KIO 1141/17, KIO 1202/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt: KIO 1141/17
sygn. akt: KIO 1202/17
WYROK
z dnia 28 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2017 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 5 czerwca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SEEN Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Sienna 29,
04-394 Warszawa,
B. w dniu 12 czerwca 2017 r. przez wykonawcę IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87,
00-844 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o., ul. Wolności 26, 73-200 Choszczno,
przy udziale:
1. IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WUPRINŻ S.A., Husar
Budownictwo Inżynieryjne S.A., ATA Technik Sp. z o.o. S.K.A., ul. Straży Ludowej 35,
60-465 Poznań,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1141/17 - po
stronie zamawiającego,
oraz
3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN Technologie
Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Sienna 29, 04-394 Warszawa, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1202/17 - po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1a. Oddala odwołanie.
1b. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska
87, 00-844 Warszawa i nakazuje zamawiającemu: uznanie za nieskuteczne
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o osobach, zawartej
w oświadczeniu Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) część IV
sekcja C pkt 2 oraz 6b, a także pkt 2 w formularzu oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN Technologie Sp. z o.o., Instal
Warszawa S.A., ul. Sienna 29, 04-394 Warszawa i udostępnienie odwołującemu
wglądu do tych informacji.
2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SEEN Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Sienna 29,
04-394 Warszawa i zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., ul. Wolności 26, 73-200 Choszczno:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN Technologie Sp. z o.o.,
Instal Warszawa S.A., ul. Sienna 29, 04-394 Warszawa oraz wykonawcę
IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN
Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Sienna 29, 04-394 Warszawa
na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o., ul. Wolności 26, 73-200 Choszczno kwotę 3 819 zł 50 groszy (trzy tysiące
osiemset dziewiętnaście złotych pięćdziesiąt groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego, kosztów
dojazdu oraz noclegu,
2.3. zasądza od zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o., ul. Wolności 26, 73-200 Choszczno na rzecz wykonawcy IDS-BUD
S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 groszy
(dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt: KIO 1141/17
sygn. akt: KIO 1202/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Wolności
26, 73-200 Choszczno, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Przebudowa Miejskiej Oczyszczalni Ścieków Komunalnych
w Choszcznie wraz z infrastrukturą wodno-ściekową”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 14 marca 2017 r., pod numerem 2017/S 051-093360.
KIO 1141/17
Dnia 23 maja 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Seen Technologie sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., o decyzji
nie uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne.
Dnia 5 czerwca 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Seen Technologie sp. z o.o., Instal Warszawa S.A. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez decyzję o ujawnieniu informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego mimo, iż wykazano, że nie mogą być one
ujawniane ze względu na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa i uzasadniono powyższe w
chwili złożenia oferty,
2) art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ustawa ZNK), do którego
odsyła art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez ujawnienie informacji mimo, iż wyczerpują one
wszystkie składniki ustawowe tajemnicy przedsiębiorstwa,
3) art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie mogą być uznane informacje o składnikach ceny, mimo iż przepis
dotyczy jedynie informacji o cenie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zachowania
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący uzasadniał, że w odpowiedzi z 17 maja 2017 r. wskazał, że załączniki Wykaz
Maszyn i Urządzeń (WMU) oraz Tabele Elementów Rozliczeniowych (TER) zawierają
tajemnicę przedsiębiorstwa, a przedstawione uzasadnienie poufnego charakteru tych
informacji jest jednoznaczne i zgodne z prawem oraz stanem faktycznym. Wskazał także,
że w złożonych wraz z ofertą wyjaśnieniach niejawnego charakteru informacji, odniósł się do
wszystkich trzech składników konstytuujących charakter informacji, jako tajemnicy, w sposób
nie budzący wątpliwości wskazując, że zachodzą one wobec wszystkich zastrzeżonych
informacji. Zastrzeżone informacje to szczególne wrażliwe informacje techniczno-
organizacyjne i handlowe niemożliwe do uzyskania w legalny sposób z innych źródeł.
Odwołujący podał, że w sposób szczegółowy wykazał, sumę czynności
zabezpieczających informacje poufne w spółkach - konsorcjum. Wskazano na odpowiednie
procedury, wąski krąg osób mających dostęp do informacji i zobowiązania wszystkich
zapoznających się z informacją do zachowania jej w poufności. Poinformowano
o procedurach zarządzania, procedurach współpracy z kontrahentami oraz regułach dostępu
do informacji wrażliwych przez osoby zatrudniane w danym kontrakcie. Jak wynika z zakresu
złożonych wyjaśnień w podmiotach będących członkami konsorcjum, a także, co również
wskazano w całej grupie kapitałowej, do której konsorcjanci należą, istnieje kompleksowy
system ochrony informacji. Informacje podane w ofercie i zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa funkcjonują z zachowaniem zasad obowiązujących w ramach
zaprezentowanego w wyjaśnieniach systemu.
Rozbicie ceny ofertowej na poszczególne składniki kosztorysowe nie podlega ujawnieniu
z mocy art. 86 ust 4 ustawy Pzp. Informacje te pozwalają uzyskać wiedzę nie tylko
o zasadach kształtowania polityki cenowej przez wykonawcę, lecz przede wszystkim
o relacjach z rynkiem dostawców, z których korzysta. Ponadto informacje te pozwalają
wnioskować o stosowanych cenach transakcyjnych. Odwołujący podkreślił, że poufny
charakter ma TER, nie zaś sama cena oferty.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający wskazał, że informacje zawarte w WMU nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż technologię określił projektant, a dobór urządzeń
odbywa się spośród urządzeń powszechnie dostępnych na rynku, których dane są dostępne
na stronach producentów. Sam fakt powszechnej dostępności urządzeń nie może
przesądzać o zakazie utajnienia ich konfiguracji. To odwołujący dobierając i dopasowując do
siebie określone urządzenia (spośród powszechnie dostępnych) dzięki swej wiedzy
i doświadczeniu potrafi dokonać tego zestawienia w sposób gwarantujący najlepszy efekt,
tak aby w pełni zostały w ciągu technologicznym wykorzystane możliwości techniczne
i wydajnościowe każdego z urządzeń. By nie doprowadzić do zastosowania urządzeń
o parametrach przewymiarowanych (co wpływa na cenę rozwiązań), lecz osiągnąć jak
najlepszy efekt z jak najniższych nakładów. Argumenty te przedstawiono wraz z ofertą
i powtórzono w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Ten jednak nie odnosząc się do
nich w żaden sposób uznał, że znany krąg urządzeń wyklucza osiągnięcie wartości
unikatowej dzięki ich konfiguracji. Aspekt ten w decyzji o ujawnieniu informacji jest w całości
pominięty. Odwołujący wskazywał, że te rozwiązania, zindywidualizowane nie są dostępne
w domenie publicznej - na stronach internetowych wykonawców, a zamawiający nie podjął
nawet próby wykazania, że te twierdzenia są niezgodne ze stanem faktycznym i oparł się
jedynie na dostępności danych o poszczególnych urządzeniach.
Za niezrozumiały, w ocenie odwołującego, należy uznać argument zamawiającego,
że fakt ograniczonego kręgu producentów może przesądzać o jawnym charakterze
informacji. Po pierwsze w WMU podano nie tylko producentów urządzeń, ale także ich
dostawców, którzy nie zawsze są tożsami z producentami. Informacja o tym od kogo i na
jakich warunkach można uzyskać określone świadczenie jest istotną wartością handlową
podlegającą ochronie. Zarówno w samym WMU podane są informacje o warunkach
handlowych współpracy z dostawcą, od którego odwołujący nabywa urządzenia, jak
i w połączeniu z informacjami z TER niezmiernie proste jest zestawienie ceny urządzenia
z dostawcą. To w całości godzi w politykę handlową odwołującego i ujawnia jego
najistotniejsze wartości wynikające z indywidualnej znajomości (sposób uzyskania rozwiązań
technicznych w tym urządzeń) rynku dostawców (nie zawsze tożsamych z producentami),
oferowana konfiguracja urządzeń, w szczególności wzajemne dopasowanie urządzeń
i zestawienie w ciągi technologiczne, a także podane w załączniku warunki ofertowe
dostawców (warunki nabycia urządzeń), stanowią informacje niejawne w spółkach
konsorcjum.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia - złożył ofertę, która powinna być uznana
za najkorzystniejszą. Interes w uzyskaniu zamówienia w przypadku wykonawcy, który się
o nie ubiega i nie został skutecznie wykluczony, a jego oferta nie została skutecznie
odrzucona zawsze ma miejsce. Jednocześnie ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. w szczególności cen jednostkowych za poszczególne składniki
świadczenia może spowodować, że dostawcy, którzy zaoferowali odwołującemu sprzedaż
tych składników za ceny podane w ofercie wycofają się ze współpracy z odwołującym
wskutek działań konkurencji. Utrata warunków zaopatrzenia na które liczy odwołujący
niemożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie publiczne i jego wykonanie, a w szczególności
wykonanie na korzystnych ekonomicznie warunkach i osiągnięcie zysku (grożąc stratą),
co oznacza możliwość poniesienia szkody. Odwołujący może także ponieść szkodę wskutek
ujawnienia konfiguracji oferowanych rozwiązań, które proponuje oraz źródeł ich nabycia,
gdyż wiedza o wzajemnej kompatybilności i rezultatach współpracy poszczególnych
urządzeń, które zaproponowano oraz oferentach tych urządzeń (w połączeniu
z uzyskiwanymi cenami) jest know how chronionym przed innymi wykonawcami i dającym
przewagę rynkową.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego wykonawcy:
konsorcjum Wuprinż oraz wykonawca IDS-BUD, podzielili stanowisko zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO 1202/17
Dnia 2 czerwca 2017 r., zamawiający poinformował wykonawcę IDS-BUD o utrzymaniu
informacji o osobach w ofercie konsorcjum SEEN Technologie, za skutecznie zastrzeżoną
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dnia 12 czerwca 2017 roku, wykonawca IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87; 00-844
Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, zarzucając naruszenie art. 8 ust. 3
Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) (uznk) -
poprzez niewłaściwą ocenę i uznanie, iż informacja o osobach, zawarta w oświadczeniu
JEDZ część IV sekcja C pkt 2 oraz 6b, a także pkt 2 w Formularzu oferty konsorcjum Seen
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, oraz że konsorcjum
Seen wykazało, iż informacja o osobach, zawarta w oświadczeniu JEDZ część IV sekcja C
pkt 2 oraz 6b, a także pkt 2 w Formularzu oferty konsorcjum Seen stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, w konsekwencji czego zamawiający
odmówił udostępnienia do wglądu odwołującemu w/w informacji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu zmiany decyzji w zakresie oceny skuteczności zastrzeżenia przez
konsorcjum Seen informacji o osobach z uwagi na okoliczność, iż informacja o osobach nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 uznk, oraz mając na uwadze
fakt, iż konsorcjum Seen nie wykazało, iż informacja o osobach stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk - udostępnienia odwołującemu do wglądu
informacji o osobach, zawartej w oświadczeniu JEDZ część IV sekcja C pkt 2 oraz 6b,
a także pkt 2 w Formularzu oferty konsorcjum Seen.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z rozdziałem XII specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jednym z kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, jest doświadczenie kadry (20 punktów). I tak w ramach tego kryterium oceniane
będzie doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy w zakresie
sprawowania funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przy budowie lub
przebudowie oczyszczalni ścieków komunalnych minimum w zakresie układu
technologicznego o przepustowości nie mniejszej niż 3500 m3/dobę, ponad doświadczenie
wskazane w ofercie jako spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Wraz z ofertą, konsorcjum Seen złożyło oświadczenie - uzasadnienie zastrzeżenia
poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Z oświadczenia tego wynika,
iż na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp, konsorcjum Seen utajnia informacje zawarte w załączniku
1A do s.i.w.z. - Tabele Elementów Rozliczeniowych, w załączniku 1B do s.i.w.z. - Wykaz
Maszyn i Urządzeń oraz Informację o osobach (zawartą w oświadczeniu JEDZ część 1C
sekcja C pkt 2 oraz 6b, a także pkt 2 w Formularzu oferty), którymi dysponuje konsorcjum
Seen w celu realizacji konkretnego zamówienia, które zostały złożone w oddzielnym
egzemplarzu, oznakowanym jako INFORMACJE STANOWIĄCE TAJEMNICĘ
PRZEDSIĘBIORSTWA w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.). W dalszej części
oświadczenia, konsorcjum Seen wskazało, iż „Dedykowany zespół osób o doświadczeniu
i kwalifikacjach wymaganych w SIWZ stanowi informację organizacyjną przedsiębiorstwa.
Indywidulane predyspozycje osób pozostających w dyspozycji wykonawcy mają wartość
gospodarczą w takim sensie, iż świadczą o sile wykonawcy na rynku branżowym, bowiem
dzięki tym osobom taki wykonawca może realizować określone przedsięwzięcia, często
o bardzo złożonym i skomplikowanym charakterze. Mając na uwadze specyfikę branży,
charakteryzującą się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością
dysponowania wykwalifikowana kadrą specjalistów, informacje o potencjale kadrowym
wykonawców, mają znaczenie gospodarcze. Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej
klasy specjaliści, co powoduje konieczność zabezpieczania się wykonawcy przed dostępem
do danych o jego zasobach kadrowych lub zasobach kadrowych firm, z którymi
współpracuje. Ujawnienie do wiadomości publicznej wiadomości danych tych osób może
spowodować, iż inny wykonawcy funkcjonujący na tym samym rynku podejmą działania
zmierzające do pozyskania tych osób dla siebie, uniemożliwiającym tym samym wykonawcy
realizację konkretnych przedsięwzięć. Ponadto groźba tzw. head huntingu wynikająca
z udostępnienia informacji dotyczących osób jest dla Wykonawcy bardzo realna, a szkoda
jaką mógłby ponieść przez utratę osób dedykowanych do tej inwestycji w okresie pomiędzy
złożeniem oferty a rozpoczęciem pracy przez poszczególne osoby - dotkliwa. Chodzi
o specjalistów wysokiej klasy, których pozyskanie jest trudne. Stąd też nawet wskazanie
imienia i nazwiska osób uzyskuje walor tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym
uzasadnione jest zachowanie poufności informacji zawartych w części Informacja o osobach
(...) bez możliwości wglądu do niej wykonawców konkurencyjnych.”.
Zdaniem odwołującego, Informacja o osobach (zawarta w oświadczeniu JEDZ część 1C
sekcja C pkt 2 oraz 6b, a także pkt 2 w Formularzu oferty), którymi dysponuje konsorcjum
Seen w celu realizacji konkretnego zamówienia, po pierwsze nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. uznk. Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem, aby informacje mogły zostać uznane za podlegające ochronie
tajemnicy przedsiębiorstwa, wszystkie okoliczności spełnić muszą się w odniesieniu do nich
łącznie, a zatem informacje te muszą być informacjami technicznymi, technologicznymi,
organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość
gospodarczą, nie mogą być one ujawnione do wiadomości publicznej, a nadto
przedsiębiorca musi podjąć niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W zakresie powyższego odwołujący wskazał na następujące orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej:
1) wyrok KIO 2237/15 z dnia 09.11.2015 r.: „Oświadczenie ograniczające się do
stwierdzenia, że wiedza fachowa osób realizujących zamówienie stanowi kluczową
wartość gospodarczą i decyduje o zdolności do realizacji zamówienia, a zatem stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać za niemieszczące się w wymogu wykazania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p.
Wskazanie powyższych okoliczności oraz informacja o tym, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa zapobiega podkupywaniu personelu między konkurencyjnymi spółkami
nie stanowi wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz jest jedynie informacją o danej
sytuacji faktycznej.”,
2) wyrok KIO 1711/16 z dnia 26.09.2016 r.: „Sam fakt, iż wykonawca w swojej firmie
prowadzi politykę bezpieczeństwa informacji nie świadczy jeszcze o tym, że informacje
przedstawione w ofercie zasługują na ochronę zastrzeżenia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca zamierza chronić dane odnośnie wykształcenia
i doświadczenia zawodowego osób wymienionych w wykazie, to powinien udowodnić,
a przynajmniej wyjaśnić, czy podjął jakiekolwiek działania celem zachowania tych
informacji w poufności.”
3) wyrok KIO 733/16 z dnia 24.05.2016 r.: „Zasada jawności postępowania jest jedną
z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia. Przepisy ustawy
dopuszczają możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale
równocześnie też nakładają na wykonawcę obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez
niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że wykonawca
chcąc skorzystać z uprawnienia, jakie przyznaje mu ustawa w tym względzie powinien
zachować należytą staranność. Ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia
dokonuje. Brak wyjaśnień wykonawcy lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. To nie zamawiający ma
poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia przez wykonawcę poufności określonych
informacji, nawet w trybie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę na wezwanie
zamawiającego. Kluczowe jest więc dla rozstrzygnięcia, czy określone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie, a więc wykazanie przez wykonawcę,
że tak w istocie jest. Konsekwencją braku realizacji przedmiotowego obowiązku, albo
niewykazanie powołanej okoliczności jest obowiązek odtajnienia przedmiotowych
informacji.”
4) wyrok KIO 140/16, KIO 148/16 z dnia 22.02.2016 r. „Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa,
jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne,
powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy
decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na
zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem
się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność
takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na
określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do
twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.”
Interes odwołującego.
Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku, gdyż w przypadku
nieuwzględnienia odwołania, odwołujący pozbawiony zostanie możliwości weryfikacji całej
oferty konsorcjum Seen i ewentualnego zgłaszania zastrzeżeń, co do jej prawidłowości oraz
kwestionowania czynności zamawiającego, w przypadku wyboru jako najkorzystniejszej
oferty konsorcjum Seen, co może wpłynąć niekorzystnie na możliwość pozyskania
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujące do postępowania – po stronie zamawiającego, konsorcjum Seen, podzieliło
stanowisko zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje, w odniesieniu do
obydwu wniesionych odwołań.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W konsekwencji, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą być łącznie spełnione trzy przesłanki: dana informacja nie została udostępniona do
wiadomości publicznej, dana informacja musi posiadać wartość gospodarczą, przedsiębiorca
powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa musiał podjąć niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
W ocenie Izby, wykonawca - konsorcjum Seen nie wykazał, by spełnione zostały
wszystkie ww. przesłanki. Do zastrzeżenia tajemnicy, wykonawca ten nie załączył żadnych
dowodów potwierdzających swoje twierdzenia. Nie spełniono zatem wszystkich przesłanek
z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tym samym dokonane zastrzeżenie tajemnicy nie może być
skuteczne. Ponadto wykonawca - konsorcjum Seen nie wykazał, by informacja ta nie była
udostępniona do informacji publicznej.
Wykonawca – konsorcjum Seen, załączył do swojej oferty, wymagane przepisem art. 8
ust. 3 ustawy Pzp, zastrzeżenie oraz przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia poufności
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (TP), w odniesieniu do załącznika nr 1A
do s.i.w.z. – tabeli elementów rozliczeniowych (TER), do załącznika 1B do s.i.w.z. – wykazu
maszyn i urządzeń oraz do informacji o osobach.
Krajowa Izba Odwoławcza oceniając skuteczność, a przede wszystkim wiarygodność
i rzetelność sporządzonych przez konsorcjum Seen wyjaśnień, w kontekście czy wykonawca
ten wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią TP, stwierdziła, że wykonawca ten nie
wykazał w terminie składania ofert, skuteczności złożonego zastrzeżenia. Nadto podnieść
należy, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być
uznane informacje, które zostały zastrzeżone nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po tym dniu, uprawnienie do
zastrzeżenia tajemnicy wygasa. Tym samym, wszelkie postępowania wyjaśniające
w zakresie zastrzeżenia tajemnicy, złożone zamawiającemu po terminie składania ofert - nie
mogą być uznane za skuteczne, a tym bardziej możliwe, świadczą one bowiem o nierównym
traktowaniu wykonawców. Izba dokonując oceny tego, czy informacje zostały zastrzeżone
w sposób prawidłowy, mogła brać pod uwagę wyłącznie treść uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy dokonaną w ofercie. Nie mogła być rozważana argumentacja konsorcjum Seen,
zawarta w piśmie z dnia 17 maja 2017 r., albowiem jest ona spóźniona. Podnieść bowiem
należy, że wykonawcy powinni przedłożyć wszelkie twierdzenia i dowody uzasadniające
utajnienie części oferty wraz z ofertą.
Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 maja 2016 r., sygn.
akt KIO 733/16 „W obecnym stanie prawnym zamawiający nie prowadzi postępowania
wyjaśniającego w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone jako poufne stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale dokonuje oceny powyższego na podstawie zawartych najczęściej
w ofercie czy też we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informacji
pochodzących od wykonawcy co do powodów takiego zastrzeżenia. Obowiązkiem
wykonawcy jest zatem wykazanie, do terminu składania ofert lub wniosków, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Przechodząc zaś do merytorycznej oceny złożonych wraz z ofertą wyjaśnień, to w ocenie
Izby są one niewystarczające. Konsorcjum Seen ograniczyło się jedynie do dość
ogólnikowych stwierdzeń bez żadnych dodatkowych wyjaśnień i dowodów. W ocenie Izby,
wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może się sprowadzać do ogólnikowego
stwierdzenia, że zawarte w dokumentach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
albo że nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Wykonawca winien wykazać,
że wszystkie trzy przesłanki składające się na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostały
spełnione i należycie to uzasadnić. Niezbędne jest więc załączenie dowodów na poparcie
prawdziwości swoich twierdzeń. Tego jednak konsorcjum Seen nie zrobiło.
W zakresie informacji dotyczących wykazu maszyn i urządzeń, konsorcjum Seen na
rozprawie potwierdziło (na pytanie przewodniczącego), że na rynku istnieje pewien
zamknięty katalog urządzeń, które mogą spełniać wymagania zamawiającego. Skoro zatem
konsorcjum Seen nie oferuje urządzeń, które sam produkuje i nie udostępnia ich podmiotom
trzecim, to każdy inny wykonawca, także ma dostęp do proponowanych przez niego
urządzeń i technologii. Każdy z wykonawców ubiegający się o przedmiotowe zamówienie
dobierał konkretne urządzenia stosownie do wymagań wynikających z s.i.w.z. z powszechnie
dostępnych rozwiązań. Nie jest do tego wymagana jakaś szczególna wiedza i know-how,
które byłyby niedostępne innym podmiotom działającym na tym samym rynku. Taka
czynność doboru odpowiednich urządzeń to zwykła aktywność każdego przedsiębiorcy
z danej branży, podejmowana w przypadku każdej inwestycji. W konsekwencji wiedza o tym
kto jakie urządzenia dobrał nie posiada wartości gospodarczej uzasadniającej zastrzeżenie
tej informacji jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. Element indywidualnej kreacji
miał co najwyżej miejsce przy tworzeniu wymagań s.i.w.z., ale już nie przy doborze urządzeń
spełniających wymagania s.i.w.z. Dodatkowo należy zauważyć, że dobór materiałów
i urządzeń dotyczy tego jednego postępowania, które z punktu widzenia zamawiającego ma
indywidualny charakter. Każda bowiem inwestycja jest inna i dobór właściwy dla niniejszego
postępowanie nie musi i najpewniej nie jest odpowiedni dla innych postępowań. Tym samym,
nie istnieje ryzyko, że inni wykonawcy wykorzystają przyjęte przez konsorcjum Seen
rozwiązanie. Wykonawcy nie będą mogli skopiować rozwiązania na potrzeby niniejszego
postępowania, bowiem wszyscy wykonawcy zainteresowani wzięciem udziału w przetargu
złożyli już w nim oferty, a ofert tych nie można zmieniać. Także z tego powodu, informacja ta
nie posiada wartości gospodarczej, niezbędnej do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Nie
można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa umiejętności doboru przez profesjonalnego
oferenta sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymaganiom postawionym przez
zamawiającego (wyrok KIO z dnia 31 października 2016 r., KIO 1829/16; KIO 1840/16).
Co do zastrzeżenia dotyczącego tabeli elementów rozliczeniowych (TER), to wskazać
należy, że zgodnie z art. 8 ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, nie można zastrzec
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny. Poszczególne pozycje, które
składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny składowej, nie
mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby
określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona
tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy
bowiem tylko tego postępowania. Mając na względzie, że cena stanowi zasadnicze
narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców, w ocenie Izby nie wydaje się zasadne
przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i ograniczanie jego zakresu jedynie do
ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności postępowania, ani zapewnieniu
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok KIO z dnia 3
lutego 2015 r., sygn. akt KIO 108/15).
Podnoszenie natomiast przez konsorcjum Seen twierdzeń, jakoby jawność ceny nie
obejmowała jej elementów składowych jest bezzasadne. Takie rozumienie tej normy jest
sprzeczne z wykładnią funkcjonalną tego przepisu. Poza tym, zestawienie cen zawiera
informację o cenach, jakie przedsiębiorca chce zaoferować w ramach danego, konkretnego
postępowania zamawiającemu, co nie jest informacją o cenie, jaką musi on ponieść za
poszczególne elementy czy prace. Stanowi to jedynie konsekwencję strategii cenowej
przyjętej przez wykonawcę na potrzeby danego postępowania, która nie jest niezmienna
oraz jednakowa w każdym przetargu, wobec czego nie ma charakteru informacji prawnie
chronionej (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2022/16).
W ocenie Izby, poszczególne ceny jednostkowe, wykazane w TER, stanowią jedynie
egzemplifikację wartości zestawienia kosztów i zysku za realizację zadania w danej pozycji
zamówienia. Nie przenoszą one informacji, co do sposobu jej (ceny jednostkowej)
kalkulowania, wskazania uzyskania określonych rabatów, nie podają również informacji
o firmach współpracujących z konsorcjum Seen. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, po
ujawnieniu TER niemożliwym będzie ustalenie polityki cenowej konsorcjum Seen, albowiem
wykonawca ten, może bądź narzucić jedną marżę na całe zamówienie, bądź ustanowić
różne poziomy marży dla poszczególnych składowych kosztotwórczych, w zależności od
posiadanych przez niego cen wyjściowych. W różny sposób może też rozłożyć koszty
ogólne, bądź rozkładając je równomiernie między wszystkie pozycje, bądź proporcjonalnie
do poszczególnych kosztów/obiektów. Nie ma więc jednego klucza, który można by
zastosować, by uzyskać pewność co do elementów kosztotwórczych i stosowanej marży.
W odniesieniu do zastrzeżenia dotyczącego wykazu osób, to wskazać należy,
iż zastrzeżenie poczynione przez konsorcjum Seen nie jest zasadne. Na wstępie wskazać
należy, że osoby, co do których wykonawca ten zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa,
w przypadku realizacji zamówienia przez to konsorcjum, będą powszechnie znane ogółowi
osób, albowiem są to osoby funkcyjne, które będą aktywnie uczestniczyć w procesie
realizacji zamówienia, a co najważniejsze z imienia i nazwiska będą występowały
w dokumentach budowy, takich jak np. dziennik budowy, który nie jest dokumentem „tajnym”,
i każdy zainteresowany będzie miał możliwość zapoznania się z tymi danymi.
Oświadczenie ograniczające się do stwierdzenia, że wiedza fachowa osób realizujących
zamówienie stanowi kluczową wartość gospodarczą i decyduje o zdolności do realizacji
zamówienia, a zatem stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać za niemieszczące
się w wymogu wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym
mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. Wskazanie powyższych okoliczności oraz informacja o tym,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zapobiega podkupywaniu personelu między
konkurencyjnymi spółkami nie stanowi wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz jest
jedynie informacją o danej sytuacji faktycznej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2237/15).
Aby wykazać się spełnieniem przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie wystarczy samo
ogólne odniesienie się do możliwości takiego zastrzeżenia, należy odnieść się do
konkretnego stanu faktycznego, konkretnej sytuacji w której znajduje się wykonawca
wykazując każdą z przesłanek zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawcy winni wykazać
zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie
zastrzeżonych informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody.
Wykonawca – konsorcjum Seen, winien wykazać istnienie związku przyczynowo-skutkowego
pomiędzy ujawnieniem informacji, a ewentualna szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody,
musi być, co najmniej uprawdopodobniona.
Izba nie zgadza się z twierdzeniem konsorcjum Seen, iż dedykowany zespół
o doświadczeniu i kwalifikacjach wymaganych w s.i.w.z. stanowi informację organizacyjną
przedsiębiorstwa, a indywidualne predyspozycje osób pozostających w dyspozycji
wykonawcy mają wartość gospodarczą w takim sensie, że świadczą o sile wykonawcy na
rynku branżowym, bowiem dzięki tym osobom taki wykonawca może realizować określone
przedsięwzięcia, często o bardzo złożonym i skomplikowanym charakterze, albowiem wykaz
osób o określonej charakterystyce kwalifikacji doświadczenia i uprawnień, stanowi jedynie
odpowiedź na żądanie zamawiającego w zakresie potwierdzenia spełnienia określonych
warunków udziału w postępowaniu, co z kolei oznacza, że nie stanowi to o wyjątkowej
sytuacji wykonawcy, indywidualnej tylko dla tego wykonawcy, niedostępnej innym firmom.
Nadto okoliczność, iż na rynku występuje groźba przejęcia wykazywanych przez wykonawcę
osób, jest jednakowa dla wszystkich wykonawców. Zwrócić należy uwagę, że to wykonawca
współpracujący ze specjalistami jest odpowiedzialny za zasady wzajemnej współpracy i ma
środki techniczno-finansowe, które mogą mu pomóc zagwarantować lojalność współpracy
z tymi osobami. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia wykonawcy złożone wraz z ofertą, nie
stanowią dowodu/nie wykazują okoliczności powodujących zasadność zastrzeżenia tych
informacji TP.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt: KIO 1202/17
WYROK
z dnia 28 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2017 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 5 czerwca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SEEN Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Sienna 29,
04-394 Warszawa,
B. w dniu 12 czerwca 2017 r. przez wykonawcę IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87,
00-844 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o., ul. Wolności 26, 73-200 Choszczno,
przy udziale:
1. IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WUPRINŻ S.A., Husar
Budownictwo Inżynieryjne S.A., ATA Technik Sp. z o.o. S.K.A., ul. Straży Ludowej 35,
60-465 Poznań,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1141/17 - po
stronie zamawiającego,
oraz
3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN Technologie
Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Sienna 29, 04-394 Warszawa, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1202/17 - po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1a. Oddala odwołanie.
1b. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska
87, 00-844 Warszawa i nakazuje zamawiającemu: uznanie za nieskuteczne
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o osobach, zawartej
w oświadczeniu Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) część IV
sekcja C pkt 2 oraz 6b, a także pkt 2 w formularzu oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN Technologie Sp. z o.o., Instal
Warszawa S.A., ul. Sienna 29, 04-394 Warszawa i udostępnienie odwołującemu
wglądu do tych informacji.
2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SEEN Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Sienna 29,
04-394 Warszawa i zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., ul. Wolności 26, 73-200 Choszczno:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN Technologie Sp. z o.o.,
Instal Warszawa S.A., ul. Sienna 29, 04-394 Warszawa oraz wykonawcę
IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SEEN
Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., ul. Sienna 29, 04-394 Warszawa
na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o., ul. Wolności 26, 73-200 Choszczno kwotę 3 819 zł 50 groszy (trzy tysiące
osiemset dziewiętnaście złotych pięćdziesiąt groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego, kosztów
dojazdu oraz noclegu,
2.3. zasądza od zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o., ul. Wolności 26, 73-200 Choszczno na rzecz wykonawcy IDS-BUD
S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 groszy
(dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt: KIO 1141/17
sygn. akt: KIO 1202/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Wolności
26, 73-200 Choszczno, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Przebudowa Miejskiej Oczyszczalni Ścieków Komunalnych
w Choszcznie wraz z infrastrukturą wodno-ściekową”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 14 marca 2017 r., pod numerem 2017/S 051-093360.
KIO 1141/17
Dnia 23 maja 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Seen Technologie sp. z o.o., Instal Warszawa S.A., o decyzji
nie uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne.
Dnia 5 czerwca 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Seen Technologie sp. z o.o., Instal Warszawa S.A. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez decyzję o ujawnieniu informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego mimo, iż wykazano, że nie mogą być one
ujawniane ze względu na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa i uzasadniono powyższe w
chwili złożenia oferty,
2) art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ustawa ZNK), do którego
odsyła art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez ujawnienie informacji mimo, iż wyczerpują one
wszystkie składniki ustawowe tajemnicy przedsiębiorstwa,
3) art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie mogą być uznane informacje o składnikach ceny, mimo iż przepis
dotyczy jedynie informacji o cenie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zachowania
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący uzasadniał, że w odpowiedzi z 17 maja 2017 r. wskazał, że załączniki Wykaz
Maszyn i Urządzeń (WMU) oraz Tabele Elementów Rozliczeniowych (TER) zawierają
tajemnicę przedsiębiorstwa, a przedstawione uzasadnienie poufnego charakteru tych
informacji jest jednoznaczne i zgodne z prawem oraz stanem faktycznym. Wskazał także,
że w złożonych wraz z ofertą wyjaśnieniach niejawnego charakteru informacji, odniósł się do
wszystkich trzech składników konstytuujących charakter informacji, jako tajemnicy, w sposób
nie budzący wątpliwości wskazując, że zachodzą one wobec wszystkich zastrzeżonych
informacji. Zastrzeżone informacje to szczególne wrażliwe informacje techniczno-
organizacyjne i handlowe niemożliwe do uzyskania w legalny sposób z innych źródeł.
Odwołujący podał, że w sposób szczegółowy wykazał, sumę czynności
zabezpieczających informacje poufne w spółkach - konsorcjum. Wskazano na odpowiednie
procedury, wąski krąg osób mających dostęp do informacji i zobowiązania wszystkich
zapoznających się z informacją do zachowania jej w poufności. Poinformowano
o procedurach zarządzania, procedurach współpracy z kontrahentami oraz regułach dostępu
do informacji wrażliwych przez osoby zatrudniane w danym kontrakcie. Jak wynika z zakresu
złożonych wyjaśnień w podmiotach będących członkami konsorcjum, a także, co również
wskazano w całej grupie kapitałowej, do której konsorcjanci należą, istnieje kompleksowy
system ochrony informacji. Informacje podane w ofercie i zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa funkcjonują z zachowaniem zasad obowiązujących w ramach
zaprezentowanego w wyjaśnieniach systemu.
Rozbicie ceny ofertowej na poszczególne składniki kosztorysowe nie podlega ujawnieniu
z mocy art. 86 ust 4 ustawy Pzp. Informacje te pozwalają uzyskać wiedzę nie tylko
o zasadach kształtowania polityki cenowej przez wykonawcę, lecz przede wszystkim
o relacjach z rynkiem dostawców, z których korzysta. Ponadto informacje te pozwalają
wnioskować o stosowanych cenach transakcyjnych. Odwołujący podkreślił, że poufny
charakter ma TER, nie zaś sama cena oferty.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający wskazał, że informacje zawarte w WMU nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż technologię określił projektant, a dobór urządzeń
odbywa się spośród urządzeń powszechnie dostępnych na rynku, których dane są dostępne
na stronach producentów. Sam fakt powszechnej dostępności urządzeń nie może
przesądzać o zakazie utajnienia ich konfiguracji. To odwołujący dobierając i dopasowując do
siebie określone urządzenia (spośród powszechnie dostępnych) dzięki swej wiedzy
i doświadczeniu potrafi dokonać tego zestawienia w sposób gwarantujący najlepszy efekt,
tak aby w pełni zostały w ciągu technologicznym wykorzystane możliwości techniczne
i wydajnościowe każdego z urządzeń. By nie doprowadzić do zastosowania urządzeń
o parametrach przewymiarowanych (co wpływa na cenę rozwiązań), lecz osiągnąć jak
najlepszy efekt z jak najniższych nakładów. Argumenty te przedstawiono wraz z ofertą
i powtórzono w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Ten jednak nie odnosząc się do
nich w żaden sposób uznał, że znany krąg urządzeń wyklucza osiągnięcie wartości
unikatowej dzięki ich konfiguracji. Aspekt ten w decyzji o ujawnieniu informacji jest w całości
pominięty. Odwołujący wskazywał, że te rozwiązania, zindywidualizowane nie są dostępne
w domenie publicznej - na stronach internetowych wykonawców, a zamawiający nie podjął
nawet próby wykazania, że te twierdzenia są niezgodne ze stanem faktycznym i oparł się
jedynie na dostępności danych o poszczególnych urządzeniach.
Za niezrozumiały, w ocenie odwołującego, należy uznać argument zamawiającego,
że fakt ograniczonego kręgu producentów może przesądzać o jawnym charakterze
informacji. Po pierwsze w WMU podano nie tylko producentów urządzeń, ale także ich
dostawców, którzy nie zawsze są tożsami z producentami. Informacja o tym od kogo i na
jakich warunkach można uzyskać określone świadczenie jest istotną wartością handlową
podlegającą ochronie. Zarówno w samym WMU podane są informacje o warunkach
handlowych współpracy z dostawcą, od którego odwołujący nabywa urządzenia, jak
i w połączeniu z informacjami z TER niezmiernie proste jest zestawienie ceny urządzenia
z dostawcą. To w całości godzi w politykę handlową odwołującego i ujawnia jego
najistotniejsze wartości wynikające z indywidualnej znajomości (sposób uzyskania rozwiązań
technicznych w tym urządzeń) rynku dostawców (nie zawsze tożsamych z producentami),
oferowana konfiguracja urządzeń, w szczególności wzajemne dopasowanie urządzeń
i zestawienie w ciągi technologiczne, a także podane w załączniku warunki ofertowe
dostawców (warunki nabycia urządzeń), stanowią informacje niejawne w spółkach
konsorcjum.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia - złożył ofertę, która powinna być uznana
za najkorzystniejszą. Interes w uzyskaniu zamówienia w przypadku wykonawcy, który się
o nie ubiega i nie został skutecznie wykluczony, a jego oferta nie została skutecznie
odrzucona zawsze ma miejsce. Jednocześnie ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. w szczególności cen jednostkowych za poszczególne składniki
świadczenia może spowodować, że dostawcy, którzy zaoferowali odwołującemu sprzedaż
tych składników za ceny podane w ofercie wycofają się ze współpracy z odwołującym
wskutek działań konkurencji. Utrata warunków zaopatrzenia na które liczy odwołujący
niemożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie publiczne i jego wykonanie, a w szczególności
wykonanie na korzystnych ekonomicznie warunkach i osiągnięcie zysku (grożąc stratą),
co oznacza możliwość poniesienia szkody. Odwołujący może także ponieść szkodę wskutek
ujawnienia konfiguracji oferowanych rozwiązań, które proponuje oraz źródeł ich nabycia,
gdyż wiedza o wzajemnej kompatybilności i rezultatach współpracy poszczególnych
urządzeń, które zaproponowano oraz oferentach tych urządzeń (w połączeniu
z uzyskiwanymi cenami) jest know how chronionym przed innymi wykonawcami i dającym
przewagę rynkową.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego wykonawcy:
konsorcjum Wuprinż oraz wykonawca IDS-BUD, podzielili stanowisko zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO 1202/17
Dnia 2 czerwca 2017 r., zamawiający poinformował wykonawcę IDS-BUD o utrzymaniu
informacji o osobach w ofercie konsorcjum SEEN Technologie, za skutecznie zastrzeżoną
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dnia 12 czerwca 2017 roku, wykonawca IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87; 00-844
Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, zarzucając naruszenie art. 8 ust. 3
Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) (uznk) -
poprzez niewłaściwą ocenę i uznanie, iż informacja o osobach, zawarta w oświadczeniu
JEDZ część IV sekcja C pkt 2 oraz 6b, a także pkt 2 w Formularzu oferty konsorcjum Seen
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, oraz że konsorcjum
Seen wykazało, iż informacja o osobach, zawarta w oświadczeniu JEDZ część IV sekcja C
pkt 2 oraz 6b, a także pkt 2 w Formularzu oferty konsorcjum Seen stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, w konsekwencji czego zamawiający
odmówił udostępnienia do wglądu odwołującemu w/w informacji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu zmiany decyzji w zakresie oceny skuteczności zastrzeżenia przez
konsorcjum Seen informacji o osobach z uwagi na okoliczność, iż informacja o osobach nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 uznk, oraz mając na uwadze
fakt, iż konsorcjum Seen nie wykazało, iż informacja o osobach stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk - udostępnienia odwołującemu do wglądu
informacji o osobach, zawartej w oświadczeniu JEDZ część IV sekcja C pkt 2 oraz 6b,
a także pkt 2 w Formularzu oferty konsorcjum Seen.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z rozdziałem XII specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jednym z kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, jest doświadczenie kadry (20 punktów). I tak w ramach tego kryterium oceniane
będzie doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy w zakresie
sprawowania funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przy budowie lub
przebudowie oczyszczalni ścieków komunalnych minimum w zakresie układu
technologicznego o przepustowości nie mniejszej niż 3500 m3/dobę, ponad doświadczenie
wskazane w ofercie jako spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Wraz z ofertą, konsorcjum Seen złożyło oświadczenie - uzasadnienie zastrzeżenia
poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Z oświadczenia tego wynika,
iż na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp, konsorcjum Seen utajnia informacje zawarte w załączniku
1A do s.i.w.z. - Tabele Elementów Rozliczeniowych, w załączniku 1B do s.i.w.z. - Wykaz
Maszyn i Urządzeń oraz Informację o osobach (zawartą w oświadczeniu JEDZ część 1C
sekcja C pkt 2 oraz 6b, a także pkt 2 w Formularzu oferty), którymi dysponuje konsorcjum
Seen w celu realizacji konkretnego zamówienia, które zostały złożone w oddzielnym
egzemplarzu, oznakowanym jako INFORMACJE STANOWIĄCE TAJEMNICĘ
PRZEDSIĘBIORSTWA w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.). W dalszej części
oświadczenia, konsorcjum Seen wskazało, iż „Dedykowany zespół osób o doświadczeniu
i kwalifikacjach wymaganych w SIWZ stanowi informację organizacyjną przedsiębiorstwa.
Indywidulane predyspozycje osób pozostających w dyspozycji wykonawcy mają wartość
gospodarczą w takim sensie, iż świadczą o sile wykonawcy na rynku branżowym, bowiem
dzięki tym osobom taki wykonawca może realizować określone przedsięwzięcia, często
o bardzo złożonym i skomplikowanym charakterze. Mając na uwadze specyfikę branży,
charakteryzującą się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością
dysponowania wykwalifikowana kadrą specjalistów, informacje o potencjale kadrowym
wykonawców, mają znaczenie gospodarcze. Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej
klasy specjaliści, co powoduje konieczność zabezpieczania się wykonawcy przed dostępem
do danych o jego zasobach kadrowych lub zasobach kadrowych firm, z którymi
współpracuje. Ujawnienie do wiadomości publicznej wiadomości danych tych osób może
spowodować, iż inny wykonawcy funkcjonujący na tym samym rynku podejmą działania
zmierzające do pozyskania tych osób dla siebie, uniemożliwiającym tym samym wykonawcy
realizację konkretnych przedsięwzięć. Ponadto groźba tzw. head huntingu wynikająca
z udostępnienia informacji dotyczących osób jest dla Wykonawcy bardzo realna, a szkoda
jaką mógłby ponieść przez utratę osób dedykowanych do tej inwestycji w okresie pomiędzy
złożeniem oferty a rozpoczęciem pracy przez poszczególne osoby - dotkliwa. Chodzi
o specjalistów wysokiej klasy, których pozyskanie jest trudne. Stąd też nawet wskazanie
imienia i nazwiska osób uzyskuje walor tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym
uzasadnione jest zachowanie poufności informacji zawartych w części Informacja o osobach
(...) bez możliwości wglądu do niej wykonawców konkurencyjnych.”.
Zdaniem odwołującego, Informacja o osobach (zawarta w oświadczeniu JEDZ część 1C
sekcja C pkt 2 oraz 6b, a także pkt 2 w Formularzu oferty), którymi dysponuje konsorcjum
Seen w celu realizacji konkretnego zamówienia, po pierwsze nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. uznk. Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem, aby informacje mogły zostać uznane za podlegające ochronie
tajemnicy przedsiębiorstwa, wszystkie okoliczności spełnić muszą się w odniesieniu do nich
łącznie, a zatem informacje te muszą być informacjami technicznymi, technologicznymi,
organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość
gospodarczą, nie mogą być one ujawnione do wiadomości publicznej, a nadto
przedsiębiorca musi podjąć niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W zakresie powyższego odwołujący wskazał na następujące orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej:
1) wyrok KIO 2237/15 z dnia 09.11.2015 r.: „Oświadczenie ograniczające się do
stwierdzenia, że wiedza fachowa osób realizujących zamówienie stanowi kluczową
wartość gospodarczą i decyduje o zdolności do realizacji zamówienia, a zatem stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać za niemieszczące się w wymogu wykazania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p.
Wskazanie powyższych okoliczności oraz informacja o tym, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa zapobiega podkupywaniu personelu między konkurencyjnymi spółkami
nie stanowi wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz jest jedynie informacją o danej
sytuacji faktycznej.”,
2) wyrok KIO 1711/16 z dnia 26.09.2016 r.: „Sam fakt, iż wykonawca w swojej firmie
prowadzi politykę bezpieczeństwa informacji nie świadczy jeszcze o tym, że informacje
przedstawione w ofercie zasługują na ochronę zastrzeżenia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca zamierza chronić dane odnośnie wykształcenia
i doświadczenia zawodowego osób wymienionych w wykazie, to powinien udowodnić,
a przynajmniej wyjaśnić, czy podjął jakiekolwiek działania celem zachowania tych
informacji w poufności.”
3) wyrok KIO 733/16 z dnia 24.05.2016 r.: „Zasada jawności postępowania jest jedną
z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia. Przepisy ustawy
dopuszczają możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale
równocześnie też nakładają na wykonawcę obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez
niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że wykonawca
chcąc skorzystać z uprawnienia, jakie przyznaje mu ustawa w tym względzie powinien
zachować należytą staranność. Ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia
dokonuje. Brak wyjaśnień wykonawcy lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. To nie zamawiający ma
poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia przez wykonawcę poufności określonych
informacji, nawet w trybie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę na wezwanie
zamawiającego. Kluczowe jest więc dla rozstrzygnięcia, czy określone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie, a więc wykazanie przez wykonawcę,
że tak w istocie jest. Konsekwencją braku realizacji przedmiotowego obowiązku, albo
niewykazanie powołanej okoliczności jest obowiązek odtajnienia przedmiotowych
informacji.”
4) wyrok KIO 140/16, KIO 148/16 z dnia 22.02.2016 r. „Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa,
jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne,
powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy
decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na
zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem
się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność
takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na
określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do
twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.”
Interes odwołującego.
Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku, gdyż w przypadku
nieuwzględnienia odwołania, odwołujący pozbawiony zostanie możliwości weryfikacji całej
oferty konsorcjum Seen i ewentualnego zgłaszania zastrzeżeń, co do jej prawidłowości oraz
kwestionowania czynności zamawiającego, w przypadku wyboru jako najkorzystniejszej
oferty konsorcjum Seen, co może wpłynąć niekorzystnie na możliwość pozyskania
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujące do postępowania – po stronie zamawiającego, konsorcjum Seen, podzieliło
stanowisko zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje, w odniesieniu do
obydwu wniesionych odwołań.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W konsekwencji, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą być łącznie spełnione trzy przesłanki: dana informacja nie została udostępniona do
wiadomości publicznej, dana informacja musi posiadać wartość gospodarczą, przedsiębiorca
powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa musiał podjąć niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
W ocenie Izby, wykonawca - konsorcjum Seen nie wykazał, by spełnione zostały
wszystkie ww. przesłanki. Do zastrzeżenia tajemnicy, wykonawca ten nie załączył żadnych
dowodów potwierdzających swoje twierdzenia. Nie spełniono zatem wszystkich przesłanek
z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tym samym dokonane zastrzeżenie tajemnicy nie może być
skuteczne. Ponadto wykonawca - konsorcjum Seen nie wykazał, by informacja ta nie była
udostępniona do informacji publicznej.
Wykonawca – konsorcjum Seen, załączył do swojej oferty, wymagane przepisem art. 8
ust. 3 ustawy Pzp, zastrzeżenie oraz przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia poufności
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (TP), w odniesieniu do załącznika nr 1A
do s.i.w.z. – tabeli elementów rozliczeniowych (TER), do załącznika 1B do s.i.w.z. – wykazu
maszyn i urządzeń oraz do informacji o osobach.
Krajowa Izba Odwoławcza oceniając skuteczność, a przede wszystkim wiarygodność
i rzetelność sporządzonych przez konsorcjum Seen wyjaśnień, w kontekście czy wykonawca
ten wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią TP, stwierdziła, że wykonawca ten nie
wykazał w terminie składania ofert, skuteczności złożonego zastrzeżenia. Nadto podnieść
należy, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być
uznane informacje, które zostały zastrzeżone nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po tym dniu, uprawnienie do
zastrzeżenia tajemnicy wygasa. Tym samym, wszelkie postępowania wyjaśniające
w zakresie zastrzeżenia tajemnicy, złożone zamawiającemu po terminie składania ofert - nie
mogą być uznane za skuteczne, a tym bardziej możliwe, świadczą one bowiem o nierównym
traktowaniu wykonawców. Izba dokonując oceny tego, czy informacje zostały zastrzeżone
w sposób prawidłowy, mogła brać pod uwagę wyłącznie treść uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy dokonaną w ofercie. Nie mogła być rozważana argumentacja konsorcjum Seen,
zawarta w piśmie z dnia 17 maja 2017 r., albowiem jest ona spóźniona. Podnieść bowiem
należy, że wykonawcy powinni przedłożyć wszelkie twierdzenia i dowody uzasadniające
utajnienie części oferty wraz z ofertą.
Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 maja 2016 r., sygn.
akt KIO 733/16 „W obecnym stanie prawnym zamawiający nie prowadzi postępowania
wyjaśniającego w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone jako poufne stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale dokonuje oceny powyższego na podstawie zawartych najczęściej
w ofercie czy też we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informacji
pochodzących od wykonawcy co do powodów takiego zastrzeżenia. Obowiązkiem
wykonawcy jest zatem wykazanie, do terminu składania ofert lub wniosków, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Przechodząc zaś do merytorycznej oceny złożonych wraz z ofertą wyjaśnień, to w ocenie
Izby są one niewystarczające. Konsorcjum Seen ograniczyło się jedynie do dość
ogólnikowych stwierdzeń bez żadnych dodatkowych wyjaśnień i dowodów. W ocenie Izby,
wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może się sprowadzać do ogólnikowego
stwierdzenia, że zawarte w dokumentach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
albo że nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Wykonawca winien wykazać,
że wszystkie trzy przesłanki składające się na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostały
spełnione i należycie to uzasadnić. Niezbędne jest więc załączenie dowodów na poparcie
prawdziwości swoich twierdzeń. Tego jednak konsorcjum Seen nie zrobiło.
W zakresie informacji dotyczących wykazu maszyn i urządzeń, konsorcjum Seen na
rozprawie potwierdziło (na pytanie przewodniczącego), że na rynku istnieje pewien
zamknięty katalog urządzeń, które mogą spełniać wymagania zamawiającego. Skoro zatem
konsorcjum Seen nie oferuje urządzeń, które sam produkuje i nie udostępnia ich podmiotom
trzecim, to każdy inny wykonawca, także ma dostęp do proponowanych przez niego
urządzeń i technologii. Każdy z wykonawców ubiegający się o przedmiotowe zamówienie
dobierał konkretne urządzenia stosownie do wymagań wynikających z s.i.w.z. z powszechnie
dostępnych rozwiązań. Nie jest do tego wymagana jakaś szczególna wiedza i know-how,
które byłyby niedostępne innym podmiotom działającym na tym samym rynku. Taka
czynność doboru odpowiednich urządzeń to zwykła aktywność każdego przedsiębiorcy
z danej branży, podejmowana w przypadku każdej inwestycji. W konsekwencji wiedza o tym
kto jakie urządzenia dobrał nie posiada wartości gospodarczej uzasadniającej zastrzeżenie
tej informacji jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. Element indywidualnej kreacji
miał co najwyżej miejsce przy tworzeniu wymagań s.i.w.z., ale już nie przy doborze urządzeń
spełniających wymagania s.i.w.z. Dodatkowo należy zauważyć, że dobór materiałów
i urządzeń dotyczy tego jednego postępowania, które z punktu widzenia zamawiającego ma
indywidualny charakter. Każda bowiem inwestycja jest inna i dobór właściwy dla niniejszego
postępowanie nie musi i najpewniej nie jest odpowiedni dla innych postępowań. Tym samym,
nie istnieje ryzyko, że inni wykonawcy wykorzystają przyjęte przez konsorcjum Seen
rozwiązanie. Wykonawcy nie będą mogli skopiować rozwiązania na potrzeby niniejszego
postępowania, bowiem wszyscy wykonawcy zainteresowani wzięciem udziału w przetargu
złożyli już w nim oferty, a ofert tych nie można zmieniać. Także z tego powodu, informacja ta
nie posiada wartości gospodarczej, niezbędnej do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Nie
można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa umiejętności doboru przez profesjonalnego
oferenta sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymaganiom postawionym przez
zamawiającego (wyrok KIO z dnia 31 października 2016 r., KIO 1829/16; KIO 1840/16).
Co do zastrzeżenia dotyczącego tabeli elementów rozliczeniowych (TER), to wskazać
należy, że zgodnie z art. 8 ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, nie można zastrzec
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny. Poszczególne pozycje, które
składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny składowej, nie
mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby
określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona
tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy
bowiem tylko tego postępowania. Mając na względzie, że cena stanowi zasadnicze
narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców, w ocenie Izby nie wydaje się zasadne
przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i ograniczanie jego zakresu jedynie do
ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności postępowania, ani zapewnieniu
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok KIO z dnia 3
lutego 2015 r., sygn. akt KIO 108/15).
Podnoszenie natomiast przez konsorcjum Seen twierdzeń, jakoby jawność ceny nie
obejmowała jej elementów składowych jest bezzasadne. Takie rozumienie tej normy jest
sprzeczne z wykładnią funkcjonalną tego przepisu. Poza tym, zestawienie cen zawiera
informację o cenach, jakie przedsiębiorca chce zaoferować w ramach danego, konkretnego
postępowania zamawiającemu, co nie jest informacją o cenie, jaką musi on ponieść za
poszczególne elementy czy prace. Stanowi to jedynie konsekwencję strategii cenowej
przyjętej przez wykonawcę na potrzeby danego postępowania, która nie jest niezmienna
oraz jednakowa w każdym przetargu, wobec czego nie ma charakteru informacji prawnie
chronionej (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2022/16).
W ocenie Izby, poszczególne ceny jednostkowe, wykazane w TER, stanowią jedynie
egzemplifikację wartości zestawienia kosztów i zysku za realizację zadania w danej pozycji
zamówienia. Nie przenoszą one informacji, co do sposobu jej (ceny jednostkowej)
kalkulowania, wskazania uzyskania określonych rabatów, nie podają również informacji
o firmach współpracujących z konsorcjum Seen. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, po
ujawnieniu TER niemożliwym będzie ustalenie polityki cenowej konsorcjum Seen, albowiem
wykonawca ten, może bądź narzucić jedną marżę na całe zamówienie, bądź ustanowić
różne poziomy marży dla poszczególnych składowych kosztotwórczych, w zależności od
posiadanych przez niego cen wyjściowych. W różny sposób może też rozłożyć koszty
ogólne, bądź rozkładając je równomiernie między wszystkie pozycje, bądź proporcjonalnie
do poszczególnych kosztów/obiektów. Nie ma więc jednego klucza, który można by
zastosować, by uzyskać pewność co do elementów kosztotwórczych i stosowanej marży.
W odniesieniu do zastrzeżenia dotyczącego wykazu osób, to wskazać należy,
iż zastrzeżenie poczynione przez konsorcjum Seen nie jest zasadne. Na wstępie wskazać
należy, że osoby, co do których wykonawca ten zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa,
w przypadku realizacji zamówienia przez to konsorcjum, będą powszechnie znane ogółowi
osób, albowiem są to osoby funkcyjne, które będą aktywnie uczestniczyć w procesie
realizacji zamówienia, a co najważniejsze z imienia i nazwiska będą występowały
w dokumentach budowy, takich jak np. dziennik budowy, który nie jest dokumentem „tajnym”,
i każdy zainteresowany będzie miał możliwość zapoznania się z tymi danymi.
Oświadczenie ograniczające się do stwierdzenia, że wiedza fachowa osób realizujących
zamówienie stanowi kluczową wartość gospodarczą i decyduje o zdolności do realizacji
zamówienia, a zatem stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać za niemieszczące
się w wymogu wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym
mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. Wskazanie powyższych okoliczności oraz informacja o tym,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zapobiega podkupywaniu personelu między
konkurencyjnymi spółkami nie stanowi wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz jest
jedynie informacją o danej sytuacji faktycznej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2237/15).
Aby wykazać się spełnieniem przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie wystarczy samo
ogólne odniesienie się do możliwości takiego zastrzeżenia, należy odnieść się do
konkretnego stanu faktycznego, konkretnej sytuacji w której znajduje się wykonawca
wykazując każdą z przesłanek zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawcy winni wykazać
zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie
zastrzeżonych informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody.
Wykonawca – konsorcjum Seen, winien wykazać istnienie związku przyczynowo-skutkowego
pomiędzy ujawnieniem informacji, a ewentualna szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody,
musi być, co najmniej uprawdopodobniona.
Izba nie zgadza się z twierdzeniem konsorcjum Seen, iż dedykowany zespół
o doświadczeniu i kwalifikacjach wymaganych w s.i.w.z. stanowi informację organizacyjną
przedsiębiorstwa, a indywidualne predyspozycje osób pozostających w dyspozycji
wykonawcy mają wartość gospodarczą w takim sensie, że świadczą o sile wykonawcy na
rynku branżowym, bowiem dzięki tym osobom taki wykonawca może realizować określone
przedsięwzięcia, często o bardzo złożonym i skomplikowanym charakterze, albowiem wykaz
osób o określonej charakterystyce kwalifikacji doświadczenia i uprawnień, stanowi jedynie
odpowiedź na żądanie zamawiającego w zakresie potwierdzenia spełnienia określonych
warunków udziału w postępowaniu, co z kolei oznacza, że nie stanowi to o wyjątkowej
sytuacji wykonawcy, indywidualnej tylko dla tego wykonawcy, niedostępnej innym firmom.
Nadto okoliczność, iż na rynku występuje groźba przejęcia wykazywanych przez wykonawcę
osób, jest jednakowa dla wszystkich wykonawców. Zwrócić należy uwagę, że to wykonawca
współpracujący ze specjalistami jest odpowiedzialny za zasady wzajemnej współpracy i ma
środki techniczno-finansowe, które mogą mu pomóc zagwarantować lojalność współpracy
z tymi osobami. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia wykonawcy złożone wraz z ofertą, nie
stanowią dowodu/nie wykazują okoliczności powodujących zasadność zastrzeżenia tych
informacji TP.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………