Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 maja 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 28 maja 2013 r. na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w P.

przeciwko G. M.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 16 listopada 2012 r., sygn. akt I C 839/10

I.  oddala apelację,

II.  zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Krzysztof Górski Edyta Buczkowska-Żuk Agnieszka Sołtyka

Sygn. akt I ACa 75/13

UZASADNIENIE

Powódka (...) Sp. z o.o. w P. wniosła o zasądzenie odG. M. na swoją rzecz kwoty 156.833,63 złotych wraz z ustawowymi odsetkami w zakresie kwoty 62.532,25 złotych od dnia 18 września 2009 roku do dnia zapłaty i w zakresie kwoty 94.301,35 złotych od dnia 5 grudnia 2009 roku do dnia zapłaty. Nadto, powódka wniosła o zasądzenie od pozwanej na swą rzecz kosztów sądowych.

W uzasadnieniu powódka podała, że zawarła z pozwaną umowę o roboty budowlane nr (...)dotyczącą realizacji inwestycji „Budowa i przebudowa ulicy (...) w m. M.”. Umowa została zawarta po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiot zamówienia został opisany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz załącznikach „Dokumentacja techniczna - projekty budowlane, projekty wykonawcze”, „Przedmiary robót” oraz „Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót”. Powódka wskazała, że na podstawie § 9 zawartej umowy zobowiązała się do wykonania przedmiotu umowy „zgodnie z projektem, sztuką budowlaną, wiedzą techniczną, SIWZ i złożoną ofertą”. Strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 5.263.520,09 złotych. Powódka wskazała, że w dniu 20 listopada 2009 roku zgłosiła pozwanej zakończenie budowy i gotowość do odbioru, a w dniu 11 grudnia 2009 roku pozwana dokonała odbioru końcowego robót, sporządzając na tę okoliczność Protokół Odbioru Końcowego. W treści tego dokumentu znalazło się stwierdzenie „wykonanie rzeczowe robót zgodne z warunkami umowy”. Powódka wskazała, że w trakcie realizacji robót pozwana kilkukrotnie zmieniała zakres zlecanych jej prac w stosunku do pierwotnego przedmiotu umowy. Z uwagi na napięty harmonogram robót, powódka niezwłocznie przystępowała do realizacji prac dodatkowo zleconych przez pozwaną, nie czekając na sporządzenie pisemnego aneksu do Umowy. Opierał się przy tym na ustaleniach poczynionych przez strony podczas spotkania Rady Budowy, ustnych poleceniach przedstawiciela Inwestora, częściowo potwierdzonych wpisami do Dzienniku Budowy, sporządzając w tym celu stosowne Protokoły Konieczności wraz z wyceną planowanych robót. Pozwana odmówiła zapłaty dodatkowego wynagrodzenia twierdząc, iż wykonane prace mieszczą się w pierwotnie ustalonym wynagrodzeniu umownym. Powódka zauważyła, że w związku z wykonywaniem dodatkowych robót budowlanych zastosowany powinien być tryb przewidziany dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki, albowiem spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 67 ust 12 pkt 5 PZP. Pominięcie tego trybu skutkowało tym, że strony nie zawarły umowy obejmującej dodatkowe roboty, które uznać należy za świadczenie bez podstawy prawnej. Roszczenie zaś obejmuje równowartość wykonanych przez niego robót dodatkowych zleconych przez zamawiającego z naruszeniem przepisów PZP.

Pozwana G. M. wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda na jej rzecz koszów procesu.

W uzasadnieniu pozwana wskazała na bezzasadność roszczenia powódki uzasadnionego rozmiarem szkód - zgodnie z art. 656 k.c. w zw. z art. 632 k.c. Pozwana uznała za całkowicie bezzasadne roszczenie o zapłatę należności, oparte na konieczności wykonania dodatkowych robót. Twierdziła przy tym, że dodatkowe roboty budowlane były możliwe do przewidzenia i uwzględnienia ich w wynagrodzeniu ryczałtowym, co profesjonalny wykonawca, jakim jest powódka winien uczynić. Pozwana wskazała na konsekwencje przyjęcia ryczałtowego sposobu ustalenia ceny, który jej zdaniem eliminuje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia za wykonane w ramach zamówienia prace budowlane. Które były konieczne dla prawidłowego wykonania podstawowych robót objętych umową. Przeprowadzenie prac dodatkowych nie wynikało z rozszerzenia zakresu zlecenia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, a było konieczne dla prawidłowego wykonania łączącej strony umowy. Zdaniem pozwanej ryzyko takich prac, nawet w przypadku, gdyby nie były one pierwotnie przewidziane przy kalkulacji oferty, obciąża wykonawcę. Pozwana oceniła, że powód nie wykazał żadnej z trzech przesłanek bezpodstawnego wzbogacenia wskazanych w art. 405 k.c. Nadto, uzasadniając swoje roszczenie nawiązywał do łączącej strony umowy, co przeczy koncepcji bezpodstawnego wzbogacenia. Odnosząc się do przepisu art. 140 PZP pozwana wskazała, że konsekwencją zawarcia umowy z naruszeniem postanowień normy tego przepisu jest sankcja nieważności umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Wyrokiem z dnia 16 listopada 2012 roku, sygn. akt I C 839/10 Sąd Okręgowy w Szczecinie zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 126.471,70 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 8 października 2010 roku, oddalił powództwo w pozostałym zakresie oraz zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 11.511 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Wyrok powyższy Sąd oparł na ustaleniu, że w oparciu o treść oferty z dnia 9 czerwca 2009 roku dotyczącej budowy i przebudowy ulicy (...) w M. oraz specyfikacji technicznej i projektów wykonawczych, w dniu 19 czerwca 2009 roku pomiędzy G. M. jako zamawiającym a (...) Sp. z o.o. w W. jako wykonawcą zawarta została umowa NR (...), której przedmiotem były roboty budowlane – „Budowa i przebudowa ulicy (...) w m. M.”. Termin wykonania zamówienia strony określiły na czas od daty zawarcia umowy do dnia 20 listopada 2009 roku. Strony umówiły się, że wynagrodzenie za wykonany przedmiot umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym i wynosi brutto 5.263.520,09 złotych. Rozliczenie końcowe nastąpić miało po dokonaniu przez zamawiającego odbioru końcowego, zaś zapłata - w terminie 21 dni od daty wpływu faktury i przyjęcia jej do realizacji przez zamawiającego.

W zakresie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w projektach technicznych dostarczonych wykonawcy w związku z umową nie przewidziano wszystkich niezbędnych robót budowlanych oraz urządzeń koniecznych do prawidłowego i trwałego funkcjonowania przedmiotu zamówienia. Treść dokumentacji technicznej oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie korespondowała ze sobą w tym znaczeniu, że cześć urządzeń (studnia (...) i wpusty wody (...) i Wd -31) uwzględnionych zostało tylko w drogowym projekcie wykonawczym, w sposób właściwy dla tego rodzaju projektu; urządzenia te nie zostały naniesione na projekt dotyczący kanalizacji.

Zarówno Specyfikacja techniczna (...), jak również projekt wykonawczy branży elektrycznej przewidywał przełożenie istniejących kabli bez konieczności ich wymiany. W toku prowadzonych prac okazało się, że dla ich kontynuowania koniecznym jest usunięcie kolizji linii kablowych SN, których stan wymaga nadto wymiany. Wykonawca o fakcie tym zawiadomił zamawiającego, przedstawiając zakres koniecznych robót oraz ceny z nimi związane. Zamawiający uznał jednak, że skutki błędów w dokumentacji projektowej w związku z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia obciążają wykonawcę. W związku z zagrożeniem dochodzenia kar umownych, wykonawca dokonał koniecznej wymiany kabli SN. Wartość robót wyniosła 51.937,45 złotych.

Wykonawca po zdemontowaniu istniejących studni kanalizacji deszczowej stwierdził zły stan techniczny włazów uniemożliwiający ich ponowne zastosowanie. Projekt wykonawczy kanalizacji deszczowej zakładał regulację istniejących studzienek kanalizacyjnych. W projekcie brak było wskazań co do stanu technicznego, konieczności wymiany istniejących włazów kanalizacyjnych i nakazujących wymianę istniejących włazów na nowe. Wartość robót związanych z wymianą włazów wyniosła 18 730,44 złotych.

Prowadząc roboty ziemne wykonawca stwierdził, że poziom wód gruntowych jest wyższy niż przewidywała dokumentacja projektowa. Okoliczność ta skutkowała koniecznością wykonania prac odwodnieniowych mających na celu umożliwienie kontynuowania robót, jak również przedłużających żywotność budowanego obiektu. W związku z zaistniałą sytuacją wykonawca uzgodnił z Inspektorem nadzoru konieczność zastosowania systemu drenaży mających obniżyć poziom wód gruntowych. Wartość wykonanych robót wyniosła 24.721,71 złotych. Zakładany pierwotnie niższy poziom wód gruntowych sprawił, że specyfikacji oraz projekcie wykonawczym nie było wskazań do wykonania drenażu celem odwodnienia koryta drogi.

W trakcie prowadzenia robót ziemnych wykonawca stwierdził na odcinku drogi istnienie żelbetowej komory kanalizacyjnej, której istnienie wywołało potrzebę przeprowadzenie prac w celu jej obniżenia i dostosowania wysokości włazu do założeń projektu. W związku z tym dokonano przebudowy polegającej na rozkuciu płyty i ścian oraz wylaniu nowej płyty. Wartość tych prac oraz im towarzyszących wyniosła 4 217,98 złotych. Roboty związane z przebudową żelbetowej komory kanalizacyjnej nie były ujęte w specyfikacjach technicznych oraz projekcie wykonawczym branży drogowej, jak również w projekcie wykonawczym kanalizacji deszczowej.

Występujące w trakcie robót budowlanych silne opady deszczu ujawniły potrzebę przeprowadzenia prac w zakresie przepustu pod ulicą (...). Istniejący do tej pory, wykonany z prefabrykowanych elementów betonowych, okazał się za krótki do potrzeb. Przepust ten nie był nadto uwidoczniony na projektach wykonawczych oraz w specyfikacji technicznej, a jego wymiana nie była przewidziana przez dokumentację projektową. Wartość robót wyniosła 26 567,72 złotych.

Podczas wykonywania robót polegających na frezowaniu i rozbiórce podbudowy jezdni wykonawca stwierdził, że nie jest ona wykonana z kruszywa, jak wskazywał Projekt, lecz z płyt żelbetowych. Okoliczność ta wpłynęła na zwiększenie zakresu i kosztów wykonania rozbiórki. Wartość tych robót wyniosła 296,40 złotych.

Wykonawca niezwłocznie informował zamawiającego o każdym rodzaju dodatkowych robót budowlanych i ich koszcie. Z uwagi na napięty harmonogram robót, wykonawca niezwłocznie przystępował do realizacji prac dodatkowych, nie czekając na sporządzenie pisemnego aneksu do Umowy. Opierał się przy tym na ustaleniach poczynionych przez strony podczas spotkania Rady Budowy i ustnych poleceniach przedstawiciela zamawiającego.

Projekt wykonawczy drogowy obejmował swoim zakresem skrzyżowania ulicy (...) z ulicą (...) na długości 69,5 metrów. Na odcinku tym znajduje się studnia (...) oraz wpusty deszczowe (...) i (...). Projekt drogowy obejmował swoim zakresem wykonanie kanalizacji na skrzyżowaniu ulic (...). W projekcie branżowym instalacji wodnokanalizacyjnej brakowało właściwego oznaczenia urządzeń mających odwadniać skrzyżowanie, które występowały we wskazany projekcie drogowym. Również w ofercie przedstawionej przez zamawiającego brakował wskazania tych urządzeń. Dla profesjonalnego przedsiębiorcy budowlanego specjalizującego się w budownictwie drogowym istniejące nieścisłości winny być zauważalne i stanowić podstawę do skierowania zapytania do zamawiającego w celu ustalenia faktycznego zakresu prac i ich ceny. Wartość robót, w tym wykonania studni (...) oraz wpustów deszczowych (...) i (...) wynosiła 14 533,76 złotych.

Wykonawca zgłosił gotowość do odbioru w dniu 20 listopada 2009 roku. Odbiór został dokonany w dniu 11 grudnia 2009 roku. Zgodnie z treścią części II. ust 1 pkt 2 protokołu odbioru końcowego oraz przyjęcia obiektów/robót przez użytkownika umówione roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z umową, projektem, kosztorysem ofertowym i warunkami technicznymi. Zamawiający stwierdził również, że wykonanie rzeczowe robót objętych wyżej wskazaną umową jest zgodne z zakresem rzeczowym, finansowym i technologicznym określonym specyfikacjami technicznymi należytego wykonania i odbioru robót.

W piśmie z dnia 19 listopada 2009 roku, które zostało doręczone zamawiającemu w dniu 4 grudnia 2009 roku wykonawca wezwał go do wyjaśnienia kwestii płatności za roboty, które dodatkowo wykonał. Wykonawca wymienił wszystkie dodatkowe roboty i określił ich koszt. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją wykonawcy i odrzucił możliwość dodatkowej zapłaty.

Przystępując do rozważań Sad wskazał, że powództwo okazało się w przeważającej części uzasadnione.

W ocenie Sądu istota sporu dotyczyła kwestii, czy wobec ustalonej przez strony treści umowy powódka miała obowiązek przewidzenia konieczności wykonania a następnie wykonania, w ramach ceny ryczałtowej, robót budowlanych nie wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) oraz w odpowiednim projekcie branżowym

Oceniając zebrane w sprawie dowody Sąd stwierdził, że stan faktyczny w zasadniczej części był bezsporny. Co do stanowiska zamawiającego odnośnie zawartości SIWZ Sąd przywołał zeznania E. D. i korespondujące z nimi zeznania T. K., które uznał za wiarygodne.

Podobnie Sąd ocenił zeznania pozostałych świadków, którzy potwierdzali fakt ujawniania się wraz z postępem prac budowlanych konieczności prowadzenia dodatkowych robót budowlanych. Spór istniał co do obowiązku ich wykonania w ramach umowy i ceny ryczałtowej. Okoliczności te znajdują potwierdzenie w zeznaniach J. L., R. S., M. M. (1), którzy wskazywali również na problem, jaki pojawił się z instalacją elektryczną. Duża część kabli znajdowała się w obrysie projektowanej drogi, co zgodnie z polską normą budowlaną wymagało przełożenia ich poza ten obszar. Taki rodzaj prac został umówiony między zamawiającym i wykonawcą. Po odkopaniu kabla okazało się jednak, że jego stan wymaga wymiany. Sąd na podstawie dowodów z dokumentów wskazał, że zamawiający nie orientował się w zakresie potrzeb, jakie wiążą się z instalacją elektryczną znajdującą się w obszarze remontowanej drogi. Z tej przyczyny w SIWZ oraz dokumentacji poświeconej instalacji elektrycznej przewidziany był jedynie minimalny zakres prac, polegający na przesunięcie kabli tak, aby nie znajdowały się pod jezdnią. Do przeprowadzenia takich prac zobowiązała się powódka jako wykonawca, jednak pozwana nie mogła liczyć, że poniesie ona koszty modernizacji w całości, a w szczególności koszt pracy związanej z wymianą kabla energetycznego znajdującego się na nieruchomości pozwanej gminy.

Sąd wymienił także kolejne roboty, które wykonała powódka i które w jej ocenie nie były objęte treścią SIWZ i wskazał, że w celu weryfikacji twierdzeń powoda oraz ustalenia wartości wyżej wskazanych robót Sąd dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa.

Biegły dokonał wyceny wartości przeprowadzonych prac, a także zweryfikował treść dokumentacji technicznej i SIWZ ustalając, że prócz robót związanych z wykonaniem studni (...) i wpustów (...) i (...) wraz z przykanalikami pozostałe prace wykraczały poza zakres umówionych między stronami robót budowlanych. Biegły zeznając przed Sądem wskazał, że dokumentacja techniczna obejmująca prace drogowe wskazywała na potrzebę budowy zarówno studni (...) jak i wpustów (...) oraz (...) wraz z przykanalikami. Problem polegał na tym, że dokumentacja instalacji wodnokanalizacyjnych była niepełna i ograniczając się tylko do jej treści powódka mogła twierdzić, że nie zobowiązała się wybudować wskazanych urządzeń na podstawie umowy z pozwaną z dnia 19 czerwca 2009 roku. Jednak niezgodność treści dokumentacji drogowej z wodnokanalizacyjną winna być dla profesjonalnego przedsiębiorstwa budowlanego widoczna. W efekcie powódka była zobowiązana wyjaśnić wskazaną kwestię z pozwaną. Na tej podstawie Sąd skonstatował, że skoro wykonawca znając plany budowlane drogi uzgodnił cenę ryczałtową, to uznać należało, że obejmuje ona również wykonanie studni (...) i wpustów (...) i (...).

Odmiennie należało zdaniem Sądu Okręgowego, ocenić kwestię pozostałych robót budowlanych, za które wykonawca żądał osobnej zapłaty. W ocenie pozwanej cena ryczałtowa ustalona w umowie dotyczyła wszelkich prac, jakie konieczne były do oddania do użytku przedmiotu umowy. Stanowisko to pozostaje w sprzeczności z treścią ustaleń poczynionych przez biegłego sądowego. Strony nie przedstawiły przekonujących zarzutów do opinii biegłego, a złożone przez niego zeznania, łącznie z treścią opinii pisemnej stanowią spójną i rzeczowo przeprowadzoną analizę. Jej wnioski w sposób jednoznaczny wskazują, że powódka przeprowadziła cały szereg prac, które nie zostały przewidziane w umowie z dnia 19 czerwca 2009 roku. Z tej przyczyny nie można uznać za słuszne stanowiska pozwanej, że cena ryczałtowa ustalona w umowie obejmowała również wartość robót budowlanych wykonanych przez powoda dodatkowo. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia oraz pozostała dokumentacja techniczna winna być sporządzona w taki sposób, aby zgłaszający się do przetargu mogli w sposób precyzyjny ustalić, jaki będzie koszt wykonania tego zamówienia. Jest to szczególnie istotne w sytuacji ceny określanej ryczałtowo. Wykonawca otrzymując SIWZ ma prawo działać w zaufaniu do rzetelności jego treści oraz załączonych do niego dokumentów. Błędy oczywiste albo oczywiste dla profesjonalisty nie mogą stanowić zarzutu wobec zamawiającego. Wykonawca nie ma jednak obowiązku przewidzenia wszelkich zdarzeń jakie mogą wystąpić w związku z wykonywaniem przedmiotu umowy.

W efekcie Sąd stwierdził, że niedopuszczalnym jest przerzucanie przez zamawiającego konsekwencji wadliwego przygotowania dokumentacji przetargowej na wykonawcę; w szczególności gdy istniejące braki powodują zaniżenie wyniku kalkulacji kosztów realizacji umowy oraz wysokości ceny. Treść opinii biegłego nie pozostawia wątpliwości, że dodatkowe roboty, z tytułu wykonania których powódka dochodzi zapłaty (z wyjątkiem wyżej wskazanym) nie były przewidziane przez postanowienia łączącej strony umowy. Tym samym przyjmujący zamówienie nie mógł zakładać w kalkulacji kosztów, że prace te będzie musiał wykonać.

W odpowiedzi na pozew pozwana wskazywała, że z uwagi na charakter zamówienia publicznego niedopuszczalna jest po przeprowadzonym postępowaniu przetargowym zmiana przedmiotu zamówienia. Z twierdzeniem tym Sąd Okręgowy się zgodził. Powołując się na art. 140 ust 1 Prawa zamówień publicznych, wskazał, że kluczowe dla niniejszej sprawy jest to, że dodatkowe roboty budowlane, świadczone na rzecz zamawiającego w większości nie wynikały ani z umowy, ani z SIWZ, przy czym prace te były konieczne dla prawidłowego przeprowadzenia umówionych robót budowlanych. Z tej przyczyny nie ma podstaw do stwierdzenia, że dodatkowe roboty budowlana zostały wykonane na podstawie postanowień umownych nieważnych w świetle art. 140 ust 1 PZP. Sam fakt zawiadamiania zamawiającego przez wykonawcę o potrzebie przeprowadzenia prac oraz ich cenie nie skutkuje zawarciem umowy, w szczególności gdy zamawiający stał na stanowisku, że zgłaszane roboty objęte są realizowaną umową.

Brak zastrzeżeń do efektów prac dodatkowych oraz konieczność ich przeprowadzenia sprawiają, że zamawiający uzyskał korzyść kosztem wykonawcy, której wartość odpowiada wartości robót budowlanych. Suma wartości przeprowadzonych prac, zgodnie z opinią biegłego to 126.471 złotych.

Odwołując się do art. 405 k.c. i art. 410 § 1 k.c. oraz stanowiska judykatury Sąd Okręgowy wskazał, że przepisy o zamówieniach publicznych nie uchybiają przepisom Kodeksu cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu. Uwypuklił, że w sytuacji, gdy nieważność umowy o roboty budowlane ze względu na niezachowanie formy, uniemożliwia zasądzenie równowartości robót dodatkowych jako wynagrodzenia, nie ma przeszkód, aby równowartość tych robót uwzględnić na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu skoro o ich wartość strona pozwana bezspornie została wzbogacona. Jakkolwiek stan faktyczny niniejszej sprawy jest odmienny, gdyż nie zachodzi nieważność umowy o roboty budowlane, to jednak prace, za które powódka dochodzi zapłaty nie zostały objęte umową, a zostały wykonane i wzbogaciły pozwaną o 126.471,70 złotych. Zamawiający nie może zasłaniać się przepisami Prawa zamówień publicznych w celu uchylenia się od obowiązku zapłaty kwoty odpowiadającej wartości świadczenia nienależnego.

Sąd zwrócił uwagę, że powódka, jako wykonawca, nie była w ogóle zobowiązana względem pozwanej jako zamawiającej do wymiany kabli SN, wymiany włazów w studni kanalizacyjnej na nowe włazy żeliwne, wykonania drenaży pod ulicą (...) i innych wcześniej wymienionych prac. Z tej przyczyny w niniejszej sprawie zachodzi pierwsza postać nienależnego świadczenia wskazana w art. 410 § 2 k.c. - condictio indebiti.

W zakresie żądania odsetek Sąd wskazał, że powódka dochodziła odsetek ustawowych w zakresie kwoty 62 532,35 złotych od dnia 18 września 2009 roku oraz w zakresie kwoty 94 301,38 złotych od dnia 5 grudnia 2009 roku do dnia zapłaty. Powołując się na art. 455 k.c. Sąd wskazał, że treść pism kierowanych do pozwanej w kontekście wcześniejszych informacji w kwestii wykonania dodatkowych robót nie pozwala uznać, że było to jednoznaczne żądania zapłaty. Stanowcze żądanie zapłaty określonej sumy nastąpiło dopiero w chwili doręczenia pozwanemu pozwu, co nastąpiło w dniu 8 października 2010 roku.

Orzekając o kosztach Sąd kierował się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wyrażoną w art. 98 k.p.c. Powódka wygrała spór w 80 % a zatem zgodnie z art. 100 k.p.c. koszty stron uległy częściowemu zniesieniu.

Wyrok powyższy zaskarżyła pozwana w zakresie punktu I i III, zarzucając:

1. Sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego na skutek naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, polegające m.in. na uznaniu, iż prace budowlane wykonane przez powódkę nie były objęte wynagrodzeniem ryczałtowym oraz, że prace budowlane wykonane przez powódkę były objęte dodatkowymi zleceniami ze strony pozwanej;

2. Naruszenie normy prawa materialnego wyrażonej w treści art. 632 § 1 k.c. oraz art. 656 k.c., poprzez przyjęcie, iż ustalone pomiędzy stronami wynagrodzenie ryczałtowe podlegało zmianie z uwagi na nieprzewidziany pierwotnie zakres prac;

3. Naruszenie normy prawa materialnego wyrażonej w treści art. 405 k.c. poprzez uznanie bezpodstawnego wzbogacenia pozwanej;

4. Naruszenie normy prawa materialnego wyrażonej w treści art. 140 w zw. z art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych;

5. Naruszenie normy prawa procesowego wyrażonej w szczególności w art. 233 § 1 k.p.c., poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia przez Sąd I Instancji zebranego w sprawie materiału dowodowego i orzeczenie niezgodnie z istniejącym stanem prawnym i faktycznym;

6. Naruszenie normy prawa procesowego wyrażonej w art. 3 k.p.c., poprzez naruszenie zasady kontradyktoryjności i oparcie orzeczenia na okoliczności, której żadna ze stron nie podnosiła, a w szczególności na podstawie, na której powód nie opierał swych wyjaśnień, a tym samym naruszenie równości stron procesu;

7. Naruszenie norm prawa procesowego wyrażonych w art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 258 k.p.c. poprzez ich wadliwe zastosowanie, pozwalające na przyjęcie, że ocena zgromadzonych w sprawie dowodów z przesłuchania świadków wskazuje na spełnienie przesłanek bezpodstawnego wzbogacenia. Wyrazem dowolnej oceny dowodów i przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów jest częściowo sprzeczne ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym i niepełne ustalenie stanu faktycznego;

8. Naruszenie norm prawa procesowego wyrażonych w art. 316 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. - poprzez wydanie wyroku biorąc pod uwagę stan rzeczy, który został błędnie ustalony w sprawie, jak również poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości, ewentualnie o uchylenie ww. zaskarżonego wyroku w całości oraz skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji, a także o zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej wszelkich kosztów postępowania sądowego przed Sądem I i II instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu apelacji skarżąca wskazała, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego powódka - w rozliczeniu umowy zawartej z pozwanym (umowa o roboty budowlane nr (...)) mogła domagać się zapłaty na podstawie zarówno stosunku obligacyjnego - wynikającego wprost z umowy, jak i na podstawie odszkodowania obejmującego bezumowne wzbogacenie. Za przyjęciem za uzasadnione żądania zapłaty na podstawie art. 405 k.c. miało być uznane za udowodnione wykonanie prac nie objętych pierwotną umową. Stanowisko to zdaniem skarżącej jest niesłuszne.

Okolicznością bezsporną w sprawie jest, iż powódka jest profesjonalistą w branży budowlanej, z wieloletnim doświadczeniem. W toku procesu, przedstawiciele powódki potwierdzili, iż przed podpisaniem umowy zapoznali się z terenem budowy i mogli ocenić projekt budowlany pod kątem rzeczywistych warunków na terenie przyszłej budowy. Powódka przystępując do budowy zaakceptowała ryczałtowe warunki rozliczenia wszystkich prac, jakie objęte były zleceniem. Z charakteru prawnego wynagrodzenia ryczałtowego, w myśl art. 656 k.c. w zw. z art. 632 k.c. wynika, iż wynagrodzenie tak określone przez strony jest ostateczne, nie ulega zmianom, choć niesie za sobą pewne ryzyko. W granicach tego ryzyka żadna ze stron nie może żądać zmiany wysokości wynagrodzenia. Także pozwana, jako zamawiający, nie mogłaby dochodzić obniżenia umówionego wynagrodzenia w przypadku, gdyby okazało się, iż oszacowany koszt robót jest znacznie zawyżony. Interpretacja, iż to powódka byłaby wówczas bezpodstawnie wzbogacona, narusza wolę ustawodawcy i istotę tego rodzaju wynagrodzenia.

Zgodnie z art. § 5 łączącej strony umowy nr(...)- wynagrodzenie za wykonany przedmiot jest ryczałtowe. Tymczasem już w treści pozwu, powódka przyznała, że wszelkie wykonane prace były konieczne dla prawidłowego wykonania podstawowych robót a więc robót objętych umownym zleceniem. Wykonanie prac dodatkowych nie wynikało wiec z rozszerzenia zakresu zlecenia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, a było konieczne dla prawidłowego wykonania łączącej strony umowy.

Powódka nie tylko nie wykazała okoliczności bezpodstawnego wzbogacenia pozwanej, lecz błędnie zakwalifikowała pozwaną, jako podmiot bezpodstawnie wzbogacony. Powódka jednak, nie wykazała żadnej z trzech podstawowych przesłanek do powstania roszczenia o zwrot wzbogacenia zgodnie z art. 405 k.c.

Sąd pominął ponadto istotną okoliczność, iż pozwana nie jest właścicielem kabli SN i prace obejmujące ich wymianę w żadnej mierze nie mogły doprowadzić do wzbogacenia pozwanej Gminy. Okablowanie SN jest własnością operatora energetycznego a tym samym ewentualne wzbogacenie zachodzi po jego stronie a nie po stronie pozwanej Okoliczność ta w całości pominięta została przez Sąd orzekający w sprawie.

Drugą okolicznością, którą całkowicie pominął Sąd orzekający, a która ma istotny wpływ na istotę sprawy, są zeznania przedstawicieli podwykonawców powódki, którzy wykonywali prace określane przez powódkę, jako dodatkowe. Wszyscy przesłuchiwani podwykonawcy zgodnie przyznali, iż za wykonane prace nie otrzymali od powódki wynagrodzenia, a powódka miała deklarować, iż ewentualne rozliczenie nastąpi po odzyskaniu dochodzonej w niniejszym procesie kwoty. Okoliczność ta ma podstawowe znaczenie dla oceny roszczeń powódki w świetle przyznanego jej - zdaniem Sądu -uprawnienia do dochodzenia odszkodowania z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia.

Nie można również zgodzić się Sądem, że prace dodatkowe nie wymagały zmiany umowy, gdyż były czynnościami tą umową nie objętymi. Przedmiotem umowy był pełen zakres prac budowlanych w granicach ulicy (...) w M.. Powołując się na art. 140 ustawy Prawo zamówień publicznych, skarżąca wskazała, że zamówiła budowę, stanowiącą całość techniczno - użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami koniecznymi do zrealizowania kompletnej inwestycji. Pozwana zwróciła uwagę, że zgodnie z brzmieniem art. 140 ust. 3 PZP, umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie pokrycie przez Gminę kosztów zmiany zakresu w trakcie realizacji zamówienia byłoby naruszeniem ustawy PZP.

Pozwana dodała z powołaniem się na art. 632 k.c., że profesjonalny wykonawca musi więc przewidywać wszelkie okoliczności, które mogą mieć wpływ na wartość zamówienia a których w chwili zawarcia umowy nie można przewidzieć.

Podkreśliła również, że powódka nie udowodniła, jakoby otrzymywała od pozwanej zlecenia wykonywania prac dodatkowych. Tym samym uznanie odpowiedzialności Gminy na podstawie art. 405 k.c. jest próbą obarczenia Gminy za czynności objęte ryzykiem wykonawcy. Jednocześnie takie orzeczenie Sądu prowadziłoby do precedensu w zakresie uchylenia bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy o zamówieniach publicznych gdzie strony umawiałby się w toku prowadzenia przetargu na niewielką kwotę za wykonanie prac - a wszelkie prace dodatkowe byłyby wykonywane - jak wskazał to Sąd - poza zakresem SIWZ i umową - a rozliczane ostatecznie na podstawie art. 405 k.c.

W odpowiedzi na apelację powódka wniosła o oddalenie apelacji pozwanej w całości oraz o zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki kosztów zastępstwa procesowego za postępowanie przed Sądem II instancji według norm przepisanych.

W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazała, że apelacja pozwanej jest bezzasadna.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 632 k.c. i art. 656 k.c. powódka wskazała, że nie żądała w trakcie realizacji robót podwyższenia wynagrodzenia należnego za realizowany pierwotnie przedmiot umowy, ale zapłaty wynagrodzenia za wykonane przez siebie roboty dodatkowe. Zatem zarzut powyższy jest bezprzedmiotowy.

Co do zarzutu naruszenia art. 405 k.c. powódka wskazała, że wykazała przesłanki bezpodstawnego wzbogacenia, a ściślej jego szczególnej postaci w realiach niniejszej sprawy – nienależnego świadczenia. Ogólne przesłanki bezpodstawnego wzbogacenia należy rozumieć specyficznie w przypadku nienależnego świadczenia. Sam fakt spełnienia nienależnego świadczenia uzasadnia roszczenie kondykcyjne.

Powódka wskazała, że spełnienie świadczenie i odbiór prac przez pozwaną nie są w sprawie sporne, zaś przesłankę braku podstawy prawnej wykazała m.in. zeznaniami świadków, dokumentami, a także spójną z nimi opinią biegłego sądowego.

Podnosząc z kolei zarzut naruszenia art. 140 w zw. z art. 144 ustawy PZP pozwana nie wskazała na czym konkretnie miałoby polegać naruszenie normy prawnej wyrażonej w treści wskazanych przepisów. Ponadto rozważania pozwanej dotyczą zmiany elementu umowy, powódka natomiast opiera swoje roszczenia na bezpodstawnym wzbogaceniu, wykazując przy tym, że określone prace w ogóle nie były objęte zawartą umową a jednocześnie zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z przyczyn wskazanych w treści art. 67 ust. 1 pkt 5 PZP, czego pozwana zaniechała. Sąd wyjaśnił, iż niedopuszczalna jest po przeprowadzonym postępowaniu przetargowym zmiana przedmiotu zamówienia, a umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ, co wskazuje na bezprzedmiotowość zarzutów pozwanej.

Powódka wskazała również, że nie jest zasadny żaden z zarzutów naruszenia prawa procesowego. Strona pozwana sformułowała zarzuty procesowe w petitum apelacji, nie rozwinęła ich jednak w treści uzasadnienia. Większość tych zarzutów można sprowadzić do zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c., przy czym skarżąca nie sprecyzowała jakiego rodzaju nieprawidłowości upatruje w ocenach Sądu.

Odnosząc się do zarzutu sprzeczności ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego powódka uwypukliła trafność ustalenia Sądu Rejonowego, że obowiązek rzetelnego przygotowania dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia spoczywał na pozwanej. Profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez powódkę dotyczy realizacji robót budowlanych i nie oznacza obowiązku wykonawcy w zakresie szczegółowej analizy przekazanych przez zamawiającego projektów, to bowiem wymaga specjalnej wiedzy z zakresu projektowania. Z przygotowanej zaś przez pozwaną dokumentacji nie wynikało, że wykonane przez powódkę roboty dodatkowe mieściły się w zakresie zawartej umowy i przewidzianego w niej wynagrodzenia ryczałtowego.

Należy przy tym podkreślić, że konieczność wykonania robót, za które powódka dochodzi zapłaty, była skutkiem błędów w przygotowanej dokumentacji, która nie uwzględniała rzeczywistego stanu rzeczy, w tym zwłaszcza położenia infrastruktury, jej stanu, etc. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia ma ten skutek, że objęte są nim wszelkie prace, niemniej dotyczy to prac objętych przedmiotem umowy. Rację ma przy tym Sąd twierdząc, że wykonawca nie ma jednak obowiązku przewidzenia wszelkich zdarzeń, jakie mogą wystąpić w związku z wykonywaniem przedmiotu umowy.

Wreszcie powódka podkreśliła również, że dochodzone roszczenia wywodzi z nienależnego świadczenia, jakie spełniła na rzecz pozwanej poprzez wykonanie robót nie objętych przedmiotem umowy, gdzie przesłanką odpowiedzialności nie jest istnienie szkody. Taką też podstawę prawną rozstrzygnięcia przyjął Sąd w wydanym przez siebie wyroku. Wobec powyższego, wywody apelacji dotyczące szkody są bezprzedmiotowe.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Wnioski i zarzuty apelacji nie znajdują uzasadnienia w świetle materiału procesowego. Stąd też apelacja, jako bezzasadna podlega oddaleniu (art. 385 k.p.c.)

Przed przystąpieniem do rozważania podniesionych w apelacji zarzutów, konieczne jest poczynienie uwag wynikających z merytorycznego aspektu procedowania Sądu II instancji.

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że Sąd I instancji w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie dowodowe, zaś na podstawie jego wyników poczynił adekwatne do treści materiału dowodowego ustalenia faktyczne. Ustalenia te Sąd odwoławczy przyjmuje za własne nie znajdując potrzeby ich ponownego szczegółowego przytaczania.

Prawidłowa jest również ocena prawna powództwa. Sąd Apelacyjny uznaje za trafną zwłaszcza przedstawioną przez Sąd Okręgowy wykładnię przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (w dalszej części rozważań cytowanej jako PZP) i ich relacji do przepisów k.c. dotyczących nienależnego świadczenia. Trafnie Sąd I instancji odwołał się do poglądów wyrażonych w tej mierze w dotychczasowym orzecznictwie Sądu Najwyższego i skonkludował, że świadczenie powoda (w części objętej obecnie zakresem zaskarżenia) nie może być uznane za znajdujące swoją podstawę w umowie między stronami.

Przypomnieć bowiem należy, że o zakresie obowiązku wykonawcy w ramach umowy zawieranej na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych decyduje treść oferty (art. 140 ust. 1 PZP). Zatem świadczenie w postaci prac budowalnych nie objętych ofertą nie może być uznane za znajdujące swoją podstawę prawną w umowie.

Treść oferty z kolei winna odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. W przypadku prac budowlanych zamawiający ma obowiązek opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (art. 31 ust. 1 PZP) .

Zatem, po pierwsze, stwierdzić należy, że dokumentacja projektowa i specyfikacja techniczna przygotowana przez zamawiającego (na jego zlecenie) i składająca się na część dokumentacji przetargowej, stanowi podstawę do oceny treści zobowiązania powoda (wykonawcy) i punkt odniesienia dla oceny czy prace, za które obecnie dochodzi wynagrodzenia były objęte tym zobowiązaniem, czy też były świadczone poza zakresem umowy.

Po wtóre z uwagi na rygoryzm przepisów PZP stwierdzić należy, że bez wykazania zachowania formy pisemnej przewidzianej przez tą ustawę (art. 139 ust 2 PZP) nie jest możliwe uznanie, iż doszło do umownego rozszerzenia zakresu robót (objęcia umową obowiązku spełnienia także robót nieobjętych projektem i specyfikacją techniczną) przy pozostawieniu bez zmian zobowiązania pozwanego do zapłaty wynagrodzenia ustalonego jako ryczałtowe. Natomiast ewentualne umowne rozszerzenie zakresu umowy ponad objęty zamówieniem czyniłoby umowę wadliwą zgodnie z art. 140 ust. 3 PZP.

Zatem wykonanie robót nieobjętych dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną nie może być uznane za mieszczące się w granicach obowiązku umownego wykonawcy, któremu z kolei odpowiada obowiązek zamawiającego polegający na zapłacie wynagrodzenia ryczałtowego.

Jeśli tak, to świadczenie polegające na wykonaniu robót nieobjętych zamówieniem publicznym i ich odebranie przez zamawiającego (przejęcie efektu tych robót) jako świadczenie nienależne (nieoparte w umowie), może stanowić źródło bezpodstawnego wzbogacenia. W efekcie Sąd Okręgowy prawidłowo ocenił żądanie pozwu w płaszczyźnie normy art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c., przyjmując, że w niniejszej sprawy doszło do sytuacji określonej w art. 410 §2 k.c. (spełnienie świadczenia bez podstawy prawnej).

Dodać należy, że prawo wykonawcy do żądania zwrotu równowartości świadczenia nienależnego spełnionego tytułem robót budowlanych nieobjętych umową zawartą na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (wykonanych obok świadczenia wynikającego z takiej umowy) było kilkukrotnie potwierdzane w orzecznictwie Sądu Najwyższego (obok orzeczeń powołanych przez Sąd Okręgowy pogląd taki został powtórzony np. na tle stanu faktycznego zbliżonego do rozpoznawanego w niniejszej sprawie w wyroku z dnia 10 października 2007, I CSK 234/07, LEX nr 621133).

Jak wskazano wyżej, z materiału procesowego (w szczególności z opinii biegłego) wynika, że świadczenie uwzględnione przez Sąd I instancji w części orzeczenia stanowiącej przedmiot zaskarżenia, niewątpliwie nie było objęte zakresem umowy zawartej między stronami. Sąd również wskazał podstawy dowodowe, w oparciu o które ustalił wartość świadczenia polegającego zwrotowi. W rezultacie, nie powtarzając szczegółowej argumentacji przytoczonej przez Sąd I instancji, stwierdzić należy, że powództwo w objętej zaskarżeniem części jest uzasadnione.

Odnosząc się do zarzutów i wywodów apelacji przypomnieć należy, że skarżąca zaprezentowała szereg zarzutów dotyczących zarówno oceny materiału dowodowego, a także zarzutów błędnych ustaleń faktycznych. Wreszcie pozwana przedstawiła zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Kontrola instancyjna wydanego orzeczenia przebiega w kilku płaszczyznach, przy czym istotne jest zachowanie odpowiedniej kolejności oceny podniesionych zarzutów. W pierwszym rzędzie podlegają rozpoznaniu zarzuty natury proceduralnej, bowiem naruszenie prawa procesowego może prowadzić do uznania, że ustalony w sprawie stan faktyczny nie jest prawidłowy. W takiej sytuacji zbędna staje się ocena zarzutów odnoszących się do wykładni lub zastosowania prawa materialnego.

W tym kontekście w pierwszej kolejności rozważenia wymagają zarzuty naruszenia art. 233 §1 k.p.c. w zw. z art. 258 k.p.c. oraz art. 3 k.p.c. i art. 316 k.p.c. z zw. z art. 233 §1 k.p.c.

Naruszenia art. 3 k.p.c. skarżący upatruje w „naruszeniu zasady kontradyktoryjności i oparciu orzeczenia na okoliczności, której żadna ze stron nie podnosiła, a w szczególności na podstawie, na której powód nie opierał swych wyjaśnień”. W uzasadnieniu apelacji nie wskazano żadnego rozwinięcia tej argumentacji. W świetle materiału procesowego okoliczności faktyczne, które zawarte zostały w motywach rozstrzygnięcia co do zakresu robót i okoliczności ich wykonania zostały podniesione przez stronę powodową w pozwie. Również w pozwie strona powodowa powołała się na nienależne świadczenie jako podstawę swoich żądań wskazując wprost normę art. 410 k.c. jako uzasadnienie prawne powództwa. Wobec braku szczegółowego rozwinięcia omawianego zarzutu w uzasadnieniu apelacji nie jest możliwe uznanie tej części argumentacji strony za zasadną.

Zarzut naruszenia art. 233 §1 k.p.c. jest ponawiany w kilku podpunktach petitum apelacji.

Przypomnieć należy, że w świetle utrwalonych poglądów judykatury i piśmiennictwa prawniczego nie jest wystarczającym uzasadnieniem zarzutu naruszenia normy art. 233 §1 k.p.c. przedstawienie przez stronę skarżącą własnej oceny dowodów i wyrażenie dezaprobaty dla stanowiska prezentowanego w tym zakresie przez Sąd I instancji. Skarżący ma obowiązek wykazania naruszenia przez sąd paradygmatu oceny wynikającego z art. 233 §1 k.p.c. (a zatem wykazania, że sąd I instancji wywiódł z materiału procesowego wnioski sprzeczne z zasadami logiki lub doświadczenia życiowego, względnie wadliwie pominął istotne dla rozstrzygnięcia wnioski wynikające z konkretnych dowodów czy też grupy dowodów).

Wywodu takiego w uzasadnieniu apelacji nie przedstawiono, prezentując w istocie wyłącznie własną ocenę materiału procesowego oraz polemikę z dokonaną przez Sąd oceną prawną ustalonych faktów, umieszczając wśród nich wywody dotyczące prawa materialnego (mające, jak się wydaje, w istocie podważyć wyłącznie prawidłowość zastosowania przez Sąd prawa materialnego do ustalonego stanu faktycznego). Przyjąć zatem należy, że stanowisko apelującego ogranicza się wyłącznie do polemiki z ustaleniami faktycznymi Sądu I instancji, co jest przesłanką dla uznania zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c. za bezzasadny.

W szczególności w taki sposób ocenić należy zarzut naruszenia art. 258 k.p.c. w zw. z art. 233 §1 k.p.c. Skarżący nie uzasadnia bowiem, które źródła osobowe zostały błędnie przez Sąd ocenione jako wiarygodne, z jakich przyczyn uznać należało, że świadkowie składali fałszywe zeznania i wreszcie, jakie dokładnie fakty na tej podstawie zostały ustalone sprzecznie z materiałem procesowym.

Nie znalazł też w wywodach apelacji jakiegokolwiek uzasadnienia zarzut naruszenia art. 316 k.p.c. Zgodnie z tym przepisem po zamknięciu rozprawy sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy; w szczególności zasądzeniu roszczenia nie stoi na przeszkodzie okoliczność, że stało się ono wymagalne w toku sprawy. Skarżący nie wskazał, jakie to okoliczności (składające się na stan rzeczy w chwili zamknięcia rozprawy) wadliwie zostały przez Sąd I instancji jego zdaniem pominięte. W rezultacie także ta część argumentacji także nie może znaleźć wpływać na zasadność zaskarżonego wyroku.

W rezultacie uznać należało, że zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego nie zasługują na uwzględnienie.

Odnosząc się z kolei do zarzutów naruszenia prawa materialnego, stwierdzić należy, że zarzut naruszenia art. 632 k.c. i art. 656 k.c. nie znajduje żadnego uzasadnienia w treści materiału procesowego. Wskazać bowiem należy, że Sąd przepisów tych nie stosował i nie zasądzał wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych. Powód także w oparciu o te przepisy nie formułował powództwa. Sąd nie mógł więc naruszyć normy art. 632 k.c. w zw. z art. 656 k.c.

Fakt, że strony umówiły się o zapłatę wynagrodzenia ryczałtowego, nie budził również kontrowersji Sądu Okręgowego i znalazł wyraz w tej części wyroku, którą oddalono żądanie pozwu dotyczące robót objętych umową i podlegających umówionej formie rozliczenia.

Powtórzyć należy, że roboty zakwalifikowane przez Sąd jako świadczenie nienależne, nie mieściły się, z przyczyn szczegółowo wskazanych przez Sąd I instancji, w granicach świadczenia, do którego był zobowiązany powód względem pozwanego. Jeśli tak, to pozwany nie był zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia za te roboty. Wynagrodzenie ryczałtowe zapłacone przez pozwanego nie stanowiło zaś wynagrodzenia za wykonanie tych robót, lecz za spełnienie świadczenia wynikającego z umowy. Przedmiotem sporu nie jest zapłata wynagrodzenia za wykonane roboty, lecz zwrot wartości nienależnego świadczenia (wobec niemożności zwrotu korzyści w naturze) stosownie do treści art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c.

Ta sama krytyczna uwaga odnosić się musi do zarzutu naruszenia art. 140 w zw. z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sąd trafnie przyjął, że przepisy te nie pozostają w sprzeczności z przepisami k.c. o bezpodstawnym wzbogaceniu (nienależnym świadczeniu) a w szczególności nie wyłączają możliwości zastosowania przepisów k.c. Skoro więc, z materiału procesowego wynika, że powód spełnił na rzecz pozwanego świadczenie nieobjęte umową zawartą stosownie do przepisów PZP, to Sąd, orzekając na podstawie przepisów o nienależnym świadczeniu, nie naruszył powołanych norm Prawa zamówień publicznych.

Nie można zwłaszcza podzielić argumentacji skarżącego, co do tego, że zawarcie umowy na podstawie PZP powoduje, że wykonawca przejmuje całkowicie ryzyko wadliwego określenia zakresu robót przez zamawiającego i w przypadku, gdy dla prawidłowego wykonania inwestycji konieczne będą prace niewymienione w specyfikacji technicznej i dokumentacji projektowej, to obowiązkiem umownym wykonawcy jest wykonanie tychże robót bez prawa do dodatkowego (nieumówionego) wynagrodzenia.

Przeciwnie – wykonawca ma obowiązek wykonania świadczenia wyłącznie w zakresie objętym umową (a więc stosownie do wyżej wskazanych wywodów – w zakresie wynikającym z dokumentacji przetargowej –dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej). Nie ma więc obowiązku świadczenia w tym zakresie, w jakim dodatkowe prace nie zostaną ujęte w tejże dokumentacji. Zatem wadliwe sporządzenie dokumentacji przetargowej, uniemożliwiające wykonanie umowy w zakresie objętym zamówieniem publicznym (wskutek nieuwzględnienia prac niezbędnych dla realizacji całości objętego zamówieniem obiektu budowalnego lub całego zakresu zamówionych robót budowlanych) nie może obciążać wykonawcy. W takiej sytuacji to przede wszystkim zamawiający powinien doprowadzić do zmiany umowy. Jeśli do takiej zmiany nie dojdzie, to wykonanie robót dodatkowych w uzgodnieniu z zamawiającym i przyjęcie ich przez zamawiającego nie spowoduje, że podstawą świadczenia w tym zakresie stanie się umowa (wobec ograniczeń formalnych, wynikających z cytowanych przez skarżącego norm PZP).

Zaniechanie przeprowadzenia właściwej procedury zmiany umowy i jednoczesne żądanie przez zamawiającego wykonania nieobjętych zamówieniem robót z odwołaniem się do umowy, z której wynikają istotne dla wykonawcy kary umowne za niewykonanie (lub niewykonanie w terminie) przedmiotu umowy, może więc spowodować powstanie roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia, z czym zamawiający winien się liczyć.

Innymi słowy uwzględnienie w oparciu o normę art. 410 k.c. powództwa o zwrot wartość i świadczenia nieznajdującego podstawy w treści umowy zawartej na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie narusza przepisów art. 140 i 144 PZP.

Nie znajduje uzasadnienia również zarzut naruszenia norm art. 405 k.c. wywodzony z faktu błędnego, zdaniem skarżącego, uznania przez Sąd, iż w wyniku świadczenia powódki bezpodstawnie wzbogaconą jest pozwana. Pozwana wywodzi swoje racje w tym zakresie odwołując się przede wszystkim do tego, że przez ułożenie nowych kabli energetycznych wzbogacony faktycznie stał się właściciel sieci energetycznej, zaś powódka nie wykazała, że jest zubożona, gdyż do chwili obecnej nie rozliczyła się z podwykonawcami.

Odnosząc się do tej części argumentacji podkreślić należy, że świadczenie polegające między innymi na wbudowaniu nowych przewodów energetycznych, w miejsce biegnących dotychczas pod przebudowywana ulicą, zostało spełnione przez powoda na rzecz pozwanej. Dla oceny tego faktu w płaszczyźnie normy art. 410 k.c. nie jest istotne, czy świadczenie faktycznie wzbogaciło jego odbiorcę czy też osobę trzecią. Kwestia ta znalazła już wyraz w dotychczasowym orzecznictwie, w którym przyjęto podzielany przez Sąd w niniejszej sprawie pogląd, że w przypadku nienależnego świadczenia będącego przedmiotem roszczenia określonego w art. 410 § 1 k.c. nie zachodzi potrzeba ustalenia, czy wzbogaciło ono odbiorcę. W unormowaniu art. 410 k.c. ustawodawca przesądził bowiem, że już sam fakt świadczenia nienależnego jest źródłem roszczenia zwrotnego (por. np. wyrok SN z dnia z dnia 9 sierpnia 2012 r., V CSK 372/11, LEX nr 1231631). W uzasadnieniu tego orzeczenia zaakceptowano poglądy wyrażane w opracowaniach naukowych i stwierdzono, że w świetle art. 410 k.c. spełniający świadczenie (solwens) nie jest zobligowany do wykazania ani faktu powstania wzbogacenia w majątku odbiorcy świadczenia (accipiensa), ani też faktu własnego zubożenia.

Zatem dochodzący zwrotu nienależnego świadczenia jest zobowiązany do wykazania wyłącznie faktu dokonania świadczenia do rąk pozwanego przy braku podstawy prawnej.

W rezultacie, wobec wykazania faktu spełnienia świadczenia polegającego na wykonaniu robót na rzecz pozwanego jako inwestora, bez znaczenia pozostają dalsze przesłanki wymieniane w uzasadnieniu apelacji dla uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 405 k.c. .

W szczególności nie budzi wątpliwości, że eksponowane w uzasadnieniu apelacji wbudowanie nowych przewodów nastąpiło w ramach inwestycji prowadzonej przez pozwaną, która jako inwestor była zobowiązana (na podstawie ustaleń z operatorem sieci energetycznej) do wykonania tego obowiązku. Jeśli tak, to świadczenie, którego równowartości powód między innymi dochodzi w niniejszej sprawie spełnione zostało przez wykonawcę robót na rzecz pozwanej jako inwestora i to pozwana zgodnie z wcześniejszymi uwagami jest zobowiązana do zwrotu jego równowartości według normy art. 410 k.c. Natomiast bez znaczenia dla sprawy są kwestie dalszych rozliczeń między pozwaną a przedsiębiorstwem energetycznym, do którego sieci przyłączono wbudowane przewody energetyczne. Na marginesie wskazać jedynie należy, że pozwana nie wykazywała w toku procesu przed Sądem I instancji podnoszonych obecnie okoliczności i nie przedstawiła dowodu na to, iż osoba trzecia (właściciel sieci energetycznej) nabywała nieodpłatnie własność części materiałów wbudowanych w ramach inwestycji prowadzonej przez pozwaną.

Zatem także i z tej przyczyny okoliczność ta nie może wpływać na ocenę prawidłowości wydanego wyroku.

Podobnie ocenić należy kwestię powołania się na niezaspokojone roszczeń podwykonawców powoda za wykonanie robót dodatkowych. Dodać też należy, że niezależnie od wyżej przedstawionych wywodów dotyczących braku podstaw do żądania wykazania zubożenia w majątku podmiotu spełniającego nienależne świadczenie, pozwany pomija, iż o zubożeniu tego podmiotu świadczy nie tylko zmniejszenie się stanu jego aktywów (np. wskutek zapłaty podwykonawcom), lecz także zwiększenie się długów (pasywów – np. wobec powstania roszczeń podwykonawców o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty dodatkowe).

W związku z powyższym również ta część argumentacji nie może odnieść postulowanego przez skarżącego skutku.

Odnosząc się z kolei do tej części wywodów uzasadnienia apelacji, w których skarżący akceptuje, iż powód nie udowodnił, że otrzymał zlecenie wykonania robót dodatkowych od pozwanego, stwierdzić należy, że w świetle niewadliwych ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd I instancji kwestia wykonania wszystkich robót objętych sporem na etapie postępowania apelacyjnego była powodowi znana a wnikała z bieżących uzgodnień między przedstawicielami powoda i pozwanego na budowie. Sporne między stornami było wówczas nie to, czy prace te mają być, zdaniem powoda, wykonywane, lecz jedynie to, czy prace te są objęte umową i czy powód ma prawo żądać za nie dodatkowego wynagrodzenia (co pozwany kwestionował twierdząc, że powód powinien brać pod uwagę ryzyko związane z wadliwością dokumentacji projektowej). Stąd też nie może budzić wątpliwości, że pozwany w toku budowy żądał od powoda wykonania spornych robót i efekt tego świadczenia świadomie przejął wraz z pozostałą częścią świadczenia powoda. Zatem również w tej części wywód apelacji nie odnosi się do treści materiału procesowego w sprawie.

Wreszcie argumentacja dotycząca znaczenia ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego i obowiązku powoda, jako podmiotu profesjonalnie świadczącego usługi budowalne do uwzględniania ryzyka wadliwości i niekompletności opisu przedmiotu zamówienia (specyfikacji technicznej i dokumentacji projektowej) również nie może być uwzględniona. Pozwany pomija bowiem, że w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe (wyczerpujące i rzetelne) określenie przedmiotu zamówienia. Zatem to zamawiający ponosi odpowiedzialność za niekompletne (niezgodne ze stanem rzeczywistym) opisanie przedmiotu zamówienia i w szczególności nie może obciążać swoich kontrahentów (wykonawców) skutkami nieprawidłowego wykonania przez siebie (lub podmioty, którymi się posługuje) obowiązków ustawowych w zakresie przygotowania procedury przetargowej.

Wreszcie nie sposób też uznać, że orzeczenie Sądu I instancji w sposób precedensowy powoduje „uchylenie” bezwzględnie obowiązujących przepisów PZP. Orzeczenie to bowiem zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą rozstrzyga wyłącznie o roszczeniach niewynikających z treści umowy zawartej między stronami a powstałych wskutek spełnienia świadczenia na rzecz pozwanego.

Odwołując się zaś w uzasadnieniu apelacji do art. 77 k.c. skarżący pomija zaś całkowicie ten aspekt sprawy z którego wynika, iż to powód dążył do uzyskania zmiany umowy (zawarcia umowy dotyczącej poszczególnych robót dodatkowych), a pozwany (w toku wykonawstwa robót) odmawiał dokonania takiej zmiany twierdząc, że wszelkie roboty dodatkowe notyfikowane przez powoda lub wynikające z ustaleń dotyczących obowiązku wymiany przewodów, objęte są umową i wynagrodzeniem ryczałtowym.

Jak wskazano wyżej, nie ma podstaw w materiale procesowy do uznania, że umowa o roboty budowalne obejmowała prace dodatkowe objęte obecnie sporem. Zatem niedoprowadzenie przez wykonawcę do zmiany umowy i podwyższenia wynagrodzenia, nie wyłącza żądania zwrotu nienależnego świadczenia. Przypomnieć należy, że wyłączenie obowiązku zwrotu nienależnego świadczenia następuje w sytuacjach, o których mowa w art. 411 pkt. 1 – 4) k.c. Skarżący nie przedstawił zaś żadnych twierdzeń ani dowodów w celu wykazania, że jedna z tych okoliczności nastąpiła.

W tym kontekście dostrzec należy, że w uzasadnieniu odpowiedzi na apelację przedstawia się trafnie argument dotyczący przymusowego położenia powoda, który prace dodatkowe (jako technologicznie niezbędne dla zakończenia wykonania robót objętych umową) musiał wykonać, mimo braku umowy w celu uniknięcia zarzutu nieterminowości świadczenia i odpowiedzialności z tytułu kar umownych.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego wyrażono podzielany przez Sąd w niniejszej sprawie pogląd, w myśl którego pojęcie przymusu, o jakim mowa w art. 411 pkt 1 k.c., nie może być interpretowane w sposób zawężający. To nie tylko zagrożenie egzekucją świadczenia, ale także stworzenie takich sytuacji, w których spełniający świadczenie, by uniknąć niekorzystnych i często nieodwracalnych skutków, zmuszony jest spełnić świadczenie, mimo świadomości, że świadczy nienależnie (por. wyrok SN z dnia 9 listopada 2005, II CK 177/05 , LEX nr 346049).

W innej wypowiedzi orzeczniczej z kolei stwierdzono, że wątpliwości co do obowiązku spełnienia świadczenia nie mogą być utożsamiane z wymaganą przez art. 411 pkt 1 k.c. pozytywną wiedzą dłużnika o braku powinności spełnienia świadczenia (wyrok SN z dnia 10 czerwca 2003 r. I CKN 390/01, LEX nr 109446, OSP 2005/9/111).

Odnosząc powyższe uwagi do materiału procesowego w niniejszej sprawie stwierdzić należy, że działanie wykonawcy spełniającego świadczenie nieobjęte umową o roboty dodatkowe, w celu uniknięcia roszczenia o zapłatę kar za niewykonanie robót umówionych, wobec istniejącego już w toku wykonawstwa sporu między stronami co do zakresu obowiązku umownego wykonawcy (na co wskazują przede wszystkim powołane przez Sąd Okręgowy zeznania świadków M., K. i D.) winno być oceniane, w realiach sprawy, jako działanie w celu uniknięcia przymusu w rozumieniu normy art. 411 pkt. 1) k.c.

Powód bowiem, wobec komunikowanego mu w trakcie robót przez przedstawicieli pozwanego, stanowiska zamawiającego co do zakresu umowy, zmuszony był wykonać roboty dodatkowe, by uniknąć niekorzystnych skutków majątkowych, związanych z niezakończeniem w terminie wykonawstwa robót objętych umową. W tym kontekście nie jest uzasadnione odwołanie się przez skarżącego do treści art. 77 k.c., gdyż nie wykazano by zachodziły przesłanki o których mowa w art. 411 pkt. 1 ) k.c. zwalniające pozwanego z obowiązku zwrotu świadczenia.

W rezultacie skargę apelacyjną uznać należało za bezzasadną. Stąd też, stosując normę art. 385 k.c. orzeczono o jej oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 108 k.p.c. w zw. z art. 98 k.p.c. Na zasądzoną na rzecz powoda, jako wygrywającego postępowanie odwoławcze, kwotę składa się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego ustalone jako 75% stawki minimalnej, adekwatnej z uwagi na wartość przedmiotu zaskarżenia stosownie do treści stosownie do treści §12 ust 1 pkt. 2 w zw. z §6 pkt.6) i §2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. nr 163 poz. 1349 ze zm.).