KIO 170/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Jankowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt: KIO 170/17
WYROK
z dnia 8 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Agata Mikołajczak
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2017 roku, przez ASSECO Poland S.A., ul.
Olchowa 14; 35-322 Rzeszów, w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląski Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych we Wrocławiu, al. Matejki 5; 50-333 Wrocław,
przy udziale:
a. SmallGIS sp. z o.o., ul. Wadowicka 8A; 30-415 Kraków - zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
b. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch
Polska S.A. oraz Comarch S.A., al. Jana Pawła 39a; 31-864 Kraków,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty ASSECO
Poland S.A., powtórne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty ASSECO
Poland S.A.
2. Kosztami postępowania obciąża Dolnośląski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych
we Wrocławiu, al. Matejki 5; 50-333 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ASSECO Poland
S.A., ul. Olchowa 14; 35-322 Rzeszów, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Dolnośląskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych we
Wrocławiu, al. Matejki 5; 50-333 Wrocław na rzecz ASSECO Poland S.A.,
ul. Olchowa 14; 35-322 Rzeszów kwotę 15 000 zł 00 groszy (piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: ………………………….
…………………………..
sygn. akt: KIO 170/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Dolnośląski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we Wrocławiu,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Zakup i wdrożenie systemu GIS wraz ze sprzętem oraz konwersja danych wektorowych”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 30 lipca 2016 r., pod numerem 2016/S 146-264874.
Dnia 17 stycznia 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 26 stycznia 2017 roku wykonawca ASSECO Poland S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że treść
oferty jest zgodna z ustawą;
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przez dokonanie wyboru oferty
złożonej przez SmallGIS Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta
złożona przez odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza,
z uwagi na to, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle postawionych kryteriów oceny ofert, spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności oceny ofert;
2. unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty SmallGIS Sp.
z o.o. jako oferty najkorzystniejszej;
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy;
4. unieważnienia czynności uznania, że „obowiązkiem Wykonawcy było poinformowanie
Zamawiającego, na etapie składania oferty, o obowiązku doliczenia do ceny podatku VAT
wynikającego z mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem VAT”;
5. dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę: kryteria oceny ofert: cena 50%, usługi
gwarancyjne - 40%, gwarancja na sprzęt serwerowy -10%, oraz konieczność doliczenia VAT
na podstawie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp do pozycji 4 Formularza Sprzętowo-Cenowego z
oferty SmallGIS Sp. z o.o., których dotyczy mechanizm odwróconego VAT-u (łącznie 25
612,80 PLN), w celu porównania złożonych ofert, to oferta odwołującego zawiera
najkorzystniejszy bilans ceny i pozacenowych kryteriów oceny ofert i powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza.
Interes odwołującego.
Odwołujący wykazuje swój interes w uzyskaniu zamówienia, a także interes w złożeniu
odwołania, ponieważ to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący w złożonej ofercie, w Formularzu Sprzętowo - Cenowym w tabeli
„Szczegółowy wykaz”, podał kolejno: stawkę VAT, kwotę bez podatku oraz całkowitą kwotę
brutto, dla wszystkich pozycji, również dla tej, którą obejmuje mechanizm odwróconego
obciążenia VAT (poz. 4). W przypadku tej pozycji wartość podatku VAT podlega
mechanizmowi odwróconego obciążenia, a więc powstania obowiązku podatkowego po
stronie zamawiającego.
Odwołujący wskazał w tej pozycji wartość podatku VAT według stawki podstawowej 23%,
którą de facto powinien doliczyć zamawiający w celu dokonania porównania złożonych ofert.
Kwota podatku VAT ze wskazanej pozycji 4 tabeli „Szczegółowy wykaz” powoduje powstanie
obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego, o którym mowa art. 91 ust. 3a ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wyjaśniał zamawiającemu powyższe kwestie.
Po przeprowadzeniu badania i oceny ofert, zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, wskazując na
następujące uzasadnienie: „Oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) - „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą”. Wykonawca nie dopełnił obowiązku nałożonego przepisami art. 91 ust
3a ustawy Pzp „Wykonawca składając ofertę, informuje Zamawiającego; czy wybór oferty
będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując
nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku”. Jednym z elementów
zamówienia było dostarczenie tabletów przemysłowych, które zgodnie ze zmianami
wprowadzonymi w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług podlegają
mechanizmowi odwrotnego obciążenia VAT. W złożonej ofercie Wykonawca nie
poinformował o tym fakcie. Niedopełnienie tego obowiązku skutkuje odrzuceniem oferty
z powodu niezgodności oferty z przepisami ustawy Pzp.”.
Odwołujący podniósł, że w jego ocenie, podstawą prawną odrzucenia oferty stanowi
wyłącznie przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, faktyczną niezłożenie informacji, czy wybór
oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego.
Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby, które w jego ocenie słusznie potwierdza brak
możliwości nałożenia sankcji odrzucenia oferty w przypadku braku wypełnienia obowiązku
informacyjnego określonego w normie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości
podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego.
Przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp stanowi, że jeżeli złożono ofertę, której wybór
prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o
podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do
przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć
zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy
wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,
wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
Jak słusznie podniósł odwołujący brak jest możliwości nałożenia sankcji odrzucenia oferty
w przypadku braku wypełnienia obowiązku informacyjnego określonego w normie art. 91 ust.
3a ustawy Pzp. W orzecznictwie Izby, w konkretnych rozstrzygnięciach sporów, wskazano
m.in. w wyrokach:
- z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 1966/15 „To na zamawiającym spoczywa
obowiązek, w celu dokonania oceny ofert poprawienia oferty w zakresie ceny przez
pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u zamawiającego
powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług.”,
- z dnia 13 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2362/15 „Izba w pierwszej kolejności stwierdza,
że zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego
na wykonawcy w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku
podatkowego nie zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty”,
- z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2432/15 „Przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp ma
charakter jedynie informacyjno-pomocniczy i nie wpływa na ostateczne ukształtowanie
obowiązku podatkowego. Ponadto nie ma wpływu na samo wykonanie zamówienia, nie stoi
także na przeszkodzie, aby Zamawiający uzyskał zamawiany przedmiot zamówienia”,
- z dnia 11 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2555/15 „Oświadczenie nie stanowi treści oferty
mającej wpływ na wykonanie przedmiotu zamówienia. Natomiast jest elementem oferty
i zdaniem Izby mieści się w szerokim określaniu treści oferty, wskazanej w przepisie art. 87
ust. 1 Pzp. Ma ono zastosowanie do ustalenia, kto w postępowaniu nabywcą zamówienia
czy jego wykonawca będzie obciążony obowiązkiem w podatku VAT. Oświadczenie
o powstaniu obowiązku podatkowego u Zamawiającego nie jest oświadczeniem woli na
temat sposobu realizacji zamówienia, nie ma także wpływu na realizację przedmiotu
zamówienia.”,
- z dnia 25 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 516/16: „Z treści przepisu art. 91 ust 3a Pzp,
w tym z celów wprowadzenia przedmiotowej regulacji, należy wywodzić, że o istnieniu
obowiązku informacyjnego, którego niespełnienie można by oceniać; jako uchybienie po
stronie wykonawcy (nieskutkujące jednak automatycznym odrzuceniem oferty), można
mówić dopiero wtedy, gdy rzeczywiście złożona oferta wywołuje po stronie zamawiającego
skutki podatkowe (a wykonawca o tym nie informuje, choć powinien). Z treści przepisu
wynika ponadto; że takiemu obowiązkowi informacyjnemu zawsze ma wówczas towarzyszyć
obowiązek wskazania nazwy, rodzaju towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie
będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego.
W niniejszej sprawie oferty takich skutków podatkowych nie wywoływały. Obowiązek
informacyjny wykonawców wynikający z przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, konkretyzuje
się więc w przypadku powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie
z przepisami o podatku od towarów i usług. W innym przypadku wykonawcy nie mają
podstaw do składania informacji „pozytywnej" - zawierającej wszystkie wymagane elementy,
a więc nie tylko samo oświadczenie, że taki obowiązek powstaje, ale także nazwę (rodzaj)
towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania.
Informacja „negatywna", nie musi być natomiast, w ocenie składu orzekającego Izby,
składana w sposób odrębny i wyraźny, a brak takiego wyraźnego i odrębnego
poinformowania, że u zamawiającego nie powstanie obowiązek podatkowy, nie powinien
skutkować odrzuceniem oferty. Nawet jeżeli zawęzić by ocenę tylko do zdania drugiego
przepisu art. 91 ust. 3a Pzp (...), to można wskazać, że zdanie to nie określa, w jakiej formie
ma zostać dokonane owe „poinformowanie nie można a limine wykluczyć więc możliwości
wypełnienia obowiązku „informacyjnego" nie tylko poprzez składanie odrębnych oświadczeń
(...), ale także za dopuszczalna należałoby uznać możliwość wypełnienia tego obowiązku
poprzez całokształt oświadczeń wykonawcy, w tym sama treść oferty i wliczony w cenę
podatek VAT - zwłaszcza, gdy informacja ta może być samodzielnie wyczytana przez
zamawiającego. Izba uznała trafność argumentów Zamawiającego, że poprzez samą
konstrukcję formularza ofertowego dał wykonawcom możliwość wywiązania się z tego
obowiązku „ informacyjnego" w ujęciu „negatywny" (...). Zaniechanie wykonania lub
niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na wykonawcy w stosunku do
zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego nie zostało
obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty. Upatrywanie się w tym zakresie podstaw
do niezgodności oferty z ustawą czy niezgodności ze specyfikacja, tym bardziej, gdy w tej
sprawie takiej niezgodności w ogóle nie ma, jest chybione, cechuje się przy tym
nieuzasadnionym formalizmem. Dodatkowo, nawet gdyby specyfikacja wymagała złożenia
oświadczenia w sposób, w jaki uczynił to Odwołujący, to brak takiego oświadczenia - skoro
oferty nie wywoływały skutków, o których mowa w art. 91 ust 3a Pzp zdanie pierwsze -
mógłby zostać uznawany jedynie za niezgodność o charakterze czysto formalnym, co także
nie uzasadniałoby odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.”.
Analogicznie w przedmiotowej sprawie Izba stoi na stanowisku, że obowiązek wynikający
z dyspozycji przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, ma jedynie charakter informacyjny.
W związku z powyższym zamawiający nie ma możliwości odrzucenia oferty wykonawcy,
którego oferta takiej informacji nie przedstawia, albowiem kwestie związane z powstaniem
u zamawiającego obowiązku podatkowego, wynikają wprost z innej ustawy, tj. ustawy z dnia
11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tzw. ustawy o VAT) (Dz. U. 2004 nr 54
poz. 535 ze zm.). Zdaniem Izby, to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego
ustalenia zakresu przedmiotowego oferty, który podlega, tzw. odwróconemu VAT, i w tym
zakresie w razie wątpliwości zamawiający ma prawo skorzystać z dyspozycji przepisu art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, w celu wyjaśnienia treści złożonej oferty, co w przedmiotowym
postępowaniu miało miejsce. Odwołujący powyższe kwestie w sposób bezsporny wyjaśnił,
co w konsekwencji musiało doprowadzić zamawiającego do prawidłowego ustalenia treści
oferty, co z kolei dało zamawiającemu uprawnienie do prawidłowej czynności oceny
złożonych ofert, z uwzględnieniem kwestii związanych z „odwróconym VAT”.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r. i ma zastosowanie w niniejszej sprawie
Jak stanowi przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może wnieść odpowiedź na
odwołanie. Odpowiedź na odwołanie wnosi się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu.
Z kolei w przepisie art. 186 ust. 5 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał, iż sprzeciw wnosi się
w formie pisemnej lub ustnie do protokołu.
Zgodnie z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r., poz. 121, z późn. zm.),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, pismem
wniesionym faksem w dniu 3 lutego 2017 roku, uwzględnił w całości zarzuty odwołania.
Jednakże oświadczenie zamawiającego nie mogło wywołać określonego skutku prawnego,
albowiem zostało złożone w niewłaściwej formie – faksem, a nie jak stanowią znowelizowane
przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych – w formie pisemnej.
Znowelizowany przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp oraz inne przepisy, w tym art. 186 ust.
5 ustawy Pzp, zmieniły dotychczasową formę przesyłanych oświadczeń poprzez wykreślenie
sformułowania „na piśmie” na rzecz „w formie pisemnej”.
Powyższa zmiana ma determinujące znaczenie dla skutków prawnych składanych
oświadczeń.
Poprzez odesłanie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, aby prawidłowo zinterpretować treść
znowelizowanych przepisów należy odnieść się do przepisów kodeksu cywilnego,
w szczególności do art. 78 § 1, który stanowi, że do zachowania pisemnej formy czynności
prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących
treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów,
z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany.
Przepisy uchylające § 2 w art. 78, dodane art. 781 weszły w życie z dniem 8 września
2016 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1311), w myśl których:
„Art. 781. § 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
§ 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne
z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, chyba że ustawa lub czynność prawna
zastrzega inaczej.”.
Jak wynika z judykatury oraz doktryny, art. 78 z zdaniu 1 zawiera określenie, jakim
wymaganiom musi odpowiadać forma pisemna. Niezbędne jest tylko utrwalenie treści
oświadczenia woli pismem, ale konieczne jest także własnoręczne podpisanie tego
oświadczenia przez składającego je. W znaczeniu procesowym pismo to jest dokumentem
stanowiącym dowód tego, że osoba, która je podpisała, złożyła zawarte w nim oświadczenie
(art. 245 k.p.c.). Z hipotezy tego przepisu, w zestawieniu z art. 245 k.p.c., można
wyprowadzić, co najmniej trzy wnioski:
1) że podpis na dokumencie obejmującym oświadczenie musi być własnoręczny,
w związku z czym wymagania tego nie spełnia podpis na dokumencie przesłanym
faksem, który jest tylko kopią (w wyroku z 23 listopada 2007 r., IV CSK 228/07,
OSNC-ZD 2008, nr C, poz. 88, Sąd Najwyższy stwierdził, że przesłanie treści
oświadczenia woli faksem spełnia jedynie warunki uprawdopodobnienia za pomocą
pisma),
2) że dokument powinien być podpisany przez każdego autora objętego nim
oświadczenia woli,
3) że dokument nie musi być spisany osobiście przez strony i może być sporządzony
ręcznie lub mechanicznie (S. Dmowski, S. Rudnicki Komentarz do Kodeksu
cywilnego, Księga pierwsza, Część ogólna, LexisNexis, wydanie 10).
Przedkładając powyższe ustalenia na stan faktyczny sprawy, wskazać należy,
iż oświadczenie zamawiającego informujące o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości
nie mogło wywołać określonego skutku prawnego, z uwagi na niedochowanie formy
oświadczenia, wymaganego przepisem art. 186 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenie
zamawiającego można było jedynie uznać za uprawdopodobnienie za pomocą pisma, które
to uprawdopodobnienie, aby wywołało określony skutek, musiało zostać potwierdzone
poprzez złożenie oświadczenia w formie pisemnej do zamknięcia rozprawy lub poprzez
oświadczenie złożone ustnie do protokołu. Zamawiający powyższej czynności nie dokonał,
albowiem do zamknięcia rozprawy nie złożył oświadczenia w formie pisemnej, nie złożył
również oświadczenia do protokołu (nie stawił się na wyznaczony termin, zawiadomiony
prawidłowo).
Dlatego też Krajowa Izba Odwoławcza, przedmiotowe odwołanie rozpoznała bez
uwzględnienia oświadczenia zamawiającego przesłanego faksem. Skutkiem powyższego,
zgodnie z przepisem art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3
w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), Izba uwzględniła koszty
poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że przystępujący SmallGIS sp. z o.o., w piśmie
z dnia 6 lutego 2017 roku, przesłanym faksem oraz drogą e-mail, w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, co do zapowiedzi uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wniósł sprzeciw.
Oświadczenie takie, złożone przez przystępującego SmallGIS Sp. z o.o., nie odpowiadało
formie przewidzianej przepisem art. 186 ust. 5 ustawy Pzp, który stanowi, iż sprzeciw wnosi
się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu. Powyższą okoliczność (sprzeciw)
przystępujący SmallGIS Sp. z o.o., co prawda, potwierdził poprzez złożenie ustnego
oświadczenia do protokołu, jednakże to oświadczenie nie wywołało żadnego skutku z uwagi
na niedochowanie, przez zamawiającego, formy oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów
odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: ………………………….
……………………………
WYROK
z dnia 8 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Agata Mikołajczak
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2017 roku, przez ASSECO Poland S.A., ul.
Olchowa 14; 35-322 Rzeszów, w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląski Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych we Wrocławiu, al. Matejki 5; 50-333 Wrocław,
przy udziale:
a. SmallGIS sp. z o.o., ul. Wadowicka 8A; 30-415 Kraków - zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
b. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch
Polska S.A. oraz Comarch S.A., al. Jana Pawła 39a; 31-864 Kraków,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty ASSECO
Poland S.A., powtórne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty ASSECO
Poland S.A.
2. Kosztami postępowania obciąża Dolnośląski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych
we Wrocławiu, al. Matejki 5; 50-333 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ASSECO Poland
S.A., ul. Olchowa 14; 35-322 Rzeszów, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Dolnośląskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych we
Wrocławiu, al. Matejki 5; 50-333 Wrocław na rzecz ASSECO Poland S.A.,
ul. Olchowa 14; 35-322 Rzeszów kwotę 15 000 zł 00 groszy (piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: ………………………….
…………………………..
sygn. akt: KIO 170/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Dolnośląski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we Wrocławiu,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Zakup i wdrożenie systemu GIS wraz ze sprzętem oraz konwersja danych wektorowych”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 30 lipca 2016 r., pod numerem 2016/S 146-264874.
Dnia 17 stycznia 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 26 stycznia 2017 roku wykonawca ASSECO Poland S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że treść
oferty jest zgodna z ustawą;
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przez dokonanie wyboru oferty
złożonej przez SmallGIS Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta
złożona przez odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza,
z uwagi na to, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle postawionych kryteriów oceny ofert, spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności oceny ofert;
2. unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty SmallGIS Sp.
z o.o. jako oferty najkorzystniejszej;
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy;
4. unieważnienia czynności uznania, że „obowiązkiem Wykonawcy było poinformowanie
Zamawiającego, na etapie składania oferty, o obowiązku doliczenia do ceny podatku VAT
wynikającego z mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem VAT”;
5. dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę: kryteria oceny ofert: cena 50%, usługi
gwarancyjne - 40%, gwarancja na sprzęt serwerowy -10%, oraz konieczność doliczenia VAT
na podstawie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp do pozycji 4 Formularza Sprzętowo-Cenowego z
oferty SmallGIS Sp. z o.o., których dotyczy mechanizm odwróconego VAT-u (łącznie 25
612,80 PLN), w celu porównania złożonych ofert, to oferta odwołującego zawiera
najkorzystniejszy bilans ceny i pozacenowych kryteriów oceny ofert i powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza.
Interes odwołującego.
Odwołujący wykazuje swój interes w uzyskaniu zamówienia, a także interes w złożeniu
odwołania, ponieważ to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący w złożonej ofercie, w Formularzu Sprzętowo - Cenowym w tabeli
„Szczegółowy wykaz”, podał kolejno: stawkę VAT, kwotę bez podatku oraz całkowitą kwotę
brutto, dla wszystkich pozycji, również dla tej, którą obejmuje mechanizm odwróconego
obciążenia VAT (poz. 4). W przypadku tej pozycji wartość podatku VAT podlega
mechanizmowi odwróconego obciążenia, a więc powstania obowiązku podatkowego po
stronie zamawiającego.
Odwołujący wskazał w tej pozycji wartość podatku VAT według stawki podstawowej 23%,
którą de facto powinien doliczyć zamawiający w celu dokonania porównania złożonych ofert.
Kwota podatku VAT ze wskazanej pozycji 4 tabeli „Szczegółowy wykaz” powoduje powstanie
obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego, o którym mowa art. 91 ust. 3a ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wyjaśniał zamawiającemu powyższe kwestie.
Po przeprowadzeniu badania i oceny ofert, zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, wskazując na
następujące uzasadnienie: „Oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) - „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą”. Wykonawca nie dopełnił obowiązku nałożonego przepisami art. 91 ust
3a ustawy Pzp „Wykonawca składając ofertę, informuje Zamawiającego; czy wybór oferty
będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując
nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku”. Jednym z elementów
zamówienia było dostarczenie tabletów przemysłowych, które zgodnie ze zmianami
wprowadzonymi w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług podlegają
mechanizmowi odwrotnego obciążenia VAT. W złożonej ofercie Wykonawca nie
poinformował o tym fakcie. Niedopełnienie tego obowiązku skutkuje odrzuceniem oferty
z powodu niezgodności oferty z przepisami ustawy Pzp.”.
Odwołujący podniósł, że w jego ocenie, podstawą prawną odrzucenia oferty stanowi
wyłącznie przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, faktyczną niezłożenie informacji, czy wybór
oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego.
Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby, które w jego ocenie słusznie potwierdza brak
możliwości nałożenia sankcji odrzucenia oferty w przypadku braku wypełnienia obowiązku
informacyjnego określonego w normie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości
podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego.
Przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp stanowi, że jeżeli złożono ofertę, której wybór
prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o
podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do
przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć
zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy
wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,
wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
Jak słusznie podniósł odwołujący brak jest możliwości nałożenia sankcji odrzucenia oferty
w przypadku braku wypełnienia obowiązku informacyjnego określonego w normie art. 91 ust.
3a ustawy Pzp. W orzecznictwie Izby, w konkretnych rozstrzygnięciach sporów, wskazano
m.in. w wyrokach:
- z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 1966/15 „To na zamawiającym spoczywa
obowiązek, w celu dokonania oceny ofert poprawienia oferty w zakresie ceny przez
pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u zamawiającego
powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług.”,
- z dnia 13 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2362/15 „Izba w pierwszej kolejności stwierdza,
że zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego
na wykonawcy w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku
podatkowego nie zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty”,
- z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2432/15 „Przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp ma
charakter jedynie informacyjno-pomocniczy i nie wpływa na ostateczne ukształtowanie
obowiązku podatkowego. Ponadto nie ma wpływu na samo wykonanie zamówienia, nie stoi
także na przeszkodzie, aby Zamawiający uzyskał zamawiany przedmiot zamówienia”,
- z dnia 11 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2555/15 „Oświadczenie nie stanowi treści oferty
mającej wpływ na wykonanie przedmiotu zamówienia. Natomiast jest elementem oferty
i zdaniem Izby mieści się w szerokim określaniu treści oferty, wskazanej w przepisie art. 87
ust. 1 Pzp. Ma ono zastosowanie do ustalenia, kto w postępowaniu nabywcą zamówienia
czy jego wykonawca będzie obciążony obowiązkiem w podatku VAT. Oświadczenie
o powstaniu obowiązku podatkowego u Zamawiającego nie jest oświadczeniem woli na
temat sposobu realizacji zamówienia, nie ma także wpływu na realizację przedmiotu
zamówienia.”,
- z dnia 25 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 516/16: „Z treści przepisu art. 91 ust 3a Pzp,
w tym z celów wprowadzenia przedmiotowej regulacji, należy wywodzić, że o istnieniu
obowiązku informacyjnego, którego niespełnienie można by oceniać; jako uchybienie po
stronie wykonawcy (nieskutkujące jednak automatycznym odrzuceniem oferty), można
mówić dopiero wtedy, gdy rzeczywiście złożona oferta wywołuje po stronie zamawiającego
skutki podatkowe (a wykonawca o tym nie informuje, choć powinien). Z treści przepisu
wynika ponadto; że takiemu obowiązkowi informacyjnemu zawsze ma wówczas towarzyszyć
obowiązek wskazania nazwy, rodzaju towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie
będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego.
W niniejszej sprawie oferty takich skutków podatkowych nie wywoływały. Obowiązek
informacyjny wykonawców wynikający z przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, konkretyzuje
się więc w przypadku powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie
z przepisami o podatku od towarów i usług. W innym przypadku wykonawcy nie mają
podstaw do składania informacji „pozytywnej" - zawierającej wszystkie wymagane elementy,
a więc nie tylko samo oświadczenie, że taki obowiązek powstaje, ale także nazwę (rodzaj)
towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania.
Informacja „negatywna", nie musi być natomiast, w ocenie składu orzekającego Izby,
składana w sposób odrębny i wyraźny, a brak takiego wyraźnego i odrębnego
poinformowania, że u zamawiającego nie powstanie obowiązek podatkowy, nie powinien
skutkować odrzuceniem oferty. Nawet jeżeli zawęzić by ocenę tylko do zdania drugiego
przepisu art. 91 ust. 3a Pzp (...), to można wskazać, że zdanie to nie określa, w jakiej formie
ma zostać dokonane owe „poinformowanie nie można a limine wykluczyć więc możliwości
wypełnienia obowiązku „informacyjnego" nie tylko poprzez składanie odrębnych oświadczeń
(...), ale także za dopuszczalna należałoby uznać możliwość wypełnienia tego obowiązku
poprzez całokształt oświadczeń wykonawcy, w tym sama treść oferty i wliczony w cenę
podatek VAT - zwłaszcza, gdy informacja ta może być samodzielnie wyczytana przez
zamawiającego. Izba uznała trafność argumentów Zamawiającego, że poprzez samą
konstrukcję formularza ofertowego dał wykonawcom możliwość wywiązania się z tego
obowiązku „ informacyjnego" w ujęciu „negatywny" (...). Zaniechanie wykonania lub
niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na wykonawcy w stosunku do
zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego nie zostało
obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty. Upatrywanie się w tym zakresie podstaw
do niezgodności oferty z ustawą czy niezgodności ze specyfikacja, tym bardziej, gdy w tej
sprawie takiej niezgodności w ogóle nie ma, jest chybione, cechuje się przy tym
nieuzasadnionym formalizmem. Dodatkowo, nawet gdyby specyfikacja wymagała złożenia
oświadczenia w sposób, w jaki uczynił to Odwołujący, to brak takiego oświadczenia - skoro
oferty nie wywoływały skutków, o których mowa w art. 91 ust 3a Pzp zdanie pierwsze -
mógłby zostać uznawany jedynie za niezgodność o charakterze czysto formalnym, co także
nie uzasadniałoby odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.”.
Analogicznie w przedmiotowej sprawie Izba stoi na stanowisku, że obowiązek wynikający
z dyspozycji przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, ma jedynie charakter informacyjny.
W związku z powyższym zamawiający nie ma możliwości odrzucenia oferty wykonawcy,
którego oferta takiej informacji nie przedstawia, albowiem kwestie związane z powstaniem
u zamawiającego obowiązku podatkowego, wynikają wprost z innej ustawy, tj. ustawy z dnia
11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tzw. ustawy o VAT) (Dz. U. 2004 nr 54
poz. 535 ze zm.). Zdaniem Izby, to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego
ustalenia zakresu przedmiotowego oferty, który podlega, tzw. odwróconemu VAT, i w tym
zakresie w razie wątpliwości zamawiający ma prawo skorzystać z dyspozycji przepisu art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, w celu wyjaśnienia treści złożonej oferty, co w przedmiotowym
postępowaniu miało miejsce. Odwołujący powyższe kwestie w sposób bezsporny wyjaśnił,
co w konsekwencji musiało doprowadzić zamawiającego do prawidłowego ustalenia treści
oferty, co z kolei dało zamawiającemu uprawnienie do prawidłowej czynności oceny
złożonych ofert, z uwzględnieniem kwestii związanych z „odwróconym VAT”.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r. i ma zastosowanie w niniejszej sprawie
Jak stanowi przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może wnieść odpowiedź na
odwołanie. Odpowiedź na odwołanie wnosi się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu.
Z kolei w przepisie art. 186 ust. 5 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał, iż sprzeciw wnosi się
w formie pisemnej lub ustnie do protokołu.
Zgodnie z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r., poz. 121, z późn. zm.),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, pismem
wniesionym faksem w dniu 3 lutego 2017 roku, uwzględnił w całości zarzuty odwołania.
Jednakże oświadczenie zamawiającego nie mogło wywołać określonego skutku prawnego,
albowiem zostało złożone w niewłaściwej formie – faksem, a nie jak stanowią znowelizowane
przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych – w formie pisemnej.
Znowelizowany przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp oraz inne przepisy, w tym art. 186 ust.
5 ustawy Pzp, zmieniły dotychczasową formę przesyłanych oświadczeń poprzez wykreślenie
sformułowania „na piśmie” na rzecz „w formie pisemnej”.
Powyższa zmiana ma determinujące znaczenie dla skutków prawnych składanych
oświadczeń.
Poprzez odesłanie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, aby prawidłowo zinterpretować treść
znowelizowanych przepisów należy odnieść się do przepisów kodeksu cywilnego,
w szczególności do art. 78 § 1, który stanowi, że do zachowania pisemnej formy czynności
prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących
treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów,
z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany.
Przepisy uchylające § 2 w art. 78, dodane art. 781 weszły w życie z dniem 8 września
2016 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1311), w myśl których:
„Art. 781. § 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
§ 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne
z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, chyba że ustawa lub czynność prawna
zastrzega inaczej.”.
Jak wynika z judykatury oraz doktryny, art. 78 z zdaniu 1 zawiera określenie, jakim
wymaganiom musi odpowiadać forma pisemna. Niezbędne jest tylko utrwalenie treści
oświadczenia woli pismem, ale konieczne jest także własnoręczne podpisanie tego
oświadczenia przez składającego je. W znaczeniu procesowym pismo to jest dokumentem
stanowiącym dowód tego, że osoba, która je podpisała, złożyła zawarte w nim oświadczenie
(art. 245 k.p.c.). Z hipotezy tego przepisu, w zestawieniu z art. 245 k.p.c., można
wyprowadzić, co najmniej trzy wnioski:
1) że podpis na dokumencie obejmującym oświadczenie musi być własnoręczny,
w związku z czym wymagania tego nie spełnia podpis na dokumencie przesłanym
faksem, który jest tylko kopią (w wyroku z 23 listopada 2007 r., IV CSK 228/07,
OSNC-ZD 2008, nr C, poz. 88, Sąd Najwyższy stwierdził, że przesłanie treści
oświadczenia woli faksem spełnia jedynie warunki uprawdopodobnienia za pomocą
pisma),
2) że dokument powinien być podpisany przez każdego autora objętego nim
oświadczenia woli,
3) że dokument nie musi być spisany osobiście przez strony i może być sporządzony
ręcznie lub mechanicznie (S. Dmowski, S. Rudnicki Komentarz do Kodeksu
cywilnego, Księga pierwsza, Część ogólna, LexisNexis, wydanie 10).
Przedkładając powyższe ustalenia na stan faktyczny sprawy, wskazać należy,
iż oświadczenie zamawiającego informujące o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości
nie mogło wywołać określonego skutku prawnego, z uwagi na niedochowanie formy
oświadczenia, wymaganego przepisem art. 186 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenie
zamawiającego można było jedynie uznać za uprawdopodobnienie za pomocą pisma, które
to uprawdopodobnienie, aby wywołało określony skutek, musiało zostać potwierdzone
poprzez złożenie oświadczenia w formie pisemnej do zamknięcia rozprawy lub poprzez
oświadczenie złożone ustnie do protokołu. Zamawiający powyższej czynności nie dokonał,
albowiem do zamknięcia rozprawy nie złożył oświadczenia w formie pisemnej, nie złożył
również oświadczenia do protokołu (nie stawił się na wyznaczony termin, zawiadomiony
prawidłowo).
Dlatego też Krajowa Izba Odwoławcza, przedmiotowe odwołanie rozpoznała bez
uwzględnienia oświadczenia zamawiającego przesłanego faksem. Skutkiem powyższego,
zgodnie z przepisem art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3
w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), Izba uwzględniła koszty
poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że przystępujący SmallGIS sp. z o.o., w piśmie
z dnia 6 lutego 2017 roku, przesłanym faksem oraz drogą e-mail, w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, co do zapowiedzi uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wniósł sprzeciw.
Oświadczenie takie, złożone przez przystępującego SmallGIS Sp. z o.o., nie odpowiadało
formie przewidzianej przepisem art. 186 ust. 5 ustawy Pzp, który stanowi, iż sprzeciw wnosi
się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu. Powyższą okoliczność (sprzeciw)
przystępujący SmallGIS Sp. z o.o., co prawda, potwierdził poprzez złożenie ustnego
oświadczenia do protokołu, jednakże to oświadczenie nie wywołało żadnego skutku z uwagi
na niedochowanie, przez zamawiającego, formy oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów
odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: ………………………….
……………………………