumentach
stanowiących załączniki do ogłoszenia o zamówieniu (konkursie).
Argumentował, że załącznik wskazany w pozycji trzeciej ogłoszenia stanowi właśnie
scenariusz, którego autorem jest Pan A. T. .
W konsekwencji, według Odwołującego - oświadczenia wykonawcy dotyczące
posiadania zdolności technicznej w tym zakresie, w jakim obejmowały wykonanie
scenariusza nie odpowiadają prawdzie.
Zdaniem Odwołującego powyższe ustalenie ma bezpośredni wpływ na ilość punktów
w zakresie kryterium doświadczenia osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia.
W ocenie Odwołującego - jeżeli N. A. nie wykazała się wymaganym doświadczeniem
- nie legitymując się autorstwem scenariuszy - liczba punktów przyznanych wykonawcy - w
zakresie tego kryterium powinna być odpowiednio mniejsza, nie zaś maksymalna.
Z istoty analizowanego zarzutu wynika – według Odwołującego - również, że
wykonawca, niezależnie od tego, jaki konkretnie pracownik był zaangażowany podczas
wskazanych realizacji, to wykonawca nie może pochwalić się nawet pośrednim autorstwem
scenariusza, w znaczeniu działania zespołowego, z odpowiednim przeniesieniem
majątkowych praw autorskich, z tej przyczyny, że przedmiot zamówienia nie obejmował
stworzenia takiego scenariusza.
Stwierdził również, że opis przedmiotu zamówienia nie obejmował stworzenia
scenariusza, a zatem działanie wykonawcy polegające na wskazaniu tych realizacji należało
uznać za lekkomyślne.
Odnośnie wskazanej w ofercie wykonawcy realizacji inwestycji dla Muzeum Marii
Skłodowskiej - Curie Odwołujący podniósł, że niemożliwym jest, aby Wykonawca spełnił
warunek udziału w postępowaniu wskazany w punkcie 7.3.1. i 7.3.2. SIWZ w tym zakresie, w
jakim wymagane jest przedstawienie port folio z wykonanej realizacji, z tej przyczyny, że
realizacja ta nie została jeszcze ukończona.
Wobec powyższego podniósł, że możliwym było jedynie przedstawienie wizualizacji,
rozumianej, jako wyobrażenie przyszłego wyglądu wystawy, nad której wykonaniem trwają
prace.
W ocenie Odwołującego - wizualizacja lub też render nie może być uznana za
zobrazowanie obiektu rzeczywiście istniejącego, a jedynie za jego przewidywane
zobrazowanie, które mimo, że może być bardzo dokładne, to nie stanowi utrwalenia
rzeczywiście istniejącego w przestrzeni i czasie obiektu.
Dopiero bowiem zdjęcia fotograficzne obrazujące utrwalony rezultat pracy są
wystarczającym dla Zamawiającego źródłem informacji pozwalającym ocenić wygląd, cechy i
jakość wykonanego zadania.
Odwołujący oświadczył, że był i jest w stanie przedstawić rozmaite wizualizacje
obecnie realizowanych przedsięwzięć, które nie są ukończone.
Odwołujący oświadczył, że postępując zgodnie z czytelną intencją Zamawiającego
przedstawił wyłącznie obrazy pokazujące dzieła przez niego ukończone i w rzeczywistości
istniejące w przestrzeni, tak aby Zamawiający mógł poznać ich wygląd, estetykę i
właściwości.
Zdaniem Odwołującego koniecznym zatem staje się zwrócenie się do Zamawiającego
- Muzeum Marii Skłodowskiej - Curie o udzielenie informacji dotyczącej przebiegu realizacji
zamówienia oraz zobowiązanie wykonawcy do udzielania odpowiedzi na pytanie, czy
realizacja wskazanej inwestycji dobiegła końca, o co Odwołujący wnosił.
W ocenie Odwołującego z racji tego, że dokument zawierający wykaz przedsięwzięć
realizowanych przez Panią N. A. zawiera nieprawdziwe dane, w razie uwzględnienia
odwołania Wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 1
punkt 17 ustawy Pzp, zaś jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą.
Odwołujący zarzucił, że wykonawca bowiem, jak każdy inny podmiot biorący udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien szczególnie starannie działać
przygotowując ofertę, w szczególności podając wyłącznie prawdziwe dane w odpowiedni
sposób zweryfikowane, dane mające wpływ na jego kwalifikację podmiotową oraz na ocenę
jego oferty.
Pismem z dnia 18 stycznia 2017r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Nizio International M. N., zwany dalej
Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Przystępującego, odwołania, informacji
Zamawiającego na podstawie art.92 ust.2 ustawy Pzp z dnia 10 stycznia 2017r., odpowiedzi
na odwołanie z dnia 19 stycznia 2017r., pisma procesowego przygotowawczego
Przystępującego wraz z załącznikami z dnia 27 stycznia 2017r., jak również na podstawie
złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Izba zważywszy na datę wszczęcia do przedmiotowego postępowania przetargowego
uznała, że stosuje się do niego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Według informacji przedstawionej przez Zamawiającego w piśmie z dnia 17 stycznia
2017r., wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba doszła do przekonania, że przedmiotowe odwołanie w
zakresie zarzutu 2, tj: naruszenia przepisu art.91 ust.1 w zw. z art.24 ust.1 pkt. 12 w zw. z
art.24aa, w zw. z art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy Pzp nie może podlegać badaniu i rozpoznaniu,
bowiem dotyczy czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy i gdyby zarzut ten
został zgłoszony samodzielnie odwołanie podlegałoby odrzuceniu w oparciu o przepis art.
189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. w brzmieniu po nowelizacji, jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba reprezentuje stanowisko, że powyższy przepis w postępowaniach podprogowych
został przez ustawodawcę zawężony jedynie do sytuacji wyraźnie w nich wskazanych i nie
może być interpretowany rozszerzająco.
W ocenie Izby nie może być rozpoznany zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy
z przetargu z racji nie ujęcia tej sytuacji w katalogu powyższego przepisu art. 180 ust.2
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby znowelizowany przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i wskazane w
nim przez ustawodawcę wyraźne sformułowanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
świadczy o tym, że nie obejmuje ono zaniechania czynności odrzucenia oferty, jak również
zaniechania czynności wykluczenia z postępowania, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za powyższym znaczeniem przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp decydują
argumenty z zakresu wykładni literalnej.
Dosłowne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie zakwestionowania wyboru,
jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5
ustawy Pzp).
Natomiast definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wybór oferty najkorzystniejszej należy rozumieć, jako czynności zamawiającego,
polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej
oceny w sposób skutkujący wyborem oferty.
W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być
przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż tzw. progi unijne.
Powyższy pogląd Izby dodatkowo wzmacnia okoliczność, że w wyniku nowelizacji
o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Wymaga również zauważenia, że nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.,
normodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o
wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również
wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt. 3 i 4,
zgodnie, z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.
Wnioskując z przeciwieństwa, odwołanie na zasadzie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp
nie przysługuje wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec
zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania, bowiem przepis ten nie może
być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie czynności i zaniechania
poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie
przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Należy również wskazać, że gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie
odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu
w postępowaniach poniżej progów.
Izba również zwróciła uwagę, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątkowy w stosunku do zasady, że do postępowań innych niż podprogowe odwołanie
przysługuje, co potwierdza również użycie w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przez ustawodawcę
sformułowania „wyłącznie”, a to decyduje, ze niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Podczas, gdy w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa jedynie o tym, że
odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie przewidział zaniechania zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, nieuprawnione jest twierdzenie, że w odróżnieniu od
punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, jak i zaniechania czynności
(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance).
Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do
czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie
w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy.
Izba również zauważyła, że odmiennie odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1
ustawy Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów unijnych
wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania
poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej
przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Dodatkowo Izba dostrzegła, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w
brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Treść tego przepisu była następująca:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania
o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp ma następujące brzmienie:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z powyższego brzmienia tych przepisów należy wnioskować, że ustawodawca
odrębnie wypowiadał się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2),
odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego
informowania o tych czynnościach, a zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał
oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą.
Nie sposób uznać, że pod pojęciem wybór oferty najkorzystniejszej mieści się
zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy
w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy, nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych co, do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy.
Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania odrzucenia oferty z
powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty najkorzystniejszej),
należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania takiego samego
zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo – została
sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze
bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja
wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru
najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać
odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art.
182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do
dalszego etapu postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie
nastąpił bowiem wybór wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z drugiej strony, dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty
najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od określonych ustawą
terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić do zniweczenia
znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap prekwalifikacji. Nie
można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Reasumując, przyjęcie stanowiska zgodnie, z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako następstwo wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle tekstu racjonalnego ustawodawcy.
Przy przyjęciu takiej wykładni poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach
podprogowych pozostawałoby unieważnienie postępowania. Gdyby taki właśnie był zamiar
ustawodawcy, przepis art. 180 ust. 2 zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego
poglądu jest wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora –
Ministerstwa Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną.
Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że
rozszerzenie katalogu okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony
prawnej w postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań.
Wskazywano, że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna, przy tak
rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków ochrony
prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica.
Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że,
jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby
to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu
nowelizacji.
Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w
postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień
międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań
zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów.
Natomiast dokonywana przez Izbę interpretacja nie może uwzględniać oczekiwań
wykonawców, co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach
podprogowych, w sytuacji, gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia w
brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni prawa, ale wręcz
stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzut 2 podniesiony w niniejszym
odwołaniu zdecydowanie nie mieści się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu
odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą.
Tym samym skład orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w
postanowieniu z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z
15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, postanowieniu z dnia 29 września 2016 roku,
sygn. akt KIO 1750/16 oraz w postanowieniu z dnia 8 listopada 2016 roku, sygn. akt KIO
2026/16, postanowieniu z dnia 16 listopada 2016r., sygn. akt KIO 2084/16, w postanowieniu
z dnia 14 grudnia 2016r., sygn. akt: KIO 2283/16, z dnia 30 stycznia 2017r., sygn. akt
160/17.
Podkreślenia wymaga, że nie ma żadnego związku pomiędzy naruszeniem przez
Zamawiającego wymogu w kryterium oceny ofert i niespełnianiem przez Przystępującego
warunku udziału w postępowaniu, jak podnosi Odwołujący w zarzucie nr 2, gdzie
jednocześnie wskazuje podstawy prawne do wykluczenia wykonawcy z postępowania i
argumentację faktyczną odnośnie kryterium oceny ofert.
Izba wskazuje, że kryteria oceny ofert i ich opis, którymi to kryteriami Zamawiający
kierował się przy wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również podanie wag tych kryteriów i
sposobu ich oceny został w sposób jednoznaczny i precyzyjny określony w SIWZ.
Zaznaczyć należy, że w kryterium poddane zostało ocenie doświadczenie innych osób niż
tych, które wykonawca podał na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym ocena informacji przedstawionych przez wykonawcę w celu
uzyskania jak największej liczby punktów w danym kryterium dokonywana jest tylko w
pryzmacie postanowień SIWZ odnośnie tego kryterium – w efekcie wskazane informacje
oceniane są jedynie jako te, które odpowiadają wymaganiom zawartym w kryterium lub jako
te, które takim wymaganiom nie odpowiadają, co w efekcie pozwala na przyznanie punktów
w danym kryterium lub nie. Nie ma tym samym możliwości „przenoszenia”, jak starał się to
czynić Odwołujący, ustawowych regulacji odnośnie oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu na zupełnie inny obszar związany badaniem oferty w danym kryterium oceny
ofert.
Izba dodatkowo wskazuje, że dokonana ocena w kryterium oceny ofert dotyczących
doświadczenia osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia w zakresie
możliwości przedstawienia port folio z ekspozycjami została dokonana przez Zamawiającego
prawidłowo. Podkreślenia wymaga, że w opisie jaki w SIWZ zawarł Zamawiający w sposób
jednoznaczny wymagał przedstawienia port folio „dla jednej koncepcji aranżacji wnętrz i
ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym co najmniej 40 zdjęć”. Nie sposób uznać
zatem, aby w świetle takiego postanowienia SIWZ, należało uznać na niewypełniające
kryteriów oceny oferty przedstawienie do oceny dwóch koncepcji dla danej osoby, z których
jedna z tych koncepcji została już zrealizowana w postaci wystawy i którą można
udokumentować port folio jakiego wymagał Zamawiający. Słusznie wskazał w trakcie
rozprawy uczestnik postępowania odwoławczego, że wykonanie koncepcji, która stanowi
przedmiot tej usługi, nie może być utożsamiana z wykonaniem wystawy przez zupełnie inny
podmiot według tej koncepcji, a którą nabył w wyniku realizacji zamówienia. Wskazać w tym
miejscu można, że mogła powstać koncepcja aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze
scenariuszem merytorycznym, która choć odpowiadała wymaganiom podmiotu ją
zamawiającego nigdy nie została zrealizowana w postaci wystawy z uwagi na inne
okoliczności, zmiany czy decyzje, a co wymaga podkreślenia nie jest zależne od autora
koncepcji.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego w pozostałym zakresie Izba nie
doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 91 ust.1 w związku z
art.2 pkt. 5 ustawy Pzp.
Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Przechodząc do rozpoznania merytorycznego Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt.
7.3.2. SIWZ postanowił, że za spełniających warunek posiadania zdolności technicznej i
zawodowej, Zamawiający uzna wykonawców, którzy wykażą, że dysponuje lub będzie
dysponował zespołem osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
składającym się z co najmniej dwóch osób, z których każda w ciągu ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert wykonała minimum co najmniej 1 koncepcję aranżacji
wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym o wartości nie mniej niż 80 000,00
zł brutto w muzeach i/lub galeriach sztuki i/lub obiektach w celach edukacyjnych,
pamiątkowych, ochronnych przedstawiając port folio z ekspozycjami (dla jednego
scenariusza co najmniej 10 zdjęć).
Izba stwierdziła również, że w pkt. 9.2.1 SIWZ Zamawiający przewidział pozostałe
dokumenty - wypełniony „Formularz oferty” na załączniku nr 1 do SIWZ.
W powyższym pkt. 2 załącznika nr 1 do SIWZ formularza oferty wykonawcy mieli
złożyć oświadczenie, że n/w osoby będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia: W ciągu
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonała co najmniej 2 koncepcje
aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym o wartości nie mniej niż
120 000,00 zł brutto każda w muzeach i/lub galeriach sztuki i/lub obiektach w celach
edukacyjnych, pamiątkowych, (proszę o podanie nazwy Zamawiającego i miejsca
wykonania) ochronnych przedstawiając port folio z ekspozycjami (dla jednej koncepcji
aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym co najmniej 40 zdjęć) z
podaniem imienia i nazwiska i podstawy dysponowania tymi osobami.
Do powyższego oświadczenia Zamawiający zadedykował instrukcję, że w rubryce „W
ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonała co najmniej 2
koncepcje aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym o wartości nie
mniej niż 120 000,00 zł brutto każda w muzeach i/lub galeriach sztuki i/lub obiektach w
celach edukacyjnych, pamiątkowych, ochronnych przedstawiając port folio z ekspozycjami
(dla jednej koncepcji aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym co
najmniej 40 zdjęć)” należy podać informacje pozwalające stwierdzić czy Wykonawca spełnia
kryteria oceny określone w pkt 16.1.2 SIWZ.
Izba ustaliła także, że w pkt.16.1.2. SIWZ Zamawiający postanowił między innymi, że
przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi
kryteriami i ich wagami: Doświadczenie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia – waga 40 pkt.
Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób:
40 pkt – 3 osoby (powyżej 2 osób wskazanych w warunkach udziału w
postępowaniu), z których każda w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, wykonała minimum co najmniej 2 koncepcje aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze
scenariuszem merytorycznym o wartości nie mniej niż 80 000,00 zł brutto każda w muzeach
i/lub galeriach sztuki i/lub obiektach w celach edukacyjnych, pamiątkowych, ochronnych
przedstawiając port folio z ekspozycjami (dla jednej koncepcji aranżacji wnętrz i ekspozycji
wraz ze scenariuszem merytorycznym co najmniej 40 zdjęć)
10 pkt – 1 osoba (powyżej 2 osób wskazanych w warunkach udziału w
postępowaniu), z których każda w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, wykonała minimum co najmniej 2 koncepcje aranżacji wnętrz i ekspozycji wraz ze
scenariuszem merytorycznym o wartości nie mniej niż 80 000,00 zł brutto każda w muzeach
i/lub galeriach sztuki i/lub obiektach w celach edukacyjnych, pamiątkowych, ochronnych
przedstawiając port folio z ekspozycjami (dla jednego koncepcji aranżacji wnętrz i ekspozycji
wraz ze scenariuszem merytorycznym co najmniej 40 zdjęć)
0 pkt – przy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
Nadto, Izba stwierdziła w spornym zakresie, że Przystępujący w załączniku nr 1 do
SIWZ – Formularz oferty wskazał osobę, która wykonała koncepcję aranżacji wnętrz i
ekspozycji wraz ze scenariuszem merytorycznym przewidzianych na funkcjonowanie
Muzeum Interaktywnego i Centrum Edukacji Teatralnej wykonywanych na rzecz
Narodowego Starego Teatru im. H. Modrzejewskiej w Krakowie, a także dla Galerii Sztuki
Starożytnej w Muzeum Narodowym w Warszawie.
Rozpoznając przedmiotową sprawę, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego
dotyczącej zarzutu nr 1 z tego powodu, że wymóg scenariusza w podanych realizacjach
Przystępującego w kryterium oceny ofert spełnia wymagania SIWZ, również w aspekcie
braku zdefiniowania tego pojęcia przez Zamawiającego.
Według zapatrywania Izby - Odwołujący nie udowodnił, że sporny wymóg wykonania
scenariusza przez osobę, na którą powołuje się Przystępujący nie został spełniony.
Izba uznała, że informacje z linków ze strony internetowej są bezsporne, a zatem nie
wymagają dowodzenia i z tego powodu Izba je pominęła, zaś wniosek o przeprowadzenie
dowodu z przesłuchania członka zarządu Odwołującego na okoliczności związane z oceną
dokumentów Izba potraktowała, jako dowód zgłoszony dla zwłoki i nieprzydatny do
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Izba oddaliła również wnioski dowodowe dotyczące zarzutu nr 2 z przyczyn wyżej
wskazanych, bowiem zarzut ten w ogóle nie był rozpoznawany.
Natomiast Izba oparła się na dowodach przedstawionych przez Przystępującego w
załączniku nr 3 - idea, zawartość merytoryczna oraz forma regulaminu konkursu na
opracowanie koncepcji wystroju wnętrz i scenografii Muzeum Interaktywnego i Centrum
Edukacji Teatralnej wykonywanych na rzecz Narodowego Starego Teatru im. H.
Modrzejewskiej w Krakowie, gdzie między innymi na stronie 44 w projekcie adaptacji
przestrzeni, podziału wnętrz i ich przeznaczenia wskazano, że w przestrzeni, umownie
nazwanej „Oś Czasu”, opowieść o historii Teatru będzie prowadzona w sposób tradycyjny
przy użyciu realnych obiektów, zaś w załączniku nr 4 wytyczne dla Ścieżki „Antyk”
przewidziano również sposób użycia literackiego tekstu.
W powyższym zakresie Izba przyjęła wyjaśnienia Przystępującego, że efektem
wykonania powyższych postanowień regulaminu było przygotowanie scenariusza
koncepcyjnego, merytorycznego, który załączył na stronach 59 – 68 załącznika do pisma
procesowego, a który był podpisany przez osobę zadeklarowaną w formularzu oferty.
Podobnie Izba uznała, że analogiczna sytuacja wystąpiła przy kolejnym zamówieniu,
tj. przy opracowaniu koncepcji aranżacji Galerii Sztuki Starożytnej w Muzeum Narodowym i
w tym zakresie istotny był regulamin konkursu na opracowanie koncepcji aranżacji galerii
sztuki starożytnej w Muzeum Narodowym w Warszawie (str. 70 i nast. załącznika
przedłożonego przez Przystępującego).
Izba stwierdziła również, że w pkt 2 ze str. 73 załącznika przewidziano założenia
merytoryczne i funkcjonalne, a także Scenariusz Galerii Starożytnej – projekt, założenia
ogólne (strona 90 i nast.), w następstwie, których Przystępujący sporządził projekt
koncepcyjny( str. 109-117) dla Galerii Sztuki Starożytnej MNW zawierający opis koncepcji
aranżacji z opisem scenariusza podpisany przez tą samą osobę.
Zdaniem Izby okoliczność opracowania scenariusza w ramach zadeklarowanych w
formularzu oferty zamówieniach wynika również z załączonych przez Przystępującego umów
o dzieło, gdzie na str. 120 jest wskazana koncepcja i scenariusz ekspozycji, dotyczy to
Muzeum Narodowego i na str. 122 opracowanie koncepcyjne ze scenariuszem dla
ekspozycji MICET w Krakowie, obie podpisane przez tą samą osobę wskazaną w formularzu
ofertowym.
Dodatkowo, Izba stanęła na stanowisku, że zarzut Odwołującego niewykazania się
wykonaniem scenariusza przez osobę, na którą powołał się Przystępujący w formularzu
oferty nie mógł również znaleźć potwierdzenia z tego powodu, że Zamawiający w ogóle nie
zamieścił w SIWZ definicji scenariusza, a wobec tego pojęcie to należało rozumieć w taki
sposób, jaki wynika ze specyfiki opisu wystawy przygotowanej przez jej autora.
Nadawanie, zatem dodatkowej treści pojęciu, które nie zostało w ogóle przez
Zamawiającego określone nie może działać przeciwko danemu wykonawcy. Izba podkreśla,
że nieuprawnioną i nieznajdującą uzasadnienia w postanowieniach SIWZ oraz
obowiązujących przepisach argumentacja Odwołującego wskazująca na przenoszenie
postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu
(odniesienie do załącznika nr 6 do SIWZ) do ukształtowanych kryteriów oceny ofert.
Zamawiający w żaden sposób nie uzależnił tych postanowień od siebie, nie odwoła się w
kryterium do żadnych treści z opisu przedmiotu zamówienia. Interpretacja postanowień
dotyczących opisu sposobu spełnienia kryterium przez pryzmat opisu przedmiotu
zamówienia danym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie znajduje jakiegokolwiek
uzasadnienia. Zaznaczyć należy, że każda taka interpretacja mogłaby być odmienna od
pozostałych, co uniemożliwiłoby jakiekolwiek porównanie złożonych ofert. Treść opisu
kryterium była jednoznaczna, a brak zdefiniowania przez Zamawiającego określenia
„scenariusz merytoryczny” nie może być na tym etapie postępowania precyzowana, a co za
tym idzie, nie może działać na niekorzyść wykonawcy składającego ofertę. W rozpoznawanej
sprawie każde rozumienie tego sformułowania broni się z uwagi na brak definicji legalnej jak
również brak definicji w SIWZ.
Reasumując, złożenie przez Przystępującego w formularzu ofertowym oświadczenia
o dodatkowych realizacjach zamówień podobnych do przedmiotu zamówienia i związanym z
tym doświadczeniem osób nie może być, w rozpoznawanej sprawie, uznane za niewiążące,
dla oceny w wymaganym przez Zamawiającego kryterium mającego wpływ na wynik
postępowania przetargowego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….