Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1387/17

Sygn. akt: KIO 1387/17

WYROK
z dnia 21 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2017 r. przez odwołującego: Elekta
Sp. z o.o. ul. Inflancka 4C bud. D; 00-189 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie ul. Stanisława
Staszica 16; 20-081 Lublin

z udziałem przystępującego: Varian Medical Systems Poland sp. z o.o. ul. Osmańska 12;
02-823 Warszawa po stronie zamawiającego


orzeka

1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownej oceny ofert celem wyboru
najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wybranej;
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w
Lublinie ul. Stanisława Staszica 16; 20-081 Lublin i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Elekta Sp. z
o.o. ul. Inflancka 4C bud. D; 00-189 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie ul.
Stanisława Staszica 16; 20-081 Lublin kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Elekta Sp. z o.o. ul.
Inflancka 4C bud. D; 00-189 Warszawa stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego.
Sygn. akt KIO 1387/17

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.



Przewodniczący: ……………………………



























Sygn. akt KIO 1387/17

Uzasadnienie


Odwołanie

W dniu 06. 07. 2017roku pismem z dnia 5 lipca 2017 roku odwołanie złożyła spółka Elekta
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ul. Inflancka 4C bud. D (Gdański Business Center) 00-189
Warszawa zwana dalej „odwołującym” w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie SPZOZ ul. Stanisława Staszica 16, 20-081 Lublin
zwany dalej „zamawiającym”

Odwołanie wniesiono w oparciu o art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (DZ.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) zwaną dalej „pzp” lub „ustawą” od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań) zamawiającego podjętych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, którego przedmiotem jest dostawa
„Wyposażenia medycznego (I etap) dla Zakładu Radioterapii przy ul. Radziwiłłowskiej 13 w
Lubinie w ramach - Programu Wieloletniego na lata 2016-2022 Przebudowa i rozbudowa
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie"
(nr sprawy: EO/ZRIW 2722/XXI/17), opublikowanego w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej pod nr 2017/S 073 - 138923 z dnia 13.04.2017 r. dalej
również jako „Zamówienie” lub „Postępowanie”.

Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego
polegających na:
1. wyborze w zadaniu nr 1 oferty Varían Medical Systems Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Osmańskiej 12 dalej jako „Varían” lub ”przystępujący”,
2. zaniechaniu odrzucenia w zadaniu nr 1 oferty złożonej przez Varían,
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane (względnie
zaniechano ich podjęcia) niezgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp i art. 7 ust. 1 pzp w
zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm. dalej jako „u.z.n.k.”) w zw.
z art. 91 ust. 1ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia w zadaniu nr 1 oferty złożonej przez
Sygn. akt KIO 1387/17

Varian pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji jej
bezpodstawny wybór.
Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą
spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu
przyznany. W związku z tym stwierdzić należy, iż odwołujący ma interes we wniesieniu
niniejszego odwołania.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu w
zadania nr 1:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Varian,
2. odrzucenia oferty Varian,
3. dokonania ponownej oceny ofert.

Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 26
czerwca 2017 r., toteż termin zawity do wniesienia odwołania wskazany w art. 182 ust. 1 pkt
1 ustawy został dotrzymany.
Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu.
Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.
Przedmiotem zamówienia w niniejszym Postępowaniu jest dostawa wyposażenia
medycznego (I etap) dla Zakładu Radioterapii przy ul. Radziwiłłowskiej 13 w Lublinie w
ramach - Programu Wieloletniego na lata 2016-2022 Przebudowa i rozbudowa
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jego rodzaj, gabaryty, charakterystyka, parametry
techniczne i inne niezbędne informacje zawiera Załącznik nr 4 A-C do SIWZ „Formularz
oferty - Opis Przedmiotu Zamówienia". Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na
poszczególne zadania. Zadanie nr 1 (którego dotyczy niniejsze Odwołanie) obejmowało
dostawę:
1. Terapeutycznego wysokoenergetycznego akceleratora liniowego (dwie sztuki),
2. Zestawu dozymetrycznego,
3. Komputerowych systemów do planowania radioterapii, zarządzania akceleratorami i
weryfikowania skuteczności zabiegów,
4. Wyposażenia modelarni.

Zgodnie z pkt XIV A SIWZ kryteriami oceny ofert były:
Sygn. akt KIO 1387/17

1. Cena oferty - C: 60%,
2. Zapewnienie serwisu pogwarancyjnego T-13 %
3. Okres gwarancji G - 7%,
4. Parametry techniczne aparatów P - 20%.
Zgodnie z pkt XIV Ad. 2 SIWZ punkty za serwis pogwarancyjny wyliczane były z
następującego wzoru: T= Tn/Td x 10, gdzie:
T = punkty za koszty wyliczone dla danej oferty,
Tn = punkty przyznane za koszty danej ofercie,
Td = maksymalna liczba punktów przyznanych za koszty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Szczegółowa punktacja dotycząca serwisu pogwarancyjnego została zamieszczona w
Załączniku nr 4 A-C do SIWZ:
1. w poz. 16 w zakresie kosztu rocznego, pełnego kontraktu serwisowego, do zdobycia przez
wykonawców było od 0 do 20 pkt
„0 pkt wartość największa
20 pkt wartość najmniejsza
Pozostałe proporcjonalnie.”
2. w poz. 17 w zakresie kosztu rocznego, pełnego kontraktu serwisowego wraz z działami
elektronowymi, sekcjami przyspieszającymi, detektorami obrazu do zdobycia przez
wykonawców było od 0 do 15 pkt
„0 pkt wartość największa
15 pkt - wartość najmniejsza
Pozostałe proporcjonalnie”
3. w poz. 18 w zakresie kosztu roboczogodziny - serwis pogwarancyjny + czas dojazdu do
zdobycia przez wykonawców było od 0 do 5 pkt
„0 pkt - wartość najmniejsza,
5 pkt - wartość największa,
Pozostałe proporcjonalnie.”
Jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 120 do SIWZ (odpowiedź z dnia 15.05.2017 r.)
Wykonawcy byli zobligowani do podania ceny kontraktu serwisowego dla całego sprzętu
objętego Pakietem nr 1.
W ramach zadania nr 1 zostały złożone dwie oferty: Varian oraz Odwołującego. W dniu 26
czerwca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców, iż najkorzystniejszą ofertą w
zadaniu nr 1 okazała się oferta Varian. Na drugiej pozycji uplasowała się oferta
Odwołującego. W ofercie Varian cena brutto wyniosła 19.375.670,70 zł. W Załączniku nr 4 A-
C do SIWZ Varian podał następujące kwoty dotyczące punktowanych elementów w
kryterium „Zapewnienie serwisu pogwarancyjnego”:
Sygn. akt KIO 1387/17

1. w poz. 16 - koszt rocznego, pełnego kontraktu serwisowego - 190.200.00 zł.
2. w poz. 17 - koszt rocznego, pełnego kontraktu serwisowego działa elektronowe,
sekcje przyspieszające, detektory obrazu - 249.200.00 zl.
3. w poz. 18 - koszt roboczogodziny - serwis pogwarancyjny + czas dojazdu 13.00 zł.
Oferta Varian okazała się droższa od oferty Odwołującego aż o 1.298.670,70 zł (!) (oferta
Odwołującego została skalkulowana na kwotę 18.077.000,00 zł), mimo to została wybrana.
Odwołujący nie może się zgodzić z takim wynikiem przetargu, gdyż Varian dopuścił się
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu składowymi ceny oferty w
celu otrzymania lepszej punktacji i uzyskania zamówienia. Dowodzą tego następujące
okoliczności.

Koszty dotyczące kontraktu serwisowego (pkt 16 i 17 Załącznika nr 4 A-C do SIWZ) zostały
skalkulowane na poziomie rażąco niskim, nieprzystającym do realiów rynkowych,
mierzonych kwotami jakie w tym samym czasie, za analogiczne świadczenia rościli sobie
wykonawcy, w tym również Varian. Poniżej dwa przykłady postępowań na serwis, gdzie ceny
były kalkulowane indywidualnie, bez możliwości przeniesienia wartości między pozycjami
zakupowymi:
Lp. Ośrodek Data Zakres Kwota
1. Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku 19.05.2017 a. serwis 1
akceleratora TrueBeam
b. umowa zawarta na okres 5,5 miesiąca 501 737, 39 zł
2. Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu 30.05.2017
a. świadczenie usług serwisowych pogwarancyjnych związanych z konserwacją,
przeglądami, naprawami sprzętu i aparatury medycznej znajdującej się na Zakładzie
Radioterapii
b. sprzęt; 2 akceleratory Clinac, 1 symulator, 1 system zarządzania i planowania
leczenia Aria
c. umowa zawarta na 12 miesięcy
d. gwarancja - 3 miesiące 1 300 000,00 zł netto 1 599 000,00 zł brutto

Jak widać ceny oferowane w postępowaniach na usługi serwisu pogwarancyjnego takiego
samego sprzętu co zaoferowany w niniejszym Postępowaniu są wielokrotnie wyższe, niż
zadeklarowane przez Varian dla Zamawiającego. Mając na uwadze identyczny przedział
czasowy nie sposób przyjąć, że nastąpiły jakiekolwiek obiektywne czynniki tłumaczące tak
istotne zróżnicowanie kosztów obsługi urządzeń. Co więcej, podane przykłady dotyczą
świadczeń realizowanych w okresie 0,5-1 rok. W przypadku niniejszego Postępowania
mówimy o kwotach obowiązujących za co najmniej trzy lata. Widać zatem, iż cena dla
Sygn. akt KIO 1387/17

Zamawiającego jest zaniżona, a realny koszt który będzie ponoszony z tytułu obsługi
pogwarancyjnej został nielegalnie „przerzucony” do ceny za sprzęt.
Ponadto Varian w poz 18 Załącznika nr 4 A-C do SIWZ zaoferował nierealną cenę godziny
pracy serwisu, która została skalkulowana na poziomie zaledwie 13 zł co nawet nie pokrywa
kosztów wynagrodzenia minimalnego. Kosztem pracodawcy (względnie zleceniodawcy) nie
jest jedynie kwota wypłacana pracownikowi (zleceniobiorcy), ponieważ należy do niej
doliczyć narzuty pokrywane przez pracodawcę. Koszty pracy można podzielić na dwie
części. Pierwszą z nich są koszty pozapłacowe, do których zalicza się połowę składki
emerytalnej (czyli 9,76 procenta), większą część rentowej (6,5 procenta) oraz całą
wypadkową. Dodatkowo pracodawca uiszcza należności na Fundusz Pracy i Fundusz
Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. W sumie daje to ponad 20 procent
wynagrodzenia brutto pracownika. Druga grupa to koszty płacowe, w skład których wchodzą
wynagrodzenia osobowe oraz dodatki, nagrody i premie. Do wydatków ściśle związanych z
pracą inżynierów serwisowych zaliczyć należy również koszty regularnych szkoleń i innych
form związanych z podnoszeniem kwalifikacji.
Zwrócić należy uwagę, że od liczby godzin roboczych (średnio 168 godzin w miesiącu)
należy odliczyć czas wykorzystywany przez pracowników na urlopy, szkolenia i zwolnienia
lekarskie, co również odpowiednio podwyższa stawkę za roboczogodzinę. Powyższe nie
uwzględnia również kosztów odzieży ochronnej i roboczej, kosztów dojazdu w postaci
paliwa, czy też utrzymania i amortyzacji samochodu. Wydaje się więc, że Varían
intencjonalnie pominął ten aspekt, wpisując zupełnie pozorną kwotę.
Nierealność stawek zaoferowanych przez Varian widać również poprzez ich porównanie z
innymi ofertami złożonymi w przedmiotowym Postępowaniu. W ofercie Elekta
roboczogodzina serwisu wraz z dojazdami została wyceniona na kwotę 420,00 zł - 32-
krotnie większą od kosztu wskazanego przez Varían. W zadaniu nr 2 firma Siemens
wyceniła tę pozycję na kwotę 1390,00 zł - 106 razy większą od kosztu wskazanego przez
Varían, w tym za sam czas dojazdu 880 zł (!). Nie bez znaczenia pozostaje przy tym to, iż
zakres zadania nr 2 dotyczy o wiele mniej skomplikowanego przedmiotu (dostawa tomografu
komputerowego), a co za tym idzie jego koszty (w tym koszty serwisu) będą zapewne
nieporównywalnie mniejsze od tak zindywidualizowanego zadania, na które składa się
dostawa terapeutycznego wysokoenergetycznego akceleratora liniowego, zestawu
dozymetrycznego, komputerowych systemów do planowania radioterapii, zarządzania
akceleratorami i weryfikowania skuteczności zabiegów, oraz wyposażenia modelarni (w tym
celu wystarczy porównać wartość tych zamówień). Trudno jest zatem przyjąć, iż koszt
specjalistów mających brać udział w mniej skomplikowanym projekcie ma być 106 razy
wyższy niż koszt pracownika biorącego udział w nieporównywalnie większym
przedsięwzięciu. Wydaje się więc, że Varian nie tylko intencjonalnie pominął obligatoryjne
Sygn. akt KIO 1387/17

koszty związane z odprowadzaniem odpowiednich należności publicznoprawnych od
wypłacanego swoim pracownikom wynagrodzenia, dojazdem oraz inne rutynowo ponoszone
przy tego rodzaju świadczeniach, ale przede wszystkim drastycznie zaniżył rzeczywiste
koszty robocizny.
Z doświadczenia życiowego wynika, że wykwalifikowany specjalista do obsługi sprzętu
medycznego nie może zarabiać tyle samo, ile otrzymuje (bo gwarantują mu to przepisy)
pracownik fizyczny najniższego zaszeregowania. Z ogólnie dostępnych raportów płacowych
można powziąć informację, iż w Polsce serwisant urządzeń medycznych zarabia średnio
4700,00 zł brutto (koszt pracodawcy w takim wypadku wynosi ok 5668,67 zł). Rynkowe
zarobki na stanowisku serwisanta urządzeń medycznych zawierają się w przedziale od 4500
PLN do 5400 PLN. Natomiast z danych opublikowanych w raporcie płacowym przez
Sedlak&Sedlak wynika, iż średnie zarobki inżynierów serwisu/specjalistów art. serwisu
wynoszą 5314,00 zł brutto (koszt pracodawcy 6409,21 zł).
Analiza powyższych zagadnień prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż wyszczególnienie
przez Varian kwoty za serwis pogwarancyjny są całkowicie nierealne. Zgodnie z art. 15 ust. 1
pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia, albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Zdaniem Odwołującego bezspornie nierealna wycena istotnej
kosztowo usługi serwisu pogwarancyjnego, w tym wycena kosztu roboczogodziny wraz z
dojazdem przez okres 2 lat po upływie okresu gwarancji (wykonawcy muszą mieć też na
uwadze, iż gwarancja może ulec przedłużeniu, jeżeli w jej okresie dokonana zostanie
naprawa, powinni też brać możliwy w tym okresie wzrost płacy minimalnej) na poziomie
13,00 zł, podyktowana jest jedynie chęcią pozyskania maksymalnej oceny punktowej w
stosowanym dla wyboru oferty najkorzystniejszej kryterium oceny ofert jakim jest
„Zapewnienie serwisu pogwarancyjnego" i stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji,
do którego nawiązuje art.89 ust 1 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Dobrymi obyczajami w rozumieniu przytoczonego przepisu są pozaprawne reguły
lub normy postępowania odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm
współżycia społecznego, którymi bez wątpienia powinni cechować się przedsiębiorcy
prowadzący działalność gospodarczą, co ma swoje odzwierciedlenie również w art. 17
ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r. poz.
1829 ze zm ), zgodnie z którym przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na
zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów
konsumentów.
Sygn. akt KIO 1387/17

Nie sposób w powyższych działaniach Varian odnaleźć innych celów, niż osiągnięcie
rezultatu w postaci uzyskania przedmiotowego zamówienia, poprzez sztuczne, w oderwaniu
od realiów rynkowych, określenie ceny w zakresie serwisu pogwarancyjnego, aby tym
sposobem w danym kryterium oferta Varian przeważyła nad pozostałymi, złożonymi w
Postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie wypowiadała się na temat manipulowania
składowymi ceny w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1
u.z.n.k.: „Ceny poszczególnych elementów oferty, w przypadku takiego rozbicia ceny
ofertowej, jak zastosował zamawiający - również muszą odzwierciedlać realne dla nich
koszty, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej
konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty przykładowo, które
wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z
postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez
wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co
również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych. Częściej spotykanym przypadkiem,
jest taki - jak ma miejsce w niniejszym postępowaniu - zaniżania cen związanych z dążeniem
do uzyskaniem większej punktacji w oznaczonym kryterium oceny ofert - do granic
absurdalnych, oferując któreś ze składowych cen, art. za wywóz śmieci - objętych kryterium
oceny ofert - za dopłatą na rzecz zamawiającego, co powodowało matematyczne skutki - nie
tylko braku punktacji dla konkurentów, tak jak stało się w niniejszym przypadku, ale wręcz
konieczność odejmowania punktów wykonawcom, którzy zaoferowali realne ceny, (zgodnie z
wzorem matematycznym przyznawania punktacji w kryterium ceny -zamieszczonym w
SIWZ). ” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2017 r. o sygn.. Akt KIO
473/17).
Powyższemu zagadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza poświęciła znaczną część
uzasadnienia w wyroku o sygn. akt KIO 1934/12. „Odwołujący, przypisując poszczególnym z
usług inne wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej
oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w
konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Tak wysoka różnica w
proporcjach wartości poszczególnych usług nie może być, bowiem uznana jedynie za
element kalkulacji, czego zresztą Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Tym samym w
ocenie Izby zaistniały podstawy ku temu, aby przypisać Odwołującemu popełnienie czynu
nieuczciwej konkurencji z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. O ile działanie odwołującego nie wypełnia wprost przesłanek żadnego ze
stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 5-17 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to jednak nawet wtedy, gdy kwestionowane zachowania
nie mieszczą się w hipotezie żadnego z wyspecyfikowanych przepisów, powstaje
Sygn. akt KIO 1387/17

uzasadnienie dla ich oceny w świetle unormowań art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji określającego uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. W
myśl art. 3 ust 1 w/w ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania odwołującego w
stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc „manipulowanie"
proporcjami poszczególnych usług; a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty,
aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie
interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi,
a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas
dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im
dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ"
Podobne stanowisko zostało odzwierciedlone w uchwale KIO z dnia 16.04.2014 r. o sygn.
akt KIO/KD 30/14 „Okolicznością przesadzająca o naganności postępowania wykonawcy w
stopniu uzasadniającym zastosowanie przepisu art. 15 u.z.n.k. jest manipulowanie ceną w
celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka czynność zagraża interesom innych
wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z
oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny
ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy utrudniło im dostęp do rynku, mimo
zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ.”
W tym miejscu powołać należy również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
listopada 2016 r. o sygn. Akt KIO 2038/16, w którym jeden z wykonawców zaoferował za
kontrakt serwisowy cenę w wysokości 1 Euro netto w celu otrzymania jak najlepszej
punktacji w tym kryterium. Izba zakwalifikowała takie zachowanie jako czyn nieuczciwej
konkurencji i nakazała Zamawiającemu odrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp (zob. uzasadnienie wyroku z dnia 14 listopada 2016 r. o sygn. akt KIO
2038/16).
Natomiast w wyroku KIO z dnia 19.02.2014 r. o sygn. KIO 216/15 zaznaczono: „W ocenie
składu orzekającego Izby, jak również w świetle dotychczasowego orzecznictwa Izby,
ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie który świadczy o ich oderwaniu od
jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystując matematyczne
zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie. Przerzucanie
kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób. że kształtowana jest z jednej
strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa rażąco niska
czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków
zamawiającemu, nie konkurowanie ceną czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu
kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców.
Sygn. akt KIO 1387/17

Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze
względu na symboliczna cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną
liczbę punktów a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów
istniejących na rynku, otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. W tej sytuacji opisane
przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, a
wykonawca który nie oferuje zamawiającemu najkorzystniejszych ekonomicznie warunków
realizacji umowy, uzyskuje zamówienie publiczne. Dostrzeżenia wymaga, że odwołujący
nawet nie kryje się z rzeczywistymi pobudkami swoich działań wskazując w odwołaniu, iż
wykorzystał sytuację w której zamawiający „nie potrafił przewidzieć skutków zastosowanych
przez siebie kryteriów oceny ofert" (podobnie KIO w: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn.
akt KIO 293/17, wyroku z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia
03.12.2015 r. o sygn.akt KIO 2553/15 (w którym Izba nazwała tego typu kalkulację
niedozwoloną „inżynierią cenową” w wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14).
Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej podtrzymuje orzecznictwo Sądów Okręgowych. W
wyroku z dnia 14 marca 2017 r. o sygn. akt XXIII Ga 967/16 Sąd Okręgowy w Warszawie
uznał, iż wykonawca dopuścił się nieuczciwego manipulowania składowymi ceny oferty.
Połączenie ceny dotyczącej dwóch najważniejszych usług: bardzo wysokiej z bardzo niską
pozwoliło skarżącej na uśrednienie ceny oferty na wykonanie zamówienia publicznego w
atrakcyjnej wysokości (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14
marca 2017 r. o sygn. akt XXIII Ga 967/16).
Dodatkowego zaakcentowania wymaga fakt, iż już sama wysokość elementu wyceny
dotyczącej serwisu pogwarancyjnego w powiązaniu z kryterium oceny ofert i obowiązkami
wykonawców, niezbędnymi dla kalkulacji danego zakresu zamówienia stanowi dowód w
rozumieniu art. 190 ust. 1 Pzp do wykazywania wystąpienia znamion czynu nieuczciwej
konkurencji. Aby dojść do tego rodzaju wniosków wystarczy zbadać cele, do których
doprowadziły działania danego wykonawcy tj. zbadania wszelkich pobudek i motywacji
oferenta, którą bez wątpienia w niniejszym Postępowaniu było pozyskanie zamówienia
publicznego w sposób nieuprawniony i niezgodny z praktykami rynkowymi (tak wywiodła
Izba w przytoczonym powyżej wyroku z dnia 28 marca 2017 r. o sygn. akt KIO 473/17).
W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek
zbadać - czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niestety, Zamawiający w niniejszym Postępowaniu z
tego obowiązku się nie wywiązał. Na marginesie zauważyć należy, iż przepis art. 89 ust. 1
pkt 3 stanowi w pełni samodzielną podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy z omawianej
przyczyny. Zatem nie byłoby nawet w takiej sytuacji potrzeby uruchamiania procedury
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp lub w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec przytoczonej wyżej argumentacji odwołujący wnosi jak w petitum.
Sygn. akt KIO 1387/17

Odpowiedź zamawiającego

Pismem z dnia 18 lipca 2016 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu przedstawił argumentację stanowiska w sprawie.
Według zamawiającego wybór oferty wykonawcy Varian Medical Systems Poland sp. z o.o.
w Warszawie był prawidłowy i nastąpił w sposób zgodny z ustawą Prawo zamówień
publicznych. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, podniesionych przez
odwołującego, zamawiający podniósł w szczególności.
Na wstępie Zamawiający podnosi, że całość przedstawionej przez Odwołującego w
odwołaniu argumentacji bazuje wyłącznie na niczym niepopartych twierdzeniach, które w
istocie stanowią hipotetyczne rozważania Odwołującego o rzekomo nieuczciwym sposobie
skalkulowania ceny przez Przystępującego. Co istotne, niemal całość zarzutów
Odwołującego sprowadza się do kwestionowania przez Odwołującego wskazanej przez
Przystępującego stawki kosztów roboczogodziny określonej przez tego ostatniego na
poziomie 13 zł netto za godzinę. Na tej podstawie Odwołujący wywodzi, że określone przez
Przystępującego w ofercie koszty pogwarancyjnego kontraktu serwisowego zostały
skalkulowane na poziomie rażąco niskim, nieprzystającym do realiów rynkowych i
Odwołujący nie wykazuje przy tym, jaki wpływ na ocenę oferty przystępującego, a co za tym
idzie na wynik całego postępowania, miał fakt rzekomego „zaniżenia" przez przystępującego
wartości kosztów roboczogodziny (pogwarancyjnego kontraktu serwisowego). W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się natomiast, że „Przy podnoszeniu
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) konieczne jest potwierdzenie dowodami i
nie opieranie się jedynie na hipotezach w wypadku formułowania zarzutu naruszenia klauzuli
generalnej wynikającej z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.)."[wyrok KIO z dnia 27
września 2016 roku, sygn. akt KIO 1712/16]. Już zatem przez wzgląd na fakt, że Odwołujący
bazuje jedynie na niczym niepopartych domysłach przedstawiona przez Odwołującego
argumentacja powinna być uznana za chybioną, a podniesione przez niego zarzuty za
nieuprawnione.
W ocenie Zamawiającego za całkowicie gołosłowne uznać należy w szczególności
twierdzenia Odwołującego, że „Varian nie tylko intencjonalnie pominął obligatoryjne koszty
związane z odprowadzaniem odpowiednich należności publicznoprawnych od wypłacanego
Sygn. akt KIO 1387/17

swoim pracownikom wynagrodzenia, dojazdem oraz inne rutynowo ponoszone przy tego
rodzaju świadczeniach, ale przede wszystkim drastycznie zaniżył rzeczywiste koszty
robocizny". Należy bowiem podkreślić, że podana przez Przystępującego w ofercie
stawka roboczogodziny odpowiada przepisom o płacy minimalnej, dlatego
Zamawiający nie miał podstaw do tego, aby powziąć przy badaniu oferty Przystępującego
jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie. Tym samym w okolicznościach faktycznych
postępowania brak było podstaw do uznania, że złożenie przez Przystępującego oferty nie
odpowiada normalnej konkurencji rynkowej i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Zamawiającego nawet sam fakt rzekomego stosowania przez Przystępującego
różnych cen sprzedaży towarów i usług tożsamych lub podobnych do towarów i usług
zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu nie świadczy o dopuszczeniu się przez
Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. Należy bowiem podkreślić, że w polskim
porządku prawnym nie istnieje po stronie przedsiębiorcy obowiązek stosowania takich
samych cen przy sprzedaży takich samych produktów czy usług różnym klientom.
Zamawiający podnosi również, że całkowicie chybione i niezrozumiałe jest odwoływanie się
przez Odwołującego do kosztów serwisu pogwarancyjnego, jakie podali inni wykonawcy
ubiegający się o udzielenie innego zamówienia. Przedmiot dostawy w Zadaniu 2 jest
zupełnie inny niż przedmiot zamówienia dla Zadania 1, a tym samym „proste" porównanie
cen podanych przez różnych wykonawców dla różnych zamówień nie może samo w sobie
świadczyć o zaniżeniu wartości kosztów wykonania zamówienia przez Przystępującego, a
tym bardziej o dopuszczeniu się przez niego czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający podnosi ponadto, że sam fakt istnienia różnić pomiędzy ceną oferty
Odwołującego i ceną oferty wybranego wykonawcy nie jest wystarczający do uznania, że
złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Naturalnym
bowiem objawem konkurencji jest składanie przez wykonawców ofert, których ceny i ich
składowe różnią się od cen konkurentów nawet w sposób znaczny. się o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy działają w warunkach W ocenie Zamawiającego nie
można utożsamiać normalnej konkurencji rynkowej z nieuczciwą konkurencją, w
szczególności w sytuacji gdy faktem notoryjnym jest, że oferowane w postępowaniach o
udzielenie zamówienia przez wykonawców ceny na ten sam lub podobny przedmiot
zamówienia różnić się mogą nawet w krótkich odstępach czasu. Ubiegając konkurencji
cenowej i mają pełną swobodę w kształtowaniu cen oferowanych towarów i usług.
Okoliczność ta ma istotne znaczenie m. in. przy wykładni art. 15 ust. 1 u.z.n.k., którego
naruszenie Odwołujący zarzuca w odwołaniu, albowiem nawet w sytuacji, gdyby
hipotetycznie przyjąć, że cena złożonej przez Przystępującego oferty została przez niego
skalkulowana poniżej kosztów własnych, to takie działanie nie mogłoby w ocenie
Zamawiającego skutkować automatycznym uznaniem, że złożenie tej oferty stanowi czyn
Sygn. akt KIO 1387/17

nieuczciwej konkurencji. Przy wykładni art. 15 ust. 1 u.z.n.k. zauważa się bowiem, że „(...) w
warunkach gospodarki rynkowej dozwolona musi być sprzedaż poniżej kosztów własnych
(sprzedaż ze stratą), gdyż jest to typowy instrument konkurencji, w wyniku której zyskują
przede wszystkim konsumenci. Tym samym kwalifikowanie zaniżania cen przez
przedsiębiorców jako czynu nieuczciwej konkurencji ma charakter wyjątkowy." [M. Sieradzka,
J. Sroczyński i M. Mioduszewski w Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Opublikowano: WK 2016, Lex/el
2017]. W tym kontekście na uwagę zasługuje jeszcze pogląd wyrażony przez Krajową Izbę
Odwoławczą w wyroku z dnia 11 kwietnia 2016 roku, sygn. akt KIO 456/16, w którym Izba
stwierdziła, że „Samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie
przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie,
że taka oferta narusza wskazany przepis ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) i nie można jej uznać za
normalny przejaw walki konkurencyjnej."
Zamawiający podkreśla również, że w trakcie badania danego zachowania przedsiębiorcy w
kontekście dopuszczenia się przez niego czynu nieuczciwej konkurencji, niezależnie od
strony badania tego czynu pod kątem wypełnienia przesłanek skutkujących uznaniem
danego zachowania za jeden z deliktów stypizowanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, ale również powinno podlegać ocenie z punktu widzenia naruszenia art. 3
u.z.n.k. Z tej też przyczyny, nie każde utrudnianie dostępu do rynku może zostać
zakwalifikowane, jako czyn nieuczciwej konkurencji, ale tylko takie, które jest nieuczciwe
[porównaj: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 12 stycznia 2017 roku, sygn. akt
IACa2106/15].
W odwołaniu natomiast brak jest jakichkolwiek dowodów zarówno na fakt, że Przystępujący
zaniżył koszty serwisu pogwarancyjnego, jak również na fakt, że złożenie oferty przez
Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący nie tylko zaoferował przy odwołaniu dowodów potwierdzających zarzut
dopuszczenia się przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, ale nawet nie
przywołał przekonywujących okoliczności, które pozwoliłyby stwierdzić, że w odniesieniu do
czynności Przystępującego wyczerpana została którakolwiek z przesłanek warunkujących
zakwalifikowanie jego zachowania, jako czynu nieuczciwej konkurencji. W orzecznictwie KIO
powszechnie aprobowany jest natomiast pogląd, że odrzucenie oferty wykonawcy w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 3) u.z.n.k. nie może nastąpić w oparciu o domniemanie popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji, a jedynie w sytuacji gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty
przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji [tak: KIO w wyroku z dnia 19
września 2014 roku, sygn. akt KIO 1863/14]. W kontekście prowadzonych rozważań na
uwagę zasługuje również pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4
Sygn. akt KIO 1387/17

maja 2015 roku, sygn. akt KIO I 825/15, w którym Izba stwierdziła, że: „W ocenie Izby
należało wykazać, że swym działaniem Przystępujący zamierza utrudniać innym
przedsiębiorcom dostęp do rynku, czy też dążyć do ich eliminacji z niego. Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie przywołał żadnych okoliczności faktycznych,
które miałyby świadczyć o wystąpieniu przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, które
odnoszą się do sfery motywacyjnej Przystępującego. Nie zostało zatem wykazane, że
Przystępujący działał z zamiarem eliminacji Odwołującego z rynku.".
Niezależnie od powyższego Zamawiający podnosi również, że formułowanie przez
Odwołującego zarzutu naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1) i 5) u.z.n.k. w związku z art. 3 ust. 1 tej
ustawy jest możliwe bądź to w sytuacji, gdy zachowaniu przedsiębiorcy nie można przypisać
cech konkretnego deliktu stypizowanego w Rozdziale 2 u.z.n.k. (od art. 5 do art. 17e.
u.z.n.k.), bądź też w przypadku, gdy dany czyn zostanie zakwalifikowany na podstawie art.
15 ust. 1 u.z.n.k., jako czyn nieuczciwej konkurencji, a dodatkowo istnieją podstawy do
przyjęcia, że sprawca tego czynu działał w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi
obyczajami zagrażając lub naruszając interes innego przedsiębiorcy [tak. m. in. KIO w
wyroku z dnia 7 stycznia 2014 roku, sygn. akt KIO 2930/13; porównaj również: M. Sieradzka,
J. Sroczyński i M. Mioduszewski w Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Opublikowano: WK 2016, Lex/el
2017]. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał tego, że złożenie oferty przez
Przystępującego wyczerpuje w/w przesłanki, jak również nie wykazał, że działaniu
Przystępującego można przypisać cechę „wymuszenia" wyboru oferty Przystępującego,
dlatego należy stwierdzić, że całkowicie chybiony i nieuprawniony jest zarzut Odwołującego
o naruszeniu przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3) P.z.p. w związku z art. 3 ust. 1 i art.
15 ust. 1 pkt 1) i 5) u.z.n.k..
W tym miejscu dla porządku tylko Zamawiający podnosi jeszcze, że przywołane w odwołaniu
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych nie może znaleźć
zastosowania w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, albowiem orzeczenia te
zapadły w całkowicie odmiennych stanach faktycznych i jako takie nie mogą stanowić
podstawy rozstrzygnięcia sprawy wszczętej na skutek odwołania Odwołującego.
Zamawiający podnosi również, iż wbrew stanowisku Odwołującego „(...) sama wysokość
elementu wyceny dotyczącej serwisu pogwarancyjnego w powiązaniu z kryterium oceny ofert
i obowiązkami wykonawców, niezbędnymi do kalkulacji danego zakresu zamówienia (...)" n\e
może stanowić w rozumieniu art. 190 ust. 1 P.z.p. dowodu do wykazywania wystąpienia
znamion czynu nieuczciwej konkurencji.
Na koniec Zamawiający oponuje przeciwko stanowisku Odwołującego i podnosi, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz wybór oferty wykonawcy Varian
Medical Systems Poland sp. z o.o. w Warszawie zostały przeprowadzone w warunkach
Sygn. akt KIO 1387/17

zgodności z obowiązującymi przepisami oraz w poszanowaniu zasady równego traktowania
wykonawców i w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Z tego też względu
stawiane przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. uznać należy za
całkowicie nieuzasadnione i bezpodstawne. Z tych samych względów chybiony jest zarzut
Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 P.z.p.
Reasumując zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, ponieważ odwołujący nie udowodnił
naruszenia art.89 ust.1 pkt 3 pzp.

Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany

Również stanowisko w sprawie przedstawił w dniu 18 lipca 2017 roku przystępujący co
prawda nazwał je sprzeciwem wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu przez zamawiającego a co niemiało w praktyce miejsca. Nie oznacza jednak
to braku możliwości uwzględnienia przez Izbę przedstawionego stanowiska w sprawie
przez przystępującego jak poniżej.
Przystępujący sprzeciwił się uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu przez zamawiającego (co jak wyżej Izba zaznaczyła nie miało miejsca).
Ponadto wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z przesłuchania świadków w osobie Pana M.J. na adres Uczestnika;
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów prywatnych w postaci: Tabela
obrazująca średni odsetek wizyt serwisowych bez wymiany części i średnią liczbę wizyt
serwisowych z wymianą części dla jednego akceleratora w ciągu roku, w oparciu o
badanie historyczne co do 14 akceleratorów w ostatnich dziesięciu latach; Kalkulacja
kosztów serwisu pogwarancyjnego; Analiza wydatków (zakup części do napraw) od roku
2012. Powyższe na okoliczność na okoliczność kalkulacji oferty Varian w zakresie,
będącej poza przedmiotem zamówienia oferty serwisu pogwarancyjnego, przyjętych
założeń i metodologii estymacji oraz braku pozycji dominującej Varian.
Ponadto wniósł o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Uczestnika kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, za
postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu przedstawił w szczególności następującą argumentację formalną i
prawną.
Co do braku przesłanek do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych („Pzp"). Zarzut ten jest chybiony i nie znajduje najmniejszego
uzasadnienia w stanie faktycznym jak i prawnym. Zarzut ten jest bezpodstawny i jako taki
nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący się, formułując zarzut czynu nieuczciwej
konkurencji wobec Varian nie przedstawił żadnych dowodów, które twierdzenie to by
Sygn. akt KIO 1387/17

chociaż uprawdopodobniały. Podkreślić należy, że w sytuacji takiej zastosowanie mają
ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Podkreślić jednak należy, że katalog przesłanek jest zamknięty i nie może być
traktowany rozszerzająco. Ponadto jeśli oferta odrzucona z naruszeniem przesłanek
określonych w komentowanym artykule byłaby ofertą, która w świetle kryteriów oceny
ofert winna być uznana za najkorzystniejszą, wówczas wykonawcy, który ją złożył,
przysługiwałoby prawo do uznania umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a innym
wybranym wykonawcą za bezskuteczną w stosunku do siebie, po spełnieniu wymagań
wynikających z art. 59 k.c. Wymaganiem tym jest fakt, iż strony umowy (zamawiający i
wykonawca) wiedziały o roszczeniu.
Brak cech czynu nieuczciwej konkurencji w złożeniu oferty przez Varian
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji („u.z.n.k."): „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców."
Nie każde utrudnianie dostępu do rynku stanowi naruszenie ustawy, lecz jedynie takie,
które nie wynika z prowadzonej dozwolonymi metodami walki konkurencyjnej.2
Oczywistym jej skutkiem może być „utrudnianie" innym uczestnikom danego rynku
dostępu do niego, byleby czynione to było w sposób zgodny z pożądaną, a więc uczciwą
rywalizacją. Jak podkreślił Prezes UOKiK, nie każde utrudnienie dostępu do rynku jest
czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnienie, które może być uznane
za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe.3 Z kolei C. Banasiński i M. Bychowska
podkreślają, że utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wówczas, gdy nie znajduje
uzasadnienia w mechanizmie konkurencji.
Jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikowany jako sprzedaż lub odsprzedaż poniżej
kosztów należy kwalifikować takie zachowanie przedsiębiorcy, które kumulatywnie: i)
stanowi przejaw utrudniania, 2) polega na sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów
ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, 3) ma na
celu eliminację innych przedsiębiorców. Tylko kumulatywne wystąpienie wszystkich
wskazanych przesłanek pozwala zakwalifikować sprzedaż jako czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący w najmniejszym nawet stopniu nie wykazał spełniania
kumulatywnie wszystkich trzech przesłanek.
Należy wyraźnie podkreślić, że owo utrudnianie musi mieć na celu eliminację innych
przedsiębiorców. Jeżeli jest ono prowadzone w innym celu, tak jak w niniejszej sprawie,
to nie może być mowy o delikcie nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k..
Sygn. akt KIO 1387/17

Zatem tylko sprzedaż poniżej kosztów, która została dokonana w celu eliminacji innych
przedsiębiorców z rynku, a nie np. w celu wejścia na rynek (tak wyrok SA w Warszawie w
wyroku z dnia 10 stycznia 2008 r., IACa 231/07, Apel.-W-wa 2008, nr 4, poz. 32) może
zostać zakwalifikowana jako delikt nieuczciwej konkurencji. W obrocie gospodarczym
może spotkać praktyki loss leading, polegające na stosowaniu cen poniżej kosztów przy
wprowadzaniu na rynek nowego produktu.
Odwołujący zarzuca Varian, że roboczogodzina serwisu zaoferowana przez Varian
odbiega od stawek zaproponowanych w innych ofertach złożonych w niniejszym
postępowaniu. Po pierwsze Odwołujący porównuje ofert nieporównywalnych, bowiem
porównuje oferty na serwis w zadaniu nr 1 z serwisem w zadaniu nr 2. Świadczy o tym
zarówno treść Odwołania, jak i fakt, że co do zadania nr 1 wpłynęły jedynie dwie oferty, tj,
od Odwołującego i od Varian, a Odwołujący powołuje się na ofertę Siemens. Kluczowe
znaczenie ma jednak to, że nie można skutecznie wywodzić zarzutu czynu nieuczciwej
konkurencji poprzez oferowanie ceny znacznie niższej, od ceny konkurentów.
Porównanie wskazane przez Odwołującego jest zatem nieprzydatne dla wykazania
rzekomego zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniżenie ceny poniżej
kosztów własnych.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, poniesionych
przez sprawcę czynu. Nie mają w tym kontekście żadnego znaczenia koszty przeciętne,
ponoszone przez konkurentów, czy - tym bardziej - koszty ponoszone przez
przedsiębiorcę dotkniętego tym czynem. Przykładowo, jeżeli przedsiębiorca uzyska
szczególnie tanie źródło zakupu surowca, to będący tego efektem niski koszt wyrobu
finalnego nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 15 ust. 1 pkt 1 (dopóki
przedsiębiorca nie będzie sprzedawał wyrobów poniżej tych niskich, przez siebie
ponoszonych kosztów). Nie spełnia przesłanek ustawowych także sprzedaż poniżej
kosztów, która ma na celu np. wejście na rynek. Brak będzie w takiej sytuacji przesłania
w postaci działania nakierowanego na utrudnienie (eliminację) funkcjonowania na rynku
innego przedsiębiorcy.

Odwołujący zarzuca Varian, że cena godziny pracy serwisu na poziomie 13 zł nie
pokrywa kosztów wynagrodzenia minimalnego. Zarzut ten jest nieprawdziwy i skrajnie
chybiony. Przy tym Odwołujący dokonuje manipulacji liczbą godzin roboczych w miesiącu
wskazując, że jest to 168 godzin, co odpowiada 21 dniom roboczym, podczas gdy w
miesiącu jest około 23 dni roboczych co daje 184 godziny w miesiącu. Przeliczenie 186
godzin po 13 zł daje 2 418 zł, a zatem jest wartością o 20% wyższą od płacy minimalnej i
wbrew bezpodstawnym twierdzeniom Odwołującego w pełni uwzględnia wszystkie koszty
płacowe i pozapłacowe pracodawcy (zleceniodawcy).
Sygn. akt KIO 1387/17

To Odwołujący winien wykazać i udowodnić, że cena Varian skalkulowana jest poniżej
kosztów własnych Varian, a nie poniżej kosztów innych oferentów. Powoływanie się na
doświadczenie życiowe co do wysokości wynagrodzeń pracowników serwisu, ale nie
pracowników serwisu Variana, nie wystarcza nawet do uprawdopodobnienia tezy, że
Varian zaproponował cenę poniżej własnych kosztów.
Kalkulacja Varian jest rzetelna i realna oraz oparta na założeniach, będących wynikiem
badania sposobu wykonywania serwisu przez Candela sp. z o.o. oraz przez Varian przez
okres 10 lat, w latach 2007-2016, co do 14. akceleratorów.
Przedstawił tabelę, która obrazuje średni odsetek wizyt serwisowych bez wymiany części
i średnią liczbę wizyt serwisowych z wymianą części dla jednego akceleratora w ciągu
roku, w oparciu badanie historyczne co do 14 akceleratorów w ostatnich dziesięciu
latach.
Łączna liczba wizyt serwisowych z wymianą części dla w/w 14 akceleratorów: 2 714.
Średnia liczba wizyt z wymianą części dla 1 akceleratora w ciągu roku: 21.
Jak wynika z zestawienia średni odsetek wizyt serwisowych bez wymiany części wynosi
49%-To oznacza, że liczba wizyt może być o połowę mniejsza, albowiem tam gdzie nie
ma potrzeby wymiany części serwis akceleratora nie wymaga wizyty serwisanta i może
być prowadzony zdalnie, za pomocą internetu. Średnia liczba wizyt serwisowych z
wymianą części dla jednego akceleratora w ciągu roku wyniosła 21.

Przedstawiono tabelę, która obrazuje jak Varian przeprowadził estymację kosztów
serwisu pogwarancyjnego oraz jakie przyjął założenia do kalkulacji. W ramach założeń
przyjęto, w sposób w pełni uzasadniony, że sprzęt podlegający serwisowi, jako prawie
nowy i tuż po trzyletnim serwisie gwarancyjnym będzie w doskonałym stanie o niskim
stopniu zużycia. Za zasadnością takich założeń przemawia fakt, że to sprzęt
bezpośrednio po gwarancji oraz że będzie to sprzęt stosunkowo mało zużyty, ze względu
na ponadprzeciętne nasycenie województwa lubelskiego sprzętem do radioterapii.

18. Poniższa tabela obrazuje jak Varian przeprowadził estymację kosztów serwisu
pogwarancyjnego oraz jakie przyjął założenia do kalkulacji. W ramach założeń przyjęto,
w sposób w pełni uzasadniony, że sprzęt podlegający serwisowi, jako prawie nowy i tuż
po trzyletnim serwisie gwarancyjnym będzie w doskonałym stanie o niskim stopniu
zużycia. Za zasadnością takich założeń przemawia fakt, że to sprzęt bezpośrednio po
gwarancji oraz że będzie to sprzęt stosunkowo mało zużyty, ze względu na
ponadprzeciętne nasycenie województwa lubelskiego sprzętem do radioterapii.
Powyższa kalkulacja jednoznacznie wskazuje na rzetelność estymacji rzeczywistych
kosztów serwisu pogwarancyjnego. W oparciu o wcześniejsze badania historyczne w
Sygn. akt KIO 1387/17

pełni uzasadnione są założenia do kalkulacji dotyczące prawdopodobieństwa zaistnienia
uszkodzeń sprzętu i przyjęcia wskaźnika kosztu części na poziomie 3% dla dwóch lat. Na
marginesie warto wskazać, że Odwołujący przyjął ten wskaźnik na poziomie 3,6%, a
zatem bardzo zbliżonym.
19. Ponadto przy przyjęciu, że na przeglądy każdego z akceleratorów TrueBeam
potrzeba 8 wizyt, a przy uwzględnieniu analiz historycznych na naprawy potrzeba będzie
co najwyżej 21 wizyt, oznacza to 29 wizyt serwisanta u Zamawiającego. Jeżeli uwzględni
się, że przedmiotem zamówienia są dwa akceleratory TrueBeam, to daje to 58 wizyt.
Jeżeli do tego doda się 13 wizyt na pozostały sprzęt, to daje 71 wizyt
rocznie.rzedstawiona powyżej kalkulacja jednoznacznie wskazuje na rzetelność
estymacji rzeczywistych kosztów serwisu pogwarancyjnego. W oparciu o wcześniejsze
badania historyczne w pełni uzasadnione są założenia do kalkulacji dotyczące
prawdopodobieństwa zaistnienia uszkodzeń sprzętu i przyjęcia wskaźnika kosztu części
na poziomie 3% dla dwóch lat. Na marginesie warto wskazać, że Odwołujący przyjął ten
wskaźnik na poziomie 3,6%, a zatem bardzo zbliżonym. Ponadto przy przyjęciu, że na
przeglądy każdego z akceleratorów TrueBeam potrzeba 8 wizyt, a przy uwzględnieniu
analiz historycznych na naprawy potrzeba będzie co najwyżej 21 wizyt, oznacza to 29
wizyt serwisanta u Zamawiającego. Jeżeli uwzględni się, że przedmiotem zamówienia są
dwa akceleratory TrueBeam, to daje to 58 wizyt. Jeżeli do tego doda się 13 wizyt na
pozostały sprzęt, to daje 71 wizyt rocznie.
20. Uczestnik kalkulując koszty serwisu pogwarancyjnego przyjął bardzo asekuranckie
podejście, wskazując, że każda wizyta serwisanta u zamawiającego potrwa cały dzień
roboczy, czyli 8 godzin. Jest to założenie znacznie zawyżające rzeczywisty czas robót
serwisu pogwarancyjnego, ale jednocześnie wskazuje na nietrafność zarzutu
manipulowania ceną serwisu i jej rzekomo zaniżenie, poniżej rzeczywistych kosztów.
21.Jeżeli serwisant poświęci na wykonanie usługi serwisu pogwarancyjnego zaledwie 71
dni roboczych, to oznacza, że pozostałe 2/3 dni roboczych w roku, będzie mógł
wykorzystać na inne zlecenia, a zatem przychód z Varian będzie stanowił zaledwie 1/3
jego przychodów. Stąd prosty wniosek, że przychody serwisanta będą mogły być co
najmniej trzykrotnie wyższe.
22.Kalkulacja Varian, dotycząca roboczogodziny serwisu pogwarancyjnego uwzględnia
realia rynkowe, w tym specyfikę rynku pracy w województwie lubelskim i samym Lublinie,
gdzie w mieście o stosunkowo dużej liczbie uczelni i studentów brak jest rozwiniętego
przemysłu i rynku pracy dla dobrze wykształconej młodzieży akademickiej.
23.W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że w I kwartale 2017 r. stopa bezrobocia w
Polsce wynosiła 8,1%, a 13,2% ogółu bezrobotnych stanowiły osoby z wyższym
wykształceniem. Warto zwrócić uwagę, że stopa bezrobocia w województwie lubelskim
Sygn. akt KIO 1387/17

jest o niemal 30% wyższa niż średnio w kraju i w I kwartale 2017 r. wyniosła 10,53%. Z
kolei bezrobotni z wyższym wykształceniem w województwie lubelskim stanowią 16,5%
ogółu bezrobotnych.
24.Przeciętne wynagrodzenie w Polsce w pierwszym kwartale 2017 r. wyniosło 4.353,55
zł brutto.? Natomiast przeciętne wynagrodzenie w województwie lubelskim wynosiło
3.772 zł brutto, gorzej zarabia się tylko w trzech województwach warmińsko-mazurskim,
podkarpackim i podlaskim. Stąd przewidywania o możności pozyskania przez Varian
serwisantów we wskazanej w ofercie cenie jest jak najbardziej prawdopodobne.
25.Odwołujący bezpodstawnie zarzuca Varian, że kalkulując cenę nie uwzględnił
kosztów odzieży ochronnej i roboczej oraz kosztów dojazdu w postaci paliwa, czy też
utrzymania i amortyzacji samochodu. Również ten zarzut jest nieprawdziwy i skrajnie
chybiony. W przypadku zleceniobiorców Varian koszty odzieży ochronnej i roboczej
przerzuca na zleceniobiorców. Z kolei w niniejszym postępowaniu koszty dojazdu w
postaci paliwa i amortyzacji samochodu nie występują, albowiem w kalkulacji Varian
uwzględniono zaangażowanie zleceniobiorcy miejscowego z Lublina, który kosztów
dojazdów nie generowałby wcale. Praktyka zatrudniania miejscowych inżynierów serwisu
jest powszechnie stosowana przez Varian przy realizacji umów serwisowych m. in. w
Gdańsku, Gliwicach, Poznaniu, Wrocławiu, Warszawie, Bydgoszczy.

Poniższa tabela obrazuje analizę wydatków na zakup części do napraw sprzętu
komputerowego, dozymetrycznego oraz akceleratorów laserowych za ostatnie pięć lat,
czyli lata 2012 - 2016, którą to analizę również wykorzystano do przygotowania
kosztorysu napraw pogwarancyjnych.
Analiza wydatków (zakup części do napraw) od roku 2012 Sprzęt komputerowy
Średnia wartość zamówionych w ciągu 1 roku części komputerowych = 4643,58 zl netto.
Średnia wartość zamówionych części z IBA rocznie - 585,66 EUR netto
Średnia wartość zamówionych w ciągu 1 roku części komputerowych to 4.643,58 zł
netto.
W świetle powyższej argumentacji nie może być mowy o sprzedaży przez Varian serwisu
poniżej kosztów własnych. Ponadto podkreślić należy, że w kontekście art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji sprzedaż poniżej kosztów własnych nie
wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej
konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, iż do transakcji doszło w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.10 Tego Odwołujący w najmniejszym nawet stopniu nie wykazał.
Niezależnie od powyższej argumentacji, należy zwrócić uwagę, że w orzecznictwie i
doktrynie wskazuje się, że dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów, dokonywana w
innym celu, którym w szczególności może być zamiar pozbycia się zapasów w obliczu
Sygn. akt KIO 1387/17

trudności gospodarczych albo promocja wyrobów lub próba wejścia na rynek. W takich
wypadkach odniesiony uboczny skutek, nawet w postaci wyeliminowania przedsiębiorcy,
nie będzie miał znaczenia. W tym przypadku Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr
1 w Lublinie można potraktować jako „nowy rynek" - Elekta również stosuje w takich
przypadkach promocyjne ceny.
Warunkiem realizacji przesłanki w celu określonej w art. 15 ust. 1 pkt 1 jest
dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym ten zamiar urzeczywistnić.11
Oceniając realność takich obaw, można pomocniczo skorzystać z narzędzi, którymi
posługuje się prawo antymonopolowe w celu identyfikacji siły rynkowej przedsiębiorców.
Otóż, zasadniczo warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest
posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która oznacza, że nie spotyka się
on z istotną konkurencją na rynku krajowym lub lokalnym. Istnienie zaś pozycji
dominującej domniemywa się, jeżeli udział przedsiębiorcy w rynku przekracza 40% fart. 4
pkt 10 u.o.k.k.). Zgodnie z orzecznictwem europejskim należy przyjąć, że z dominacją
mamy do czynienia, jeżeli przedsiębiorca może zachowywać się w dużym stopniu
niezależnie od swych konkurentów i klientów, a więc i konsumentów.12 Jest to zatem
pozycja, która z powodu udziału przedsiębiorcy w rynku oraz dostępu do wiedzy
technicznej, surowców lub kapitału powoduje, że może on wyznaczać ceny lub
kontrolować produkcję bądź dystrybucję produktów.^ Odwołujący w najmniejszym nawet
stopniu nie uprawdopodobnił dominującej pozycji Varian na rynku. Zresztą byłoby to
niemożliwie bowiem spółka Varian Medical Poland sp. z o.o. funkcjonuje od roku.
Sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest dopiero takie "utrudnianie" dostępu do rynku,
które polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub
grupie przedsiębiorców rynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów
(świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest
głównie ceny i jakości towarów i usług, w efekcie czego swoboda podejmowania i
prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu. Postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest niczym innym, jak rynkową konfrontacją
oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług.
31. Orzecznictwo SN podążyło za wykładnią dokonaną przez Trybunał Konstytucyjny,
wskazując już jednoznacznie na potrzebę dowodzenia przesłanki utrudnienia dostępu do
rynku (zob. wyrok SN z dnia 23 lipca 2015 r., I CSK 587/14, niepubl. Podejście to
potwierdza postawioną przez nas tezę, że w sprawach objętych art. 15 u.z.n.k. nie
uniknie się rozważań dotyczących rynku relewantnego dla danej sprawy, a w
szczególności określenia rynku właściwego geograficznie, produktowo i czasowo.
32. W ślad za orzecznictwem KIO podnieść należy co następuje.
Sygn. akt KIO 1387/17

33- Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 u.z.n.k.
zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi w pkt 1, iż czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Taka okoliczność w najmniejszym nawet stopniu nie została wykazana
prze Odwołującego.
34. Jak to już wskazano wyżej dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym
pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów poniżej ich kosztów wytworzenia,
przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto
utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Sama sprzedaż poniżej
kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako
czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, że doszło do tego w
celu eliminacji innych przedsiębiorców, co oznacza, że dozwolona jest sprzedaż poniżej
kosztów, dokonywana w innym celu. W takiej sytuacji bez znaczenia pozostawałby
skutek nawet w postaci wyeliminowania przedsiębiorcy jako niezamierzony.
35. Warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest
dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić.
Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest posiadanie przez
przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on z istotną
konkurencją.
36.Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Odwołujący się nie
wykazał, iż Varian, którego dotyczyły zarzuty odwołania posiada pozycję dominującą
rynku. Nie sposób też przyjąć, iż działanie Varian miało na celu wyeliminowanie
odwołującego się z rynku, jeżeli zaś odwołujący tak twierdził, fakt ten winien był
udowodnić, czego nie uczynił w najmniejszym nawet stopniu.
37.Jest wręcz odwrotnie. Od momentu rejestracji spółka Varian Medical Systems Poland
Sp. z o.o. sprzedała 11 szt. akceleratorów do radioterapii, a Elekta Sp z o.o., również od
momentu rejestracji, sprzedała 9 szt. akceleratorów do radioterapii.
38.Zważywszy na fakt, że potencjał polskiego rynku akceleratorów jest szacowany
docelowo na 200 akceleratorów (wg Ministra Zdrowia „Mapa Potrzeb Zdrowotnych, str.
15), to należy uznać, że aktualnie ani Elekta Sp. z o.o., ani Varian Medical Systems
Poland Sp. z o.o. nie ma dominującej pozycji na rynku akceleratorów do radioterapii w
Polsce, zaś potencjał obydwu spółek jest porównywalny.
Sygn. akt KIO 1387/17

39. Podkreślenia wymaga fakt, iż każde działanie konkurencyjne może negatywnie
wpływać na szansę innego przedsiębiorcy na rynku. Zarówno wskazana przez
odwołującego się forma utrudniania dostępu do rynku (zaniżenie ceny), jak i inne formy,
są typowymi środkami walki konkurencyjnej i działania takie są, co do zasady,
dozwolone. Sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest dopiero takie "utrudnianie", które
polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie
przedsiębiorców rynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych
usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest głównie ceny i jakości
towarów i usług, w efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich
działalności gospodarczej ulega ograniczeniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest niczym innym, jak rynkową konfrontacją oferowanych przez
przedsiębiorców towarów i usług.
40.W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20.05.2015 r. (KIO 920/15, LEX nr 1797986)
Izba uznała, że: „Aby można było zarzucić wykonawcy dopuszczenie się czynu
nieuczciwej konkurencji poza stwierdzeniem zaniżenia jednej z cen jednostkowych oraz
manipulacji stawkami należałoby udowodnić, że sprzedaż przedmiotowej usługi za
oferowaną cenę byłaby przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego z
przedsiębiorców działającym w określonej branży". Okoliczność taka nie została w
najmniejszym nawet stopniu uprawdopodobniona.
40. Okoliczności takiej zresztą nie da się uprawdopodobnić, bowiem jak stwierdził Prezes
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów rynek urządzeń do teleradioterapii, w tym w
zakresie dystrybucji i serwisowania sprzętu do radioterapii charakteryzuje się dużą
niestabilnością udziałów w rynku posiadanych przez działających na nim
przedsiębiorców.

Brak działania mającego na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy oraz brak stwarzania warunków umożliwiających podmiotom
trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
41. Zgodnie z art. 15 ust. 2 u.z.n.k:
Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na:
ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez
klienta zakupu u innego przedsiębiorcy;
2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom
przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u
przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym;
Sygn. akt KIO 1387/17

3) emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na
towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców
pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych wpkti lub 2.
42.W zachowaniu Varian brak spełnienia, którejkolwiek z przesłanek z art. 15 ust. 2
u.z.n.k.
43.Przepis art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy także został wprowadzony nowelą z 5 lipca 2002 r.
Zamysłem ustawodawcy była ochrona przedsiębiorców przed utrudnieniem dostępu do
rynku polegającym na „wymuszaniu" wyboru określonego przedsiębiorcy jako
kontrahenta, którego skutkiem jest ograniczenie wolności wyboru rynkowego lub
wyeliminowanie takiej możliwości. Prowadzić to może nawet do wyeliminowania
konkurenta.
44.Przymus, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k., wyraża się w wywołaniu przez
przedsiębiorcę stanu, w którym zachowujący się rozsądnie klient, w celu ochrony
własnych interesów, po prostu nie może skorzystać z ofert konkurencyjnych (gdyż byłoby
to nieracjonalne). Czasem zresztą „wymuszenie" może mieć nie tylko finansowy wymiar;
przykładowo dzieje się tak wtedy, gdy ze względów technicznych nie ma możliwości
zainstalowania w samochodzie innego radioodbiornika, niż wytwarzany przez producenta
pojazdu.
45. Przykładowymi postaciami tego czynu są: ograniczenie w istotny sposób lub
wyłączenie możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy (art.
15 ust. 2 pkt 1), stworzenie sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio
narzucenie klientom przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego
przedsiębiorcy lub u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku
gospodarczym (art. 15 ust. 2 pkt 2). Żadna z tych okoliczności nie zachodzi w niniejszym
postępowaniu.
46. Jednocześnie wskazuję, że dane zawarte w punktach 15,17 i 26 oraz załącznikach nr
2, 3, i 4 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Varian Medical Systems Poland Sp. z o.o. i
może być użyta wyłącznie na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Varian Medical Systems Poland sp. z o.o. wnosi do KIO o zachowanie poufności danych
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Varian Medical Systems Poland sp. z o.o. i
zobowiązuje Odwołującego oraz Zamawiającego i wszystkie osoby działające w ich
imieniu do zachowania poufności danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i ich
nieużywania w jakiejkolwiek formie i postaci, poza postępowaniem przed KIO w niniejszej
sprawie. Jakiekolwiek wykorzystanie tabeli i danych w niej zawartych stanowić będzie
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
47. Mając na uwadze powyższe, przystępujący wnosi jak w petitum to jest o oddalenie
odwołania popierając tym samym stanowisko zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1387/17

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje


Izba ustaliła

Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia, przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, jak również
dowodów z dokumentów, zawnioskowanych przez strony jak i uczestnika w tym w złożonym
odwołaniu jak i pismach procesowych, ustaliła jak poniżej.

Jak wskazano już powyżej w części wstępnej uzasadnienia wyroku, przedstawiając
stanowisko zawarte w odwołaniu, odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności
(zaniechań) zamawiającego polegających na:
1. wyborze w zadaniu nr 1 oferty Varían Medical Systems Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Osmańskiej 12 dalej zwanej „Varían” lub ”przystępujący” oraz na
2. zaniechaniu odrzucenia w zadaniu nr 1 oferty złożonej przez Varían.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że powyższe czynności i zaniechania zostały
dokonane niezgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp i art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 3
ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.) dalej jako „u.z.n.k.” w zw. z art. 91
ust. 1ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia w zadaniu nr 1 oferty złożonej przez Varian
pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji jej
bezpodstawny wybór.
W tym stanie rzeczy odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu w zadaniu nr 1: unieważnienia czynności wyboru oferty Varian, odrzucenia
oferty Varian, dokonania ponownej oceny ofert.
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest dostawa wyposażenia
medycznego (I etap) dla Zakładu Radioterapii przy ul. Radziwiłłowskiej 13 w Lublinie w
ramach - Programu Wieloletniego na lata 2016-2022 Przebudowa i rozbudowa
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jego rodzaj, gabaryty, charakterystyka, parametry
techniczne i inne niezbędne informacje zawiera Załącznik nr 4 A-C do SIWZ „Formularz
oferty - Opis Przedmiotu Zamówienia". Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na
poszczególne zadania. Zadanie nr 1 (którego dotyczy niniejsze odwołanie) obejmowało
Sygn. akt KIO 1387/17

dostawę: terapeutycznego wysokoenergetycznego akceleratora liniowego (dwie sztuki),
zestawu dozymetrycznego, komputerowych systemów do planowania radioterapii,
zarządzania akceleratorami i weryfikowania skuteczności zabiegów, wyposażenia modelarni.

Zgodnie z pkt XIV A SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) kryteriami oceny
ofert były: cena oferty - C: 60%, zapewnienie serwisu pogwarancyjnego –T:13 %, okres
gwarancji - G: 7%, parametry techniczne aparatów - P : 20%.
Zgodnie z pkt XIV Ad. 2 SIWZ punkty za serwis pogwarancyjny wyliczane były z
następującego wzoru: T= Tn/Td x 10, gdzie:
T = punkty za koszty wyliczone dla danej oferty,
Tn = punkty przyznane za koszty danej ofercie,
Td = maksymalna liczba punktów przyznanych za koszty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Szczegółowa punktacja dotycząca serwisu pogwarancyjnego została zamieszczona w
Załączniku nr 4 A-C do SIWZ: 1. w poz. 16 w zakresie kosztu rocznego, pełnego kontraktu
serwisowego, do zdobycia przez wykonawców było od 0 do 20 pkt; „0 pkt wartość
największa; 20 pkt wartość najmniejsza; pozostałe proporcjonalnie.”
2. w poz. 17 w zakresie kosztu rocznego, pełnego kontraktu serwisowego wraz z działami
elektronowymi, sekcjami przyspieszającymi, detektorami obrazu do zdobycia przez
wykonawców było od 0 do 15 pkt; „0 pkt wartość największa;15 pkt - wartość najmniejsza;
Pozostałe proporcjonalnie”
3. w poz. 18 w zakresie kosztu roboczogodziny - serwis pogwarancyjny + czas dojazdu do
zdobycia przez wykonawców było od 0 do 5 pkt; „0 pkt - wartość najmniejsza, 5 pkt - wartość
największa, pozostałe proporcjonalnie.”
Jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 120 do SIWZ - odpowiedź z dnia 15.05.2017 r.
wykonawcy byli zobligowani do podania ceny kontraktu serwisowego dla całego sprzętu
objętego pakietem nr 1.
W ramach zadania nr 1 zostały złożone dwie oferty: Varian oraz odwołującego.
W dniu 26 czerwca 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców, iż najkorzystniejszą
ofertą w zadaniu nr 1 okazała się oferta Varian.
Na drugiej pozycji uplasowała się oferta Odwołującego.
W ofercie Varian cena brutto wyniosła 19.375.670,70zł. przy cenie odwołującego brutto
18.077.000,00 złotych.
W Załączniku nr 4 A-C do SIWZ Varian podał następujące kwoty dotyczące punktowanych
elementów w kryterium „Zapewnienie serwisu pogwarancyjnego”:
1.w poz. 16 - koszt rocznego, pełnego kontraktu serwisowego - 190.200.00 zł.
Sygn. akt KIO 1387/17

2.w poz. 17 - koszt rocznego, pełnego kontraktu serwisowego działa elektronowe, sekcje
przyspieszające, detektory obrazu - 249.200.00 zl.
3.w poz. 18 - koszt roboczogodziny - serwis pogwarancyjny + czas dojazdu 13.00 zł.
Oferta Varian była droższa od oferty odwołującego o 1.298.670,70 zł (oferta Odwołującego
została skalkulowana na kwotę 18.077.000,00 zł), mimo to została wybrana. Odwołujący nie
zgadzając się z takim wynikiem przetargu, podniósł zarzut w stosunku do Varian zarzucając
dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu
składowymi ceny oferty w celu otrzymania lepszej punktacji i uzyskania zamówienia. W celu
udowodnienia postawionego zarzutu odwołujący przedstawił następujące okoliczności.
Według odwołującego koszty dotyczące kontraktu serwisowego (pkt 16 i 17 Załącznika nr 4
A-C do SIWZ) zostały skalkulowane na poziomie rażąco niskim, nieprzystającym do realiów
rynkowych, mierzonych kwotami jakie w tym samym czasie, za analogiczne świadczenia
rościli sobie wykonawcy, w tym również Varian. Podał dwa przykłady postępowań na serwis,
gdzie ceny były kalkulowane indywidualnie, bez możliwości przeniesienia wartości miedzy
pozycjami zakupowymi:
Lp. Ośrodek Data Zakres Kwota
1. Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku 19.05.2017 a. serwis 1
akceleratora TrueBeam
b. umowa zawarta na okres 5,5 miesiąca 501 737, 39 zł
2. Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu 30.05.2017
a. świadczenie usług serwisowych pogwarancyjnych związanych z konserwacją,
przeglądami, naprawami sprzętu i aparatury medycznej znajdującej się na Zakładzie
Radioterapii b.sprzęt; 2 akceleratory Clinac, 1 symulator, 1 system zarządzania i planowania
leczenia Aria c.umowa zawarta na 12 miesięcy
d. gwarancja - 3 miesiące 1 300 000,00 zł netto 1 599 000,00 zł brutto
Z powyższego odwołujący wywiódł, że ceny oferowane w postępowaniach na usługi serwisu
pogwarancyjnego takiego samego sprzętu co zaoferowany w niniejszym postępowaniu są
wielokrotnie wyższe, niż zadeklarowane przez Varian dla zamawiającego. Tym bardziej, że
wskazane ceny jak podkreślił odwołujący dotyczą wręcz identycznego przedziału czasowego
co nie pozwala przyjąć, że nastąpiły jakiekolwiek obiektywne czynniki tłumaczące tak istotne
zróżnicowanie kosztów obsługi urządzeń. Przy czym podane przykłady dotyczą świadczeń
realizowanych w okresie od 0,5 do 1 roku. W niniejszym postępowaniu podane kwoty
obowiązywać będą przez co najmniej okres trzech lat. Z powyższych zestawień i porównań
odwołujący wywiódł, iż cena dla zamawiającego jest zaniżona, a faktyczny koszt ponoszony
z tytułu obsługi pogwarancyjnej został nielegalnie „przerzucony” do ceny za sprzęt.
Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że Varian w poz. 18 Załącznika nr 4 A-C do SIWZ
zaoferował cenę godziny pracy serwisu, która została skalkulowana na poziomie zaledwie 13
Sygn. akt KIO 1387/17

zł a co nawet nie pokrywa kosztów wynagrodzenia minimalnego. Jak dalej podniósł
odwołujący kosztem pracodawcy (względnie zleceniodawcy) nie jest jedynie kwota
wypłacana pracownikowi (zleceniobiorcy), ponieważ należy do niej doliczyć narzuty
pokrywane przez pracodawcę. Koszty pracy można podzielić na dwie części. Pierwszą z
nich są koszty pozapłacowe, do których zalicza się połowę składki emerytalnej (czyli 9,76
procenta), większą część rentowej (6,5 procenta) oraz całą wypadkową. Dodatkowo
pracodawca uiszcza należności na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń
Pracowniczych. W sumie daje to ponad 20 procent wynagrodzenia brutto pracownika. Druga
grupa to koszty płacowe, w skład których wchodzą wynagrodzenia osobowe oraz dodatki,
nagrody i premie. Do wydatków ściśle związanych z pracą inżynierów serwisowych zaliczyć
należy również koszty regularnych szkoleń i innych form związanych z podnoszeniem
kwalifikacji.
Zwrócić należy uwagę, że od liczby godzin roboczych (średnio 168 godzin w miesiącu)
należy odliczyć czas wykorzystywany przez pracowników na urlopy, szkolenia i zwolnienia
lekarskie, co również odpowiednio podwyższa stawkę za roboczogodzinę. Powyższe nie
uwzględnia również kosztów odzieży ochronnej i roboczej, kosztów dojazdu w postaci
paliwa, czy też utrzymania i amortyzacji samochodu. Wydaje się więc, że Varían
intencjonalnie pominął ten aspekt, wpisując zupełnie pozorną kwotę.
Nierealność stawek zaoferowanych przez Varian widać również poprzez ich porównanie z
innymi ofertami złożonymi w przedmiotowym Postępowaniu. W ofercie Elekta
roboczogodzina serwisu wraz z dojazdami została wyceniona na kwotę 420,00 zł - 32-
krotnie większą od kosztu wskazanego przez Varían. W zadaniu nr 2 firma Siemens
wyceniła tę pozycję na kwotę 1390,00 zł - 106 razy większą od kosztu wskazanego przez
Varían, w tym za sam czas dojazdu 880 zł. Odwołujący również zauważył, że nie bez
znaczenia pozostaje przy tym to, iż zakres zadania nr 2 dotyczy o wiele mniej
skomplikowanego przedmiotu (dostawa tomografu komputerowego), a co za tym idzie jego
koszty (w tym koszty serwisu) będą zapewne nieporównywalnie mniejsze od tak
zindywidualizowanego zadania, na które składa się dostawa terapeutycznego
wysokoenergetycznego akceleratora liniowego, zestawu dozymetrycznego, komputerowych
systemów do planowania radioterapii, zarządzania akceleratorami i weryfikowania
skuteczności zabiegów, oraz wyposażenia modelarni (w tym celu wystarczy porównać
wartość tych zamówień). Nie do przyjęcia jest w ocenie odwołującego, że koszt specjalistów
mających brać udział w mniej skomplikowanym projekcie ma być 106 razy wyższy niż koszt
pracownika biorącego udział w nieporównywalnie większym przedsięwzięciu. Wydaje się
więc, że Varian nie tylko intencjonalnie pominął obligatoryjne koszty związane z
odprowadzaniem odpowiednich należności publicznoprawnych od wypłacanego swoim
Sygn. akt KIO 1387/17

pracownikom wynagrodzenia, dojazdem oraz inne rutynowo ponoszone przy tego rodzaju
świadczeniach, ale przede wszystkim drastycznie zaniżył rzeczywiste koszty robocizny.
Powołując się na doświadczenie życiowe odwołujący stwierdza, że wykwalifikowany
specjalista do obsługi sprzętu medycznego nie może zarabiać tyle samo, ile otrzymuje
pracownik fizyczny najniższego zaszeregowania. Z ogólnie dostępnych raportów płacowych
można powziąć informację, iż w Polsce serwisant urządzeń medycznych zarabia średnio
4.700,00 zł brutto (koszt pracodawcy w takim wypadku wynosi ok 5668,67 zł). Rynkowe
zarobki na stanowisku serwisanta urządzeń medycznych zawierają się w przedziale od 4500
PLN do 5400 PLN. Natomiast z danych opublikowanych w raporcie płacowym przez Sedlak
& Sedlak wynika, iż średnie zarobki inżynierów serwisu/specjalistów art. serwisu wynoszą
5.314,00 zł brutto (koszt pracodawcy 6.409,21 zł). Powyższe zestawienia i porównania
powadzą odwołującego do jednoznacznego wniosku, iż wyszczególnienie przez Varian
kwoty za serwis pogwarancyjny są całkowicie nierealne. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia, albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Zdaniem odwołującego bezspornie nierealna wycena istotnej kosztowo
usługi serwisu pogwarancyjnego, w tym wycena kosztu roboczogodziny wraz z dojazdem
przez okres 2 lat po upływie okresu gwarancji (wykonawcy muszą mieć też na uwadze, iż
gwarancja może ulec przedłużeniu, jeżeli w jej okresie dokonana zostanie naprawa, powinni
też brać możliwy w tym okresie wzrost płacy minimalnej) na poziomie 13,00 zł, podyktowana
jest jedynie chęcią pozyskania maksymalnej oceny punktowej w stosowanym dla wyboru
oferty najkorzystniejszej kryterium oceny ofert jakim jest „Zapewnienie serwisu
pogwarancyjnego" i stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji, do którego nawiązuje
art.89 ust 1 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Dobrymi obyczajami w rozumieniu przytoczonego przepisu są pozaprawne reguły
lub normy postępowania odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm
współżycia społecznego, którymi bez wątpienia powinni cechować się przedsiębiorcy
prowadzący działalność gospodarczą, co ma swoje odzwierciedlenie również w art. 17
ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2016 r. poz.
1829 ze zm ), zgodnie z którym przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na
zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów
konsumentów.
W działaniach Varian odwołujący odnajduje jedynie nieuczciwy cel jakim jest osiągnięcie
rezultatu w postaci uzyskania przedmiotowego zamówienia, poprzez sztuczne, w oderwaniu
Sygn. akt KIO 1387/17

od realiów rynkowych, określenie ceny w zakresie serwisu pogwarancyjnego, aby tym
sposobem w danym kryterium oferta Varian przeważyła nad pozostałymi, złożonymi w
Postępowaniu.

Izba zważyła co następuje

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentacji postępowania jak i
dowodów przywołanych przez odwołującego w odwołaniu i przystępującego w piśmie z dnia
18 lipca 2017 roku oraz dokonanych na ich podstawie ustaleń Izba stwierdza, że
zaoferowany koszt wykonania serwisu pogwarancyjnego jak i stawki roboczogodziny
stanowią element nieuczciwej konkurencji w złożonej ofercie wykonawcy wybranego a
przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Celem przedmiotowego czynu
nieuczciwej konkurencji jest uzyskanie zamówienia, które eliminuje odwołującego
składającego tańszą ofertę z tytułu dostaw objętych przedmiotowym zamówieniem jak i
oferującym serwis pogwarancyjny, na objęte przedmiotem dostawy urządzenia, na realnych
rynkowo kosztach a co pozbawia go wobec nieuczciwego działania konkurenta możliwości
uzyskania zamówienia. Wbrew twierdzeniom zamawiającego jak i przystępującego w
sprawie w sposób nie budzący wątpliwości odwołujący udowodnił, że wykonawca wybrany
manipulując kosztami serwisu pogwarancyjnego to jest je zaniżając poniżej cen rynkowych
uzyskał korzystniejszy od odwołującego wynik oceny ofert według obowiązujących kryteriów
oceny ofert. Odwołujący przywołując ofertę wykonawcy wybranego w innych
przedmiotowych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykazał, że są
wielokrotnie a nawet kilkadziesiąt krotnie wyższe od oferowanych w przedmiotowym
postępowaniu. Tej okoliczności przystępujący nie zaprzeczył a jedynie powoływał się na inne
bliżej nie określone przez niego różnice między tamtymi postępowaniami np.: co do okresu
trwania umowy serwisu pogwarancyjnego czy innego przedmiotu zamówienia w stosunku do
przedmiotowego. Tym oświadczeniom przystępującego Izba nie dała wiary, ponieważ
odwołujący wykazał, że są to zamówienia na znacznie krótszy okres (np.: kilka miesięcy
wobec co najmniej dwóch lat) świadczenie jest aktualnie wykonywane a przedmiotowe
będzie wykonywane po okresie gwarancji no i przez dłuższy okres. Ponadto nawet jeżeli
przystępujący nie miał umowy na dostawę tylko na sam serwis pogwarancyjny czyli inaczej
niż w niniejszym zamówieniu, które obejmuje dostawę i serwis to nie wykazał przystępujący,
że był to np.: serwis na inne urządzenia niż przez niego dostarczane. Bezspornie wykonawcy
na rozprawie oświadczyli, że są potentatami na rynku krajowym, europejskim a nawet
światowym i obejmują 90 % dostaw co zresztą wydaje się wiarygodnym oświadczeniem
Sygn. akt KIO 1387/17

wobec nie zaprzeczenia oświadczeniu odwołującego przez przystępującego zwłaszcza w
sytuacji, że tylko oni złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Tak więc Izba nie przyjęła jako
wiarygodnych oświadczeń na rozprawie przystępującego, że nie można porównywać ofert,
które dotyczą dostawy urządzeń i serwisu z ofertami, które dotyczą samego serwisowania. Z
uwagi na powyższe to jest, że serwis nawet jako samodzielny przedmiot zamówienia
dotyczył sprzętu oferowanego przez przystępującego (przystępujący na rozprawie
oświadczył tylko, że był to sprzęt, którego on nie dostarczał zamawiającemu ale nie wskazał
jakiego innego producenta był to sprzęt). Jak również z uwagi na to, że usługa serwisowa
pogwarancyjna w niniejszym zamówieniu była przedmiotem odrębnej wyceny, Izba uznała za
uzasadnione porównywanie ofert przystępującego w różnych postępowaniach, wskazanych
przez odwołującego, jako stanowiącego podstawę zarzutu zaniżenia usługi w niniejszym
postępowaniu. Jak już wyżej nadmieniono przywoływane usługi serwisu pogwarancyjnego
oferowanego przez wykonawcę wybranego, są przedmiotem postepowań, które zakończyły
się lub toczą się w bieżącym okresie czasu i na ich podstawie zawarto z przystępującym
umowy. Tak więc brak podstaw aby odmówić racji twierdzeniom odwołującego, który
powołuje się na nie do przyjęcia różnice cenowe w ofertach składanych niemalże w tym
samym czasie przez przystępującego. Owszem można podzielić stanowisko
przystępującego czy też zamawiającego, że wykonawca nie ma obowiązku w danym okresie
czasu kiedy składa oferty w różnych postępowaniach, u różnych zamawiających stosować
we wszystkich przetargach jednakową cenę ofertową. Takie postępowanie jest nawet
nieuzasadnione w uwagi na różne lokalizacje zamawiających w stosunku do baz
serwisowych i związanymi z tymi kosztami jak i mogącymi istnieć różnicami wymagań
poszczególnych zamawiających do zakresu i warunku serwisu. Tak więc należy przyznać
rację argumentacji przystępującego i zamawiającego, że oferta cenowa nawet nie
uwzględniając różnych warunków świadczenia serwisu, może być wyrazem dopuszczalnej
gry rynkowej „ceną” ale dopóki nie przyczynia się do eliminacji z danego postępowania
innych wykonawców w sposób nieuczciwy. Wyrazem tej nieuczciwej gry rynkowej
wykonawcy wybranego, jest fakt uzyskania „0” punktu przez odwołującego w kryterium
serwisu pogwarancyjnego, mimo złożenia oferty w tym zakresie a to wskutek nieuczciwej
oferty wykonawcy wybranego. Nieuczciwość tej oferty odwołujący udowodnił przedstawiając
ofertę wykonawcy wybranego w innych postępowaniach nawet uwzględniając okoliczność
mogących istnieć różnic warunków przetargowych. Niemniej trudno nie przyjąć co do
zasady, że usługa serwisu pogwarancyjnego u różnych odbiorców/zamawiających znacząco
się nie może różnić co do jej zakresu czyli także nie może się znacząco różnić co do
kosztów, ponieważ jej podstawowym celem jest sprawność urządzenia w sposób
nieprzerwany. Nieuczciwa konkurencja jest zwalczana na rynku globalnym na którym
działają podmioty prowadzące działalność gospodarczą w tym na rynku udzielania zamówień
Sygn. akt KIO 1387/17

publicznych. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymusza na graczach rynkowych
stosowanie uczciwych praktyk konkurencji. Jej przeniesienie na pole zamówień publicznych
stanowi art.89 ust.1 pkt 3 pzp, którego norma nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oceniana według regulacji ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast prowadzone obszerne wywody przez
zamawiającego jak i przystępującego w złożonych pismach procesowych na temat
przypadków nieuczciwej konkurencji w myśl uznk nie mogą znaleźć identycznego
odniesienia do rynku zamówień publicznych bez uwzględnienia jego specyfiki. Tak więc dla
przykładu nie można się zgodzić z poglądem, że fakt nieuczciwych zachowań należy odnosić
do rynku jako całości np. w danej branży a nie wywodzić wniosku nieuczciwych praktyk tylko
na bazie danego poszczególnego postępowania zamówieniowego. Chociażby dlatego, że
zamawiający prowadząc postępowanie również tworzy rynek otwierając przetarg na
poszczególne zamówienie. Stąd na podstawie zachowań oferentów na tak stworzonym
rynku może podlegać ocenie do ewentualnych praktyk nieuczciwej konkurencji, przez
złożenie oferty o czym wprost stanowi art.89 ust.1 pkt 3 ustawy. Przy czym odwołujący dla
udowodnienia czynu nieuczciwej konkurencji wykonawcy wybranego przywołał szereg
innych postepowań wskazując na ceny tam zaoferowane przez przystępującego, czy też
zaoferowane przez innych oferentów u zamawiającego ale na inne części zamówienia. Jak
już powyżej podkreślono cechą charakterystyczną jest okoliczność, że porównywane ceny
dotyczą okresów zbieżnych z przedmiotowym postępowaniem. Za racją odwołującego
przemawia również okoliczność, że przywołane postępowania w wyniku których zawarto
umowy z przystępującym były lub są aktualnie realizowane. Natomiast w niniejszej sprawie
kalkulacja przystępującego powinna uwzględniać, że usługa kwestionowana przez
odwołującego dotyczy usługi, która będzie realizowana w przyszłości to jest po upływie
okresu gwarancji. Ta okoliczność jest o tyle istotna, że oferowana stawka roboczogodziny na
najniższym poziomie (13 zł. netto za godzinę pracy ) ma aktualnie w gospodarce polskiej
tendencje wzrostową co jest powszechnie znanym faktem podmiotom gospodarczym
(aktualna polityka Państwa zapowiada podnoszenie wynagrodzenia najniższego jako stałą
politykę mającą chronić najuboższych przed pauperyzacją). Należy również zwrócić uwagę,
co podkreślał wielokrotnie odwołujący, że 13 zł. na godzinę netto to jest stawka dla
pracownika o najniższych kwalifikacjach a nie dla kadry technicznej jaką jest specjalista ds
serwisowania np.: akceleratora w radioterapii. Owszem można zgodzić się co do zasady, że
aktualnie w systemie porządku prawnego w Polsce nie ma przynajmniej aktualnego wykazu
stanowisk pracy, które wskazywały stanowisko specjalisty serwisanta przedmiotowego
sprzętu w radioterapii i wymagane z tym wyksztalcenie. Niemniej strony i uczestnik posługują
się pojęciem inżyniera serwisanta czyli osoby o najwyższym statusie wyksztalcenia i to
politechnicznego. Sam przystępujący i zamawiający w swojej argumentacji wskazują na
Sygn. akt KIO 1387/17

okoliczność, że miasto Lublin jest ośrodkiem uniwersyteckim skupiającym szereg wyższych
uczelni i znajdą się miejscowi inżynierowi a to w związku z kwestią kosztów dojazdu do
zamawiającego. Natomiast gdy przychodzi do dyskusji na temat wynagrodzenia oraz
wymaganych czy też koniecznych kwalifikacji zawodowych z tym związanych to
przystępujący stwierdza, że mogą to być nawet osoby z zawodowym wyksztalceniem. Tak
więc stąd sugestia wykonawcy wybranego, że stawka 13 zł. na godzinę netto jest
satysfakcjonująca, tym bardziej, że osoba na zlecenie a takie się preferuje u wykonawcy
wybranego nie musi być do wyłącznej dyspozycji pracodawcy a więc może sobie jeszcze
„dorobić” wynagrodzenia. Niemniej Izba rozstrzygając ten spór na poziomie stawki
roboczogodziny zaproponowanej na poziomie 13 zł. netto stwierdza, że wynagrodzenie za
serwis urządzeń będących przedmiotem zamówienia jest drastycznie zaniżony nawet na
dzień dzisiejszy a co dopiero w przyszłości (serwis pogwarancyjny).
Izba dała wiarę danym jakie przedstawił odwołujący z portalu internetowego Sedlak i Sedlak
obrazującego wynagrodzenia netto na poziomie od 4.500, 00 zł. w górę jakie otrzymuje
serwisant urządzeń medycznych jako miarodajne do oceny, że zaoferowana stawka 13 zł. na
godzinę świadczy o czynie nieuczciwej konkurencji. Należy w tym miejscu przypomnieć, że
przedmiotem zaskarżenia obejmującym zadanie nr 1 są następujące urządzenia medyczne
przeznaczone dla Zakładu Radioterapii: 1.Terapeutyczny wysokoenergetyczny akcelerator
liniowy (dwie sztuki), 2.Zestaw dozymetryczny,3.Komputerowe systemy do planowania
radioterapii, zarządzania akceleratorami i weryfikowania skuteczności zabiegów,
4.Wyposażenia modelarni. Takie to właśnie urządzenia medyczne będą przedmiotem nie
tylko dostawy, gwarancji ale także serwisu pogwarancyjnego, na tle wyceny tego ostatniego
rozpoznawano przedmiotowe odwołanie.
Warunki zaoferowanego serwisu pogwarancyjnego przez wykonawcę wybranego są
dowodem na manipulację kryteriami oceny ofert tak aby uzyskać zamówienie w sytuacji gdy
pozostali wykonawcy oferują ceny za te usługi zbliżone do rynkowych. Tym bardziej, że w
przedmiotowej sprawie odwołujący wykazał, że wykonawca wybrany w innych
postępowaniach oferuje ceny na poziomie rynkowym, zbliżonym do cen odwołującego czy
innych wykonawców a z kolei wykonawca wybrany nie wykazał, że zaoferowane w zadaniu
nr 1 koszty serwisu pogwarancyjnego i stawki roboczogodziny już gdziekolwiek z
powodzeniem zastosował. W przedmiotowej sprawie adekwatnym wydaje się przywołanie
orzeczenia Izby w innej sprawie to jest w wyroku KIO z dnia 19.02.2014 r. o sygn. KIO
216/15 zaznaczono: „W ocenie składu orzekającego Izby, jak również w świetle
dotychczasowego orzecznictwa Izby, ustalenie odrębnie ocenianych cen na poziomie, który
świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby
wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre
obyczaje kupieckie. Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten
Sygn. akt KIO 1387/17

sposób. że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z
drugiej cena nierynkowa rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie
jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną czy jakością, lecz
jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego
jak i innych wykonawców. Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do
sytuacji, w której ze względu na symboliczną cenę w którymś z kryteriów wykonawca
uzyskuje maksymalną liczbę punktów a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe,
nawet zbliżone do minimów istniejących na rynku, otrzymają praktycznie zerową ilość
punktów. W tej sytuacji opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostają
pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, a wykonawca który nie oferuje zamawiającemu
najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji umowy, uzyskuje zamówienie
publiczne. Dostrzeżenia wymaga, że odwołujący nawet nie kryje się z rzeczywistymi
pobudkami swoich działań wskazując w odwołaniu, iż wykorzystał sytuację w której
zamawiający „nie potrafił przewidzieć skutków zastosowanych przez siebie kryteriów oceny
ofert" (podobnie KIO w: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 293/17, wyroku z
dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia 03.12.2015 r. o sygn.akt KIO
2553/15 (w którym Izba nazwała tego typu kalkulację niedozwoloną „inżynierią cenową” w
wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14).

Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołaniu „Na tej
podstawie Odwołujący wywodzi, że określone przez Przystępującego w ofercie koszty
pogwarancyjnego kontraktu serwisowego zostały skalkulowane na poziomie rażąco niskim,
nieprzystającym do realiów rynkowych i Odwołujący nie wykazuje przy tym, jaki wpływ na
ocenę oferty przystępującego, a co za tym idzie na wynik całego postępowania, miał fakt
rzekomego „zaniżenia" przez przystępującego wartości kosztów roboczogodziny
(pogwarancyjnego kontraktu serwisowego).”
Bowiem odwołujący przedstawił w odwołaniu jak i na rozprawie dowody świadczące o
zaniżeniu kosztu serwisu pogwarancyjnego przez wykonawcę wybranego przywołując oferty
jak i zawarte umowy z przystępującym w innych postepowaniach jak i oferty w tym
postepowaniu w innych zadaniach na mniej skomplikowany sprzęt. Takie właśnie
postępowanie przystępującego przyczyniło się do wyboru jego oferty.
Również Izba nie podziela twierdzeń zamawiającego, że zastosowanie stawki 13 zł. za
godzinę pracy serwisanta sprzętu medycznego jest do przyjęcia w sytuacji gdy pzp operuje
tylko pojęciem najniższego wynagrodzenia jako obowiązującego i tylko nie zastosowanie się
do niego może powodować racje po stronie odwołującego co do nieuczciwej konkurencji.
Bowiem odwołujący udowodnił, że średnie wynagrodzenie w tej specjalności waha się na
Sygn. akt KIO 1387/17

poziomie od 5.000,00 do 6.000,00 zł. miesięcznie a nie na poziomie najniższej stawki
miesięcznej.

Izba również nie podziela poglądu doktryny przywołanej przez zamawiającego ” Przy
wykładni art. 15 ust. 1 u.z.n.k. zauważa się bowiem, że „(...) w warunkach gospodarki
rynkowej dozwolona musi być sprzedaż poniżej kosztów własnych (sprzedaż ze stratą), gdyż
jest to typowy instrument konkurencji, w wyniku której zyskują przede wszystkim
konsumenci. Tym samym kwalifikowanie zaniżania cen przez przedsiębiorców jako czynu
nieuczciwej konkurencji ma charakter wyjątkowy." [M. Sieradzka, J. Sroczyński i M.
Mioduszewski w Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Opublikowano: WK 2016, Lex/el 2017]. Przede
wszystkim przywołując doktrynę zamawiający pomija okoliczność, że z natury rzeczy
działalność gospodarczą prowadzi się nie tylko dla odtworzenia kosztów ale także dla
uzyskania wartości dodanej (zysku). Poza tym pomijana jest okoliczność, że przyjmując
usługę „poniżej kosztów własnych (sprzedaż ze stratą)” zmusza się usługodawców w tym
osoby fizyczne - przedsiębiorców będących również konsumentami do świadczenia uslugi
poniżej kosztów. Izba również nie podzieliła poglądu przystępującego, że można płacić
zleceniobiorcy, który serwisuje urządzenia medyczne takie jak w zadaniu nr 1 trzynaście
złotych na godzinę bo przeciwnie do pracownika taki serwisant może dorobić sobie na
innych zleceniach a nie uwzględnione koszty dojazdu na usługę nie są istotne, ponieważ
Lublin jest miastem uniwersyteckim i inżynier świadcząc usługę u zamawiającego to jest w
Lublinie nie ponosi kosztów dojazdu.
W związku z powyższym dokonując oceny zgromadzonego materiału w sprawie w ocenie
Izby odwołujący udowodnił, iż złożenie oferty przez wykonawcę wybranego wyczerpuje
dyspozycję art.15 „uznk”: czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców." jak również wyczerpuje dyspozycję art.3
ust. 1 u.z.n.k. zgodnie którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Przy czym w ocenie Izby bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sprawy są
rozważania przystępującego co do możliwości stosowania cen poniżej kosztów w związku z
traktowaniem postępowania zamawiającego jako wejście na nowy rynek, czy też wywody
odnoszące się do braku pozycji dominującej przystępującego a oferowaną ceną.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołujący udowodnił czyn nieuczciwej konkurencji ze
strony wykonawcy wybranego/Varian/przystępującego po stronie zamawiającego
Sygn. akt KIO 1387/17

uwzględniając odwołanie i nakazując zamawiającemu jak w sentencji wyroku to jest o
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowną ocenę oferty po uprzednim
odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji, ponieważ naruszenie wskazanych w
odwołaniu przepisów ma wpływ na wynik postępowania to jest co do wyboru
najkorzystniejszej oferty. Tym samym spełniła się dyspozycja art. 192 ust.2 ustawy pzp.
umożliwiająca uwzględnienie odwołania.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.
Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego oraz wynagrodzenie
dla pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00zł według załączonej faktury VAT.



Przewodniczący: …………………………….