Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 293/17

WYROK
z dnia 27 lutego 2017 roku


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 22 lutego 2017 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2017 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Ferrovial Servicios S.A. Madryt, Hiszpania

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd
Dróg Miejskich

przy udziale wykonawcy A. Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Ś. A.
Ś. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz
Ferrovial Servicios S.A. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Konserwacja
oświetlenia ulicznego na terenie m.st. Warszawy, obejmującą 15 rejonów na terenie
dzielnic na ulicach krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych oraz 19 rejon
tunele jezdne, kładki i przejścia dla pieszych i znaki D-6 zasilane energią elektryczną,

w okresie 01.12.2016 - 30.11.2020 w zakresie Części IV: Rejon IV – konserwacja
oświetlenia ulicznego na terenie Dzielnicy Praga Południe.

Nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie m.st. Warszawy,
obejmującą 15 rejonów na terenie dzielnic na ulicach krajowych, wojewódzkich,
powiatowych i gminnych oraz 19 rejon tunele jezdne, kładki i przejścia dla pieszych
i znaki D-6 zasilane energią elektryczną, w okresie 01.12.2016 - 30.11.2020
w zakresie Części IV: Rejon IV – konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie
Dzielnicy Praga Południe odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych oferty wykonawcy A. Ś., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Ś. A. Ś. z siedzibą
w Pruszkowie, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający
na zaoferowaniu stawki roboczogodziny w kryterium oceny ofert „stawka
roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne” poniżej stawek wynikających
z przepisów prawa .

W pozostałym zakresie zarzutów odwołania nie uwzględnia.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa –
Zarząd Dróg Miejskich i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Ferrovial Servicios S.A. Madryt,
Hiszpania tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Ferrovial
Servicios S.A. Madryt, Hiszpania kwotę 18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………………………

Sygn. akt: KIO 293/17

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie „Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie m.st. Warszawy, obejmującą
15 rejonów na terenie dzielnic na ulicach krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych
oraz 19 rejon tunele jezdne, kładki i przejścia dla pieszych i znaki D-6 zasilane energią
elektryczną, w okresie 01.12,2016 - 30.11.2020"

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
9 września 2016 roku pod numerem 2016/S 174-312517.

13 lutego 2017 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec:
− czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Części IV Zamówienia (Rejon
IV - konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie Dzielnicy Praga Południe,
− zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy A.a Ś.ego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „Firma Swięcki" z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Firma Ś.") -
w Części IV Zamówienia,
− zaniechania wezwania wykonawcy Firma Ś. do złożenia wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.;
dalej: „ustawa ZNK") przez zaniechanie odrzucenia oferty Firma Ś., pomimo że jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji stawką
roboczogodziny za wykonanie prac o charakterze awaryjnym i jej znaczącym
zaniżeniu wyłącznie w celu maksymalizacji uzyskanej punktacji (przy
prawdopodobnym przesunięciu części kosztów tychże prac do drugiego składnika
ceny), a tym samym przez zaoferowanie stawki za roboczogodzinę znacznie niższej,
aniżeli faktycznie ponoszone w tym zakresie koszty związane z zatrudnieniem
pracowników odpowiednio na podstawie umowy o pracę (gdzie koszt jednej godziny

pracy ustalony z uwzględnieniem przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
w roku 2017 wyniesie co najmniej 11,90 zł, a przy uwzględnieniu obligatoryjnych
kosztów pracodawcy, tj. opłacanych przez pracodawcę składek na ubezpieczenie
emerytalne, rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych
Świadczeń Pracowniczych co najmniej 14,36 zł) albo na podstawie umowy
cywilnoprawnej, w którym to przypadku minimalny koszt godziny pracy został
określony w obwieszczeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 21 września 2016 r. w
sprawie wysokości minimalnej stawki godzinowej i wynosi 13 zł, a po uwzględnieniu
obligatoryjnych składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne aż 15,68 zł,
podczas gdy wykonawca Firma Ś. zaoferował Zamawiającemu stawkę
roboczogodziny na poziomie 8,30 zł;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy ZNK przez
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy Firma Ś. w sytuacji, gdy zaoferowali oni
Zamawiającemu usługę w zakresie prac awaryjnych i eksploatacyjnych w cenie
ustalonej poniżej kosztów jej świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców,
gdyż ustalona przez nich stawka ryczałtowa za jedną roboczogodzinę takich prac jest
niższa od kosztów ich wykonania wynikających z minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz z minimalnej stawki godzinowej;
3) art. 7 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Firma Ś. pomimo iż jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na oferowaniu usług poniżej kosztów ich
świadczenia, gdy w analogicznych okolicznościach został wykluczony inny
wykonawca, INS- ELEKTRO Odwołujący i Wspólnicy sp. j. w Białej Podlaskiej, który
również zaniżył ww. stawkę roboczogodziny, co świadczy o traktowaniu w sposób
nierówny wykonawców w postępowaniu;
4) art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Firma Ś. do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających
wpływ na wysokość istotnej części składowej ceny, tj. stawki roboczogodziny za
prace awaryjne, pomimo iż zaoferował on zaniżoną stawkę cenową w zakresie jednej
z istotnych części składowych całkowitej ceny całkowitej (oczekiwanego całkowitego
wynagrodzenia, jakie wykonawca uzyskałby w zamian za realizację zamówienia), tj.
stawki roboczogodziny za roboty awaryjne i eksploatacyjne, nie uwzględniającej
rzeczywistych kosztów, które wykonawca ten będzie ponosił zgodnie z
obowiązującym prawem, tj. wynikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę kwot odpowiednio: minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej
stawki godzinowej, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia również;

5) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Firma Ś., pomimo iż zaoferowana przez niego oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.


Odwołujący wniósł o:
− uwzględnienie odwołania w całości,
− nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej
w zakresie IV Części Zamówienia,
− nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Firma Ś., ewentualnie, na
wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt 3 powyżej,
− nakazanie Zamawiającemu wezwanie Wybranego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość istotnej części składowej ceny oraz
przedstawienia dowodów w tym zakresie,
− zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie
na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem jest
zainteresowany udziałem w postępowaniu i złożył w postępowaniu niepodlegającą
odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania
doprowadzić może do eliminacji wykonawcy Firma Ś. i tym samym umożliwienia
Odwołującemu uzyskania zamówienia udzielanego w postępowaniu.

Odwołujący następująco uzasadniał

1. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na przesunięciu kosztów robót awaryjnych i eksploatacyjnych do
kosztów prac konserwacyjnych.
W ramach postępowania wykonawcy mieli obowiązek podać w swej ofercie cenę utrzymania
jednego punktu świetlnego - ocenianą w ramach kryterium cenowego z wagą 60 punktów
procentowych oraz jednostkową stawkę cenową za roboczogodzinę dla robót awaryjnych i
eksploatacyjnych, ocenianą w ramach osobnego kryterium z wagą 30 punktów
procentowych.
Wykonawca Firma Ś. zaoferował Zamawiającemu ww. stawkę za roboczogodzinę na
poziomie znacząco zaniżonym, nieuwzględniającym minimalnych kosztów, które zgodnie z
obowiązującym prawem musiałby ponieść wykonując roboty awaryjne lub eksploatacyjne na

rzecz Zamawiającego. Koszty wykonywania robót budowlanych muszą być bowiem ustalane
z uwzględnieniem obowiązujących przepisów, w tym przede wszystkim przepisów prawa
pracy oraz przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz odpowiednich przepisów
wykonawczych. Zgodnie z art. 13 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z
2016 r., poz. 1666, ze zm.; dalej: „k.p.") każdy pracownik ma prawo do godziwego
wynagrodzenia za pracę, przy czym warunki tego prawa określają przepisy prawa pracy oraz
polityka państwa w dziedzinie płac, w szczególności przez ustalenie minimalnego
wynagrodzenia za pracę.
Stosownie do treści art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008, ze zm.; dalej: „ustawa MWP"),
wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze
czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego w
trybie art. 2 i 4 ww. ustawy. Każdy pracodawca ma zatem obowiązek zapłaty pracownikom
kwoty wynagrodzenia na poziomie odpowiadającym co najmniej minimalnemu
wynagrodzeniu za pracę. Brak wypełnienia tego obowiązku naraża pracodawcę na
odpowiedzialność karną.
Zgodnie bowiem z art. 282 § 1 pkt 1 k.p. kto wbrew obowiązkowi nie wypłaca w ustalonym
terminie wynagrodzenia za pracę lub innego świadczenia przysługującego pracownikowi
albo uprawnionemu do tego świadczenia członkowi rodziny pracownika, wysokość tego
wynagrodzenia lub świadczenia bezpodstawnie obniża albo dokonuje bezpodstawnych
potrąceń, podlega karze grzywny od 1 000,00 do 30 000,00 zł.
Stosownie do treści art. 218 § la ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. z
2016 r. poz. 1137, ze zm.; dalej: „k.k."), kto, wykonując czynności w sprawach z zakresu
prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, złośliwie lub uporczywie narusza prawa pracownika
wynikające ze stosunku pracy lub ubezpieczenia społecznego, podlega grzywnie, karze
ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
Co więcej, w aktualnym stanie prawnym ustawodawca uregulował również wysokość
wynagrodzenia, które osoba zatrudniająca musi wypłacać osobom zatrudnionym na
podstawie stosunku zlecenia. Zgodnie bowiem z art. 8a ust. 1 ustawy MWP w przypadku
umów, o których mowa w art. 734 kc. (zlecenie) i 750 (umowa o świadczenie usług, do której
zgodnie z tym przepisem stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu), wykonywanych przez
przyjmującego zlecenie lub świadczącego usługi, wysokość wynagrodzenia powinna być
ustalona w umowie w taki sposób, aby wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę
wykonania zlecenia lub świadczenia usług nie była niższa niż wysokość minimalnej stawki
godzinowej ustalonej zgodnie z art. 2 ust. 3a, 3b i 5 ustawy MWP.
Naruszenie tego obowiązku (podobnie jak naruszenie obowiązku wypłaty co najmniej
minimalnego wynagrodzenia za pracę) wiąże się dla zleceniodawcy (usługobiorcy) z

odpowiedzialnością karną. Zgodnie bowiem z art. 8a ustawy MNW, kto będąc przedsiębiorcą
albo działając w imieniu przedsiębiorcy albo innej jednostki organizacyjnej wypłaca
przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi wynagrodzenie za każdą godzinę
wykonania zlecenia lub świadczenia usług w wysokości niższej niż obowiązująca wysokość
minimalnej stawki godzinowej, podlega karze grzywny od 1 000,00 do 30 000,00 zł.

Odwołujący wskazał, że z powyższego wynika, że koszty, jakie obowiązany będzie ponieść
wykonawca niniejszego zamówienia przy wykonywaniu robót awaryjnych i eksploatacyjnych
(i odstąpić od tych kosztów nie będzie mógł, pod rygorem odpowiedzialności karnej) nie
będą niższe, aniżeli wynikające z minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej
stawki godzinowej.
Na rok 2017 kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę została ustalona na poziomie 2
000,00 zł, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 września 2016 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2017 r. (Dz. U. poz. 1456). Ww. kwota
minimalnego wynagrodzenia za pracę była już znana w chwili składania ofert w
niniejszym Postępowaniu (rozporządzenie w tej dacie było już opublikowane).
Kwota ta, w przeliczeniu na jedną godzinę pracy, daje stawkę znacznie wyższą, aniżeli
stawka zaoferowana przez wykonawcę Firma Ś..
W roku 2017 łączna liczba godzin pracy wyniesie 2016 (w tym miejscu w odwołaniu
kalendarz oraz tabela) w przeliczeniu na miesiąc godzin tych będzie 168 (2016:12 = 168).
Odwołujący podniósł, że wykonanie prostego działania matematycznego polegającego na
podzieleniu kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę (2000 zł) przez średnioroczną
liczbę godzin w miesiącu (168) wskazuje na minimalną stawkę za godzinę pracy na poziomie
11,90 zł.
W przypadku zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę wykonawca będzie
dodatkowo zobowiązany również do zapłaty tzw. kosztów pracodawcy, tj., części składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, którą zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 13
października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 963, ze zm.;
dalej: „ustawa SUS") finansuje płatnik składek (pracodawca). Koszty te w 2017 r. stanowią
20,61% kwoty wynagrodzenia brutto wynoszą: składka emerytalna:
− 2 000zł x 9,76 % = 195,20 zł,
− składka rentowa: 2 000 zł x 6,50 % = 130,00 zł,
− składka wypadkowa: 2 000 zł x 1,80 % = 36,00 zł,
− składka na FP: 2 000 zł x 2,45 % = 49,00zł,
− składka na FGŚP: 2 000 zł x 0,10 % = 2,00 zł.
W sumie miesięczne minimalne koszty zatrudnienia pracownika wyniosą wykonawców
2,412,20 zł (2 000,00 zł minimalnego wynagrodzenia + 412,20 zł kosztów składek

finansowanych przez pracodawcę), co przy przeliczeniu na 1 godzinę pracy daje kwotę
14,36 zł.

Minimalne koszty zatrudnienia pracowników byłyby jeszcze wyższe w przypadku, gdyby
wykonawca zamierzał zatrudnić osoby wykonujące prace awaryjne i eksploatacyjne na
podstawie umów cywilnoprawnych (umów zlecenia lub umów o świadczenie usług). W
przypadku takich umów minimalna stawka za godzinę wynosi bowiem 13 zł, zgodnie z
obwieszczeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 21 września 2016 r. (M.P. poz. 934).
Stawka ta była już znana w dacie składania ofert w postępowaniu (obwieszczenie zostało
opublikowane przed terminem składania ofert).
Stawka ta, stosownie do treści art. 16 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy SUS,
również musi być powiększona o koszty składek finansowanych przez płatnika
(zleceniodawcę lub usługobiorcę) w wysokości 20,61%. Po takim powiększeniu minimalne
koszty, które zgodnie z obowiązującymi przepisami poniesie wykonawca przy powierzeniu
wykonywania robót eksploatacyjnych i awaryjnych zleceniobiorcom lub usługodawcom
wyniosą 15,67 zł.
Odwołujący podniósł, każdy z wykonawców składając swą ofertę w ramach postępowania
w zależności od przyjętej metody zatrudnienia (umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna),
winien był zaproponować stawkę roboczogodziny za wykonanie robót awaryjnych lub
eksploatacyjnych co najmniej na poziomie odpowiednio 14,36 zł lub 15,67 zł.

Wykonawca Firma Ś. zaproponował jednak Zamawiającemu stawkę znacząco niższą, tj. na
poziomie 8,30 zł.

Odwołujący wskazał, ze wykonawca ten - Firma Ś. zaniżył zatem wartość stawki za godzinę
prac awaryjnych lub eksploatacyjnych celem uzyskania korzystniejszej punkcji w ramach
opisanego w pkt 16.2.2. SIWZ kryterium oceny ofert „stawka roboczogodziny za roboty
awaryjne lub eksploatacyjne". Koszty te wykonawca uwzględnił zapewne w cenie za
konserwację jednej oprawy oświetleniowej, która oceniana była w ramach kryterium oceny
ofert opisanego w pkt 16.2.1. SIWZ - cenę tę zaproponował bowiem Zamawiającemu na
wyższym niż Odwołujący poziomie.
W konsekwencji, wykonawca Firma Ś. uzyskał wyższą punktację niż Odwołujący, pomimo iż,
uwzględniając warunki realizacji zamówienia, wybór jego oferty będzie się wiązał dla
Zamawiającego z koniecznością zapłaty wyższego wynagrodzenia, aniżeli miałoby to
miejsce w przypadku wyboru oferty Odwołującego.

Opisane działanie Firmy Ś. wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
określonego w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. Zgodnie z tym przepisem, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie w ust. 2 powołanej jednostki
redakcyjnej (artykułu 3 ustawy ZNK) wymienione zostały konkretne zachowania, które
ustawodawca do katalogu czynów nieuczciwej konkurencji zalicza. Zachowania te zostały
zdefiniowane w przepisach art. 5 - 17d ustawy ZNK.
Artykuł 3 ust. 1 ustawy ZNK pełni zarówno funkcję uzupełniającą jak i korygującą. Oznacza
to, że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie można zakwalifikować
zgodnie z art. 5-17d ustawy ZNK, jeżeli jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a
ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta bądź mu zagraża. Może też być to
zachowanie określone w art. 5-17d ustawy ZNK, (co samo w sobie oznacza sprzeczność z
prawem lub dobrymi obyczajami) i które ponadto stanowi zagrożenie bądź naruszenie
interesu przedsiębiorcy (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2011 r. sygn. akt I
CSK 796/10).
Innymi słowy, jeżeli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie
zakazanych przez ustawę ZNK, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ust. 1 tej ustawy
klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter
tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie (patrz wyrok
Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 1995 r., 1A Cr 308/95; por. również wyrok Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 maja 2014 r. VI ACa 1478/13).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, do której odsyła ustawa, znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach
tej ustawy (art. 5 do 17d ustawy ZNK). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy
postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia
społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą.
Odwołujący w swojej argumentacji powołał się na stanowisko wyrażone w uzasadnieniu
wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07, zgodnie z
którym: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw.
uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają
się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich
treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez
ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i

celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena
określonego zachowania, jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest
orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane
współzawodnictwo.” Jednocześnie - jak wskazuje się w piśmiennictwie - o naruszeniu
interesu innego przedsiębiorcy "można mówić wówczas, gdy na skutek działania
konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości
zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku
działań objętych klauzulą generalną, zawartą wart. 3 ust. 1 ustawy ZNK, treść danego
działania nie ma znaczenia decydującego" (tak Sąd Okręgowy w Poznaniu sygn. IX Ge
19/07, tak też: P. Sokal: Czyn nieuczciwej konkurencji a dobre obyczaje, Monitor Prawniczy
nr 24/2011 str. 1322).

Odwołujący wskazał, ze przenosząc powyższe rozważania na grunt stanu faktycznego
sprawy należy zauważyć, że działanie Firmy Ś. polegające na zaproponowaniu
Zamawiającemu stawki za roboczogodzinę robót awaryjnych lub eksploatacyjnych na
poziomie nie uwzględniającym rzeczywistych kosztów, jakie w związku z ich wykonaniem
wykonawca ten będzie ponosił, jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami,
dotyczącymi konkurowania przez przedsiębiorców w postępowaniach przetargowych
poprzez oferowanie korzystnych dla Zamawiającego warunków.
Pojęcie "dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w
konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu
podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania,
podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny
być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne)
prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du VaH, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).

Na naruszenie dobrych obyczajów w postępowaniu wskazuje w szczególności to, że
działanie Firmy Ś. doprowadza do zniekształcenia określonych interesów i zachowań
gospodarczych w przeciętnych warunkach gospodarki rynkowej, prowadząc do naruszenia
interesów innego przedsiębiorcy na konkurencyjnym rynku (por. również uzasadnienie
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1292/15).
W stanie faktycznym sprawy działanie Firmy Ś. nie miało nic wspólnego z rzetelną wyceną
wartości tychże robót i nie odzwierciedlało kosztu, które tego rodzaju prace w typowym
przypadku (tj. gdyby nie były wykonywane jednocześnie z pozostałymi pracami), realnie by

generowały. W istocie, realizacja robót eksploatacyjnych i awaryjnych za stawkę, którą w
swej ofercie zaoferował wykonawca Firma Ś. w ogóle nie byłaby możliwa.
Zaoferowania takiej stawki nie można uznać za normalne, konkurencyjne działanie
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, w szczególności na rynku
zamówień publicznych, powinna cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie
przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, nie zaś zabiegami czysto
matematycznymi nakierowanymi wyłącznie na ustawienie się w pozycji korzystniejszej od
innych przedsiębiorców.
Tymczasem, wskazał Odwołujacy, zachowanie Firmy Ś. miało na celu uzyskanie możliwie
wysokiej punktacji w ramach kryterium oceny ofert wyłącznie za pomocą prostego zabiegu
matematycznego (przesunięcia części ceny prac awaryjnych i eksploatacyjnych do ceny za
pozostałe prace konserwacyjne) z pokrzywdzeniem Zamawiającego - który w tym przypadku
zostaje doprowadzony do wyboru oferty, która w rzeczywistości nie jest ofertą
najkorzystniejszą, gdyż jest w istocie oferta droższa.
Zaznaczenia przy tym dodatkowo wymaga, że prace awaryjne i eksploatacyjne nie mają
charakteru stałego czy pewnego - będą one wykonywane jedynie wówczas, jeżeli zajdzie
taka potrzeba (awarie, akty wandalizmu itp.). Zakres ich wykonania nie jest zatem pewny
(można jedynie przewidywać, że potrzeba ich wykonywania w zwykłym toku czynności
będzie zachodziła). Wykonawca Firma Ś., przenosząc zatem koszty prac z pozycji
dotyczącej robót awaryjnych i eksploatacyjnych (zakres „niepewny") do pozycji dotyczącej
konserwacji oświetlenia (zakres stały i przewidywalny w najbliżej perspektywie czasowej,
niezależny od zaistnienia wypadków „losowych"), naruszył dodatkowo interes
Zamawiającego. Zamawiający bowiem, w przypadku zawarcia umowy z Firmą Ś., byłby
zmuszony ponosić koszty prac awaryjnych i eksploatacyjnych płacąc stałe wynagrodzenie za
konserwację oświetlenia nawet wówczas, gdyby prace awaryjne lub eksploatacyjne w ogóle
nie były wykonywane.

Co istotne w ocenie Odwołującego, działanie Firmy Ś. naruszyło nie tylko interes
Zamawiającego, ale również innych wykonawców ubiegających się o zamówienie (w tym
przypadku interes Odwołującego), bowiem było nakierowane na zmniejszenie ich szansy na
uzyskanie zamówienia w postępowaniu.
W tym przypadku działanie Firmy Ś. miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania,
skutkując tym, że to właśnie oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza.
Gdyby ww. wykonawca zaproponował Zamawiającemu stawkę roboczogodziny za prace
awaryjne lub eksploatacyjne na poziomie chociażby odpowiadającym stawce minimalnego
wynagrodzenia za pracę (tj. stawkę 14,36 zł netto), jego oferta byłaby ofert drugą w
kolejności w rankingu ofert. Przyznać wprawdzie należy, że w takim przypadku punktacja

jego oferty pozostałaby na tym samym co dotychczas poziomie (59,25 w kryterium „cena
netto za konserwację 1 oprawy oświetleniowej"; 30 pkt w kryterium „stawka roboczogodziny
za roboty awaryjne lub eksploatacyjne" oraz 10 pkt w kryterium „liczba wyeksploatowanych
słupów betonowych lub stalowych wymienionych w każdym roku obowiązywania umowy, w
ramach stawki za konserwację 1 oprawy oświetleniowej" 10 pkt, łącznie 99,25 pkt).
Inaczej jednak wówczas kształtowałaby się punktacja uzyskana przez Odwołującego.
Otrzymałby on wówczas: w ramach kryterium „cena netto za konserwację 1 oprawy
oświetleniowej: jak dotychczas - 60 pkt; w ramach kryterium „stawka roboczogodziny za
roboty awaryjne lub eksploatacyjne": znacznie więcej niż dotąd - aż 29,31 pkt (jako wynik
działania: 14,36 / 14,70 * 30); w ramach kryterium „liczba wyeksploatowanych słupów
betonowych lub stalowych wymienionych w każdym noku obowiązywania umowy, w ramach
stawki za konserwację 1 oprawy oświetleniowej": jak dotychczas, 10 pkt. Łącznie Odwołujący
uzyskałby zatem 99,31 pkt - co jest wartością wyższą, aniżeli 99,25 pkt uzyskaną przez
Firmę Ś..
Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że zaniżenie przez Firmę Ś. stawki za
roboczogodzinę było działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami, które naruszyło interes
Odwołującego. Służyło ono wyłącznie swoistej manipulacji punktacją uzyskaną w ramach
oceny kryteriów oceny ofert, nie zaś jakiejkolwiek konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Zaznaczenia wymaga, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej taka sytuacja jest
jednoznacznie kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji. Tytułem przykładu można
tutaj wskazać na następujące orzeczenia Izby:
− uchwała z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO/KD 17/15: „stawka roboczogodziny
(...) stanowiła w niniejszym postępowaniu nie tylko element kalkulacyjny, ale także
podkryterium oceny ofert, oceniane w ramach kryterium ceny i będzie - zgodnie z
postanowieniami SIWZ - stanowiła podstawę do rozliczania i wypłaty wynagrodzenia
umownego za faktycznie wykonane prace. (...) Tak więc poprzez nieuwzględnienie w
ramach stawki roboczogodziny faktycznych kosztów związanych z realizacją usług
objętych tym zakresem zamówienia i w konsekwencji zaniżeniem wartości tej stawki
wykonawca podjął w postępowaniu nieuprawnione działania w celu uzyskania
zamówienia kosztem innych wykonawców",
− wyrok z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt KIO 1844/14: „przerzucanie kosztów
pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten
sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są do innych
pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia jest działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego. Celem
powyższego działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu jak najkorzystniejszych
warunków czy konkurowanie ceną, a jedynie wykorzystanie przyjętych w SIWZ

założeń obliczenia ceny - służących jedynie porównaniu zaoferowanych cen - do
podwyższenia wynagrodzenia ze szkodą dla zamawiającego",
− wyrok z dnia 3 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2553/15: „Działanie wykonawcy -
profesjonalisty obowiązanego do należytego działania - polegające na przyjęciu
wartości dla poszczególnych zadań, z pominięciem realności ponoszonych kosztów
stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami",
− wyrok z dnia 24 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 1449/16; KIO 1501/16:
„Manipulowanie kryteriami oceny ofert, w tym zaoferowanie nierealnych okresów
gwarancji, uznaje się za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1
ustawy ZNK";
− wyrok z dnia 23 maja 2016 r. sygn. akt KIO 547/16; KIO 550/16; KIO 552/16:
„Działanie wykonawcy polegające na "przerzucaniu" kosztów między odrębnie
rozliczanymi usługami płatnymi ryczałtem miesięcznie i usługami, których ilość zleceń
nie jest gwarantowana i budowaniu ceny w ten sposób, że cena za część stałą jest
wygórowana, a cena za część, która może zostać niezlecona jest znacznie zaniżona,
jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w praktyce
gospodarczej i jednocześnie zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców, ale
przede wszystkim zamawiającego".

W tej sytuacji, zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Firmy Ś. stanowiło
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK.

2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zaoferowania ceny rażąco niskiej
Opisane w poprzednim punkcie odwołania zaniżenie stawki roboczogodziny dla robót
awaryjnych i eksploatacyjnych winno być również kwalifikowane jako zaoferowanie ceny
rażąco niskiej.
Na gruncie zamówienia cena ofertowa (wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą
Zamawiający obowiązany będzie zapłacić wykonawcy za wykonaną usługę) składa się z
dwóch składników:
− ceny za konserwację punktów oświetleniowych (stanowiącej iloczyn ceny
jednostkowej wskazanej w ofercie oraz liczby punktów świetlnych podlegających
konserwacji w okresie wykonywania umowy) oraz
− wynagrodzenia za wykonane roboty awaryjne i eksploatacyjne, stanowiącego iloczyn
podanej w ofercie stawki za jedną roboczogodzinę takich robót oraz liczby
przepracowanych przez wykonawcę godzin w tym zakresie.

Wykonawca Firma Ś. zaoferował wprawdzie cenę (w ujęciu globalnym) na zbliżonym do
Odwołującego poziomie (cenę za konserwację opraw nieco wyższą, jednak stawkę za
roboczogodzinę dla robót awaryjnych i eksploatacyjnych znacznie niższą), jednak w rażący
sposób zaniżył drugą z części składowych tejże ceny (stawkę roboczogodziny dla robót
awaryjnych i eksploatacyjnych).

W tym zakresie Odwołujący podniósł, że choć w przypadku instytucji rażąco niskiej ceny
zasadą jest badanie charakteru ceny dla całego zamówienia (ceny globalnej), to jednak w
określonych sytuacjach faktycznych badanie elementów składowych takiej ceny jest nie tylko
dopuszczalne, lecz wręcz konieczne. Sytuacja, która ma miejsce na gruncie tego
postępowania, z całą pewnością taki sposób badania przesłanek rażąco niskiej ceny
uzasadnia.
Co istotne, w aktualnym stanie prawnym możliwość badania składników ceny pod kątem
przesłanek rażąco niskiej ceny została dodatkowo przez ustawodawcę wyeksponowana w
treści art. 90 ust. 1 ustawy. Aktualnie przepis ten wprost wskazuje, iż część składowa ceny
ofertowej może stanowić przesłankę uznania ceny za rażąco niską. Zgodnie z treścią
przywołanego przepisu, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne cześć składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu. W świetle przywołanego przepisu zasadnicze znaczenia dla
ustalenia, czy element składowy ceny może być badany pod kątem przesłanek rażąco niskiej
ceny ma zatem ustalenie, czy ów składnik cenowy ma charakter istotny.
W tym zakresie należy zauważyć, że przepisy ustawy pojęcia „istotnej" części składowej
ceny nie definiują.
Zgodnie z definicją słownikową pojęcie to oznacza „1. główny, podstawowy; 2. duży,
znaczny; 3. Rzeczywisty, prawdziwy" (Słownik Języka Polskiego Wydawnictwa PWN,
www.sjp.pwn.pl oraz „taki, który ma duże znaczenie lub duży wpływ na coś" (Wielki Słownik
Języka Polskiego PAN, www.wsip.pl ). Wydaje się zatem, że za podstawowe kryteria
determinujące możliwość badania składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej winny
być uznane okoliczności takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny
ofertowej lub też czy składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Stanowisko takie znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, które wprawdzie zostało ukształtowane jeszcze przed wejściem w życie
ustawy nowelizującej ustawę Prawo zamówień publicznych (ustawy z dnia 22 czerwca 2016

r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw; Dz. U. poz.
1020) tym niemniej, jak się wydaje, również w aktualnym stanie prawnym może stanowić
zasadniczą wskazówkę dla ustalenia, w jakich sytuacjach zaniżenie elementu składowego
ceny świadczy o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej. W orzecznictwie za takie okoliczności
uznaje się m.in.:
− przypadki, gdy wysokość wynagrodzenia jest ustalana na zasadzie obmiaru, kiedy
określone przez wykonawcę ceny jednostkowe będą decydowały o wartości
ostatecznie wypłaconego wynagrodzenia, gdy są „cenami do zapłaty";
− przypadki, gdy zaniżone ceny jednostkowe są oceniane odrębnie w ramach
kryteriów oceny ofert - i tym samym ich zaniżenie niejako automatycznie ma wpływ
na wynik postępowania.
Tytułem przykładu, Odwołujący wskazał na uzasadnienia wyroków Izby:
− z dnia 10 sierpnia 2016 sygn. akt KIO 1295/16 KIO 1309/16; KIO 1311/16, zgodnie z
którym „Mając na uwadze odrębny sposób obliczenia ceny oferty: Etap I -
jednorazowa opłata za wykonanie zakresu objętego zamówieniem; Etap II -
wynagrodzenie za jedną roboczogodzinę za sukcesywnie pełniony nadzór w ilości
5000 roboczogodzin (w złączniku nr 7 zostało zmieszczone oświadczenie wykonawcy
co do stawki za 1 roboczogodzinę w odniesieniu do ilości 5000 roboczogodzin) - Izba
podzieliła stanowisko przedstawione w wynikach kontroli Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, mających swój wyraz w przywołanych w uzasadnieniu uchwałach
Krajowej Izby Odwoławczej - o zasadności oceny ofert w trybie art. 90 ust 1 ustawy
odrębnie dla każdego z etapów realizacji przedmiotu zamówienia",
− z dnia 9 marca 2015 r. sygn. akt KIO 343/15: „wyjaśnienia wykonawcy składane w
trybie art. 90 ust 1 P.z.p. Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie
podanych w nim kwot (o ile takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność
poczynionych założeń, co do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i
zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do
zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia. (...) Co prawda można
zgodzić się z twierdzeniem, że tak niewielki procent zamówienia nie może
zadecydować o rentowności dla całego kontraktu i co najmniej dziwnym byłoby
wymaganie od wykonawców, aby tak skalkulowali poszczególne stawki, aby kwota
ryczałtowa za dyżur pozwoliła im na osiągnięcie zysku z umowy. Tym niemniej,
zwłaszcza w obliczu przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert jeżeli w
przyszłej umowie przyjęto sposób rozliczenia przy użyciu stawek godzinowych za
doradztwo i pełnienie dyżuru, to każda z podanych stawek winna odrębnie
uwzględniać realia rynkowe i odzwierciedlać koszty rzeczywiście przez wykonawcę
ponoszone, za które może żądać od Zamawiającego zapłaty. Miarą bowiem

kontraktu będzie cena za usługi rzeczywiście wykonywane, bez względu na to w
jakiej proporcji w odniesieniu do poszczególnych elementów kontraktu (odrębnie
doradztwo i dyżur) usługi te będą przez Zamawiającego zlecane do wykonania. Izba
w złożonych wyjaśnieniach i prezentowanej przez Odwołującego na rozprawie
argumentacji nie znalazła podstaw, aby uznać, że kwota 25 zł netto za godzinę
dyżuru specjalisty pokrywa rzeczywiste koszty tego dyżuru. Co więcej, nie można
zapominać, iż stawka za pełnienie dyżuru stanowiła jedno z kryterium oceny ofert w
ramach ogólnego kryterium ceny. Wysokość tej stawki, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, mogła mieć znaczący wpływ na uzyskaną punktacje, a tym samym
mogła przełożyć się na większe szanse wykonawcy na uzyskanie kontraktu.",
− z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt KIO 1844/14: „Z uwagi na to, że to ceny
jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia
wykonawcy, każda z tych cen powinna zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. Z
uwagi na powyższe analizowanie zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu
cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny jest w pełni uprawnione";
− z dnia 24 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1734/12: „ceną za wykonanie zamówienia nie
będzie wyłącznie łączna cena podana w ofercie za wykonanie dostawy w pakiecie nr
18 w ilościach wymaganych i wskazanych w formularzu, ale cena za dostawę
rzeczywiście wykonaną. W tych okolicznościach należy uznać, że ceny jednostkowe
mają, zatem cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych dostaw
składających się na złożone zamówienie. Wobec powyższego, ceny jednostkowe,
jako ceny do zapłaty, mona być rozpatrywane w kategorii rażąco niskiej ceny w
odniesieniu do danego elementu dostawy”.

Z kolei Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii prawnej pt. „Badanie rażąco niskiej
ceny po nowelizacji" (opinia zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych pod adresem www.uzp.aov.pl: opinia dostępna w zakładce Urząd Zamówień
Publicznych / Repozytorium Wiedzy / Interpretacja przepisów / Opinie prawne dotyczące
nowelizacji ustawy PZP /) wskazuje, że: Zamawiający może wezwać wykonawcę również w
każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne
części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita łub koszt nie jest niższa niż
szczególny ustawowy limit W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części
miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia przy wynagrodzeniu
ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot
odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowymi. (...)Niewątpliwie istotna
częścią składowa a zarazem przykładowym elementem oferty mającym wpływ na wysokość
ceny łub kosztu, które mogą wydawać sie rażąco niskie, mogą w szczególności być koszty

pracy. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że z dniem 1 września 2016 r. ustawa z dnia 22
łipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. poz. 1265) zmieniła brzmienie art. 90 ust. pkt 1 ustawy Pzp w ten sposób, że
wykonawca udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może wykazywać, że do
ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265). Przepis ten swoim zakresem objął tym samym również kwestie
wynagrodzenia dla osób wykonujących pracę na podstawie umowy zlecenia oraz umowy o
świadczenie usług. Niezależnie od powyższego, należy zaznaczyć, że przepisy określające
wysokość minimalnej stawki godzinowej wchodzą w życie z dniem 1 stycznia 2017 r."

Odwołujący podał uwzględniający powyższe, że zaoferowana przez wykonawców stawka za
roboczogodzinę dla robót awaryjnych i eksploatacyjnych jako „istotna" część składowa ceny
winna zostawać zakwalifikowana.
Po pierwsze bowiem, jest ona odrębnie oceniana przez Zamawiającego jako kryterium oceny
oferty. Już sama ta okoliczność wskazuje, że Zamawiający ww. składnik cenowy uznał za
istotny na gruncie niniejszego postępowania. Stawka ta ma wpływ na wysokość
przyznawanej punktacji w ramach oceny ofert - wpływa zatem bezpośrednio na wynik
postępowania. Co więcej, w stanie faktycznym sprawy - co zostało wykazane w pkt 1
uzasadnienia Odwołania, fakt zaniżenia przez Firmę Ś. stawki roboczogodziny za prace
awaryjne był czynnikiem decydującym o tym, że to właśnie jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza (gdyby wykonawca Firma Ś. stawki roboczogodziny nie zaniżył, wówczas
Odwołujący uzyskałby wyższą od niego punktację o 0,06 pkt - zatem w takim przypadku to
jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu).
Po wtóre, wysokość zaproponowanej przez wybranego wykonawcę stawki za
roboczogodzinę dla robót awaryjnych będzie miała bezpośredni wpływ na wysokość
rzeczywiście wypłacanego temu wykonawcy wynagrodzenia. Roboty te będą rozliczane po
stawce przyjętej w ofercie wykonawcy - zatem zaniżona stawka oznacza niższe całościowe
wynagrodzenie. Gdyby wykonawca Firma Ś. zaoferował Zamawiającemu stawkę
roboczogodziny na poziomie rynkowym, globalna cena jego oferty byłaby znacząco wyższa
(zdaniem Odwołującego nawet wyższa, aniżeli analogiczna cena zaproponowana przez
Odwołującego).
Po trzecie, zaniżenie dotyczy elementu wprost wskazanego w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy -
kosztów pracy - który to element został uznany za istotny przez samego ustawodawcę. W
tym zakresie nie może budzić najmniejszych wątpliwości, że stawka roboczogodziny za
roboty awaryjne lub eksploatacyjne, jako:

− element oceniany odrębnie od drugiego składnika cenowego w ramach osobnego
kryterium oceny ofert,
− mający bezpośredni wpływ na wynik postępowania,
− determinujący wysokość wynagrodzenia, jakie rzeczywiście zostanie wypłacone
wybranemu wykonawcy,
− stanowiący istotny element decydujący o tym, która z ofert złożonych w
Postępowaniu jest w ujęciu globalnym droższa,
winna być uznana za istotną część składową ceny ofertowej i tym samym jej znaczące
zaniżenie winno skutkować przeprowadzeniem przez Zamawiającego procedury
wyjaśniającej określonej w art. 90 ust. 1 ustawy. Zamawiający takiej procedury nie
zastosował - co czyni zasadnym sformułowanie zarzutu dotyczącego naruszenia przez niego
art. 90 ust. 1 ustawy.
Negatywny wynik takiej procedury powodować będzie konieczność odrzucenia oferty Firmy
Ś. (odpowiednio, w zależności od treści złożonych wyjaśnień, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy bądź art. 90 ust. 3 ustawy), co uzasadnia sformułowanie zarzutu również w
zakresie naruszenia ww. dwóch przepisów.
Nadmienił Odwołujący, że prowadzenie procedury wyjaśniającej określonej w art. 90 ust. 1
ustawy nie jest celowe w przypadku, gdy oferta wykonawcy Firma Ś. podlega odrzuceniu na
zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z dokonaną przez niego manipulacją
częściami składowymi ceny (vide: pkt 1 powyżej). W przypadku uwzględnienia tego
ostatniego zarzutu (czyn nieuczciwej konkurencji) zasadne będzie nakazanie
Zamawiającemu odrzucenie oferty Firmy Ś. z pominięciem procedury wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.

3. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
ofertowaniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia
Odwołujący argumentował, że jak zostało wykazane w pkt 1 powyżej, Firma Ś. zaoferowała
wykonanie robót eksploatacyjnych oraz awaryjnych w zamian za stawkę nie uwzględniającą
minimalnych kosztów świadczenia tychże robót, wynikających z minimalnego wynagrodzenia
za pracę lub minimalnej stawki godzinowej za zlecenie.
Powodem zaproponowania takich warunków cenowych była wyłącznie chęć uzyskania
zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania z pokrzywdzeniem innych wykonawców,
w tym Odwołującego, który ukształtował swą ofertę cenową rzetelnie i uwzględnił w obu
istotnych częściach składowych ceny wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia.
Działanie takie w sposób oczywisty było nakierowane na eliminację innych wykonawców z
rynku usług konserwacji oświetlenia na obszarze miasta stołecznego Warszawy. Brak jest
podstaw do uznania, aby takie działanie było motywowane innymi względami, takimi jak

chociażby próba wejścia wykonawcy Firma Ś. na rynek - bowiem wykonawca ten na rynku
warszawskim już obecnie jest obecny (świadczy usługę konserwacji oświetlenia w
dzielnicach Wawer (Rejon nr 5), Rembertów (Rejon nr 6) i Wilanów (Rejon nr 10), ponadto
świadczy tego samego rodzaju usługi w gminach okolicznych - np. Pruszków, Michałowice,
Jaktorów).
W tym zakresie nie może zatem budzić najmniejszych wątpliwości, że Firma Ś. składając
swą ofertą dążyła do sprzedaży usług stanowiących przedmiot zamówienia poniżej kosztów
ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Powyższe wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy ZNK - co winno prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy na zasadzie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Zamawiający w postępowaniu prawidłowo zidentyfikował okoliczność dotyczącą popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji w tym zakresie przez innego wykonawcę - tj. INS-ELEKTRO
O. i Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Białej Podlaskiej (dalej: „INS-ELEKTRO"). Z uwagi na
zaoferowanie przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny na poziomie 1 grosza
Zamawiający dokonał jego wykluczenia właśnie w oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy ZNK w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy ZNK.
W tych okolicznościach niezrozumiałym pozostaje, dlaczego Zamawiający podobnie nie
ocenił zaproponowania zaniżonej stawki roboczogodziny przez wykonawcę Firmę Ś..
Wykonawca ten zaproponował wprawdzie stawką znacznie wyższą, niż INS-ELEKTRO,
jednak w dalszym ciągu znacznie zaniżoną w stosunku do minimalnego kosztu świadczenia
usług. Brak wykluczenia Firmy Ś. z tych samych powodów, z których wykluczony został
wykonawca INS-ELEKTRO świadczy dodatkowo o nierównym traktowaniu wykonawców, co
stanowi o naruszeniu wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy PZP zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,

opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 lutego 2017 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Zamawiający w dniu 14 lutego 2017 roku powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego w dniu 16 lutego 2016
roku przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego tj.
wykonawcę A. Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Ś. A. Ś. z
siedzibą w Pruszkowie

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
na rozprawie, do protokołu.
Izba uwzględniła również stanowiska pisemne zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 222
lutego 2017 roku Odpowiedź na odwołanie oraz w piśmie uczestnika postępowania
odwoławczego z dnia 21 lutego 2017 roku Pismo przystępującego.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez uczestnika postępoania
odwoławczego:
− dowód nr 2/1 – Zaświadczenie z dnia 17 lutego 2017 roku wystawione przez Onninen
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (1 karta),
− dowód nr 2/2 – Oświadczenie z dnia 20 lutego 2017 roku wystawione przez A. A.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SEA z siedzibą w Piasecznie (1 karta).

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania.

Izba, na podstawie art. 190 ust. 2 ustawy dopuściła z urzędu dowód z dokumentu –
Kosztorysowe Normy Nakładów Rzeczowych Katalog nr 5 Instalacje Elektryczne i Sieci
Zewnętrzne (2 karty – strona tytułowa oraz str. 9 )

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.


Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie dotyczy Części IV: Rejon IV – konserwacja oświetlenia ulicznego na
terenie Dzielnicy Praga Południe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie m.st. Warszawy, obejmującą 15
rejonów na terenie dzielnic na ulicach krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych
oraz 19 rejon tunele jezdne, kładki i przejścia dla pieszych i znaki D-6 zasilane energią
elektryczną, w okresie 01.12.2016 - 30.11.2020.


I.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:

Ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”):

- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

- art. 90 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych
dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz.
2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

- art. 90 ust. 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

- art. 91 ustawy:
1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się
do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w
art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;

5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin
dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.

Ustawia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zm.; dalej ustawa z.n.k.):

- art. 1 ustawy z.n.k - Ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji
w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie,
handlu i usługach – w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów.

- art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k.- Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta,

- art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z.n.k. – Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.


II.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór
toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne.

Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).

III.
W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku
z art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k.

Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający
dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów jakie zostały określone
przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W ustępie 2 ww.
artykułu ustawodawca wskazał otwarty katalog kryteriów oceny ofert jakimi może posłużyć
się Odwołujący w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zaznaczyć należy,
że wskazane w przepisie kryteria mają jedynie charakter przykładowy. Zgodnie z brzmieniem
ustawy to Zamawiający odpowiada za dobór kryteriów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, który to dobór ma pozwolić Zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej, optymalnej i pozwalającej na uzyskanie świadczenia odpowiadającego
potrzebom Zamawiającego. Zasadą jest, że kryteria jakie stosuje Zamawiający muszą być

obiektywne i niedyskryminacyjne jak również nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy
(art. 91 ust. 3 ustawy). Wskazać należy, że w wyniku wskazanej na wstępie stanowiska Izby
nowelizacji przepisów ustawy, jak również nowelizacji z 28 sierpnia 2014 roku, o wiele
większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Obecnie Zamawiający będą poszukiwać różnych rozwiązań, które z jednej strony pozwolą im
na określenie kryteriów oceny ofert zgodnie z wymaganiami ustawy a jednocześnie będą
pozwalały na określenie realnych wymagań pozwalających na zmaksymalizowanie
dokonania wyboru oferty odpowiadającej potrzebą w zakresie przedmiotu zamówienia.
Określone przez Zamawiającego wymagania w przedmiocie zamówienia to w zasadzie
niekończąca się możliwość doboru kryteriów, bowiem to przedmiot zamówienia, jego
charakter i potrzeby Zamawiającego wskazane w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego kreują budowę kryterium oceny ofert, którego kształt i charakter
zdeterminowane są w szczególności rodzajem zamówienia. Poszukiwanie przez
Zamawiających kryteriów oceny ofert winno stanowić stały element postępowań, bowiem
każde z zamówień w zasadzie jest inne, jak również inne są potrzeby każdego
Zamawiającego. Podkreślenia wymaga także, że ustawowe wymagania co do kryteriów
pozacenowych są szersze, czego efektem mogą być ukształtowane przez Zamawiających
kryteria oceny ofert nieznane, niestosowane dotychczas. W tym miejscu warto wskazać
jako przykład rozwoju kształtowania kryteriów oceny ofert kryterium – termin płatności,
którego dopuszczalność została potwierdzona w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 18
września 2002 roku sygn. akt III CZP 52/02.

Izba wskazuje, że kryteria oceny ofert, ich waga i sposób oceny znane są wykonawcom
od momentu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający ukształtował w rozdziale 16 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia – Opis kryteriów oceny ofert oraz aukcja elektroniczna następujące
kryteria oceny ofert:
16.1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie dwa kryteria
oceny oferty:
• cena netto za konserwację 1 oprawy oświetleniowej : 60%
• stawka roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne : 30%
• liczba wyeksploatowanych słupów betonowych lub stalowych wymienionych w
każdym roku obowiązywania umowy, w ramach stawki za konserwację 1 oprawy
oświetleniowej: 10%

Oferta spełniająca w najwyższym stopniu wymagania kryterium otrzyma najwyższą ilość
punktów. Pozostałym Wykonawcom przypisana zostanie odpowiednio mniejsza ilość
punktów.

16.2. Ocena ofert w zakresie przedstawionego kryterium zostanie dokonana według
następujących zasad
16.2.1. W zakresie kryterium „cena netto za konserwację 1 oprawy oświetleniowej ” oferta
może uzyskać max 60 punktów.
Ocena punktowa dokonana zostanie zgodnie z formułą:

Cena minimalna
Wc = ------------------------------ x 60 pkt
Cena ofertowa

16.2.2. W zakresie kryterium „stawka roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne
” oferta może uzyskać max 30 punktów.
Ocena punktowa dokonana zostanie wg wzoru:

Stawka minimalna netto
Wc = ------------------------------ x 30 pkt
Stawka ofertowa netto

Uwaga: stawka ofertowa nie może być większa niż średnia stawka roboczogodziny netto
dla Warszawy w kwartale poprzedzającym otwarcie ofert dla robót elektrycznych
z sekocenbudu. W przeciwnym przypadku Wykonawca z automatu otrzymuje za to kryterium
0 pkt.
W przypadku nie wskazania w pkt 6 formularza oferty stawki roboczogodziny wykonawca
otrzyma 0 pkt i w jego ofercie zostanie przyjęte 0 zł.
16.2.3. W zakresie kryterium „stawka roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne
” oferta może uzyskać max 30 punktów.

W zakresie kryterium „liczba wyeksploatowanych słupów betonowych lub stalowych
wymienionych w każdym roku obowiązywania umowy, w ramach stawki za konserwację 1
oprawy oświetleniowej” oferta może uzyskać max 10 punktów.
Ocena punktowa dokonana zostanie zgodnie z poniższym:
Wymiana 15 szt lub powyżej – 10 pkt, Wymiana 14 szt. – 9 pkt Wymiana 13 szt. – 8 pkt
Wymiana 12 szt. – 7 pkt Wymiana 11 szt. – 6 pkt Wymiana 10 szt. – 5 pkt Wymian 9 szt. – 4

pkt Wymian 8 szt. – 3 pkt Wymiana 7 szt. – 2 pkt Wymiana 6 szt. – 1 pkt Wymian 5 szt. i
mniej – 0 pkt.
W przypadku braku deklaracji/nie zaznaczenia w formularzu oferty w pkt 5 pozycji,
wykonawca otrzyma 0 pkt

Kryterium oceny ofert ukształtowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu niewątpliwie
nie należy do standardowych kryteriów oceny ofert jak termin gwarancji, czy realizacji czy
ocena koncepcji np. sprzątania. Jednakże w ocenie Izby są owe kryteria jednoznaczne
i czytelne.

Odwołujący w treści odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w
zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k. wskazał na zaniechanie odrzucenia oferty Firma Ś. z
uwagi na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji
stawką roboczogodziny za wykonanie prac o charakterze awaryjnym lub eksploatacyjnym
i jej znaczącym zaniżeniu w celu maksymalizacji uzyskanej punktacji - zarzut ten Izba uznała
za zasadny.

W ocenie Izby wykonawca składający oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jak również Zamawiający, który jest gospodarzem postępowania o udzielenie
zamówienia, są związani obowiązującymi przepisami prawa.
W ramach kryterium stawka roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne
Zamawiający w SWIZ w punkcie 16.2.2 jednoznacznie określił górną granicę stawki
za roboczogodzinę, która będzie uprawniała wykonawcę do uzyskania punktów w tym
kryterium - stawka ofertowa nie może być większa niż średnia stawka roboczogodziny netto
dla Warszawy w kwartale poprzedzającym otwarcie ofert dla robót elektrycznych
z sekocenbudu. Jednocześnie Zamawiający prawidłowo i poprawnie określił sytuację,
w której zaoferowana przez wykonawcę stawka za roboczogodzinę będzie większa
niż średnia stawka roboczogodziny netto dla Warszawy w kwartale poprzedzającym otwarcie
ofert dla robót elektrycznych z sekocenbudu, wskazując, że w przeciwnym przypadku
Wykonawca z automatu otrzymuje za to kryterium 0 pkt. Tym samym, Zamawiający
jednoznacznie wskazał co będzie punktował oraz zakreślił wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu ten zakres, w który był uprawniony ingerować (a nawet był zobowiązany
określając górną granicę przyznawania punktów).
Jednocześnie Zamawiający nie wskazał drugiej z granic, czyli minimalnej stawki jaką
wykonawcy mogą zaoferować za jedną roboczogodzinę. W ocenie Izby fakt tego, że
Zamawiający nie wskazał tej minimalnej granicy, nie oznacza, że granica ta nie jest
określona. Szczególny rodzaj kryterium jakie zostało przyjęte przez Zamawiającego w tym

postępowaniu, tj. stawka roboczogodziny, regulowany jest bowiem obowiązującymi
przepisami prawa.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom zawartym w piśmie z dnia 22
lutego 2017 roku „Odpowiedź na odwołanie”, nie wynika z dokumentacji prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia, że „roboczogodzina”, do której odnosi się kryterium
ma być rozumiana przez wykonawców w ten sposób, że stawka roboczogodziny jest „stawką
roboczogodziny kosztorysowej, opartej na KNNR-ach (…) która ma charakter normatywny
i obejmuje znaczenie szerszy zakres czynności, niż niezbędne do wykonania wymaganych
w SIWZ prac awaryjnych lub eksploatacyjnych, a przede wszystkim nie jest odpowiednikiem
godziny zegarowej pracy pracownika.” Nie sposób zgodzić się z argumentacją
Zamawiającego, bowiem z żadnego postanowienia SIWZ nie wynika, że Zamawiający
będzie dokonywał rozliczenia roboczogodziny zgodnie z KNNR-ami.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z postanowieniami Wzoru umowy w § 9 ust.5
Zamawiający wymagał „Każdorazowo do sprawy winien być załączony (…) kosztorys,
sporządzony według średnich stawek SEKOCENBUD (za materiały, sprzęt i robociznę)
obowiązujących w kwartale poprzedzającym wystąpienie awarii lub robót eksploatacyjnych,
za wyjątkiem stawki roboczogodziny, której wartość przyjmuje się zgodnie z ust.6. (…)”
Natomiast zgodnie z ust. 6 „do rozliczenia kosztów robocizny za wykonanie prac awaryjnych
bądź eksploatacyjnych przez cały okres obowiązywania niniejszej umowy, przyjmuje się
stawkę roboczogodziny, zgodnie z ofertą Wykonawcy w wysokości … zł netto.” Tym samym,
Zamawiający wyłączył jeden z elementów, składowych ceny zrealizowanej roboty i w tym
zakresie będzie posługiwał się zaoferowaną stawką roboczogodziny – stałą i jednakową dla
wszystkich robót.
Izba wskazuje również na kolejne postanowienie tego paragrafu umowy, gdzie w ust. 7
Zamawiający określił, że „w przypadku gdy użyte materiały nie będą znajdowały się w
cenniku SEKOCENBUD podstawą do zwrotu ich kosztów będzie faktura VAT wystawiona
przez producenta/dostawcę, opiewająca na kwoty nieodbiegające jednak od cen rynkowych
danych materiałów/urządzeń.” Wskazuje to na przyjęcie przez Zamawiającego innego,
kolejnego sposobu określenia cen materiałów za zrealizowane usługi.
W ocenie Izby nadal z tych postanowień SIWZ nie sposób wyczytać, że stawka
roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne, która stanowiła określone kryterium,
stanowi stawę roboczogodziny kosztorysowej opartej na KNNR-ach. Sam Zamawiający
w złożonym piśmie wskazał, że „nie określił zasad, które powinny mieć zastosowanie
do określenia stawki roboczogodziny (…)”.
Dla podkreślenia Izba wskazuje, że Izba nie ocenia w tym postępowaniu zasadności czy
też niezasadności stosowania do rozliczeń stawki roboczogodziny kosztorysowej opartej

na KNNR-ach lecz dokonuje oceny tego, jak należało w takim stanie faktycznym, w zakresie
przyjętych postanowień SIWZ wyliczyć stawkę za roboczogodzinę, która jednocześnie jest
kryterium oceny ofert.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wskazał, że „roboczogodzina (r-g)
powszechnie stosowana w rozliczeniach kosztorysowych, w szczególności przy rozliczaniu
prac awaryjnych i eksploatacyjnych jest miarą wykonywanej pracy tj. jest to przeciętna ilość
pracy, która powinna zostać wykonana przez jedną osobę podczas jednej godziny
zegarowej; na podstawie roboczogodziny ustala się plany, harmonogramy pracy i
kosztorysy.” Nie sposób nie zgodzić się z tym stanowiskiem Zamawiającego, jednakże choć
wskazuje Zamawiający na Załącznik nr 1 do wzoru umowy – Wykaz obowiązków wykonawcy
(pkt 27: „w ciągu 2 dni roboczych po wystąpieniu awarii, Wykonawca jest zobowiązany do
dostarczenia przedstawicielowi Zamawiającego dokumentacji jednoznacznie określającej
miejsce i zakres awarii (protokół konieczności awaryjny). Dokumentacja powinna zawierać,
co najmniej dwie fotografie z naniesioną datą, prezentujące miejsce i zakres awarii, protokół
pomiarów rezystancji izolacji w przypadku awarii kabli oświetleniowych oraz kosztorys
powykonawczy sporządzony według zasad określonych w § 9 ust. 9 umowy.”), w którym
odnosi się do sporządzenia kosztorysu powykonawczego (brak we wzorze umowy ust. 9,
odniesienie do sposób sporządzenia kosztorysu znajduje się w ust. 6 wzoru umowy) to
jednocześnie podkreśla, że stawka roboczogodziny będzie stała, taka jaka została
przedstawiona w ofercie (§ 9 ust. 6 wzoru umowy), co również podkreślał na rozprawie. W
tym miejscu Izba zaznacza, że w zakresie robót awaryjnych i eksploatacyjnych został
przewidziany różny zakres prac, a proponowana stawka w ofercie, jednocześnie będąca
jednym z kryteriów oceny ofert, jest jednolita dla wszystkich prac awaryjnych lub
eksploatacyjnych. Zamawiający wskazywał na doświadczenie Odwołującego i uczestnika
postępowania odwoławczego w realizacji tego typu robót w latach poprzednich jak również
dotychczasową praktykę opartą na KNNR- ach w rozliczaniu tych robót, która jak wskazywał
Zamawiający jest znana wszystkim wykonawcom ubiegającym się o zamówienie. Jednakże
ta argumentacja nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania, a w stosunku
do poprzednio prowadzonych postępowań wprowadzono diametralną zmianę, tj. podanie
stawki roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne, która wcześniej nie była
określana, natomiast w obecnie prowadzonej procedurze o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający wymaga podania tej stawki jednocześnie kształtując w oparciu o
tą stawkę kryterium oceny ofert. Jednocześnie Izba podkreśla, że to nie ogólna wiedza o
dotychczasowym sposobie rozliczania robót awaryjnych i eksploatacyjnych stanowi
podstawę złożenia oferty, lecz określone przez Zamawiającego w dokumentacji
postępowania zasady i ewentualny sposób rozliczania się z wykonawcą realizującym
zamówienie. Należy podkreślić, że w zakresie robót awaryjnych i eksploatacyjnych nie były

składane na etapie składania ofert żadne kosztorysy ofertowe, a do określenia stawki
roboczogodziny nie zostały określone żadne zasady w dokumentacji postępowania. Sąd
Okręgowy w Rzeszowie, w wyroku z dnia 27 maja 2010 roku I C 3/09 roku wskazał, że : 1.
O ocenie czy postępowanie prowadzone jest zgodnie z zasadami ustalonymi ustawą
decyduje treść dokumentów, bowiem jedną z najważniejszych cech postępowania w
sprawach udzielenia zamówienia publicznego jest pisemność i jawność. 2. Wola stron
postępowania o udzielenie zamówienia jest jego istotnym elementem, ale nie jest
dopuszczalne interpretowanie zgodnego zamiaru stron czy dokonywanie interpretacji
złożonych oświadczeń wbrew ich treści. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest postępowaniem sformalizowanym i ze względu na swój charakter musi takim pozostać
dla zapewnienia maksymalnej kontroli realizacji celów gospodarczych za środki publiczne.
Dlatego też uzasadnienia istnienia konieczności danego postępowania przy rozliczaniu robót
nie może być oparte na tym jak to było dotychczasowo u Zamawiającego, lecz musi być
zgodne z postanowieniami dokumentacji. Izba wskazuje, że nawiązywanie do poprzednich
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest niezasadne, bo jak zauważył sam
Zamawiający, w poprzednich stawka roboczogodziny za roboty awaryjne i eksploatacyjne nie
była określana. Natomiast sposób i zakres robót awaryjnych i eksploatacyjnych zlecany był w
inny sposób.

Podkreślenia wymaga również, że posłużenie się wskazaniem, że rozliczenie robót będzie
wykonane w oparciu o kosztorys powykonawczy również nie przesądza, nie stanowi
podstawy do przyjęcia, że stosowane będą KNNR-y. Zobowiązanie wykonawcy do
przedstawienia kosztorysu powykonawczego powinno również wskazywać podstawy
dokonania obliczeń i sporządzenia kosztorysu powykonawczego – w rozpoznawanej sprawie
nie ma mowy o tym, aby do sporządzenia kosztorysu stosowane były KNNR-y. Kosztorys
powykonawczy, w tym przypadku, stanowić będzie zestawienie faktycznie wykonanej pracy
ze wskazaniem czasu w jakim ona została wykonana oraz stawkę roboczogodziny jaką
zaoferował wykonawca, natomiast w zakresie sprzętu i materiałów wykorzystanego do robót
zostaną zastosowane określone przez Zamawiającego średnie ceny sekocenbudu, a w
przypadku, gdy sekocenbud nie przewiduje danych cen materiałów w oparciu o faktury ich
zakupu. Izba wskazuje w tym miejscu, że Zamawiający na rozprawie wskazał, że
wynagrodzenie za roboty awaryjne i eksploatacyjne co należy podkreślić, jest ono inne, niż
wynagrodzenie kosztorysowe.

Odnosząc się do postanowienia SIWZ: W przypadku nie wskazania w pkt 6 formularza oferty
stawki roboczogodziny wykonawca otrzyma 0 pkt i w jego ofercie zostanie przyjęte 0 zł, Izba
wskazuje, że również i ta informacja Zamawiającego nie zmienia faktu, że uczestnicy rynku

zamówień publicznych nie są związani przepisami powszechnie obowiązującym w zakresie
minimalnego wynagrodzenia pracowników. Należy wskazać, że gdyby przypisać ww. zdaniu
znaczenie inne poza uporządkowaniem postępowania (Zamawiający w sposób prawidłowy w
SWIZ określił sytuację, co się wydarzy gdy nie zostanie podana stawka roboczogodziny),
mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający musiałby przyjąć ofertę ze stawką
0 zł, co oczywiście nie byłoby możliwe z uwagi na obowiązujące przepisy. Izba wskazuje, że
na podstawie decyzji Zamawiającego jeden z wykonawców, który zaoferował stawkę
roboczogodziny 1 gr został odrzucony z postępowania „2) z uwagi na złożenie oferty (…),
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zakresie stawki roboczogodziny za roboty awaryjne i
eksploatacyjne, 3) z uwagi na złożenie oferty z rażąco niską ceną w postaci 1 grosza za
roboty awaryjne i eksploatacyjne”. To pokazuje, że sam Zamawiający w trakcie prowadzenia
postępowania prawidłowo odczytał treść SWIZ, tym bardziej niezrozumiała jest argumentacja
Zamawiającego przedstawiona na rozprawie, że „w pkt 6 formularza oferty wskazanie 0
punktów i 0 zł pojawiło się dlatego, żeby nie pozostawały puste miejsca, natomiast gdyby
jakiś wykonawca złożył ofertę i nic tam nie wpisał, to Zamawiający uzupełniłby, że tam jest 0
zł i dostałby 0 punktów, natomiast gdyby wpisał 0 zł wykonawca, to Zamawiający wezwałby
go do wyjaśnienia, dlaczego zaoferował stawkę roboczogodziny 0 zł.” Nie sposób uznać za
prawidłowe takie rozumienie, które w zależności od tego, czy wykonawca poda stawkę
roboczogodziny czy nie, skutkuje wykonaniem w stosunku do niego danych czynności.

W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego i uczestnika
postępowania odwoławczego na rozprawie i w pismach procesowych, a odnosząca się do
tego, że z przyjętego sposób rozliczenia wynika jako rzecz oczywista, że w wartościach
materiału i sprzętu wycenianych według średniej ceny sekocenbudu, co wynika z umowy,
wykonawca będzie mógł generować oszczędności, co wynika z doświadczenia
Zamawiającego, bowiem stawki, za które wykonawca uzyskują materiały i sprzęt do
realizacji, są niższe niż średnie stawki z sekocenbudu, również nie zasługuje na
uwzględnienie, a w zasadzie stanowi potwierdzenie tezy Odwołującego wskazującą na
swoistą inżynierię cenową w kształtowaniu wysokości stawki roboczogodziny. Argumentacja
Zamawiającego wskazywała również na to, że czas pracy przy realizacji robót awaryjnych i
eksploatacyjnych wynika z KNNR-u, czyli taka wartość czasu, jaka została określona dla
danej roboty w KNNr-ach, taka będzie przyjmowana przez Zamawiającego dla rozliczenia
wynagrodzenia. W uzupełnieniu Zamawiający wskazał, że KNNR-y powstały w latach 80-
tych kiedy to efektywność pracy była mniejsza, dzisiaj szybciej wykonywane są te prace. W
efekcie skutkuje to tym, że jeżeli dane prace będą trwały krócej, niż przewiduje to KNNR, to
niezależnie od tego wykonawca będzie miał wypłacone zgodnie z normami KNNR.

Zamawiający i uczestnik wskazywali, że pozwoli to na gromadzenie środków, z których może
być wypłacane wynagrodzenie. W piśmie Zamawiający wskazał przykład zgodnie z którym,
„faktyczna liczba roboczogodzin potrzebna do wymiany słupa betonowego jest o około 50%
mniejsza liczby roboczogodzin wynikających z ww. katalogów KNNR”. Izba wskazuje, że
również uczestnik postępowania odwoławczego w złożonym piśmie w sposób jednoznaczny
określił, że w związku z tym, że przez cały okres obowiązywania umowy Zamawiający nie
gwarantuje wykonawcy realizacji choćby jednej godziny realizacji robót awaryjnych i
eksploatacyjnych, a wykonawca musi mieć personel, to oczywiste jest, że wynagrodzenie
personelu osobowego zostanie pokryte z innych źródeł np. ceny a oprawę, materiałów,
sprzęt – natomiast wynagrodzenie za roboty awaryjne lub eksploatacyjne będzie „wartością
dodaną i tylko dodaną powiększającą już wcześniej założony zysk”. Taka argumentacja w
sposób jednoznaczny potwierdza, że koszty pracownika zostały ujęte w zupełnie innych
pozycjach i stawka roboczogodziny nie ma nic wspólnego z wynagrodzeniem a jedynie służy
podnoszeniu zysku wykonawcy, co w efekcie prowadzi do wniosku, że zaoferowana stawka
roboczogodziny nie była w ogóle powiązana z wynagrodzeniem pracowników, a została
potraktowana przez wykonawcę jako narzędzie do uzyskania przedmiotowego zamówienia i
uzyskania w tym kryterium najwyższej punktacji w wyniku zaoferowania najniższego jej
poziomu.
W ocenie Izby niezbędne jest w tym miejscu postawienie pytania, czy Zamawiający w obliczu
powyższego faktycznie chciał rozliczać w taki sposób roboty, co niewątpliwie byłoby
działaniem co najmniej niefrasobliwym i finansowo nieuzasadnianym, czy też z uwagi
na złożenie w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia – na co zwrócił Zamawiający
uwagę w piśmie – tylko przez Odwołujący ofertę ze stawką roboczogodziny powyżej
minimalnego wynagrodzenia, argumentacja przyjęta przez Zamawiającego na etapie oceny
ofert stanowi swoisty sposób argumentacji na etapie postępowania odwoławczego, a która
to nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji.
Podsumowując tą część uzasadnienia Izba podkreśla, że zarówno Zamawiający i uczestnik
postępowania odwoławczego w swej argumentacji podkreślali, że wynagrodzenie
pracownika nie jest jednoznaczne ze stawką roboczogodziny i może zostać sfinansowane
z pozostałych, innych pozycji tym również niezwiązanych z realizacją robót awaryjnych
i eksploatacyjnych, co w ocenie Izby, w obliczu postanowień SWIZ, ustawy Prawo zamówień
publicznych jak również powszechnie obowiązujących przepisów prawa stanowił
argumentację niezasługującą na uwzględnienie. Swoistym przykładem inżynierii cenowej jest
przenoszenie wynagrodzenia pracowników do zupełnie innej części postępowania (zakup
opraw), a samo wskazanie na takie działania, jak również zabezpieczanie środków na
pokrycie kosztów pracy, kosztów roboczogodziny w materiałach i sprzęcie do realizacji robót
awaryjnych i eksploatacyjnych potwierdza zasadność argumentacji Odwołującego.

Izba dopuściła w trakcie rozprawy zawnioskowane przez uczestnika postępowania
odwoławczego jak również zawnioskowane przez Zamawiającego dowody oraz Izba
dopuściła dowód z urzędu. Jednakże w wyniku reasumpcji przedstawionych wniosków
dowodowych oraz ustalonego w wyniku przeprowadzenia rozprawy stanu faktycznego Izba
uznała dowody za nieistotne dla rozstrzygnięcia tego postępowania odwoławczego.

Uwzględniając powyższa argumentację, Izba stoi na stanowisku, że stawka roboczogodziny
za roboty awaryjne i eksploatacyjne musiała zostać określona na poziomie minimalnego
wynagrodzenia za pracę.

Izba ustaliła, że termin składania ofert został wyznaczony na 24 października 2017 roku,
a przewidywany termin rozpoczęcia realizacji umowy został określony na 1 grudnia 2016
roku. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 września 2015 roku w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2016 r. (§ 1.) Od dnia 1 stycznia
2016 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 1850 zł. Izba wskazuje,
że zgodnie z obowiązującymi przepisami koszty pracy jakie przyjmuje się do wyliczenia ceny
oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Uczestnik postępowania odwoławczego wskazał w piśmie procesowym na minimalne
wynagrodzenie brutto. Izba wskazuje w tym miejscu, że ustawa Kodek pracy nie zawiera
rozróżnienia na wynagrodzenie brutto czy netto, nie wskazał na istnienie takiego
rozróżnienia również uczestnik postępowania odwoławczego. W doktrynie przedmiotu
przyjmuje się jednoznacznie, że wynagrodzeniem pracownika jest także np. odprowadzana
przez pracodawcę składka na ubezpieczenie zdrowotne dzięki której pracownik może
korzystać z bezpłatnej opieki medycznej – co również jest pewnego rodzaju gratyfikacją
i wynagrodzeniem za codzienne świadczenie pracy. Znajduje to odzwierciedlenie
w orzecznictwie Sądu Najwyższego, uchwała SN z dnia 7 sierpnia 2001 r. III ZP 13/01,
w której czytamy: Wynagrodzenie za pracę, jako niezbędny element stosunku pracy (art. 22
§ 1 KP), jest pojęciem określonym przepisami prawa pracy. Z przepisów tych w sposób
niewątpliwy wynika, że wynagrodzenie za pracę należy się pracownikowi, stanowiąc całość
obejmującą także tę część, którą pracodawca może (ma obowiązek) potrącić (odliczyć). Nie
można więc w ogóle konstruować takiej definicji wynagrodzenia za pracę,
w której będzie się wyróżniać część wynagrodzenia za pracę należną pracownikowi
(wynagrodzenie netto) i część, która pracownikowi nie przysługuje. Wynagrodzenie za pracę
należy się pracownikowi w całości i takie wynagrodzenie wyznaczone jest przez treść
stosunku pracy, a więc w takiej wysokości należy je zasądzać w sporze sądowym między
stronami stosunku pracy. Pojęcie wynagrodzenia "brutto" w ogóle nie występuje w

przepisach prawa pracy i ma raczej znaczenie potoczne. Prawo pracy posługuje się bowiem
tylko pojęciem wynagrodzenia za pracę jako takiego. Potoczne znaczenie ma też pojęcie
wynagrodzenia "netto", przez które należy rozumieć część wynagrodzenia za pracę
wypłacaną pracownikowi, ale tylko wtedy, gdy pracodawca dokona stosownych odliczeń na
podstawie innych przepisów prawa. (…) To, że określone kwoty pieniężne odliczane przez
pracodawcę na poczet zaliczki na podatek dochodowy (składki na ubezpieczenie społeczne)
stanowią część należnego pracownikowi wynagrodzenia za pracę jest przyjmowane w
orzecznictwie. Wskazać tu należy przede wszystkim uzasadnienie uchwały z dnia 20
września 1990 r., III PZP 14/90 (OSNCP 1991 r. z. 2-3, poz. 29; OG 1991 r. nr 1, poz. 17 z
komentarzem S. Dalki; OSP 1991 r. z. 11-12, poz. 296 z glosą J. Brola; POP 1993 r. nr 2,
poz. 73 z glosą M. Kalinowskiego).
Stanowisko takie również prezentuje Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 lipca 2014 roku sygn.
akt I PK 250/13, który wskazał, odwołując się do wymienionej wyżej uchwały: Jeżeli
pracodawca wynagrodzenia za pracę nie wypłaci, to w ogóle nie można mówić o
jakimkolwiek odliczeniu, a więc tym samym także o wypłacie części wynagrodzenia
(nazywanej wynagrodzeniem netto). Powyższe stwierdzenia mają oparcie w art. 87 § 1 k.p.,
według którego z wynagrodzenia za pracę - po odliczeniu zaliczki na podatek dochodowy od
osób fizycznych - podlegają potrąceniu określone należności. A więc mamy wynagrodzenie
za pracę, od którego odliczamy zaliczkę na podatek. Jest więc oczywiste, że część
podlegająca odliczeniu jest częścią wynagrodzenia za pracę.
Natomiast Sąd Najwyższy w Uchwale z 19 września 2002 r., sygn. akt III PZP 18/02,
stwierdził, że wynagrodzenie za pracę, jako niezbędny element treści stosunku pracy, jest
określone przepisami prawa pracy, z których niewątpliwie wynika, że należy się w całości, a
więc również w części, którą pracodawca ma obowiązek potrącić (odliczyć). Nie do
pomyślenia jest zatem koncepcja, która w sferze wynagrodzenia za pracę odróżniałaby
część należną (wynagrodzenie „netto”) i część nieprzysługującą pracownikowi. Kwoty
wynagrodzenia, które pracodawca oblicza i pobiera jako płatnik podatku czy składek, są
zatem również częścią pracowniczego wynagrodzenia, nie zaś kwotami należnymi ex lege
Skarbowi Państwa czy innemu publicznoprawnemu podmiotowi.
Powyższe poglądy zostały przyjęte w późniejszym orzecznictwie (zob. np. wyroki Sądu
Najwyższego z: 24 października 2006 r., II PK 126/06, OSNP 2007 nr 19-20, poz. 277; 6
stycznia 2009 r., II PK 117/08, LEX nr 738349; 23 czerwca 2009 r., III PK 18/09, OSNP 2011
nr 3-4, poz. 35; 17 kwietnia 2009 r., I UK 333/08, OSNP 2010 nr 23-24, poz. 292, a także
wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 15 lutego 2008 r., I SA/Po
1484/07 i wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 30 sierpnia 2005
r., I SA/Wr 432/04, LEX nr 808493).

Izba w tym miejscu wskazuje, że Zamawiający nie określił jak należy rozumieć „stawkę
minimalną netto” oraz „stawkę ofertową netto”, tym samym w związku z brakiem definicji
ustawowych, za podstawę do wyliczeń należało przyjąć stawkę, zgodnie z Rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 września 2015 roku w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2016 r. tj. stawkę minimalną wynikającą z ustalonego na rok 2016
minimalnego wynagrodzenia za pracę w wysokości 1850 zł podzielonego przez średnią ilość
godzin w miesiącu, czyli 168 co w efekcie daje 11,01 zł. Izba zaznacza również,
że uczestnik postępowania odwoławczego i Zamawiający nie wskazali konkretnego miejsca
(punkt, rodzuiał itd.) w dokumentacji postępowania, w którym zostało określone przez
Zamawiającego co rozumieć należy przez sformułowania „stawkę minimalną netto” oraz
„stawkę ofertową netto”. Podkreślić należy, że w związku z brakiem uregulowania
w przepisach jak i w dokumentacji postępoania tego co należy rozumieć przez wartość
„netto” stawki każdy z wykonawców powinien przyjąć do kalkulacji co najmniej minimalne
wynagrodzenie za pracę, bowiem inny sposób rozumienia jest nieuprawnionych chociażby
z tego powodu, że nie zostało określone przez Zamawiającego, co też w tej stawce nie miało
zostać uwzględnione i w konsekwencji dlaczego była to dla Zamawiającego stawka netto
(np. koszt odzieży roboczej).

Izba uznała, że doszło do naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku
z art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k. oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez Zamawiającego w zakresie oceny
w kryterium oceny stawka roboczogodziny za roboty awaryjne lub eksploatacyjne, bowiem
posłużenie się stawką roboczogodziny odbiegającą znacząco od minimalnego
wynagrodzenia z jednoczesnym podnoszeniem przez Zamawiającego i uczestnika
postępowania odwoławczego, że źródłem wynagrodzenia będą oszczędności poczynione w
innych obrębach realizowanych robót (materiały, sprzęt,), albo jak twierdził uczestnik
postępowania odwoławczego zostały one skalkulowane w zupełnie innych obszarach
zamówienia, a ewentualne wypłacenie wykonawcy stawki roboczogodziny będzie stanowiło
tylko zysk potwierdza ponad wszelką wątpliwość, że działania w obrębie szacowania stawki
roboczogodziny, będącej kryterium oceny ofert, potraktowane zostało jako narzędzie
do kształtowania wyniku postępowania. Takie działanie wykonawców należy uznać
za nieuprawnione, w konsekwencji należy określić, że są to działania sprzeczne z prawem,
dobrymi obyczajami i naruszają interes innych przedsiębiorców ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Nie sposób bowiem uznać, że profesjonalny wykonawca nie
dostrzega braków SWIZ w zakresie zasad, które powinny mieć zastosowanie
do określenia stawki roboczogodziny, jak również braku wskazania sposobu sporządzenia
kosztorysu powykonawczego z odniesieniem do KNNR-ów.

Zaznaczyć należy w tym miejscu, że Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej
konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz
zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego
hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN
271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26).
Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 roku sygn. akt III CSK 120/11 wskazał, że art. 3
ust. 1 u.z.n.k., jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN: z
dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999, nr 5, poz. 97, z dnia 9 maja 2003 r., V
CKN 219/01, OSP 2004, nr 7, poz. 54, z dnia 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP 2008, nr 5,
poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje, określane powszechnie jako funkcja
definiująca, uzupełniająca i korygująca.
Pierwsza polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu nieuczciwej konkurencji.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie narusza
to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji, które zostały
zawarte w art. 5-17 u.z.n.k. (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 u.z.n.k.) i wskazanych
tam definicji, lecz – jako klauzula generalna – pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja
uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest
bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być
zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które
nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3
u.z.n.k. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie podpada
pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest to zachowanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, to nie jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Niewątpliwie w rozpoznawanej sprawie stykamy się z funkcją uzupełniającą art. 3 ust. 1
ustawy z.n.k. Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 roku sygn. akt I CSK 85/06 wskazał,
że Trzeba podkreślić, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji” jest pewnym skrótem
myślowym, pod którym – jak wskazuje się w doktrynie - kryje się wiele, często
znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje
na te cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu
widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1.
W ocenie Izby działanie wykonawcy A.a Ś., będącego niewątpliwie profesjonalistą na rynku
usług stanowiących przedmiot zamówienia - profesjonalisty obowiązanego do należytego
działania - polegające na pominięciu przy obliczaniu stawki roboczogodziny obowiązujących

regulacji prawnych odnoszących się do minimalnego wynagrodzenia za pracę, przy
jednoczesnym braku określonych w tym zakresie w SWIZ wymagań, stanowiło również
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od
sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i
drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej
konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (…), jeżeli jednocześnie
jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców
albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre obyczaje” jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem
nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W
literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz
normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone
zwyczaje(…) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty
(jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du
Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).


W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku
z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z.n.k.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z.n.k., bowiem Odwołujący nie powołał konkretnych okoliczności
faktycznych, które uzasadniałby celowe działania uczestnika postępowania odwoławczego
w celu eliminacji Odwołującego z postępowania o zamówienie. Odwołujący wskazywał na
uchybienia w wycenie, które pozwoliły na uznanie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k, niemniej nie wykazał Odwołujący, że taka
właśnie prezentacja elementów ceny oferty miała prowadzić do uniemożliwienia uzyskania
zamówienia innym wykonawcom. Odwołujący nie wykazał, że działania uczestnika
postępowania odwoławczego miały na celu eliminację Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.

W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy
Izba podkreśla, że w zakresie tego zarzutu pozostaje aktualna w całości argumentacja
zaprezentowana przez Izbę odnośnie kosztów pracy i wyliczenia stawki
roboczogodziny stanowiącej jednocześnie kryterium oceny ofert tj. dotycząca

rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1
ustawy z.n.k.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wzywał wykonawców do składania wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy. Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy wskazał, że Zamawiający
wzywa wykonawców do składania wyjaśnień w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów Z tej
części przepisu wynika jednoznacznie, że to cena oferty lub koszt albo ich istotna część
składowa ma wydawać się rażąco niska i budzić wątpliwości Zamawiającego, aby wzywał on
do złożenia wyjaśnień. Warto w tym miejscu podkreślić, że w wyniku nowelizacji z czerwca
2016 roku przepis ten uległ zmianie, jego treść uzupełniono koszt i istotne części składowe
kosztu lub ceny. W rozpoznawanej sprawie niewątpliwie stawka roboczogodziny stanowi
istotną część składową, bowiem sam Zamawiający uczynił z nie kryterium oceny ofert.
Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże
wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy
Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj:
Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zamawiający
samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji,
należy pamiętać, że obecnie Zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest
rażąco niska i jednocześnie musi „budzić wątpliwość” Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy
rozpatrywać w kontekście uprawnienia Zamawiającego, jednakże uprawnienia z którego
Zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania
o zamówienia rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się”
Zamawiającemu pozornie co do istnienia, bądź pozornie nie „wydawać się”. Pierwsza
z przesłanek stanowiących podstawę zwrócenia się Zamawiającego do wykonawcy
o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny oferty zaistnieć musi
wespół z drugą przesłanką tj. zaoferowana cena musi budzić wątpliwości Zamawiającego
tzn.: że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia
wskazanym w SIWZ, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa jak również że zamówienie nie zostanie wykonane
zgodnie z zasadami sztuki zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych,
osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów.
Zamawiający rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć
na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego
do wartości świadczenia niepieniężnego”. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej

w danym postępowaniu w przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego innych
wykonawców działania Zamawiającego. Zamawiający, co potwierdziła argumentacja
przedstawiona na rozprawie, w zupełności pomija postanowienia SWIZ i opiera swoje
działania na dotychczasowym schemacie postępowania. Jakby w zupełności nie zauważa,
że jeden ze elementów tj. stawka roboczogodziny za roboty awaryjne i eksploatacyjne
stanowi obecnie istotny element wyboru oferty najkorzystniejszej. Pomija również
Zamawiający w swoich rozważaniach, a co przyznaje na rozprawie, że nie określił żadnego
sposobu szacowania stawki roboczogodziny, tym samym winien odnieść się do powszechnie
obowiązujących regulacji prawnych.
W ocenie Izby podnoszone przez Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego art. 90
ust. 1 ustawy jest zasadne. Warto wskazać w tym miejscu, że istnieje
prawdopodobieństwo, że gdyby uczestnik postępowania odwoławczego został
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej stawki roboczogodziny, to
Zamawiający uzyskałby informacje, które pozwoliłyby mu na szerszą ocenę
zaoferowanej stawki za roboczogodzinę, również w oparciu o inne przepisy.
W ocenie Izby Odwołujący uzasadnił konieczność, wypełnienie przesłanek, które
skutkowałyby koniecznością wezwania uczestnika postępowania odwoławczego do złożenia
stosownych wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy, w tym zakresie Odwołujący wykazał
zaniechanie czynności przez Zamawiającego. Ze wskazanych w zdaniu poprzednim
powodów zarzut ten Izba uznała za zasadny, jednakże Izba go nie uwzględniła z uwagi na
to, że uznała również za zasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust.
1 ustawy z.n.k., który to zarzut z uwag na skutki jego uwzględnienia jest dalej idącym.

W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art.
90 ust. 3 ustawy
Izba wskazuje, że odwołanie zawierało zarazem naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy jak również
wskazane powyżej naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy. Przy
takiej konstrukcji odwołania wyłącznie jeden z tych zarzutów mógł potencjalnie okazać się
zasadny. Jak zostało wykazane powyżej Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 90
ustawy, jednakże Izba go nie uwzględniła z uwagi na to, że uznała również za zasadny
zarzut zaniechania odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie
art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k., który to zarzut z uwag
na skutki jego uwzględnienia jest dalej idącym.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, ze każda czynność Zamawiającego związana
z ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy z powody rażąco niskiej ceny, uwzględniając
w tym zakresie zarówno przepisy prawa (art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy

Pzp), orzecznictwo Izby, sądów okręgowych, jak też TS UE, powinna być poprzedzona
przeprowadzeniem przez niego procedury weryfikacji ceny ofertowej przez złożenie
wyjaśnień przez wykonawcę. Nadal pozostaje aktualne stanowisko przedstawione w wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 w którym
czytamy: Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać
poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.


O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………………………………