KIO 1479/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CSK 44/09 IV CKN 255/00 KIO 1287/12 KIO 1449/16 KIO 1501/16 KIO 293/17 KIO 932/15 CSK 120/11 I CKN 904/97 V ACa 309/11 V CKN 219/01
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1479/17
WYROK
z dnia 4 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 3 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia T.M.P. S.A., (...) w postępowaniu prowadzonym przez Polska
Agencja Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia O.P. SA, (...)
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę T.M.P. S.A., (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę T.M.P. S.A., (...) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy T.M.P. S.A., (...) na rzecz zamawiającego Polska
Agencja Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1479/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Świadczenie usług telekomunikacyjnych przesyłu danych z
wykorzystaniem łączy na potrzeby Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej w podziale na 39
części numer referencyjny: AQW- 2222-10/120/2016, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 marca 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2017/S 047-086247.
Odwołujący: T.M.P. S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołanie dotyczy
części nr 39 zamówienia.
Zarzucił zamawiającemu, że w toku przedmiotowego postępowania naruszono przepisy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. z dnia 26 czerwca 2003 r., Dz.U. Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm., dalej: „unzk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
O. w ramach części nr 39 zamówienia, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na manipulacji jednym z kryteriów oceny ofert tj. Czasem Usunięcia
Awarii poprzez jego znaczne zaniżenie (zaoferowanie Czasu Usunięcia Awarii na poziomie
1h) w celu maksymalizacji punktacji uzyskanej w ramach tego kryterium i w efekcie
uzyskania zamówienia, co stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz narusza
interes innego przedsiębiorcy - Odwołującego, a także Zamawiającego;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez O. w
ramach części nr 39 zamówienia, pomimo że jest ona niezgodna z treścią SIWZ, gdyż
zaaferowany przez tego wykonawcę Czas Usunięcia Awarii jest niemożliwy do dotrzymania i
nierealny;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia
niniejszego Odwołania.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny;
3. odrzucenia oferty złożonej przez O.;
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu
5 lipca 2017 r. W tym dniu Odwołujący, w załączeniu do korespondencji e-mail otrzymał
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zamówienia nr 10, 12, 13, 14, 15,
19, 27, 33 oraz 39 w której wskazano, że za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona
przez O..
Odwołujący jest Wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta
została zakwalifikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i odrzucenia oferty
złożonej przez O., za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta złożona przez
Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Czyn nieuczciwej konkurencji - uwagi wstępne.
1. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Stosownie z kolei do przepisu art. 3 ust. 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 3 ust. 1 uznk
stanowi klauzulę generalną.
2. Jak wskazuje się w doktrynie „Przepis art. 3 ust. 1 ZNKU określa ogólnie czyn
nieuczciwej konkurencji. Definiuje jego pojęcie za pomocą terminów prawnych o charakterze
ogólnym (sprzeczność z prawem) i przy użyciu terminu dobre obyczaje, mającego charakter
tzw. zwrotu niedookreślonego (na temat pojęcia zwrotów niedookreślonych por. S.
Grzybowski, Wypowiedź normatywna, s. 40- 41; tenże, w: System PrCyw, t. I, 1985, s. 116-
124; Radwański, Olejniczak, Zobowiązania, 2011, s. 44 i nast., Nb 94-100). Sprecyzowanie i
dookreślenie hipotezy art. 3 ust. 1 następuje przede wszystkim dzięki rozwojowi
orzecznictwa, a zwłaszcza "dookreśleniu" przezeń pojęcia dobrych obyczajów. Norma
zawarta w art. 3 ust. 1 odgranicza zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym i w
ramach swobody konkurowania od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z
prawem lub dobrymi obyczajami (na temat tych pojęć por. niżej, Nb 48-134). Dzięki temu
wytycza ona granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania,
służąc realizacji celów wyrażonych w art. 20, 22 i 76 Konstytucji RP oraz art. 1 ZNKU. (...)
Przepis art. 3 ust. 1 w zw. z art. 1 ZNKU, określa przesłanki uznania konkretnego
zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Jest nim działanie lub zaniechanie, podjęte w
związku z działalnością gospodarczą, będące szkodliwym, ponieważ zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy (względnie przedsiębiorców) lub klienta (względnie klientów),
jeżeli jednocześnie jest bezprawne, jako sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.” (tak:
Szwaja/Jasińska [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr
hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2016, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 4).
3. Okoliczność, iż przepis art. 3 ust. 1 uznk może stanowić samodzielną podstawę
zakwalifikowania określonego zachowania, jako czynu nieuczciwej konkurencji, nie budzi
wątpliwości zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie:
a. „Artykuł 3 ust. 1 ZNKU może stanowić - jak wskazano wyżej - także samodzielną
podstawą zakwalifikowania określonego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji i to
bez względu na to, czy zachowanie to stwarza możliwość wprowadzenia klienteli w błąd,
m.in. co do pochodzenia usług. Z tego też względu zasadność roszczeń powoda podlegała
ocenie przez pryzmat art. 3 ust. 1 ZNKU z uwzględnieniem jego funkcji uzupełniającej. ”
(Wyrok SN - Izba Cywilna z 2009-06-09, sygn. akt II CSK 44/09)
b. „To, iż pozwanej nie można przypisać czynu nieuczciwej konkurencji z art. 13 ZNKU
nie wyklucza w żaden sposób możliwości przypisania pozwanej czynu nieuczciwej
konkurencji z uwagi na to, że jej zachowanie ocenić trzeba jako naruszające dobre obyczaje,
o czym stanowi art. 3 ZNKU. Podkreślenia bowiem wymaga, iż pozwana dostarczyła siatki
okładzinowe o konstrukcji podobnej do prawa ochronnego powodów. Nie budzi zaś
wątpliwości, iż wykorzystanie cudzych rozwiązań technicznych, konstrukcyjnych produktu,
bez poniesienia nakładów w celu stworzenia własnych rozwiązań uznać należy jako
zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszające ponadto interes gospodarczy
powodów sprowadzający się do możliwości odpłatnego udzielenia zezwolenia innym
przedsiębiorcom do korzystania z ich rozwiązań konstrukcyjnych przedmiotowych siatek
okładzinowych (zob. wyr. SA w Katowicach z 19.7.2011 r., V ACa 309/11, niepubl.).” (za
Szwaja/Jasińska [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr
hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2013, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 3).
c. wyrok KIO 1287/12 „Norma zawarta w art. 3 ust. 1 omawianej ustawy, odgranicza
zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania od
zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami.
Dzięki temu, wytycza ona granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i
konkurowania, służąc także realizacji celów wyrażonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych. Ocena czynów występujących w działalności gospodarczej niepodpadających
pod żaden szczegółowy przepis cytowanej ustawy lub odrębnej ustawy, może i powinna być
prowadzona na podstawie art. 3 ust. 1 Uznk. Jeżeli zachodzą podstawy do stwierdzenia, że
konkretne zachowanie spełnia przewidziane w nim przesłanki, tym samym oznacza, że jest
ono czynem nieuczciwej konkurencji. W przytaczanej ustawie, nie zostały stypizowane
bowiem wszystkie zachowania, którym należałoby przeciwdziałać. Pełnienie przez klauzulę
generalną funkcji uzupełniającej jest wyraźnie akceptowane przez judykaturę. "Jeśli
określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez Uznk,
należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego
zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem
przesłanek przewidzianych w tym przepisie (wyr. SA w lodzi z 31.7.1995 r., i ACr 308/95,
OSA 1995, Nr 7-8, poz. 52, s. 33; OSG 1996, Nr 4, poz. 33, s. 24). Wymienione czyny
nieuczciwej konkurencji nie tworzą zamkniętego katalogu; "za czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu Uznk może być zatem uznane także działanie niewymienione w art. 5-17 tej
ustawy, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu
nieuczciwej konkurencji" (uzasadnienie wyr. SN z 26.11.1998 r., I CKN 904/97, OSP 1999,
Nr 5, poz. 91). "Określone zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny
być badane najpierw przez pryzmat przesłanek określonych w przepisach art. 5-17 Uznk, a
dopiero wówczas, gdy kwestionowane przez innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą
się w dyspozycji żadnego z tych przepisów, powstaje potrzeba dokonywania ich oceny w
świetle przesłanek klauzuli generalnej zawartych w art. 3 Uznk, a zawierającym uniwersalną
niejako postać czynu nieuczciwej konkurencji" (wyr. SN z 2.2.2001 r., IV CKN 255/00, OSN
2001, Nr 9, poz. 137; OSP 2001, Nr 11). Przepis art. 3 ust. 1 Uznk odróżnia sprzeczność z
prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami, gdzie
działanie z nimi sprzeczne także jest niedozwolone (zakazane). Bezprawnymi w sensie
szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania
za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje,
jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
przedsiębiorców (...). Obecnie obowiązuje wyraźny przepis - artykuł 17 USwobDziaiGosp
stanowiący, że przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej
konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów (...). Działaniem w obrocie gospodarczym
jest szeroki krąg zachowań, które mogą mieć wpływ na bieżące lub przyszłe wyniki
działalności przedsiębiorców tub interes publiczny. Czynami takimi są działania lub
zaniechania wywołujące skutki względem osób trzecich. Za naruszenie prawa należy uznać
czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu dopuszczający się go
przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej, w szczególności, zyskuje przewagę
nad swymi konkurentami, w następstwie czego zaczyna zagrażać ich interesom. Czy skutek
ten nastąpił, lub mógł nastąpić w konkretnym przypadku - ocenia organ orzekający."
d. wyrok KIO 293/17 „Zaznaczyć należy w tym miejscu, że Uznanie konkretnego czynu
za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie
polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz
odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
22.10.2002 r., li CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26). Sąd Najwyższy w wyroku z 9
grudnia 2011 roku sygn. akt iii CSK 120/11 wskazał, że art. 3 ust. 1 u.z.n.k., jak trafnie
podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN: z dnia 26 listopada 1998
r., I CKN 904/97, OSNC 1999, nr 5, poz. 97, z dnia 9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP
2004, nr 7, poz. 54, z dnia 30 maja 2006 r., i CSK 85/06, OSP 2008, nr 5, poz. 55), pełni
niewykluczające się trzy funkcje, określane powszechnie jako funkcja definiująca,
uzupełniająca i korygująca. Pierwsza polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu
nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji,
które zostały zawarte w art. 5-17 u.z.n.k. (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 u.z.n.k.) i
wskazanych tam definicji, lecz - jako klauzula generalna - pozwala na ich właściwe
odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej
konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań,
które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie
zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes
innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony
w art. 3 u.z.n.k. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie
podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest to zachowanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, to nie jest czynem nieuczciwej konkurencji.
(...) W ocenie Izby działanie wykonawcy A.a Ś., będącego niewątpliwie profesjonalistą na
rynku usług stanowiących przedmiot zamówienia - profesjonalisty obowiązanego do
należytego działania - polegające na pominięciu przy obliczaniu stawki roboczogodziny
obowiązujących regulacji prawnych odnoszących się do minimalnego wynagrodzenia za
pracę, przy jednoczesnym braku określonych w tym zakresie w SWIZ wymagań, stanowiło
również działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od
sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i
drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej
konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (...), jeżeli jednocześnie
jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców
albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, 2006). Pojęcie "dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem
nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W
literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz
normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone
zwyczaje(...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty
(jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du
Vail, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). ”
II. Czyn nieuczciwej konkurencji - Czas Usunięcia Awarii w ofercie O..
1. Działanie wykonawcy O. polegające na manipulacji jednym z kryteriów oceny ofert tj.
Czasem Usunięcia Awarii poprzez jego znaczne zaniżenie w celu maksymalizacji punktacji
uzyskanej w ramach tego kryterium stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz
narusza interes innego przedsiębiorcy - Odwołującego, jak i samego Zamawiającego. Tym
samym, na gruncie niniejszego postępowania mamy do czynienia z funkcją uzupełniającą
art. 3 ust. 1 unzk.
2. W rozdziale XIV pkt 1 SIWZ, Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny
ofert: cena brutto 60%, czas usunięcia awarii (maks. 10 godzin) 30% oraz termin płatności
(nie krótszy niż 21 dni, nie dłuższy niż 30 dnia od daty otrzymania faktury przez
Zamawiającego) 10%. W ramach kryterium czas usunięcia awarii wykonawcy mogą uzyskać
maksymalnie 30 punktów.
3. Kwestie związane z gwarancją jakości świadczonych usług zostały uregulowane w
załączniku nr 2 do Umowy Gwarancja Jakości Świadczonych Usług, Service Level
Agreement.
a. W §1 ust. 1 załącznika nr 2 Zamawiający określił, że Awaria rozumiana jest jako stan
niesprawności uniemożliwiający Wykonawcy świadczenie Zamawiającemu Usługi zgodnie z
warunkami Umowy - powodujący niewłaściwe działanie lub całkowitą przerwę. Przyczynami
awarii są: nagła przerwa w działaniu sieci telekomunikacyjnej Operatora (dot. również
urządzeń końcowych) lub usługa świadczona przez operatora nie gwarantuje parametrów
technicznych wymaganych do prawidłowego funkcjonowania usługi (spowodowane błędami
konfiguracyjnymi lub wadliwie działającym urządzeniem w sieci Operatora).
b. Zgodnie z §4 ust. 2 pkt III Czas Usunięcia Awarii (CUA) jest to czas, jaki upłynie
pomiędzy zgłoszeniem Awarii zgodnie z §3, a momentem usunięcia Awarii przez
Wykonawcę. W pouczeniu zawartym w Specyfikacji Cenowo- ilościowej dla Części
zamówienia nr 39 wskazano, że, podany przez wykonawcę czas usunięcia awarii jest taki
sam dla wszystkich realizacji tej części zamówienia. Część nr 39 zamówienia obejmuje 12
lokalizacji Zamawiającego. Wynika z tego, że zadeklarowany przez wykonawcę Czas
Usunięcia Awarii nie stanowi wartości uśrednionej, ale będzie każdorazowo obliczany
indywidulanie dla każdej Awarii i dla każdej z nich nie może być dłuższy niż zadeklarowana
przez O. 1 godzina.
c. Zamawiający rozróżnia również Czas Reakcji na Awarię (CRA) czyli czas, jaki upłynie
od przyjęcia zgłoszenia Awarii zgodnie z postanowieniami tego załącznika do telefonicznego
potwierdzenia przez wykonawcę rozpoczęcia analizy zgłoszenia przez służby techniczne
wykonawcy. Wartość parametru CRA wynosi 30 min.
d. Procedura obsługi awarii została uregulowana w §3 załącznika nr 2 do Umowy.
4. Wykonawca O. w ramach części nr 39 zamówienia zaoferował Czas Usunięcia Awarii
na poziomie 1 godziny, który jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania, gdyż wszystkie
awarie występujące poza siedzibą operatora będą wymagały znacznie dłuższego czasu na
ich usunięcie. Żeby usunąć występującą awarię wykonawca musi w pierwszej kolejności
zidentyfikować jej przyczynę, dotrzeć do miejsca awarii i podjąć czynności techniczne w celu
jej usunięcia. Już sama lokalizacja miejsca awarii zajmuje od kilkunastu do kilkudziesięciu
minut, awaria może bowiem wystąpić nie tylko w siedzibie wykonawcy lub Zamawiającego
(awaria urządzeń) ale na całej długości linii w dowolnej lokalizacji (w tym w lokalizacji
podmiotu trzeciego). Następnie, biorąc pod uwagę, że wszystkie lokalizacje objęte
postępowaniem w ramach części 39 zamówienia położone są w większych ośrodkach,
dojazd wyspecjalizowanej ekipy może zająć od kilkunastu do kilkudziesięciu minut. Oprócz
czasu potrzebnego na dojazd konieczne jest również uwzględnienie dodatkowego czasu na
wejście lub wjazd na teren Zamawiającego, który ze względu na działalność Zamawiającego
jest uregulowany w szczególny sposób lub na teren podmiotu trzeciego. Następnie należy
zweryfikować czy awaria rzeczywiście wystąpiła w miejscu, w którym została wstępnie
zlokalizowana i przystąpić do jej usunięcia, co w zależności od technologii w jakiej zostało
zestawione łącze może prowadzić do wydłużenia czasu jej naprawienia. Przykładowo w
przypadku przerwania linii światłowodowej przez koparkę czas usunięcia takiej awarii może
wynieść nawet kilka - kilkanaście godzin (konieczność przeprowadzenia prac ziemnych i
naprawy światłowodu). Nawet w stosunkowo prostych przypadkach, gdy konieczna jest
jedynie podmiana uszkodzonego urządzenia końcowego (routera) czas usunięcia awarii
przekracza 1 godzinę.
5. Czas Usunięcia Awarii na poziomie 1 godziny został przez O. zaoferowany wyłącznie
w ramach części nr 39 zamówienia. W przypadku pozostałych części, na które wykonawca
złożył ofertę tylko w jednym przypadku zaoferował czas awarii na poziomie 4 godzin (cześć
nr 12 zamówienia), w pozostałych przypadkach czas ten wynosił 6 lub 8 godzin. Czas
zaoferowany w ramach części nr 39 zamówienia znacznie odbiega również od czasu
usunięcia awarii gwarantowanego przez O. innym operatorom w ramach dzierżawy łączy,
który w podstawowym wymiarze wynosi 8 godzin, a w wersji podwyższonego SLA - 4
godziny. Czas usunięcia awarii gwarantowany innym operatorom obrazuje realny czas, w
jakim O. jest w stanie naprawić awarię na własnych łączach.
6. W tym miejscu należy również zwrócić uwagę, że maksymalny dopuszczony przez
Zamawiającego CU A wynosi 10 godzin. Fakt, że Zamawiający nie określił minimalnego
czasu, jaki mogą zaoferować wykonawcy w ramach tego kryterium nie powoduje, że nie ma
żadnej granicy w tym zakresie. Wyznaczają ją realne
możliwości techniczne, technologiczne i organizacyjne wykonywania tego typu czynności.
7. Analiza ofert złożonych w ramach części nr 39 zamówienia pokazuje, że ze względu
na wagę (aż 30%), zmanipulowanie kryterium Czasu Usunięcia Awarii poprzez zaaferowanie
go na poziomie 1 godziny, przy niewielkiej różnicy cenowej oraz zaoferowaniu tej samej
liczby dni w ramach kryterium termin płatności umożliwiło O. uzyskanie zamówienia. De facto
kryterium to miało decydujący wpływ na dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako
oferty najkorzystniejszej. Odwołujący, który zaoferował realny i rynkowy Czas Usuwania
Awarii otrzymał znacznie niższą liczbę punktów w ramach tego kryterium.
a. O.: cena: 1771.200,00 zł - 60 pkt Czas Usunięcia Awarii: 1 godzina - 30 pkt Termin
płatności 30 dni - 10 pkt Łącznie: 100 pkt
b. Odwołujący: cena: 1.822.860,00 zł - 58,30 pkt Czas Usunięcia Awarii: 4 godziny - 7,5
pkt Termin płatności 30 dni - 10 pkt Łącznie: 75,80 pkt
8. Zaoferowanie przez O. tak krótkiego Czasu Usuwania Awarii nie stanowi o
konkurowaniu jakością, gdyż czas ten jest faktycznie nierealny i niemożliwy do dotrzymania,
a zatem nie stanowi zaoferowania Zamawiającemu wyższego poziomu świadczonych usług.
W związku z tym, działanie O. należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami, a także
naruszające interesy klienta (Zamawiającego), a także innego konkurującego z nim
wykonawcy (Odwołującego).
9. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na wyrok KIO 1449/16, KIO 1501/16 wskazano,
iż „Dostrzeżenia wymaga zaś, że dla popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane
działanie sprzeczne z prawem. Dla wypełnienia dyspozycji tego przepisu wystarczy
zachowanie się sprzecznie z dobrymi obyczajami. Odwołujący C. prawidłowo dostrzegł, że
działanie przystępującego A. naruszało dobre obyczaje kupieckie. Dobre obyczaje to
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie przez przystępującego A. działalności
gospodarczej nie zwalnia go od przestrzegania y/w. reguł. Co więcej obowiązek
przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. ”
Niezależnie od powyższego wskazujemy, że treść oferty O. w zakresie zaoferowanego
Czasu Usunięcia Awarii jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż jak wyżej wykazano, w ciągu
tak krótkiego czasu nie ma realnej możliwości usunięcia awarii i zagwarantowania
Zamawiającemu jakości świadczonych usług w sposób i na zasadach określonych w
załączniku nr 2 do Umowy Gwarancja Jakości Świadczonych Usług, Service Level
Agreement, w szczególności w § 3 tego załącznika regulującym Procedurę obsługi Awarii.
Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność
wniesienia niniejszego odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Przypomniał, że w
zakresie części zamówienia nr 13, 15 oraz 39 za najkorzystniejszą została uznana oferta
wykonawcy O.P. S.A. tj. obecnego przystępującego.
Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że usługa, którą obejmuje zadanie 39, nie jest tożsama
z pozostałymi zadaniami (od 1 do 38). W zadaniach od 1 do 38 wymagano połączenia ze
sobą dwóch punktów z uwzględnieniem tylko jednego parametru, jakim jest przepustowość
łącza. Zadanie nr 39 jest z kolei usługa wykorzystująca nowe technologie na rynku
telekomunikacyjnym, to znaczy jest to usługa w technologii IP opartej o technologie
podwójnej gwiazdy. Polega ona na przyłączeniu urządzeń końcowych CE (dwóch urządzeń
tzw. Customer Edge) do dwóch różnych punktów operatora (PE – Provider Edge)), z
zaprogramowaną protekcja przełączenia. Ewentualne problemy, które wymagają przyjazdu
na miejsce technika operatora ograniczają się do połączeń lokalnych tj. pomiędzy
lokalizacjami zamawiającego a punktami dystrybucyjnymi operatora tj. O.. Zamawiający
opisał, jakich funkcjonalności oczekuje od produktu, również w zakresie sprzętowym.
Wartości podane przez przystępującego zostały przez zamawiającego uznane za
wiarygodne, ponieważ przystępujący sporządził je w oparciu o dokładnie opisany zakres
sprzętowy. Opis wymagań sprzętowych wynika z przyjęcia przez zamawiającego prymatu
niezawodności nad innymi aspektami, co wynika z charakteru działalności zamawiającego.
Podkreślił, że obecny trend na rynku telekomunikacyjnym to zastępowanie rozwiązań
opartych na kanałach cyfrowych (czyli usługi występujące w zadaniach od 1 do 38) przez
usługi oparte o protokół IP. Wynika to z faktu, iż zarządzanie i serwisowanie takiej sieci jest
dla operatora tańsze, jak również umożliwia zaoferowanie produktu o lepszych parametrach
jakościowych. Części 1-38 postępowania są zatem w tym zakresie nieporównywalne z
częścią 39 i nie powinno się czynić zarzutu z faktu, że oferta przystępującego na część 39
została sporządzona w sposób odmienny niż oferty przystępującego na pozostałe części
zamówienia.
Zamawiający wskazuje, że w ocenie odwołującego nieokreślenie w siwz minimalnego Czasu
usunięcia awarii nie powoduje, że nie ma żadnej granicy w tym zakresie; w ocenie
odwołującego wyznaczają ją realne możliwości techniczne, technologiczne i organizacyjne
wykonywania tego typu czynności. Z istnienia tych „realnych możliwości” odwołujący
wyprowadza wniosek o niezgodności oferty przystępującego z siwz. Zamawiający nie
podziela takiego stanowiska – z art. 9 ust. 1 pzp wynika zasada pisemności postępowania o
udzielenie zamówienia, a sprzecznym z tą zasada jest twierdzenie, że do treści siwz
wchodzą postanowienia w niej niezawarte. Takie podejście prowadziłoby także do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający nie narzucał wartości minimalnej, jeśli
chodzi o Czas Usunięcia Awarii w kryterium oceny ofert, co wynikało z faktu, że oferty są
składane przez podmioty o różnym potencjale technicznym; zamawiający jest
zainteresowany wykorzystaniem w pełni zalet wynikających z dużego potencjału oferentów w
tym zakresie.
Wskazanie w kryterium oceny ofert maksymalnej liczby godzin na usunięcie awarii wynika z
faktu, że usługi są wykorzystywane dla potrzeb zarządzania ruchem lotniczym i mają
znaczenie dla bezpieczeństwa użytkowników polskiej przestrzeni powietrznej.
Biorąc po uwagę znajomość rynku zamawiający stwierdził, że nie powziął wątpliwości co do
zaproponowanego przez przystępującego Czasu Usunięcia Awarii; można domniemywać, że
czas ten jest realny do osiągnięcia, a w interesie samego zamawiającego jest uzyskanie
dostępu do usług najwyższej jakości.
W ocenie zamawiającego skrócenie Czasu Usunięcia Awarii w ofercie przystępującego było
uzasadnione, o czym świadczą poniższe fakty:
- zdecydowana większość lokalizacji zamawiającego w ramach zadania nr 39 jest dobrze i
bardzo dobrze skomunikowana, dojazd do nich nie stanowi żadnego problemu;
- dostęp do urządzeń końcowych CE (Customer Edge) znajdujących się w siedzibach
zamawiającego nie stanowi problemu, wystawienie przepustki dla technika czas
maksymalnie pięciu minut od chwili pozyskania informacji o numerze dokumentu tożsamości
ewentualnie numerze rejestracyjnym samochodu;
- większość awarii nie wymaga nawet przyjazdu technika na miejsce, ponieważ operator
(przystępujący) jest w stanie wykonać prace zdalnie, ponadto łącza są poddane tzw.
Ochronie aktywnej tzn. operator na bieżąco jest w stanie monitorować jakość usług;
- zastosowane są równoległe (redundantne), technologicznie tożsame rozwiązania transmisji
pomiędzy lokalizacjami operatora a lokalizacją zamawiającego – zamawiający nie ma nawet
możliwości podglądu, które łącze akurat pracuje (łącze podstawowe czy też zapasowe) – z
punktu widzenia zamawiającego usługa jest świadczona w sposób ciągły (sam proces
przełączenia pomiędzy łączem zapasowym a łączem podstawowym to max 20 – 30 sekund).
Z powyższego wynika, że nieprawdziwe są twierdzenia odwołującego, jakoby zaoferowany
przez przystępującego Czas Usuwania Awarii był nierealny i niemożliwy do dotrzymania.
Biorąc pod uwagę nowoczesną technologię, jak również czynniki wcześniej wymienione,
zamawiający stwierdził, że obecnie w ramach usług telekomunikacyjnych przesyłu danych
nie ma przeszkód na usuwanie awarii w czasie 1 godziny.
Odwołujący nie udowodnił zatem, że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 uznk.
Zamawiający wskazał nadto na orzeczenie KIO 932/15: „Aby możliwe było odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, czyni uznanie złożenia oferty za czyn nieuczciwej
konkurencji, niezbędne jest podanie na czym polega określone działanie wykonawcy,
udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie go bądź jako konkretnego deliktu
stypizowanego w przepisach rozdziału 2 uznk, bądź jako zachowania wyczerpujące
znamiona określone w przepisie art. 3 ust. 1 uznk.”
W ocenie zamawiającego, przez złożenie oferty przystępujący nie popełnił czynu
nieuczciwej konkurencji, a jego oferta była zgodna z siwz, a zatem nie podlegała odrzuceniu
i słusznie została wybrana jako najkorzystniejsza w części 39 postępowania.
Na marginesie zamawiający wskazał, że przystępujący zaoferował na część 39 także cenę
niższą od odwołującego, co przy równej ocenie w kryterium Czas Usunięcia Awarii
skutkowałoby także wyborem oferty przystępującego, a zatem ocena w tym kryterium nie
była przesądzająca o wyniku postępowania.
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli na rozprawie oświadczenia.
Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu. Na poparcie
stanowiska złożył do akt pisemną opinię z dn. 01.08.2017 r. firmowaną przez Krajową Izbę
Gospodarki Elektroniki i Telekomunikacji, złożył także wyciąg z wyniku poprzedniego
postępowania, w którym Przystępujący oferował czas usunięcia awarii w wymiarze 8 h,
natomiast nie składał oferty na część 16 stanowiącą analogicznie do części 39 w niniejszym
postępowaniu, a w części tej wykonawcy oferowali czas usunięcia od 3 do 8 h. Odnośnie
argumentacji Zamawiającego, co do odmiennej technologii w zadaniu 39 umożliwiającej
wykonawcy oferowanie czasu usunięcia w ciągu 1 h stwierdził, że możliwości wszystkich
wykonawców są porównywalne, a wymagania techniczne SIWZ są jednoznaczne i
jednakowe. Ponadto podobny jest poziom technologii, jakim dysponują wszyscy wykonawcy.
Kwestionował stwierdzenie Zamawiającego o łatwym dostępie i krótkim czasie dojazdu do
lokalizacji Zamawiającego. Stwierdził, że znaczącą część usunięcia awarii może zająć
dojazd.
Stwierdził, że Zamawiający na rozprawie opisuje awarie odmiennie niż zdefiniowana w
SIWZ. Zauważył, że brak jest dowodów, co do doświadczenia Przystępującego w usuwaniu
awarii na rzecz Zamawiającego w czasie poniżej 1 h. Stwierdził, że złożona opinia oparta
została na konkretnych wymaganiach SIWZ, tych samych, które były podstawą
przygotowania ofert przez wykonawców. Zauważył, że brak jest dowodów, że strony
Zamawiającego na badanie realności kwestionowanego spornego czasu usunięcia awarii.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podtrzymał stanowisko w złożonej odpowiedzi.
Zakwestionował treść złożonej przez Odwołującego opinii prywatnej. Zauważył, że autor
przedstawił stanowisko nie znając realiów technicznych i technologicznych Zamawiającego.
Nie brał także pod uwagę zawartej w SIWZ definicji awarii (§ 1 zał. 2 do IPU). Stwierdził, że
w poprzednim postępowaniu wskazanym przez Odwołującego były najprawdopodobniej inne
warunki i nie przedstawiono dowodu, co do porównywalności. Stwierdził, że realne jest
usunięcie awarii w czasie deklarowanym zważywszy na możliwość uzyskania szybkiej i
realnej dostępności do obiektów Zamawiającego. Zauważył na podstawie własnego
doświadczenia, że mało realne są uszkodzenia światłowodu w wyniku prac budowlanych na
terenie lotniska wskazane jako przykłady w opinii i w odwołaniu. Stwierdził, że wykonawca,
jako operator dysponuje rożnymi łączami i technologami komunikacji i możliwe jest
natychmiastowe przełączenie automatyczne z łącza uszkodzonego na funkcjonujące.
Zdarzenia takie mogą nie być zauważalne przez użytkownika – Zamawiającego. Stwierdził,
że w części 39 opisano odmienne technologie niż w częściach pozostałych tj. 1-38.
Przypomniał definicję awarii oraz przedmiot umowy opisany precyzyjnie w SIWZ. Podtrzymał
negatywną ocenę złożonej opinii. Podkreślił własne doświadczenie w prowadzonej
dzielności.
Przystępujący poparł w całości stanowisko Zamawiającego. Stwierdził, że złożona przez
Odwołującego opinia (ekspertyza) ma charakter abstrakcyjny i oparta jest wyłącznie na
otrzymanych dokumentach z postępowania, bez znajomości realiów świadczenia przez
Przystępującego usług. Zauważył, że zaoferował możliwy czas usunięcia awarii w ciągu 1 h
jedynie w zadaniu 39, a było to możliwe z uwagi na odmienną technologię w tym zadaniu.
Stwierdził, że sporny element oferty oparł na dotychczasowym doświadczeniu w tym
współpracy z Zamawiającym. Złożył zestawienie czasów dojazdu do wskazanych w SIWZ
lokalizacji z własnych punktów serwisowych. Podkreślił, że zadeklarowany czas jest realny,
na tę okoliczność złożył zestawienia przykładów usunięcia awarii od innych kontrahentów w
czasie poniżej 1 h. Podkreślił, że dysponuje rozwiązaniami równoległymi (zapasowymi).
Zakwestionował walor dowodowy z opinii. Zauważył, że niewystarczająca jest wyłącznie
zawartość dokumentów przetargowych do sporządzenia takiej opinii. Stwierdził, że
Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie swoich zarzutów. Zauważył także, że
zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ jest chybiony gdyż deklarowany czas
usunięcia mieści się w zakresie przewidzianym w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta odwołującego i przystępującego, jak również stanowiska stron
i uczestnika przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp w odniesieniu do tej części
zamówienia, w której ubiegał się o jego udzielenie czyli złożył ofertę, a zatem do części 39.
Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazałby na możliwość uzyskania
zamówienia i jego realizacji, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody
w sytuacji udzielenia zamówienia konkurującemu wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego odwołujący nie udowodnił skutecznie zasadności
podniesionych zarzutów, tym samym twierdzenia że złożenie oferty przez przystępującego
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także, że oferta przystępującego była w swej treści
niezgodna z treścią siwz. W szczególności na podstawie treści siwz uznano, że usługa,
którą obejmuje zadanie 39, nie jest tożsama z pozostałymi zadaniami (od 1 do 38) i
przedmiot zamówienia w tym zakresie opisany jest w odmiennej technologii tj. IPVPN/MPLS.
Kwestionowane wartości czasu usuwania awarii w tym zakresie podane przez
przystępującego mogą być uznane jako wiarygodne. Części 1-38 postępowania są w tym
zakresie nieporównywalne z częścią 39 i nie ma przesłanek do kwestionowania faktu, iż
oferta przystępującego na część 39 została sporządzona w sposób odmienny niż oferty
przystępującego na pozostałe części zamówienia. W konsekwencji realne jest domniemanie,
że deklarowany w ofercie czas jest realny do osiągnięcia, a w ramach usług
telekomunikacyjnych przesyłu danych nie ma przeszkód na usuwanie awarii w czasie 1
godziny, w tym z uwzględnieniem czasu dojazdu na miejsce awarii, o ile taki dojazd jest
konieczny. Izba uznała w tym zakresie za niesporny dowód przedstawiony przez
przystępującego, w którym wskazano lokalizacje zamawiającego i miejsca serwisowe
wykonawcy. Odwołujący nie udowodnił zatem, że złożenie oferty przez przystępującego
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 uznk. Nie uznano wartości
dowodowej opinii przedstawionej przez odwołującego, jako opartej wyłącznie na opisie
przedmiotu zamówienia, bez znajomości położenia miejsc serwisowych i zawierającej
hipotetyczne przykłady awarii, w rzeczywistości niemal niespotykane.
W ocenie Izby, przez złożenie swojej oferty przystępujący nie popełnił czynu nieuczciwej
konkurencji, a jego oferta nie była niezgodna z siwz, a zatem nie podlegała odrzuceniu i
słusznie została wybrana jako najkorzystniejsza w części 39 postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 4 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 3 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia T.M.P. S.A., (...) w postępowaniu prowadzonym przez Polska
Agencja Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia O.P. SA, (...)
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę T.M.P. S.A., (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę T.M.P. S.A., (...) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy T.M.P. S.A., (...) na rzecz zamawiającego Polska
Agencja Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1479/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Świadczenie usług telekomunikacyjnych przesyłu danych z
wykorzystaniem łączy na potrzeby Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej w podziale na 39
części numer referencyjny: AQW- 2222-10/120/2016, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 marca 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2017/S 047-086247.
Odwołujący: T.M.P. S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołanie dotyczy
części nr 39 zamówienia.
Zarzucił zamawiającemu, że w toku przedmiotowego postępowania naruszono przepisy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. z dnia 26 czerwca 2003 r., Dz.U. Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm., dalej: „unzk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
O. w ramach części nr 39 zamówienia, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na manipulacji jednym z kryteriów oceny ofert tj. Czasem Usunięcia
Awarii poprzez jego znaczne zaniżenie (zaoferowanie Czasu Usunięcia Awarii na poziomie
1h) w celu maksymalizacji punktacji uzyskanej w ramach tego kryterium i w efekcie
uzyskania zamówienia, co stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz narusza
interes innego przedsiębiorcy - Odwołującego, a także Zamawiającego;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez O. w
ramach części nr 39 zamówienia, pomimo że jest ona niezgodna z treścią SIWZ, gdyż
zaaferowany przez tego wykonawcę Czas Usunięcia Awarii jest niemożliwy do dotrzymania i
nierealny;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia
niniejszego Odwołania.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny;
3. odrzucenia oferty złożonej przez O.;
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu
5 lipca 2017 r. W tym dniu Odwołujący, w załączeniu do korespondencji e-mail otrzymał
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zamówienia nr 10, 12, 13, 14, 15,
19, 27, 33 oraz 39 w której wskazano, że za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona
przez O..
Odwołujący jest Wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta
została zakwalifikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i odrzucenia oferty
złożonej przez O., za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta złożona przez
Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Czyn nieuczciwej konkurencji - uwagi wstępne.
1. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Stosownie z kolei do przepisu art. 3 ust. 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 3 ust. 1 uznk
stanowi klauzulę generalną.
2. Jak wskazuje się w doktrynie „Przepis art. 3 ust. 1 ZNKU określa ogólnie czyn
nieuczciwej konkurencji. Definiuje jego pojęcie za pomocą terminów prawnych o charakterze
ogólnym (sprzeczność z prawem) i przy użyciu terminu dobre obyczaje, mającego charakter
tzw. zwrotu niedookreślonego (na temat pojęcia zwrotów niedookreślonych por. S.
Grzybowski, Wypowiedź normatywna, s. 40- 41; tenże, w: System PrCyw, t. I, 1985, s. 116-
124; Radwański, Olejniczak, Zobowiązania, 2011, s. 44 i nast., Nb 94-100). Sprecyzowanie i
dookreślenie hipotezy art. 3 ust. 1 następuje przede wszystkim dzięki rozwojowi
orzecznictwa, a zwłaszcza "dookreśleniu" przezeń pojęcia dobrych obyczajów. Norma
zawarta w art. 3 ust. 1 odgranicza zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym i w
ramach swobody konkurowania od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z
prawem lub dobrymi obyczajami (na temat tych pojęć por. niżej, Nb 48-134). Dzięki temu
wytycza ona granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania,
służąc realizacji celów wyrażonych w art. 20, 22 i 76 Konstytucji RP oraz art. 1 ZNKU. (...)
Przepis art. 3 ust. 1 w zw. z art. 1 ZNKU, określa przesłanki uznania konkretnego
zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Jest nim działanie lub zaniechanie, podjęte w
związku z działalnością gospodarczą, będące szkodliwym, ponieważ zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy (względnie przedsiębiorców) lub klienta (względnie klientów),
jeżeli jednocześnie jest bezprawne, jako sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.” (tak:
Szwaja/Jasińska [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr
hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2016, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 4).
3. Okoliczność, iż przepis art. 3 ust. 1 uznk może stanowić samodzielną podstawę
zakwalifikowania określonego zachowania, jako czynu nieuczciwej konkurencji, nie budzi
wątpliwości zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie:
a. „Artykuł 3 ust. 1 ZNKU może stanowić - jak wskazano wyżej - także samodzielną
podstawą zakwalifikowania określonego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji i to
bez względu na to, czy zachowanie to stwarza możliwość wprowadzenia klienteli w błąd,
m.in. co do pochodzenia usług. Z tego też względu zasadność roszczeń powoda podlegała
ocenie przez pryzmat art. 3 ust. 1 ZNKU z uwzględnieniem jego funkcji uzupełniającej. ”
(Wyrok SN - Izba Cywilna z 2009-06-09, sygn. akt II CSK 44/09)
b. „To, iż pozwanej nie można przypisać czynu nieuczciwej konkurencji z art. 13 ZNKU
nie wyklucza w żaden sposób możliwości przypisania pozwanej czynu nieuczciwej
konkurencji z uwagi na to, że jej zachowanie ocenić trzeba jako naruszające dobre obyczaje,
o czym stanowi art. 3 ZNKU. Podkreślenia bowiem wymaga, iż pozwana dostarczyła siatki
okładzinowe o konstrukcji podobnej do prawa ochronnego powodów. Nie budzi zaś
wątpliwości, iż wykorzystanie cudzych rozwiązań technicznych, konstrukcyjnych produktu,
bez poniesienia nakładów w celu stworzenia własnych rozwiązań uznać należy jako
zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszające ponadto interes gospodarczy
powodów sprowadzający się do możliwości odpłatnego udzielenia zezwolenia innym
przedsiębiorcom do korzystania z ich rozwiązań konstrukcyjnych przedmiotowych siatek
okładzinowych (zob. wyr. SA w Katowicach z 19.7.2011 r., V ACa 309/11, niepubl.).” (za
Szwaja/Jasińska [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr
hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2013, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 3).
c. wyrok KIO 1287/12 „Norma zawarta w art. 3 ust. 1 omawianej ustawy, odgranicza
zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania od
zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami.
Dzięki temu, wytycza ona granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i
konkurowania, służąc także realizacji celów wyrażonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych. Ocena czynów występujących w działalności gospodarczej niepodpadających
pod żaden szczegółowy przepis cytowanej ustawy lub odrębnej ustawy, może i powinna być
prowadzona na podstawie art. 3 ust. 1 Uznk. Jeżeli zachodzą podstawy do stwierdzenia, że
konkretne zachowanie spełnia przewidziane w nim przesłanki, tym samym oznacza, że jest
ono czynem nieuczciwej konkurencji. W przytaczanej ustawie, nie zostały stypizowane
bowiem wszystkie zachowania, którym należałoby przeciwdziałać. Pełnienie przez klauzulę
generalną funkcji uzupełniającej jest wyraźnie akceptowane przez judykaturę. "Jeśli
określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez Uznk,
należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego
zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem
przesłanek przewidzianych w tym przepisie (wyr. SA w lodzi z 31.7.1995 r., i ACr 308/95,
OSA 1995, Nr 7-8, poz. 52, s. 33; OSG 1996, Nr 4, poz. 33, s. 24). Wymienione czyny
nieuczciwej konkurencji nie tworzą zamkniętego katalogu; "za czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu Uznk może być zatem uznane także działanie niewymienione w art. 5-17 tej
ustawy, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu
nieuczciwej konkurencji" (uzasadnienie wyr. SN z 26.11.1998 r., I CKN 904/97, OSP 1999,
Nr 5, poz. 91). "Określone zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny
być badane najpierw przez pryzmat przesłanek określonych w przepisach art. 5-17 Uznk, a
dopiero wówczas, gdy kwestionowane przez innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą
się w dyspozycji żadnego z tych przepisów, powstaje potrzeba dokonywania ich oceny w
świetle przesłanek klauzuli generalnej zawartych w art. 3 Uznk, a zawierającym uniwersalną
niejako postać czynu nieuczciwej konkurencji" (wyr. SN z 2.2.2001 r., IV CKN 255/00, OSN
2001, Nr 9, poz. 137; OSP 2001, Nr 11). Przepis art. 3 ust. 1 Uznk odróżnia sprzeczność z
prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami, gdzie
działanie z nimi sprzeczne także jest niedozwolone (zakazane). Bezprawnymi w sensie
szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania
za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje,
jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
przedsiębiorców (...). Obecnie obowiązuje wyraźny przepis - artykuł 17 USwobDziaiGosp
stanowiący, że przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej
konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów (...). Działaniem w obrocie gospodarczym
jest szeroki krąg zachowań, które mogą mieć wpływ na bieżące lub przyszłe wyniki
działalności przedsiębiorców tub interes publiczny. Czynami takimi są działania lub
zaniechania wywołujące skutki względem osób trzecich. Za naruszenie prawa należy uznać
czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu dopuszczający się go
przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej, w szczególności, zyskuje przewagę
nad swymi konkurentami, w następstwie czego zaczyna zagrażać ich interesom. Czy skutek
ten nastąpił, lub mógł nastąpić w konkretnym przypadku - ocenia organ orzekający."
d. wyrok KIO 293/17 „Zaznaczyć należy w tym miejscu, że Uznanie konkretnego czynu
za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie
polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz
odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
22.10.2002 r., li CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26). Sąd Najwyższy w wyroku z 9
grudnia 2011 roku sygn. akt iii CSK 120/11 wskazał, że art. 3 ust. 1 u.z.n.k., jak trafnie
podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN: z dnia 26 listopada 1998
r., I CKN 904/97, OSNC 1999, nr 5, poz. 97, z dnia 9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP
2004, nr 7, poz. 54, z dnia 30 maja 2006 r., i CSK 85/06, OSP 2008, nr 5, poz. 55), pełni
niewykluczające się trzy funkcje, określane powszechnie jako funkcja definiująca,
uzupełniająca i korygująca. Pierwsza polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu
nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji,
które zostały zawarte w art. 5-17 u.z.n.k. (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 u.z.n.k.) i
wskazanych tam definicji, lecz - jako klauzula generalna - pozwala na ich właściwe
odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej
konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań,
które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie
zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes
innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony
w art. 3 u.z.n.k. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie
podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest to zachowanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, to nie jest czynem nieuczciwej konkurencji.
(...) W ocenie Izby działanie wykonawcy A.a Ś., będącego niewątpliwie profesjonalistą na
rynku usług stanowiących przedmiot zamówienia - profesjonalisty obowiązanego do
należytego działania - polegające na pominięciu przy obliczaniu stawki roboczogodziny
obowiązujących regulacji prawnych odnoszących się do minimalnego wynagrodzenia za
pracę, przy jednoczesnym braku określonych w tym zakresie w SWIZ wymagań, stanowiło
również działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od
sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i
drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej
konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (...), jeżeli jednocześnie
jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców
albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, 2006). Pojęcie "dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem
nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W
literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz
normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone
zwyczaje(...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty
(jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du
Vail, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). ”
II. Czyn nieuczciwej konkurencji - Czas Usunięcia Awarii w ofercie O..
1. Działanie wykonawcy O. polegające na manipulacji jednym z kryteriów oceny ofert tj.
Czasem Usunięcia Awarii poprzez jego znaczne zaniżenie w celu maksymalizacji punktacji
uzyskanej w ramach tego kryterium stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz
narusza interes innego przedsiębiorcy - Odwołującego, jak i samego Zamawiającego. Tym
samym, na gruncie niniejszego postępowania mamy do czynienia z funkcją uzupełniającą
art. 3 ust. 1 unzk.
2. W rozdziale XIV pkt 1 SIWZ, Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny
ofert: cena brutto 60%, czas usunięcia awarii (maks. 10 godzin) 30% oraz termin płatności
(nie krótszy niż 21 dni, nie dłuższy niż 30 dnia od daty otrzymania faktury przez
Zamawiającego) 10%. W ramach kryterium czas usunięcia awarii wykonawcy mogą uzyskać
maksymalnie 30 punktów.
3. Kwestie związane z gwarancją jakości świadczonych usług zostały uregulowane w
załączniku nr 2 do Umowy Gwarancja Jakości Świadczonych Usług, Service Level
Agreement.
a. W §1 ust. 1 załącznika nr 2 Zamawiający określił, że Awaria rozumiana jest jako stan
niesprawności uniemożliwiający Wykonawcy świadczenie Zamawiającemu Usługi zgodnie z
warunkami Umowy - powodujący niewłaściwe działanie lub całkowitą przerwę. Przyczynami
awarii są: nagła przerwa w działaniu sieci telekomunikacyjnej Operatora (dot. również
urządzeń końcowych) lub usługa świadczona przez operatora nie gwarantuje parametrów
technicznych wymaganych do prawidłowego funkcjonowania usługi (spowodowane błędami
konfiguracyjnymi lub wadliwie działającym urządzeniem w sieci Operatora).
b. Zgodnie z §4 ust. 2 pkt III Czas Usunięcia Awarii (CUA) jest to czas, jaki upłynie
pomiędzy zgłoszeniem Awarii zgodnie z §3, a momentem usunięcia Awarii przez
Wykonawcę. W pouczeniu zawartym w Specyfikacji Cenowo- ilościowej dla Części
zamówienia nr 39 wskazano, że, podany przez wykonawcę czas usunięcia awarii jest taki
sam dla wszystkich realizacji tej części zamówienia. Część nr 39 zamówienia obejmuje 12
lokalizacji Zamawiającego. Wynika z tego, że zadeklarowany przez wykonawcę Czas
Usunięcia Awarii nie stanowi wartości uśrednionej, ale będzie każdorazowo obliczany
indywidulanie dla każdej Awarii i dla każdej z nich nie może być dłuższy niż zadeklarowana
przez O. 1 godzina.
c. Zamawiający rozróżnia również Czas Reakcji na Awarię (CRA) czyli czas, jaki upłynie
od przyjęcia zgłoszenia Awarii zgodnie z postanowieniami tego załącznika do telefonicznego
potwierdzenia przez wykonawcę rozpoczęcia analizy zgłoszenia przez służby techniczne
wykonawcy. Wartość parametru CRA wynosi 30 min.
d. Procedura obsługi awarii została uregulowana w §3 załącznika nr 2 do Umowy.
4. Wykonawca O. w ramach części nr 39 zamówienia zaoferował Czas Usunięcia Awarii
na poziomie 1 godziny, który jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania, gdyż wszystkie
awarie występujące poza siedzibą operatora będą wymagały znacznie dłuższego czasu na
ich usunięcie. Żeby usunąć występującą awarię wykonawca musi w pierwszej kolejności
zidentyfikować jej przyczynę, dotrzeć do miejsca awarii i podjąć czynności techniczne w celu
jej usunięcia. Już sama lokalizacja miejsca awarii zajmuje od kilkunastu do kilkudziesięciu
minut, awaria może bowiem wystąpić nie tylko w siedzibie wykonawcy lub Zamawiającego
(awaria urządzeń) ale na całej długości linii w dowolnej lokalizacji (w tym w lokalizacji
podmiotu trzeciego). Następnie, biorąc pod uwagę, że wszystkie lokalizacje objęte
postępowaniem w ramach części 39 zamówienia położone są w większych ośrodkach,
dojazd wyspecjalizowanej ekipy może zająć od kilkunastu do kilkudziesięciu minut. Oprócz
czasu potrzebnego na dojazd konieczne jest również uwzględnienie dodatkowego czasu na
wejście lub wjazd na teren Zamawiającego, który ze względu na działalność Zamawiającego
jest uregulowany w szczególny sposób lub na teren podmiotu trzeciego. Następnie należy
zweryfikować czy awaria rzeczywiście wystąpiła w miejscu, w którym została wstępnie
zlokalizowana i przystąpić do jej usunięcia, co w zależności od technologii w jakiej zostało
zestawione łącze może prowadzić do wydłużenia czasu jej naprawienia. Przykładowo w
przypadku przerwania linii światłowodowej przez koparkę czas usunięcia takiej awarii może
wynieść nawet kilka - kilkanaście godzin (konieczność przeprowadzenia prac ziemnych i
naprawy światłowodu). Nawet w stosunkowo prostych przypadkach, gdy konieczna jest
jedynie podmiana uszkodzonego urządzenia końcowego (routera) czas usunięcia awarii
przekracza 1 godzinę.
5. Czas Usunięcia Awarii na poziomie 1 godziny został przez O. zaoferowany wyłącznie
w ramach części nr 39 zamówienia. W przypadku pozostałych części, na które wykonawca
złożył ofertę tylko w jednym przypadku zaoferował czas awarii na poziomie 4 godzin (cześć
nr 12 zamówienia), w pozostałych przypadkach czas ten wynosił 6 lub 8 godzin. Czas
zaoferowany w ramach części nr 39 zamówienia znacznie odbiega również od czasu
usunięcia awarii gwarantowanego przez O. innym operatorom w ramach dzierżawy łączy,
który w podstawowym wymiarze wynosi 8 godzin, a w wersji podwyższonego SLA - 4
godziny. Czas usunięcia awarii gwarantowany innym operatorom obrazuje realny czas, w
jakim O. jest w stanie naprawić awarię na własnych łączach.
6. W tym miejscu należy również zwrócić uwagę, że maksymalny dopuszczony przez
Zamawiającego CU A wynosi 10 godzin. Fakt, że Zamawiający nie określił minimalnego
czasu, jaki mogą zaoferować wykonawcy w ramach tego kryterium nie powoduje, że nie ma
żadnej granicy w tym zakresie. Wyznaczają ją realne
możliwości techniczne, technologiczne i organizacyjne wykonywania tego typu czynności.
7. Analiza ofert złożonych w ramach części nr 39 zamówienia pokazuje, że ze względu
na wagę (aż 30%), zmanipulowanie kryterium Czasu Usunięcia Awarii poprzez zaaferowanie
go na poziomie 1 godziny, przy niewielkiej różnicy cenowej oraz zaoferowaniu tej samej
liczby dni w ramach kryterium termin płatności umożliwiło O. uzyskanie zamówienia. De facto
kryterium to miało decydujący wpływ na dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako
oferty najkorzystniejszej. Odwołujący, który zaoferował realny i rynkowy Czas Usuwania
Awarii otrzymał znacznie niższą liczbę punktów w ramach tego kryterium.
a. O.: cena: 1771.200,00 zł - 60 pkt Czas Usunięcia Awarii: 1 godzina - 30 pkt Termin
płatności 30 dni - 10 pkt Łącznie: 100 pkt
b. Odwołujący: cena: 1.822.860,00 zł - 58,30 pkt Czas Usunięcia Awarii: 4 godziny - 7,5
pkt Termin płatności 30 dni - 10 pkt Łącznie: 75,80 pkt
8. Zaoferowanie przez O. tak krótkiego Czasu Usuwania Awarii nie stanowi o
konkurowaniu jakością, gdyż czas ten jest faktycznie nierealny i niemożliwy do dotrzymania,
a zatem nie stanowi zaoferowania Zamawiającemu wyższego poziomu świadczonych usług.
W związku z tym, działanie O. należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami, a także
naruszające interesy klienta (Zamawiającego), a także innego konkurującego z nim
wykonawcy (Odwołującego).
9. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na wyrok KIO 1449/16, KIO 1501/16 wskazano,
iż „Dostrzeżenia wymaga zaś, że dla popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane
działanie sprzeczne z prawem. Dla wypełnienia dyspozycji tego przepisu wystarczy
zachowanie się sprzecznie z dobrymi obyczajami. Odwołujący C. prawidłowo dostrzegł, że
działanie przystępującego A. naruszało dobre obyczaje kupieckie. Dobre obyczaje to
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie przez przystępującego A. działalności
gospodarczej nie zwalnia go od przestrzegania y/w. reguł. Co więcej obowiązek
przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. ”
Niezależnie od powyższego wskazujemy, że treść oferty O. w zakresie zaoferowanego
Czasu Usunięcia Awarii jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż jak wyżej wykazano, w ciągu
tak krótkiego czasu nie ma realnej możliwości usunięcia awarii i zagwarantowania
Zamawiającemu jakości świadczonych usług w sposób i na zasadach określonych w
załączniku nr 2 do Umowy Gwarancja Jakości Świadczonych Usług, Service Level
Agreement, w szczególności w § 3 tego załącznika regulującym Procedurę obsługi Awarii.
Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność
wniesienia niniejszego odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Przypomniał, że w
zakresie części zamówienia nr 13, 15 oraz 39 za najkorzystniejszą została uznana oferta
wykonawcy O.P. S.A. tj. obecnego przystępującego.
Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że usługa, którą obejmuje zadanie 39, nie jest tożsama
z pozostałymi zadaniami (od 1 do 38). W zadaniach od 1 do 38 wymagano połączenia ze
sobą dwóch punktów z uwzględnieniem tylko jednego parametru, jakim jest przepustowość
łącza. Zadanie nr 39 jest z kolei usługa wykorzystująca nowe technologie na rynku
telekomunikacyjnym, to znaczy jest to usługa w technologii IP opartej o technologie
podwójnej gwiazdy. Polega ona na przyłączeniu urządzeń końcowych CE (dwóch urządzeń
tzw. Customer Edge) do dwóch różnych punktów operatora (PE – Provider Edge)), z
zaprogramowaną protekcja przełączenia. Ewentualne problemy, które wymagają przyjazdu
na miejsce technika operatora ograniczają się do połączeń lokalnych tj. pomiędzy
lokalizacjami zamawiającego a punktami dystrybucyjnymi operatora tj. O.. Zamawiający
opisał, jakich funkcjonalności oczekuje od produktu, również w zakresie sprzętowym.
Wartości podane przez przystępującego zostały przez zamawiającego uznane za
wiarygodne, ponieważ przystępujący sporządził je w oparciu o dokładnie opisany zakres
sprzętowy. Opis wymagań sprzętowych wynika z przyjęcia przez zamawiającego prymatu
niezawodności nad innymi aspektami, co wynika z charakteru działalności zamawiającego.
Podkreślił, że obecny trend na rynku telekomunikacyjnym to zastępowanie rozwiązań
opartych na kanałach cyfrowych (czyli usługi występujące w zadaniach od 1 do 38) przez
usługi oparte o protokół IP. Wynika to z faktu, iż zarządzanie i serwisowanie takiej sieci jest
dla operatora tańsze, jak również umożliwia zaoferowanie produktu o lepszych parametrach
jakościowych. Części 1-38 postępowania są zatem w tym zakresie nieporównywalne z
częścią 39 i nie powinno się czynić zarzutu z faktu, że oferta przystępującego na część 39
została sporządzona w sposób odmienny niż oferty przystępującego na pozostałe części
zamówienia.
Zamawiający wskazuje, że w ocenie odwołującego nieokreślenie w siwz minimalnego Czasu
usunięcia awarii nie powoduje, że nie ma żadnej granicy w tym zakresie; w ocenie
odwołującego wyznaczają ją realne możliwości techniczne, technologiczne i organizacyjne
wykonywania tego typu czynności. Z istnienia tych „realnych możliwości” odwołujący
wyprowadza wniosek o niezgodności oferty przystępującego z siwz. Zamawiający nie
podziela takiego stanowiska – z art. 9 ust. 1 pzp wynika zasada pisemności postępowania o
udzielenie zamówienia, a sprzecznym z tą zasada jest twierdzenie, że do treści siwz
wchodzą postanowienia w niej niezawarte. Takie podejście prowadziłoby także do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający nie narzucał wartości minimalnej, jeśli
chodzi o Czas Usunięcia Awarii w kryterium oceny ofert, co wynikało z faktu, że oferty są
składane przez podmioty o różnym potencjale technicznym; zamawiający jest
zainteresowany wykorzystaniem w pełni zalet wynikających z dużego potencjału oferentów w
tym zakresie.
Wskazanie w kryterium oceny ofert maksymalnej liczby godzin na usunięcie awarii wynika z
faktu, że usługi są wykorzystywane dla potrzeb zarządzania ruchem lotniczym i mają
znaczenie dla bezpieczeństwa użytkowników polskiej przestrzeni powietrznej.
Biorąc po uwagę znajomość rynku zamawiający stwierdził, że nie powziął wątpliwości co do
zaproponowanego przez przystępującego Czasu Usunięcia Awarii; można domniemywać, że
czas ten jest realny do osiągnięcia, a w interesie samego zamawiającego jest uzyskanie
dostępu do usług najwyższej jakości.
W ocenie zamawiającego skrócenie Czasu Usunięcia Awarii w ofercie przystępującego było
uzasadnione, o czym świadczą poniższe fakty:
- zdecydowana większość lokalizacji zamawiającego w ramach zadania nr 39 jest dobrze i
bardzo dobrze skomunikowana, dojazd do nich nie stanowi żadnego problemu;
- dostęp do urządzeń końcowych CE (Customer Edge) znajdujących się w siedzibach
zamawiającego nie stanowi problemu, wystawienie przepustki dla technika czas
maksymalnie pięciu minut od chwili pozyskania informacji o numerze dokumentu tożsamości
ewentualnie numerze rejestracyjnym samochodu;
- większość awarii nie wymaga nawet przyjazdu technika na miejsce, ponieważ operator
(przystępujący) jest w stanie wykonać prace zdalnie, ponadto łącza są poddane tzw.
Ochronie aktywnej tzn. operator na bieżąco jest w stanie monitorować jakość usług;
- zastosowane są równoległe (redundantne), technologicznie tożsame rozwiązania transmisji
pomiędzy lokalizacjami operatora a lokalizacją zamawiającego – zamawiający nie ma nawet
możliwości podglądu, które łącze akurat pracuje (łącze podstawowe czy też zapasowe) – z
punktu widzenia zamawiającego usługa jest świadczona w sposób ciągły (sam proces
przełączenia pomiędzy łączem zapasowym a łączem podstawowym to max 20 – 30 sekund).
Z powyższego wynika, że nieprawdziwe są twierdzenia odwołującego, jakoby zaoferowany
przez przystępującego Czas Usuwania Awarii był nierealny i niemożliwy do dotrzymania.
Biorąc pod uwagę nowoczesną technologię, jak również czynniki wcześniej wymienione,
zamawiający stwierdził, że obecnie w ramach usług telekomunikacyjnych przesyłu danych
nie ma przeszkód na usuwanie awarii w czasie 1 godziny.
Odwołujący nie udowodnił zatem, że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 uznk.
Zamawiający wskazał nadto na orzeczenie KIO 932/15: „Aby możliwe było odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, czyni uznanie złożenia oferty za czyn nieuczciwej
konkurencji, niezbędne jest podanie na czym polega określone działanie wykonawcy,
udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie go bądź jako konkretnego deliktu
stypizowanego w przepisach rozdziału 2 uznk, bądź jako zachowania wyczerpujące
znamiona określone w przepisie art. 3 ust. 1 uznk.”
W ocenie zamawiającego, przez złożenie oferty przystępujący nie popełnił czynu
nieuczciwej konkurencji, a jego oferta była zgodna z siwz, a zatem nie podlegała odrzuceniu
i słusznie została wybrana jako najkorzystniejsza w części 39 postępowania.
Na marginesie zamawiający wskazał, że przystępujący zaoferował na część 39 także cenę
niższą od odwołującego, co przy równej ocenie w kryterium Czas Usunięcia Awarii
skutkowałoby także wyborem oferty przystępującego, a zatem ocena w tym kryterium nie
była przesądzająca o wyniku postępowania.
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli na rozprawie oświadczenia.
Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu. Na poparcie
stanowiska złożył do akt pisemną opinię z dn. 01.08.2017 r. firmowaną przez Krajową Izbę
Gospodarki Elektroniki i Telekomunikacji, złożył także wyciąg z wyniku poprzedniego
postępowania, w którym Przystępujący oferował czas usunięcia awarii w wymiarze 8 h,
natomiast nie składał oferty na część 16 stanowiącą analogicznie do części 39 w niniejszym
postępowaniu, a w części tej wykonawcy oferowali czas usunięcia od 3 do 8 h. Odnośnie
argumentacji Zamawiającego, co do odmiennej technologii w zadaniu 39 umożliwiającej
wykonawcy oferowanie czasu usunięcia w ciągu 1 h stwierdził, że możliwości wszystkich
wykonawców są porównywalne, a wymagania techniczne SIWZ są jednoznaczne i
jednakowe. Ponadto podobny jest poziom technologii, jakim dysponują wszyscy wykonawcy.
Kwestionował stwierdzenie Zamawiającego o łatwym dostępie i krótkim czasie dojazdu do
lokalizacji Zamawiającego. Stwierdził, że znaczącą część usunięcia awarii może zająć
dojazd.
Stwierdził, że Zamawiający na rozprawie opisuje awarie odmiennie niż zdefiniowana w
SIWZ. Zauważył, że brak jest dowodów, co do doświadczenia Przystępującego w usuwaniu
awarii na rzecz Zamawiającego w czasie poniżej 1 h. Stwierdził, że złożona opinia oparta
została na konkretnych wymaganiach SIWZ, tych samych, które były podstawą
przygotowania ofert przez wykonawców. Zauważył, że brak jest dowodów, że strony
Zamawiającego na badanie realności kwestionowanego spornego czasu usunięcia awarii.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podtrzymał stanowisko w złożonej odpowiedzi.
Zakwestionował treść złożonej przez Odwołującego opinii prywatnej. Zauważył, że autor
przedstawił stanowisko nie znając realiów technicznych i technologicznych Zamawiającego.
Nie brał także pod uwagę zawartej w SIWZ definicji awarii (§ 1 zał. 2 do IPU). Stwierdził, że
w poprzednim postępowaniu wskazanym przez Odwołującego były najprawdopodobniej inne
warunki i nie przedstawiono dowodu, co do porównywalności. Stwierdził, że realne jest
usunięcie awarii w czasie deklarowanym zważywszy na możliwość uzyskania szybkiej i
realnej dostępności do obiektów Zamawiającego. Zauważył na podstawie własnego
doświadczenia, że mało realne są uszkodzenia światłowodu w wyniku prac budowlanych na
terenie lotniska wskazane jako przykłady w opinii i w odwołaniu. Stwierdził, że wykonawca,
jako operator dysponuje rożnymi łączami i technologami komunikacji i możliwe jest
natychmiastowe przełączenie automatyczne z łącza uszkodzonego na funkcjonujące.
Zdarzenia takie mogą nie być zauważalne przez użytkownika – Zamawiającego. Stwierdził,
że w części 39 opisano odmienne technologie niż w częściach pozostałych tj. 1-38.
Przypomniał definicję awarii oraz przedmiot umowy opisany precyzyjnie w SIWZ. Podtrzymał
negatywną ocenę złożonej opinii. Podkreślił własne doświadczenie w prowadzonej
dzielności.
Przystępujący poparł w całości stanowisko Zamawiającego. Stwierdził, że złożona przez
Odwołującego opinia (ekspertyza) ma charakter abstrakcyjny i oparta jest wyłącznie na
otrzymanych dokumentach z postępowania, bez znajomości realiów świadczenia przez
Przystępującego usług. Zauważył, że zaoferował możliwy czas usunięcia awarii w ciągu 1 h
jedynie w zadaniu 39, a było to możliwe z uwagi na odmienną technologię w tym zadaniu.
Stwierdził, że sporny element oferty oparł na dotychczasowym doświadczeniu w tym
współpracy z Zamawiającym. Złożył zestawienie czasów dojazdu do wskazanych w SIWZ
lokalizacji z własnych punktów serwisowych. Podkreślił, że zadeklarowany czas jest realny,
na tę okoliczność złożył zestawienia przykładów usunięcia awarii od innych kontrahentów w
czasie poniżej 1 h. Podkreślił, że dysponuje rozwiązaniami równoległymi (zapasowymi).
Zakwestionował walor dowodowy z opinii. Zauważył, że niewystarczająca jest wyłącznie
zawartość dokumentów przetargowych do sporządzenia takiej opinii. Stwierdził, że
Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie swoich zarzutów. Zauważył także, że
zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ jest chybiony gdyż deklarowany czas
usunięcia mieści się w zakresie przewidzianym w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta odwołującego i przystępującego, jak również stanowiska stron
i uczestnika przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp w odniesieniu do tej części
zamówienia, w której ubiegał się o jego udzielenie czyli złożył ofertę, a zatem do części 39.
Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazałby na możliwość uzyskania
zamówienia i jego realizacji, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody
w sytuacji udzielenia zamówienia konkurującemu wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego odwołujący nie udowodnił skutecznie zasadności
podniesionych zarzutów, tym samym twierdzenia że złożenie oferty przez przystępującego
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także, że oferta przystępującego była w swej treści
niezgodna z treścią siwz. W szczególności na podstawie treści siwz uznano, że usługa,
którą obejmuje zadanie 39, nie jest tożsama z pozostałymi zadaniami (od 1 do 38) i
przedmiot zamówienia w tym zakresie opisany jest w odmiennej technologii tj. IPVPN/MPLS.
Kwestionowane wartości czasu usuwania awarii w tym zakresie podane przez
przystępującego mogą być uznane jako wiarygodne. Części 1-38 postępowania są w tym
zakresie nieporównywalne z częścią 39 i nie ma przesłanek do kwestionowania faktu, iż
oferta przystępującego na część 39 została sporządzona w sposób odmienny niż oferty
przystępującego na pozostałe części zamówienia. W konsekwencji realne jest domniemanie,
że deklarowany w ofercie czas jest realny do osiągnięcia, a w ramach usług
telekomunikacyjnych przesyłu danych nie ma przeszkód na usuwanie awarii w czasie 1
godziny, w tym z uwzględnieniem czasu dojazdu na miejsce awarii, o ile taki dojazd jest
konieczny. Izba uznała w tym zakresie za niesporny dowód przedstawiony przez
przystępującego, w którym wskazano lokalizacje zamawiającego i miejsca serwisowe
wykonawcy. Odwołujący nie udowodnił zatem, że złożenie oferty przez przystępującego
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 uznk. Nie uznano wartości
dowodowej opinii przedstawionej przez odwołującego, jako opartej wyłącznie na opisie
przedmiotu zamówienia, bez znajomości położenia miejsc serwisowych i zawierającej
hipotetyczne przykłady awarii, w rzeczywistości niemal niespotykane.
W ocenie Izby, przez złożenie swojej oferty przystępujący nie popełnił czynu nieuczciwej
konkurencji, a jego oferta nie była niezgodna z siwz, a zatem nie podlegała odrzuceniu i
słusznie została wybrana jako najkorzystniejsza w części 39 postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………………………