KIO 353/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Zientak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 353/17
WYROK
z dnia 14 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia A. P. I. L. w (..), N. P. S. Sp. z o.o. we (…) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego S. Publiczny C. S. K. w (…)
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia A. P. I. L. w (…), N. P. S. Sp. z o.o. we (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia A. P. I. L. w (…), N. P. S. Sp. z o.o. we (…) tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aspen P. I.
L. w (…), N. P. S. Sp. z o.o. we (…) na rzecz S. P. C. S. K. w (…) kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 353/17
Uzasadnienie
Zamawiający – S. P. C. S. K. w (…) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa produktów leczniczych i wyrobów medycznych
- 37 pakietów. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 28 października 2016 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 209-37066. Wartość zamówienia
jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A. P. I. L. w (…), N. P. Services
Sp. z o.o. we (…) wnieśli odwołanie 24 lutego 2017 r.. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez odrzucenie oferty odwołującego oraz
będące jego konsekwencją unieważnienie postępowania naruszył art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 8 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie
pakietów 2-7 oraz czynności polegającej na unieważnieniu postępowania, powtórzenia
czynności oceny ofert w zakresie pakietów 2-7. Odwołujący żądał również obciążenia
zamawiającego kosztami postępowania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z 16 lutego 2016 r. (kopia w aktach sprawy)
zamawiający oświadczył, że oferta ta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż została złożona przez wykonawców nie
ubiegających się wspólnie o realizację zamówienia, lecz w celu uzyskania przez jednego z nich
uprawnień do wierzytelności powstałej z tytułu wykonania świadczeń objętych zamówieniem.
Czynności te z mocy art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz.
U. z 2016 r. poz. 1638 ze zm.) wymagają uzyskania zgody organu tworzącego zamawiającego, a
jako podjęte bez zgody tego organu dotknięte zostają wadą nieważności z mocy art. 54 ust. 6 tej
ustawy. Zamawiający wskazał, że mając na uwadze doświadczenia w zakresie naruszania przez
wykonawców ograniczeń wynikających z powołanego art. 54 ust. 5 ustawy o działalności
leczniczej zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie dotyczące treści złożonej przez nie oferty,
jakie czynności w świetle zawartej pomiędzy stronami umowy konsorcjum w zakresie przedmiotu
zamówienia będzie wykonywała na rzecz zamawiającego N. P. S. Sp. z o.o., mając na uwadze,
że przedmiot zamówienia to „dostawa produktów leczniczych i wyrobów medycznych" oraz że
koncesję/zezwolenie na obrót produktami leczniczymi posiada wyłącznie A. P. I. Li. Zamawiający
opisał, że pismem z dnia 9 lutego 2017 r. lider konsorcjum A. P. I. L. wyjaśnił, że to on będzie
wykonywał zamówienie w zakresie dostarczania produktów leczniczych, natomiast pozostałe
obowiązki nie wymagające stosownych zezwoleń, w tym przyjmowanie zamówień, wystawianie
faktur, not księgowych i innych dokumentów pozostawać będą w gestii uczestnika konsorcjum N.
P. S. Sp. z o.o. Ponadto lider konsorcjum przedstawił umowę konsorcjum z dnia 1 grudnia 2016
r., z której wynika, że uczestnik konsorcjum nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienie, a
wyłącznie dokonywał czynności obsługowych w istocie na rzecz lidera konsorcjum, w tym
administrowania należnościami z tytułu dostaw zrealizowanych na rzecz zamawiającego oraz
windykacji należności od zamawiającego. W dalszym ciągu pisma zamawiający wywodził, że w
świetle wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie sygn. akt I CSK 486/15
cyt.: „Nie jest dopuszczalne zawarcie umowy konsorcjum nie w celu wspólnej realizacji
zobowiązań wynikających z umowy podstawowej, tylko w celu uzyskania uprawnień do
wierzytelności należnej z tytułu wykonania świadczeń z tej umowy wyłącznie przez jednego z
uczestników konsorcjum. Prowadzi to do faktycznego obrotu wierzytelnościami pod "przykryciem"
umowy konsorcjalnej i narusza obowiązek określony w art. 54 ust. 5 ustawy z 2011 r. o działalności
leczniczej. Umowa konsorcjum może prowadzić do zmiany wierzyciela w rozumieniu art. 54 ust. 5
ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, wymagającej zgody organu tworzącego
publiczny zakład opieki zdrowotnej."
Zamawiający wskazał, że umowa konsorcjum zawarta w takich okolicznościach, a więc i
występujących w postępowaniu nie może być uznana za ważną, z powodu braku zgody na
dokonanie czynności mającej na celu zmianę wierzyciela przez organ tworzący zamawiającego.
W związku z tym również oferty konsorcjum nie można uznać za ważną, skoro została złożona na
podstawie nieważnej umowy konsorcjum.
Na podstawie wyjaśnień udzielonych przez odwołującego (kopia w aktach sprawy) Izba
ustaliła, że zamawiający prawidłowo powołał zarówno treść swego wezwania, jak i wyjaśnienia
odwołującego.
Przywołany w uzasadnieniu odwołania § 3 umowy konsorcjum stanowi:
„1. Lider konsorcjum jest zobowiązany do należytego wykonania umowy z Zamawiającym
(Umowa przetargowa) w zakresie wykonania zamówień na dostawy składanych przez
Zamawiającego, a także do wszelkich innych czynności niewymienionych w ust. 2
2. Uczestnik konsorcjum jest zobowiązany do:
a) wniesienia wadium w formie uzgodnionej przez Konsorcjum;
b) doradztwa prawnego w zakresie zgodności oferty Konsorcjum z przepisami;
c) zorganizowania i prowadzenia centrum przyjmowania zamówień od Zamawiającego;
d) nadzoru nad procesem przewozu i wydawania przedmiotu zamówienia Zamawiającemu przez
Centrum Dystrybucyjne;
e) przygotowywanie i przekazywanie informacji niezbędnych do sporządzania faktur dla
Zamawiającego;
f) bieżące techniczne księgowanie sprzedaży wykonanej na rzecz Zamawiającego;
g) administrowanie należnościami z tytułu dostaw zrealizowanych na rzecz Zamawiającego oraz
windykacji należności od Zamawiającego”.
Izba ustaliła ponadto, że § 2 tej umowy stanowi w ust. 3, że uczestnik konsorcjum jest
uprawniony do występowania w imieniu konsorcjum do zamawiającego w sprawach związanych
z wykonaniem zobowiązań finansowych zamawiającego, w szczególności do rozliczania wpłat
zamawiającego, w szczególności do rozliczania wpłat zamawiającego, potwierdzania sald,
naliczania odsetek za opóźnienie w zapłacie, kierowania wezwań, upomnień i zawiadomień
związanych z roszczeniami pieniężnymi konsorcjum wobec zamawiającego, a także do
negocjowania i zawierania ugód i porozumień związanych z tymi roszczeniami. Ustalono również,
że do umowy konsorcjum zostały dołączone dwa pełnomocnictwa z 1 grudnia 2016 r. (kopie w
aktach sprawy). W pierwszym z nich N. P. S. Sp. z o.o. we (…) upoważnia A. P. I. L. w związku
z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego w badanym postępowaniu w
szczególności do:
1. reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
2. podpisania, parafowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
oferty wstępnej lub oferty, wraz z załącznikami, poświadczania wszelkich dokumentów i
oświadczeń za zgodność z oryginałem,
3. prowadzenia negocjacji z zamawiającym w imieniu uczestnika konsorcjum jak i całego
Konsorcjum,
4. składania i przyjmowania wszelkich oświadczeń i dokumentów, w tym zadawania pytań i
udzielania wszelkich wyjaśnień, w szczególności dotyczących wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, oferty wstępnej, lub treści oferty, innych dokumentów,
oświadczeń lub załączników, uzupełniania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, oferty wstępnej lub oferty na wezwanie zamawiającego w zakresie
złożonych oświadczeń lub dokumentów,
5. wniesienia wadium w imieniu uczestnika konsorcjum jak i całego konsorcjum, przedłużenia
ważności tego wadium lub wniesienia nowego wadium, a także zabezpieczenia
należytego wykonania umowy,
6. złożenia oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą,
7. wnoszenia i popierania środków ochrony prawnej w imieniu uczestnika konsorcjum jak i
całego konsorcjum, przysługujących wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp, w
szczególności do wnoszenia odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, a także skargi do Sądu Okręgowego,
8. wnoszenia i popierania w imieniu uczestnika konsorcjum jak i całego konsorcjum
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz zgłoszenia sprzeciwu względem
uwzględnienia przez zamawiającego odwołania,
9. reprezentowania na posiedzeniu i rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą jak i przed
Sądem Okręgowym rozpoznającym skargę,
10. uiszczania wpisów od wnoszonych środków ochrony prawnej,
11. zawarcia umowy na realizację zamówienia, a także jej zmianę lub zawarcie umowy w
sprawie zamówienia uzupełniającego lub dodatkowego,
12. reprezentowania przed i dokonywania rozliczeń z zamawiającym, a w szczególności do
wystawiania faktur i przyjmowania płatności.
Pełnomocnictwo upoważnia pełnomocnika do udzielania dalszych pełnomocnictw według
własnego uznania. Ustala, że pełnomocnik może być również drugą stroną czynności prawnej,
której dokonuje w imieniu mocodawcy, może również reprezentować inną stronę w trakcie
dokonywania czynności prawnej w imieniu mocodawcy.
Natomiast pełnomocnictwo udzielone N. P. S. Sp. z o.o. przez A. P. I. L. w zakresie
reprezentowania przed i dokonywania rozliczeń z zamawiającym, a w szczególności do
wystawiania ewidencjonowania faktur i przyjmowania płatności. Również i to pełnomocnictwo
upoważnia pełnomocnika do udzielania dalszych pełnomocnictw według własnego uznania i
wskazuje, że pełnomocnik może być również drugą stroną czynności prawnej, której dokonuje
w imieniu mocodawcy, może również reprezentować inną stronę w trakcie dokonywania
czynności prawnej w imieniu mocodawcy.
Na podstawie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, dalej jako „JEDZ” (kopia
w aktach sprawy) Izba ustaliła również, że konsorcjum wykazało spełnianie warunków udziału w
postępowaniu na podstawie zasobów A. P. I. L.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego da
mu możliwość uzyskania zamówienia. Oferta odwołującego była bowiem jedyną ofertą złożoną
w częściach 2-7 postępowania.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, która jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów. Orzecznictwo wskazuje, że wadliwość reprezentacji
wykonawcy przy złożeniu oferty powoduje nieważność samej oferty (wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r. w sprawie XXIII Ga 1072/15). Tym bardziej więc oferta
złożona przez wykonawców, których wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia jest
niedopuszczalne, dotknięta jest sankcją nieważności bezwzględnej (art. 58 § 1 k.c.), gdyż
sanowanie podmiotowej niedopuszczalności kontraktowania w tej sytuacji nie jest możliwe.
Konsorcjum stanowi niestypizowaną umowę cywilnoprawną. Powszechnie przyjmuje
się, że celem ubiegania się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum jest rozszerzenie
konkurencji – ustawodawca dał wykonawcom możliwość łączenia potencjałów, dzięki czemu
zamówienie mogą uzyskać i zrealizować wspólnie podmioty, które pojedynczo nie mogłyby
tego dokonać. Pomimo tego, że przepisy Pzp i kodeksu cywilnego nie kształtują w żaden
sposób warunków porozumienia konsorcjalnego, to jednak możliwość zawiązywania i
układania stosunków wewnątrz konsorcjum nie została pozostawiona całkowitej dowolności
wykonawców.
Art. 3531 k.c. stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zawiązanie konsorcjum nie może
nie może zatem naruszać przepisów prawa.
W wyroku z 8 czerwca 2016 r. w sprawie VI ACa 651/15 Sąd Apelacyjny w Warszawie
uznał zawarcie umowy konsorcjum za niedozwolone na gruncie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów porozumienie mające na celu wyłączenie konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zawiązali je wykonawcy z
których każdy mógłby samodzielnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Tym samym
uznano, że zawiązanie konsorcjum ze względu na jego skład podmiotowy narusza ustawę.
Ustawowe ograniczenie zawierania umów konsorcjalnych wynika również z ustawy o
działalności leczniczej. Art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej stanowi, że czynność
prawna mająca na celu zmianę wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki
zdrowotnej może nastąpić po wyrażeniu zgody przez podmiot tworzący. Podmiot tworzący
wydaje zgodę albo odmawia jej wydania, biorąc pod uwagę konieczność zapewnienia ciągłości
udzielania świadczeń zdrowotnych oraz w oparciu o analizę sytuacji finansowej i wynik
finansowy samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej za rok poprzedni. Zgodę
wydaje się po zasięgnięciu opinii kierownika samodzielnego publicznego zakładu opieki
zdrowotnej. Zgodnie z art. 54 ust. 6 ustawy o działalności leczniczej czynność prawna
dokonana z naruszeniem ust. 2-5 jest nieważna.
W orzecznictwie sądów powszechnych w ślad za wykładnią tych norm dokonanych
przez Sąd Najwyższy w wyroku z 2 czerwca 2016 r. w sprawie CSK 486/15 (LEX nr 2076679)
ukształtował się pogląd, że przepis art. 54 ust. 5 nie jest ograniczony przedmiotowo do tych
czynności prawnych, których istotą jest cel bezpośredni istniejący w chwili dokonywania
czynności, z wyłączeniem tych czynności, których dalszym, ale nie bezpośrednim skutkiem
może być zmiana wierzyciela (przykładowo wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23
czerwca 2016 r. w sprawie VI ACa 556/16 LEX 2081567).
Izba dokonała zatem oceny postanowień umowy odwołującego się konsorcjum z
kontekście możliwości zmiany wierzyciela z uwzględnieniem całokształtu okoliczności
możliwych do ustalenia w postępowaniu. Wymagało to zbadania umowy konsorcjum,
załączonych do niej pełnomocnictw oraz JEDZ odwołującego na zasadzie (z urzędu) a nie
wyłącznie oceny § 3 umowy konsorcjum powołanej przez odwołującego.
Zawarcie umowy konsorcjum przez odwołujących się wykonawców oraz złożenie przez
nich wspólnej oferty Izba uznała za czynność mającą na celu obejście prawa w celu uzyskania
przez konsorcjanta prawa do wierzytelności z naruszeniem art. 54 ust. 5 ustawy o działalności
leczniczej.
Po pierwsze, Izba uznała, że o zamówienie A. P. I. L. mógł ubiegać się samodzielnie.
Z lektury JEDZ znajdującego się w aktach sprawy wynika, że to na podstawie zasobów tego
podmiotu konsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Nie sposób też
uznać przypisanie N. P. S. Sp. z o.o. obowiązku wniesienia wadium za wsparcie finansowe
podmiotu, który sam nie może ubiegać się o zamówienie, gdyż łączna wartość wadium w
częściach 2-7 postępowania wynosi 545 zł. Dostrzec przy tym trzeba, że już w treści
pełnomocnictwa z 1 grudnia 2016 r. obowiązek wniesienia wadium ciąży na A. P. I. L..
Możliwość samodzielnego uzyskania i wykonania zamówienia przez A. P. I. L. potwierdził sam
pełnomocnik odwołującego, który na rozprawie oświadczył, że konsekwencją oddalenia
odwołania będzie udzielenia zamówienia na rzecz A. P. I. L. z wolnej ręki
Po drugie, przedmiot umowy tj. sukcesywną dostawę leków zrealizuje A. P. I. L. Nie
wykazane zostało, aby N. P. S. Sp. z o.o. podjął działania dla organizacji centrum
przyjmowania zamówień od zamawiającego oraz posiadał zasoby wymagane do nadzoru nad
procesem przewozu i wydawania przedmiotu zamówienia przez C. D. Nie też można pominąć,
że do tych działań nie upoważnia pełnomocnictwo z 1 grudnia 2016 r. N. P. S. Sp. z o.o. nie
zostało umocowane również do doradztwa prawnego w zakresie zgodności oferty konsorcjum
z przepisami. Przygotowanie i przekazywanie informacji niezbędnych do sporządzania faktur
przez zamawiającego oraz bieżące techniczne księgowanie sprzedaży wykonanej na rzecz
zamawiającego, które to czynności zostały przypisane temu podmiotowi w § 3 umowy
konsorcjum to rutynowe działania, które podmioty gospodarcze wykonują samodzielnie lub
nabywają jako usługi powszechnie dostępne na rynku.
Twierdzenie odwołującego sprowadzające się do tego, że A. P. I. L. jako podmiot
zagraniczny nie znający polskiego prawodawstwa i realiów rynku polskiego wymaga wsparcia
doświadczonego partnera upada w świetle treści pełnomocnictw z 1 grudnia 2016 r., z których
wynika, że wszystkie czynności związane z udziałem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz zawarciem umowy z zamawiającym (dla których znajomość prawa polskiego
jest niezbędna) przypisane zostały podmiotowi zagranicznemu.
Po pominięciu omówionych czynności jedynym obowiązkiem N. P. S. Sp. z o.o.
wskazanym w § 3 ust. 2 umowy konsorcjum jest administrowanie należnościami z tytułu
dostaw zrealizowanych na rzecz zamawiającego oraz windykacja należności od
zamawiającego. Ponadto z treści pełnomocnictwa z 1 grudnia 2016 r., na mocy którego N. P.
S. Sp. z o.o. jako pełnomocnik konsorcjum może zawrzeć z N. P. S. Sp. z o.o. umowę.
W ocenie Izby powołane okoliczności wskazują, że rzeczywistym celem umowy
konsorcjum nie było ułożenie stosunków między wykonawcami w związku z ubieganiem się o
udzielenie zamówienia oraz w czasie wspólnego wykonania umowy przez odwołujących się
wykonawców. Celem tym było natomiast stworzenie możliwości uzyskania przez N. Pharma
S. Sp. z o.o. wierzytelności wynikającej z wykonania umowy przez A. P. I. L., a temu sprzeciwia
się art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej.
Przekonanie o pozorności umowy konsorcjum wzmacniają stanowiska pełnomocników
stron na rozprawie. Pełnomocnik zamawiającego oświadczył, że firmy tworzące konsorcjum
zawarły ze sobą umowę ramową, na mocy której w sytuacji braku zapłaty przez
zamawiającego należności z tytułu dostawy leków w określonej kwocie, A. P. I. L. uzyska
zapłatę od N. P. S. Sp. z o.o., która w konsekwencji uzyska prawo do dochodzenia
wierzytelności od zamawiającego. Wskazał, że zawarcie takiej umowy potwierdziły zeznania
świadka złożone przed Sądem Okręgowym w Warszawie w sprawie o sygn. akt IV C 479/16 .
Pełnomocnik odwołującego nie zaprzeczył temu twierdzeniu, choć mógł to uczynić, gdyż
złożenia oświadczenia wyraźnie żądał zamawiający. Jakkolwiek oświadczenie pełnomocnika
zamawiającego nastąpiło po wyrażeniu przez odwołującego stanowiska końcowego w
sprawie, to żaden przepis nie sprzeciwia się takiej możliwości i pełnomocnik odwołującego
mógł oświadczyć przeciwnie aż do zamknięcia rozprawy.
W tej sytuacji Izba uznała stanowisko odwołującego za przyznanie okoliczności
faktycznych, które w świetle treści pozostałych ustaleń, nie budzą wątpliwości, co do
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (art. 190 ust. 5 Pzp) i nie występowała do Sądu
Okręgowego w Warszawie o przesłanie kopii protokołu z rozprawy w sprawie IV C 479/16. W
ocenie Izby doprowadziłoby to do przewlekłości postępowania.
Jeśli czynności już w momencie swego „rodzenia się” miały na celu obejście ustawy,
są nieważne (wyrok SN z 5 kwietnia 2007 r. w sprawie II CSK 533/06). Skoro zawarcie umowy
konsorcjum, jak i złożenie oferty przez odwołujących się wykonawców miały na celu obejście
zakazu zawartego w art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej, Izba uznała, że
zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp a
unieważniając postepowanie nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Izba nie oceniała czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: F. S.A. oraz F. l - Logistyka
sp. z o.o., której zdaniem odwołującego zamawiający dokonał z obrazą art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzut
ten został wprawdzie podniesiony w odwołaniu, lecz dotyczył części 32 postępowania.
Tymczasem odwołujący złożył ofertę w częściach 2-7, co powoduje brak spełnienia przesłanek
wymaganych przez art. 179 ust. 1 Pzp i uzasadnia oddalenie odwołania w tym zakresie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z
§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 14 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia A. P. I. L. w (..), N. P. S. Sp. z o.o. we (…) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego S. Publiczny C. S. K. w (…)
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia A. P. I. L. w (…), N. P. S. Sp. z o.o. we (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia A. P. I. L. w (…), N. P. S. Sp. z o.o. we (…) tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aspen P. I.
L. w (…), N. P. S. Sp. z o.o. we (…) na rzecz S. P. C. S. K. w (…) kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 353/17
Uzasadnienie
Zamawiający – S. P. C. S. K. w (…) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa produktów leczniczych i wyrobów medycznych
- 37 pakietów. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 28 października 2016 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 209-37066. Wartość zamówienia
jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A. P. I. L. w (…), N. P. Services
Sp. z o.o. we (…) wnieśli odwołanie 24 lutego 2017 r.. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez odrzucenie oferty odwołującego oraz
będące jego konsekwencją unieważnienie postępowania naruszył art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 8 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie
pakietów 2-7 oraz czynności polegającej na unieważnieniu postępowania, powtórzenia
czynności oceny ofert w zakresie pakietów 2-7. Odwołujący żądał również obciążenia
zamawiającego kosztami postępowania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z 16 lutego 2016 r. (kopia w aktach sprawy)
zamawiający oświadczył, że oferta ta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż została złożona przez wykonawców nie
ubiegających się wspólnie o realizację zamówienia, lecz w celu uzyskania przez jednego z nich
uprawnień do wierzytelności powstałej z tytułu wykonania świadczeń objętych zamówieniem.
Czynności te z mocy art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz.
U. z 2016 r. poz. 1638 ze zm.) wymagają uzyskania zgody organu tworzącego zamawiającego, a
jako podjęte bez zgody tego organu dotknięte zostają wadą nieważności z mocy art. 54 ust. 6 tej
ustawy. Zamawiający wskazał, że mając na uwadze doświadczenia w zakresie naruszania przez
wykonawców ograniczeń wynikających z powołanego art. 54 ust. 5 ustawy o działalności
leczniczej zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie dotyczące treści złożonej przez nie oferty,
jakie czynności w świetle zawartej pomiędzy stronami umowy konsorcjum w zakresie przedmiotu
zamówienia będzie wykonywała na rzecz zamawiającego N. P. S. Sp. z o.o., mając na uwadze,
że przedmiot zamówienia to „dostawa produktów leczniczych i wyrobów medycznych" oraz że
koncesję/zezwolenie na obrót produktami leczniczymi posiada wyłącznie A. P. I. Li. Zamawiający
opisał, że pismem z dnia 9 lutego 2017 r. lider konsorcjum A. P. I. L. wyjaśnił, że to on będzie
wykonywał zamówienie w zakresie dostarczania produktów leczniczych, natomiast pozostałe
obowiązki nie wymagające stosownych zezwoleń, w tym przyjmowanie zamówień, wystawianie
faktur, not księgowych i innych dokumentów pozostawać będą w gestii uczestnika konsorcjum N.
P. S. Sp. z o.o. Ponadto lider konsorcjum przedstawił umowę konsorcjum z dnia 1 grudnia 2016
r., z której wynika, że uczestnik konsorcjum nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienie, a
wyłącznie dokonywał czynności obsługowych w istocie na rzecz lidera konsorcjum, w tym
administrowania należnościami z tytułu dostaw zrealizowanych na rzecz zamawiającego oraz
windykacji należności od zamawiającego. W dalszym ciągu pisma zamawiający wywodził, że w
świetle wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie sygn. akt I CSK 486/15
cyt.: „Nie jest dopuszczalne zawarcie umowy konsorcjum nie w celu wspólnej realizacji
zobowiązań wynikających z umowy podstawowej, tylko w celu uzyskania uprawnień do
wierzytelności należnej z tytułu wykonania świadczeń z tej umowy wyłącznie przez jednego z
uczestników konsorcjum. Prowadzi to do faktycznego obrotu wierzytelnościami pod "przykryciem"
umowy konsorcjalnej i narusza obowiązek określony w art. 54 ust. 5 ustawy z 2011 r. o działalności
leczniczej. Umowa konsorcjum może prowadzić do zmiany wierzyciela w rozumieniu art. 54 ust. 5
ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, wymagającej zgody organu tworzącego
publiczny zakład opieki zdrowotnej."
Zamawiający wskazał, że umowa konsorcjum zawarta w takich okolicznościach, a więc i
występujących w postępowaniu nie może być uznana za ważną, z powodu braku zgody na
dokonanie czynności mającej na celu zmianę wierzyciela przez organ tworzący zamawiającego.
W związku z tym również oferty konsorcjum nie można uznać za ważną, skoro została złożona na
podstawie nieważnej umowy konsorcjum.
Na podstawie wyjaśnień udzielonych przez odwołującego (kopia w aktach sprawy) Izba
ustaliła, że zamawiający prawidłowo powołał zarówno treść swego wezwania, jak i wyjaśnienia
odwołującego.
Przywołany w uzasadnieniu odwołania § 3 umowy konsorcjum stanowi:
„1. Lider konsorcjum jest zobowiązany do należytego wykonania umowy z Zamawiającym
(Umowa przetargowa) w zakresie wykonania zamówień na dostawy składanych przez
Zamawiającego, a także do wszelkich innych czynności niewymienionych w ust. 2
2. Uczestnik konsorcjum jest zobowiązany do:
a) wniesienia wadium w formie uzgodnionej przez Konsorcjum;
b) doradztwa prawnego w zakresie zgodności oferty Konsorcjum z przepisami;
c) zorganizowania i prowadzenia centrum przyjmowania zamówień od Zamawiającego;
d) nadzoru nad procesem przewozu i wydawania przedmiotu zamówienia Zamawiającemu przez
Centrum Dystrybucyjne;
e) przygotowywanie i przekazywanie informacji niezbędnych do sporządzania faktur dla
Zamawiającego;
f) bieżące techniczne księgowanie sprzedaży wykonanej na rzecz Zamawiającego;
g) administrowanie należnościami z tytułu dostaw zrealizowanych na rzecz Zamawiającego oraz
windykacji należności od Zamawiającego”.
Izba ustaliła ponadto, że § 2 tej umowy stanowi w ust. 3, że uczestnik konsorcjum jest
uprawniony do występowania w imieniu konsorcjum do zamawiającego w sprawach związanych
z wykonaniem zobowiązań finansowych zamawiającego, w szczególności do rozliczania wpłat
zamawiającego, w szczególności do rozliczania wpłat zamawiającego, potwierdzania sald,
naliczania odsetek za opóźnienie w zapłacie, kierowania wezwań, upomnień i zawiadomień
związanych z roszczeniami pieniężnymi konsorcjum wobec zamawiającego, a także do
negocjowania i zawierania ugód i porozumień związanych z tymi roszczeniami. Ustalono również,
że do umowy konsorcjum zostały dołączone dwa pełnomocnictwa z 1 grudnia 2016 r. (kopie w
aktach sprawy). W pierwszym z nich N. P. S. Sp. z o.o. we (…) upoważnia A. P. I. L. w związku
z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego w badanym postępowaniu w
szczególności do:
1. reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
2. podpisania, parafowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
oferty wstępnej lub oferty, wraz z załącznikami, poświadczania wszelkich dokumentów i
oświadczeń za zgodność z oryginałem,
3. prowadzenia negocjacji z zamawiającym w imieniu uczestnika konsorcjum jak i całego
Konsorcjum,
4. składania i przyjmowania wszelkich oświadczeń i dokumentów, w tym zadawania pytań i
udzielania wszelkich wyjaśnień, w szczególności dotyczących wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, oferty wstępnej, lub treści oferty, innych dokumentów,
oświadczeń lub załączników, uzupełniania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, oferty wstępnej lub oferty na wezwanie zamawiającego w zakresie
złożonych oświadczeń lub dokumentów,
5. wniesienia wadium w imieniu uczestnika konsorcjum jak i całego konsorcjum, przedłużenia
ważności tego wadium lub wniesienia nowego wadium, a także zabezpieczenia
należytego wykonania umowy,
6. złożenia oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą,
7. wnoszenia i popierania środków ochrony prawnej w imieniu uczestnika konsorcjum jak i
całego konsorcjum, przysługujących wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp, w
szczególności do wnoszenia odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, a także skargi do Sądu Okręgowego,
8. wnoszenia i popierania w imieniu uczestnika konsorcjum jak i całego konsorcjum
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz zgłoszenia sprzeciwu względem
uwzględnienia przez zamawiającego odwołania,
9. reprezentowania na posiedzeniu i rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą jak i przed
Sądem Okręgowym rozpoznającym skargę,
10. uiszczania wpisów od wnoszonych środków ochrony prawnej,
11. zawarcia umowy na realizację zamówienia, a także jej zmianę lub zawarcie umowy w
sprawie zamówienia uzupełniającego lub dodatkowego,
12. reprezentowania przed i dokonywania rozliczeń z zamawiającym, a w szczególności do
wystawiania faktur i przyjmowania płatności.
Pełnomocnictwo upoważnia pełnomocnika do udzielania dalszych pełnomocnictw według
własnego uznania. Ustala, że pełnomocnik może być również drugą stroną czynności prawnej,
której dokonuje w imieniu mocodawcy, może również reprezentować inną stronę w trakcie
dokonywania czynności prawnej w imieniu mocodawcy.
Natomiast pełnomocnictwo udzielone N. P. S. Sp. z o.o. przez A. P. I. L. w zakresie
reprezentowania przed i dokonywania rozliczeń z zamawiającym, a w szczególności do
wystawiania ewidencjonowania faktur i przyjmowania płatności. Również i to pełnomocnictwo
upoważnia pełnomocnika do udzielania dalszych pełnomocnictw według własnego uznania i
wskazuje, że pełnomocnik może być również drugą stroną czynności prawnej, której dokonuje
w imieniu mocodawcy, może również reprezentować inną stronę w trakcie dokonywania
czynności prawnej w imieniu mocodawcy.
Na podstawie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, dalej jako „JEDZ” (kopia
w aktach sprawy) Izba ustaliła również, że konsorcjum wykazało spełnianie warunków udziału w
postępowaniu na podstawie zasobów A. P. I. L.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego da
mu możliwość uzyskania zamówienia. Oferta odwołującego była bowiem jedyną ofertą złożoną
w częściach 2-7 postępowania.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, która jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów. Orzecznictwo wskazuje, że wadliwość reprezentacji
wykonawcy przy złożeniu oferty powoduje nieważność samej oferty (wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r. w sprawie XXIII Ga 1072/15). Tym bardziej więc oferta
złożona przez wykonawców, których wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia jest
niedopuszczalne, dotknięta jest sankcją nieważności bezwzględnej (art. 58 § 1 k.c.), gdyż
sanowanie podmiotowej niedopuszczalności kontraktowania w tej sytuacji nie jest możliwe.
Konsorcjum stanowi niestypizowaną umowę cywilnoprawną. Powszechnie przyjmuje
się, że celem ubiegania się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum jest rozszerzenie
konkurencji – ustawodawca dał wykonawcom możliwość łączenia potencjałów, dzięki czemu
zamówienie mogą uzyskać i zrealizować wspólnie podmioty, które pojedynczo nie mogłyby
tego dokonać. Pomimo tego, że przepisy Pzp i kodeksu cywilnego nie kształtują w żaden
sposób warunków porozumienia konsorcjalnego, to jednak możliwość zawiązywania i
układania stosunków wewnątrz konsorcjum nie została pozostawiona całkowitej dowolności
wykonawców.
Art. 3531 k.c. stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zawiązanie konsorcjum nie może
nie może zatem naruszać przepisów prawa.
W wyroku z 8 czerwca 2016 r. w sprawie VI ACa 651/15 Sąd Apelacyjny w Warszawie
uznał zawarcie umowy konsorcjum za niedozwolone na gruncie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów porozumienie mające na celu wyłączenie konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zawiązali je wykonawcy z
których każdy mógłby samodzielnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Tym samym
uznano, że zawiązanie konsorcjum ze względu na jego skład podmiotowy narusza ustawę.
Ustawowe ograniczenie zawierania umów konsorcjalnych wynika również z ustawy o
działalności leczniczej. Art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej stanowi, że czynność
prawna mająca na celu zmianę wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki
zdrowotnej może nastąpić po wyrażeniu zgody przez podmiot tworzący. Podmiot tworzący
wydaje zgodę albo odmawia jej wydania, biorąc pod uwagę konieczność zapewnienia ciągłości
udzielania świadczeń zdrowotnych oraz w oparciu o analizę sytuacji finansowej i wynik
finansowy samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej za rok poprzedni. Zgodę
wydaje się po zasięgnięciu opinii kierownika samodzielnego publicznego zakładu opieki
zdrowotnej. Zgodnie z art. 54 ust. 6 ustawy o działalności leczniczej czynność prawna
dokonana z naruszeniem ust. 2-5 jest nieważna.
W orzecznictwie sądów powszechnych w ślad za wykładnią tych norm dokonanych
przez Sąd Najwyższy w wyroku z 2 czerwca 2016 r. w sprawie CSK 486/15 (LEX nr 2076679)
ukształtował się pogląd, że przepis art. 54 ust. 5 nie jest ograniczony przedmiotowo do tych
czynności prawnych, których istotą jest cel bezpośredni istniejący w chwili dokonywania
czynności, z wyłączeniem tych czynności, których dalszym, ale nie bezpośrednim skutkiem
może być zmiana wierzyciela (przykładowo wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23
czerwca 2016 r. w sprawie VI ACa 556/16 LEX 2081567).
Izba dokonała zatem oceny postanowień umowy odwołującego się konsorcjum z
kontekście możliwości zmiany wierzyciela z uwzględnieniem całokształtu okoliczności
możliwych do ustalenia w postępowaniu. Wymagało to zbadania umowy konsorcjum,
załączonych do niej pełnomocnictw oraz JEDZ odwołującego na zasadzie (z urzędu) a nie
wyłącznie oceny § 3 umowy konsorcjum powołanej przez odwołującego.
Zawarcie umowy konsorcjum przez odwołujących się wykonawców oraz złożenie przez
nich wspólnej oferty Izba uznała za czynność mającą na celu obejście prawa w celu uzyskania
przez konsorcjanta prawa do wierzytelności z naruszeniem art. 54 ust. 5 ustawy o działalności
leczniczej.
Po pierwsze, Izba uznała, że o zamówienie A. P. I. L. mógł ubiegać się samodzielnie.
Z lektury JEDZ znajdującego się w aktach sprawy wynika, że to na podstawie zasobów tego
podmiotu konsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Nie sposób też
uznać przypisanie N. P. S. Sp. z o.o. obowiązku wniesienia wadium za wsparcie finansowe
podmiotu, który sam nie może ubiegać się o zamówienie, gdyż łączna wartość wadium w
częściach 2-7 postępowania wynosi 545 zł. Dostrzec przy tym trzeba, że już w treści
pełnomocnictwa z 1 grudnia 2016 r. obowiązek wniesienia wadium ciąży na A. P. I. L..
Możliwość samodzielnego uzyskania i wykonania zamówienia przez A. P. I. L. potwierdził sam
pełnomocnik odwołującego, który na rozprawie oświadczył, że konsekwencją oddalenia
odwołania będzie udzielenia zamówienia na rzecz A. P. I. L. z wolnej ręki
Po drugie, przedmiot umowy tj. sukcesywną dostawę leków zrealizuje A. P. I. L. Nie
wykazane zostało, aby N. P. S. Sp. z o.o. podjął działania dla organizacji centrum
przyjmowania zamówień od zamawiającego oraz posiadał zasoby wymagane do nadzoru nad
procesem przewozu i wydawania przedmiotu zamówienia przez C. D. Nie też można pominąć,
że do tych działań nie upoważnia pełnomocnictwo z 1 grudnia 2016 r. N. P. S. Sp. z o.o. nie
zostało umocowane również do doradztwa prawnego w zakresie zgodności oferty konsorcjum
z przepisami. Przygotowanie i przekazywanie informacji niezbędnych do sporządzania faktur
przez zamawiającego oraz bieżące techniczne księgowanie sprzedaży wykonanej na rzecz
zamawiającego, które to czynności zostały przypisane temu podmiotowi w § 3 umowy
konsorcjum to rutynowe działania, które podmioty gospodarcze wykonują samodzielnie lub
nabywają jako usługi powszechnie dostępne na rynku.
Twierdzenie odwołującego sprowadzające się do tego, że A. P. I. L. jako podmiot
zagraniczny nie znający polskiego prawodawstwa i realiów rynku polskiego wymaga wsparcia
doświadczonego partnera upada w świetle treści pełnomocnictw z 1 grudnia 2016 r., z których
wynika, że wszystkie czynności związane z udziałem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz zawarciem umowy z zamawiającym (dla których znajomość prawa polskiego
jest niezbędna) przypisane zostały podmiotowi zagranicznemu.
Po pominięciu omówionych czynności jedynym obowiązkiem N. P. S. Sp. z o.o.
wskazanym w § 3 ust. 2 umowy konsorcjum jest administrowanie należnościami z tytułu
dostaw zrealizowanych na rzecz zamawiającego oraz windykacja należności od
zamawiającego. Ponadto z treści pełnomocnictwa z 1 grudnia 2016 r., na mocy którego N. P.
S. Sp. z o.o. jako pełnomocnik konsorcjum może zawrzeć z N. P. S. Sp. z o.o. umowę.
W ocenie Izby powołane okoliczności wskazują, że rzeczywistym celem umowy
konsorcjum nie było ułożenie stosunków między wykonawcami w związku z ubieganiem się o
udzielenie zamówienia oraz w czasie wspólnego wykonania umowy przez odwołujących się
wykonawców. Celem tym było natomiast stworzenie możliwości uzyskania przez N. Pharma
S. Sp. z o.o. wierzytelności wynikającej z wykonania umowy przez A. P. I. L., a temu sprzeciwia
się art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej.
Przekonanie o pozorności umowy konsorcjum wzmacniają stanowiska pełnomocników
stron na rozprawie. Pełnomocnik zamawiającego oświadczył, że firmy tworzące konsorcjum
zawarły ze sobą umowę ramową, na mocy której w sytuacji braku zapłaty przez
zamawiającego należności z tytułu dostawy leków w określonej kwocie, A. P. I. L. uzyska
zapłatę od N. P. S. Sp. z o.o., która w konsekwencji uzyska prawo do dochodzenia
wierzytelności od zamawiającego. Wskazał, że zawarcie takiej umowy potwierdziły zeznania
świadka złożone przed Sądem Okręgowym w Warszawie w sprawie o sygn. akt IV C 479/16 .
Pełnomocnik odwołującego nie zaprzeczył temu twierdzeniu, choć mógł to uczynić, gdyż
złożenia oświadczenia wyraźnie żądał zamawiający. Jakkolwiek oświadczenie pełnomocnika
zamawiającego nastąpiło po wyrażeniu przez odwołującego stanowiska końcowego w
sprawie, to żaden przepis nie sprzeciwia się takiej możliwości i pełnomocnik odwołującego
mógł oświadczyć przeciwnie aż do zamknięcia rozprawy.
W tej sytuacji Izba uznała stanowisko odwołującego za przyznanie okoliczności
faktycznych, które w świetle treści pozostałych ustaleń, nie budzą wątpliwości, co do
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (art. 190 ust. 5 Pzp) i nie występowała do Sądu
Okręgowego w Warszawie o przesłanie kopii protokołu z rozprawy w sprawie IV C 479/16. W
ocenie Izby doprowadziłoby to do przewlekłości postępowania.
Jeśli czynności już w momencie swego „rodzenia się” miały na celu obejście ustawy,
są nieważne (wyrok SN z 5 kwietnia 2007 r. w sprawie II CSK 533/06). Skoro zawarcie umowy
konsorcjum, jak i złożenie oferty przez odwołujących się wykonawców miały na celu obejście
zakazu zawartego w art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej, Izba uznała, że
zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp a
unieważniając postepowanie nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Izba nie oceniała czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: F. S.A. oraz F. l - Logistyka
sp. z o.o., której zdaniem odwołującego zamawiający dokonał z obrazą art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzut
ten został wprawdzie podniesiony w odwołaniu, lecz dotyczył części 32 postępowania.
Tymczasem odwołujący złożył ofertę w częściach 2-7, co powoduje brak spełnienia przesłanek
wymaganych przez art. 179 ust. 1 Pzp i uzasadnia oddalenie odwołania w tym zakresie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z
§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ................................