Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 marca 2017 roku

Sąd Okręgowy w Szczecinie II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący:	SSO Tomasz Szaj
Sędziowie:	SO Dorota Gamrat - Kubeczak SR del. Aneta Mikołajuk (spr.)
Protokolant:	stażysta Anna Grądzik

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2017 roku w S.

sprawy z powództwa J. K.

przeciwko Z. B. (1)

o zapłatę

na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Rejonowego w Świnoujściu z dnia 8 marca 2016 roku, sygn. akt I C 430/13

oddala apelację.

SSO Dorota Gamrat - Kubeczak SSO Tomasz Szaj SSR del. Aneta Mikołajuk

IICa 688/16 UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 8 marca2016r. Sąd Rejonowy w Świnoujściu oddalił powództwo J. K. skierowane przeciwko Z. B. (1) o zapłatę , rozstrzygając równocześnie w przedmiocie kosztów procesu i kosztów sądowych.

Sąd Rejonowy wydał rozstrzygnięcie w oparciu o następujący stan faktyczny i rozważania prawne:

W dniu 19 grudnia 2011r. J. K. zawarł z Z. B. (2) prowadzącą działalność gospodarczą w zakresie kamieniarstwa nagrobkowego, reprezentowaną przez córkę A. H. (1), umowę na wykonanie:

-

grobowców dwuosobowych na terenie cmentarza w M. o wymiarach około 110 x 210 (grobowce płytkie na jedną osobę) o wysokości 170, przy czym jeden grobowiec do przeniesienia ciała zmarłej W. K.;

-

dwóch pomników na grobowce z granitu O. zawierających tablice prostokątne, proste blaty, litery piaskowane, całość na złoto, z uzgodnionym w umowie napisem na prawym grobowcu.

Za wykonanie powyższej pracy powód zobowiązał się zapłacić pozwanej kwotę 18.000 zł. Dzieło miało być wykonane w styczniu 2012r.

Przed podpisaniem umowy, powód spotkał się na cmentarzu w M. z A. H. (1) i A. B. (1) - dziećmi pozwanej, celem dokonania konkretnych uzgodnień, Powód przedstawił, jak według niego mają wyglądać grobowce i z jakiego mają być materiału. Umowa została podpisana na cmentarzu w samochodzie firmowym pozwanej, z A. H. (1), która jest upoważniona do podpisywania umów w imieniu matki. Grobowce i pomniki wykonał A. B. (2), a także wykonał wykopy, przygotował fundamenty żelbetonowe. Grobowiec składał się z płyt żelbetonowych i był standardowy. Głębokość grobowca również była standardowa i wynosiła 1,70 cm. Za dwa żelbetonowe grobowce policzone zostało wynagrodzenie w kwocie 6.000 zł. Teren cmentarza w M. jest nierówny i dlatego zarządca wyznaczył punkt 0, od które go należy rozpocząć wykopy pod fundamenty żelbetonowe. Miejsce na terenie cmentarza wybrał powód, który był informowany o występującym przechyle. Teren, na których znajdują się grobowce jest pochyły na przód i na prawą stronę tak, że z przodu widoczne są fundamenty. W dniu 16 stycznia 2012r. powód zamówił jeszcze u pozwanej dodatkowe dzieło - wykonanie porteru igiełkowego na pomniku matki powoda W. K. oraz wazonu granitowego i za to dodatkowe usługi ustalone zostało wynagrodzenie w kwocie 500 zl.

Cechą, charakterystyczną grobowców jest to, że ich górne części wystają ponad poziom ziemi i choćby dlatego, że na ich wierzchu znajdują się płyty przykrywające komory grobowcowe, do których powinien być łatwy dostęp. Aby przykryć widoczne ściany grobowców powód powinien był uzgodnić to z pozwaną, jak tego dokonać, bowiem są to prace dodatkowe, nie zaś będące wynikiem samego wykonania grobowców.

Powód zapłacił pozwanej za wykonanie umowy łącznie kwotę 18.500 zł przelewem, w tym w dniu 19 grudnia 201 lur. zaliczkę w kwocie 4.000 zl, w dniu 30 stycznia 2012r. kwotę 10.000 zl, w dniu 01 lutego 2012r. kwotę 4.500 zl,

Pozwana wykonała grobowce w styczniu 2012r., a pomniki w lutym 2012r. Powód uczestniczył prawie przy wszystkich pracach przy wykonywaniu ekshumacji, wykopów, zamykania grobowca i nie miał uwag do wykonywanych prac, jak też nie wprowadzał żadnych zmian do umowy. W pracach pozwanej uczestniczył też zarządca cmentarza. Przy wszystkich tych pracach był A. B. (1), natomiast A. H. (1) tylko podczas ekshumacji w dniu 16 stycznia 2012r. Powód nie miał żadnych uwag co do wykonania grobowców. Prace na rzecz powoda były wykonane technicznie poprawnie, na głębokościach wskazanych przez zarządcę. Po wykonaniu prac powód nie wyrażał swojego niezadowolenia.

Obydwa grobowce zostały posadowione na pochyłości terenu około 5-10% w kierunku głównej (środkowej) alei cmentarza. Pochylenie powoduje, że co kilka metrów wykonane są uskoki terenu, a na szerokości grobu około 2,5 m obniżenie wynosiło pierwotnie 10-15 cm. Ta cecha terenu spowodowała brak zasłonięcia ścian żelbetowego prefabrykatu (od przodu i z prawego boku) płytami nagrobka.

Od czasu wykonania pracy przez pozwaną do stycznia 2015r. grobowiec składał się z odrębnych dwóch komór wykonanych z elementów prefabrykowanych żelbetowych, każda przeznaczona na pochowek dwóch osób. Grobowce pokryte były nagrobkami z płyty (...) ze stykającymi się chodnikami. Grubość płyt nagrobków wynosiła 5 cm. Wokół chodników nagrobków powód wykonał drugie chodniki oraz od strony obniżonego terenu okładziny osłonowe zakrywające fragmenty prefabrykatów żelbetowych - z szarego granitu. Prace te wykonane zostały celem zabezpieczenia i dla estetycznego wyglądu. Trwałość takich elementów prefabrykowanych grobowca wynosi 200-300 lat. Z tej przyczyny nie ma potrzeby izolowania powierzchni zewnętrznych prefabrykatu środkami zabezpieczającymi przed wilgocią,. Właściwości prefabrykatów grobowców w sensie przydatności do zadanego celu są poprawne. Grobowce posadowione zostały w gruncie w pozycji pionowej zgodnie z zasadami budownictwa. W takiej sytuacji jedna strona grobowca nie wystaje ponad grunt, a druga strona wystaje, i jest to poprawna sytuacja.

Już po wykonaniu pomników, powód zwrócił do pozwanej telefonicznie o wykonanie dodatkowej pracy polegającej na zagospodarowaniu terenu ścieżek komunikacyjnych dookoła pomnika zmarłej W. K. poprzez wyłożenie płytek lub granitu. Zarządca cmentarza nie wyraził zgody.

W dniu 04 lutego 2012r. powód zawarł umowę z innym wykonawcą na wyłożenie kostki wokół grobowca, za co zapłacił kwotę 1.600 zł.

W dniach 12 marca 2012r., 16 marca 2012r., 14 kwietnia 2012r., 16 kwietnia 2012r., 20 kwietnia 2012r., 25 kwietnia 2012r., 26 kwietnia 2012r., 02 maja 2012r., 04 maja 2012r., 05 maja2012r., 07 maja2012r., 03 lipca 2012r., 06 lipca 2012r., 09 lipca 2012r., 10 lipca 2012r., 26 lipca 2012r., 30 lipca 2012r., 03 sierpnia 2012r., 11 sierpnia 2012r., 13 sierpnia 2012r., 14 sierpnia 2012r., 16 sierpnia 2012r. powód telefonował do pozwanej na numer stacjonarny.

Powód skontaktował sic z A. H. (2), bowiem uznał, że przechyl nagrobka jest w taki sposób, że woda spływa w stronę głowy, a nie nóg. Obaj panowie spotkali się Na terenie cmentarza i A. H. (2) pokazał powodowi za pomocą swojej poziomicy, że przechył jest prawidłowy i gdyby była tam woda, spływałaby w stronę nóg. Powoda wyjaśnienia te zadowoliły i więcej ze świadkiem się nie kontaktował.

W sierpniu 2012r. A. H. (1) spotkała się osobiście z powodem na cmentarzu, żeby wyjaśnić, dlaczego nie można wykonać ścieżek komunikacyjnych i wówczas zobaczyła, że wokół grobowców został a wyłożona kostka granitowa z obrzeżami. Powód nie udzielił wówczas informacji o firmie wykonującej opisaną pracę. Powód nie żądał podczas tego spotkania pieniędzy od pozwanej, nie mówił też, że prace takie powinna wykonać pozwana, nie zgłaszał żadnych roszczeń.

Pismem z dnia 05 listopada 2012r., nadanym w placówce pocztowej dnia 06 listopada 2012r., powód wezwał pozwana do naprawy grobowca dwuosobowego zgodnie z umową z dnia 19 grudnia 2011 r. oraz do zwrotu kwoty 1.600 zł, w terminie 20 dni od otrzymania pisma, pod rygorem wystąpienia na drogę sądową o zapłatę 1.600 zł i zwrotu kosztów usunięcia wad przez innego przedsiębiorcę.

W piśmie tym powód wskazał, że fundamenty nagrobka, czyli podmurówka wraz z podstawą nagrobka wykonane zostały wadliwie, bowiem podstawa nagrobka została posadowiona na wysokości około 30 cm nad powierzchnią ziemi, co było konsekwencją zbyt płytkiego umiejscowienia fundamentów w stałym gruncie. Według powoda, fundamenty powinny być w całości zakryte, a nad powierzchnią gruntu winna znajdować się jedynie podstawa nagrobka. Zbudowane przez pozwaną fundamenty nie chroniły nagrobka przed zmiennymi warunkami atmosferycznymi, a przede wszystkim przed nasiąkaniem wodą. Z tej przyczyny powód zlecił tymczasowe zabezpieczenie nagrobka przed niszczeniem innej firmie, za co zapłacił 1.600 zł, której zwrotu zażądał od pozwanej. Zażądał od pozwanej trwałego zabezpieczenia nagrobka poprzez pogłębienie wykopów w gruncie i umieszczenie podmurówki głąbiej, aby w całości została przykryta ziemią i pierwszym widocznym elementem nad gruntem była płyta nagrobka.

Pozwana odmówiła w dniu 07 listopada 2012r. przyjęcia pisma

Powód wysłał też do pozwanej pismo w dniu 16 sierpnia 2012r.

Zarządca cmentarza zwrócił się do powoda pismem z dnia 25 stycznia 2013r. o natychmiastowe przywrócenie terenu wokół grobu W. K. do stanu pierwotnego zapewniającego przejście pomiędzy tym grobem a dwoma innymi grobami. Zarządca wskazał, że wokół grobu W. K. wykonana została opaska, na którą, zarządca zgody nie wyraził, a która zmniejszyła odległość między grobami zostawiając przejście 0,2 metra, co nie spełnia wymogów § 13 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 07 marca 2008r. w sprawie wymagań, jakie muszą spełniać cmentarze, groby i inne miejsca pochówku zwłok. Wskazał powodowi, że odległość między grobami winna wynosić 0,5 metra.

Zarządca cmentarza komunalnego w M. - Zakład Ochrony (...) w M. - wprowadził regulamin obowiązujący na terenie cmentarza, zgodnie z którym groby ziemne przeznaczone do pomieszczenia jednej trumny posiadają wymiary na powierzchni grobu: szerokość 1 m, długość 2 m, głębokość 1,7 m.

Zarządca zastrzegł, iż bez uprzedniego zgłoszenia i uzyskania zgody zarządcy cmentarza na terenie cmentarza nie wolno - między innymi - wykonywać prac kamieniarskich i budowlanych, utwardzania i odnawiania terenu wokół grobu.

W dniu 22 kwietnia 2013r. powód zlecił kolejnemu wykonawcy - K. K. - wykonanie obłożenia nagrobka z płyty granitowej, za którą to usługę zapłacił 4.000 zł.

Pismem z dnia 15 grudnia 2014r. powód wezwał pozwaną do wymiany nagrobków na nowe wykonane z kamienia przeznaczonego do użytku zewnętrznego oraz wolnego od wad wskazanych w opinii biegłego z zakresu kamieniarstwa.

Pismem z dnia 29 stycznia 2015r. pełnomocnik pozwanej odmówił wymiany nagrobków.

Oba nagrobki wykonane przez pozwaną zostały w całości z granitu o nazwie handlowej (...) i jest on zgodny z umową stron. Wszystkie elementy nagrobków posiadają większe lub mniejsze pęknięcia, co stanowi poważną wadę kwalifikującą materiał do wymiany. Materiał przeznaczony do wykonywania nagrobków powinien być wolny od pęknięć gdyż woda, która wsiąknie w szczeliny pęknięć pod wpływem ujemnej temperatury będzie zamarzać i się rozszerzać, a tym samym powiększać pęknięcia. Jest to proces powolny, ale ciągły. Pęknięć tych nie można usunąć, dlatego całość kwalifikuje się do wymiany. Materiał jest zgodny z umową, ale jego jakość nie.

Wykończenie elementów granitowych oraz sposób montażu obu nagrobków wykonano zgodnie ze sztuką kamieniarską.

Powód wykonał, bez wiedzy i zgody pozwanej, dodatkowe spoinowanie za pomocą, silikonu, ale uczynił to w sposób nieprawidłowy, który wpływa na ogólną estetykę. W sierpniu 2015r. powód zlecił otwarcie pustego grobowca w celu omurowania grobowca płytami wpuszczonymi na głębokość 2 metrów. W tym celu pomnik został rozebrany, ponownie złożony, rozebrana i ponownie złożona komora grobowca. Za wykonane prace zapłacił kwotę 9.900 zł. Prace te spowodowały usunięcie uprzednio wykonanych robot, za które powód zapłacił 1.600 zł i 4.000 zł. Sąd Rejonowy powództwo uznał za nieuzasadnione.

Wskazał, że roszczenie powoda wynikało z umowy z dnia 19 grudnia 2011r. zawartej z pozwaną na wykonanie dwóch grobowców i dwóch pomników (nagrobków). Pozwem powód dochodził pierwotnie kwoty 5.600 zł w związku z wadami dzieła w zakresie wykonania grobowców. Dopiero w toku procesu zgłosił roszczenie związane z wadami nagrobków.

Sąd pierwszej instancji uznał, że w sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 lipca 2002r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz.U. z 2002r. Nr 141, poz. 1176 ze zm.) według stanu na dzień oddania dzieła, czyli styczeń - luty 2012r., o czym stanowi art. 51 ustawy z dnia 30 maja 2014r. o prawach konsumenta (Dz.U. z 2014r., poz. 827), zgodnie z którym do umów zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Sąd wskazał, że z art. 6 ustawy z dnia 27 lipca 2002r. wynika, że za niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową uważa się również nieprawidłowość w jego zamontowaniu i uruchomieniu, jeżeli czynności te zostały wykonane w ramach umowy sprzedaży przez sprzedawcę lub przez osobę, za którą ponosi on odpowiedzialność, albo przez kupującego według instrukcji otrzymanej przy sprzedaży. Przepis ten w ocenie Sądu miał zastosowanie do niniejszej sprawy.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 lipca 2002r. sprzedawca odpowiada wobec kupującego, jeżeli towar konsumpcyjny w chwili jego wydania jest niezgodny z umową; w przypadku stwierdzenia niezgodności przed upływem sześciu miesięcy od wydania towaru domniemywa się, że istniała ona w chwili wydania. W niniejszej sprawie obejmowało to okres najpóźniej do sierpnia 2012r., skoro grobowiec został oddany w styczniu 2012r. a nagrobki w lutym 2012r. Powód nie wykazał, aby w tym terminie zawiadomił pozwanego o niezgodności towaru. Nie potrafił wyjaśnić, czego dotyczyło potwierdzenie nadania z sierpnia 2012r. znajdujące się w aktach, a pierwsze pismo wysłane do pozwanej było z listopada 2012r. Pozwana zaprzeczyła też, aby wykonywała na rzecz powoda jakiekolwiek prace w lecie 2012r., a więc wskazujące na usuwanie wad, a powód tej okoliczności nie wykazał. Nie wykazał także, aby liczne telefony do pozwanej dotyczyły wad dzieła, nie zaś - jak wskazywała pozwana - zagospodarowania ścieżki wokół nagrobków.

Sąd wskazał, że kwestia uprawnień powoda i odpowiedzialności pozwanej uregulowana została w art. 8. Aby te uprawnienia zachować, powód powinien - zgodnie z art. 9 ust. 1 - przed upływem dwóch miesięcy od stwierdzenia niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową zawiadomić o tym sprzedawcę. W przeciwnym razie powód traci uprawnienia przewidziane w art. 8, czyli żądanie doprowadzenia dzieła do stanu zgodnego z umową przez nieodpłatną naprawę albo wymianę na nowy lub też żądanie obniżenia ceny albo odstąpienia od umowy.

Wady grobowców powód zgłosił po upływie powyższego okresu (pismem w listopadzie 2012r.), a wady nagrobka dopiero w grudniu 2014r,, czyli po prawie 3 latach. Z art. 10 ust. 1 wynika, ze sprzedawca odpowiada za niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową jedynie w przypadku jej stwierdzenia przed upływem dwóch lat od wydania tego towaru kupującemu. Towar, czyli nagrobki, został wydany powodowi w lutym 2012r., a stwierdzenie niezgodności towaru z umową nastąpiło po upływie dwóch lat - z sierpnia 2014r. pochodzi opinia biegłego sądowego W. H., doręczona stronom we wrześniu 2014r.

Niezależnie od utraty uprawnień, żądanie dotyczące wad grobowców było w ocenie Sądu pierwszej instancji nieuzasadnione.

Pozwana wywiązała się z umowy w zakresie wykonania dwóch grobowców. Miejsce usytuowania grobowców zaproponowane zostało przez powoda, który wiedział

o pochyle terenu. Widział też końcowy efekt pracy pozwanej, iż widoczne są części fundamentów grobowca. Z opinii biegłego sądowego M. U. wynika, że elementy grobowca w postaci płyt żelbetowych są odporne na działanie wilgoci, dlatego zarzut, iż z tej przyczyny płyty te powinny być dodatkowo zabezpieczone przez pozwaną, uznać należało za nieuzasadniony. Biegły stwierdził też, że grobowce posadowione zostały w gruncie w pozycji pionowej zgodnie z zasadą budownictwa. Samo pochylenie terenu nie jest wskazaniem, by posadowić budowle prostopadle do pochyłości, tj. na skos w stosunku do poziomu, zamiast w pionie. Dla biegłego, jak i dla Sądu oczywistym było w takiej sytuacji, że jedna strona grobowca nie wystaje ponad grunt, a druga strona wystaje, i jest to poprawna sytuacja. Osłonięcie w takiej sytuacji wystających fragmentów fundamentów powinno być przedmiotem kolejnych ustaleń stron i nowej umowy.

Również z opinii biegłego sądowego W. H. wynikało, że cechą charakterystyczną grobowców jest to, że ich górne części wystają ponad poziom ziemi, choćby dlatego, że na ich wierzchu znajdują się płyty przykrywające komory grobowcowe, do których powinien być łatwy dostęp. Aby przykryć widoczne ściany grobowców powód powinien był uzgodnić to z pozwaną, jak tego dokonać, bowiem są to prace dodatkowe, nie zaś będące wynikiem samego wykonania grobowców. Opinii biegłego H. powód ostatecznie nie zakwestionował.

Skoro powód nie zlecił pozwanej dodatkowych, powyższych prac, a ich brak nie stanowił wady dotychczasowego dzielą, nie ma żadnego roszczenia z tego tytułu w stosunku do pozwanej. Brak osłonięcia fundamentów grobowca można rozpatrywać co najwyżej w kontekście estetycznym, nie zaś jako wada dzieła. To do decyzji powoda należy, czy zasłoni fundamenty trawą, płytami lub jeszcze w inny sposób.

Prac, za które powód zapłacił 4.000 zł, a które zakrywały fundamenty, ponadto już nie ma, powód stwierdził, że są ,już niepotrzebne".

Z powyższych przyczyn żądanie zapłaty kwoty 4.000 zł Sąd pierwszej instancji oddalił.

Z tej samej przyczyny na oddalenie zasługiwało w ocenie Sądu Rejonowego również żądanie zapłaty kwoty 3.000 zł zgłoszone w piśmie procesowym z dnia 08 września 2015r. stanowiące obniżone wynagrodzenie o 50% za wykonanie grobowców.

Powód żądał zapłaty kwoty 1.600 zł, które wydatkował na wyłożenie kostki wokół grobowca. Żądanie zwrotu tej kwoty było z kilku przyczyn niezasadne. Po pierwsze dlatego, że - jak słusznie zauważył w swojej opinii biegły sądowy W. H. - umowa dotyczyła wykonania dwóch grobowców i dwóch nagrobków, nie zaś wykonania kostki granitowej lub posadzki wokół nagrobków. Skoro nie było to przedmiotem umowy stron, powód nie mógł mieć roszczenia do pozwanej, że tego rodzaju pracy nie wykonała. Kwestia ta była przedmiotem rozmów stron, o czym zeznawała świadek A. H. (1) i co potwierdziło pismo pozwanej do zarządcy cmentarza, w którym zwracała się o zgodę na zagospodarowanie ścieżki. Zarządca zgody nie wyraził na wyłożenie terenu wokół nagrobka i prac tych pozwana nie wykonała, a konsekwencji pozwany za nie ,nie zapłacił. Czynności te, wbrew twierdzeniom powoda, nie służyły jakiemukolwiek zabezpieczeniu nagrobków lub grobowców, a były czynnościami dodatkowymi, zakończeniowymi, które powód mógł zamówić u pozwanej, a pozwana mogła je wykonać, ale nie musiała w ramach czynności uregulowanych umową. Po drugie roszczenie powoda było w ocenie Sądu Rejonowego niezasadne dlatego, że czynność wyłożenia kostki wokół grobowca okazała się niedopuszczalna, skoro zarządca cmentarza nie wyraził zgody na wykonanie tego rodzaju prac i zażądał przywrócenia stanu poprzedniego, czego konsekwencją było usunięcie robót wykonanych przez Z. G.. Prace te należało uznać za niepotrzebne i niedozwolone. Nie stanowiły one zatem usunięcia wad dzieła pozwanej, jak to powód określił w piśmie pozaprocesowym do pozwanej z dnia 05 listopada 2012r. Gdyby pozwana zapłaciła powodowi owe 1.600 zł, powód wzbogaciłby się kosztem pozwanej, skoro prac tych już nie ma i nie były dozwolone przez zarządcę. Zresztą, sam powód zeznał, że te prace zostały usunięte, bo „nie zdały egzaminu". Po trzecie, powód zażądał usunięcia w tym zakresie wad, kiedy prace były już wykonane.

W ocenie Sadu Rejonowego pozwana wykonała niezgodnie z umową nagrobki, co wynikało z opinii biegłego sądowego W. H.. Biegły uznał, że wykończenie elementów granitowych oraz sposób montażu obu nagrobków wykonano zgodnie ze sztuką kamieniarską, jak też użyto granitu (...) zgodnego z umową, natomiast sama jakość tego granitu była zła i skutkowała całościową wymianą nagrobków. Materiał posiadał pęknięcia, które wykluczały jego użycie zgodnie z celem umowy, dlatego nie można tutaj było mówić o obniżeniu wartości dzieła, lecz wyłącznie o jego wymianie. Sąd podzielił w tym zakresie w pełni wnioski biegłego, bowiem kamieniarstwo, czyli rodzaj materiału użytego do wykonania nagrobków pozostawało w zakresie specjalności biegłego W. H., nie zaś biegłego z zakresu budownictwa M. U.. Jest to wąska specjalizacja, w której prymat ma wiedza biegłego H.. Sąd Rejonowy zauważył, że nagrobki pełnią wyłącznie funkcje ozdobne, inaczej niż grobowce, które mają służyć umiejscowieniu w ziemi trumny. Nagrobki są wyrazem upodobań artystycznych, estetycznych, światopoglądowych osoby zamawiającej ich wykonanie. Kształt, wielkość i wzór nagrobka jest dowolny. Z tych względów duże znaczenie mają walory estetyczne materiału, z którego wykonany jest nagrobek. Nie powinien mieć on pęknięć i szczelin, gdyż pogarsza to estetykę i wytrzymałość materiału. Powodowi można zarzucić, że w sposób nieprawidłowy sam pogorszył estetykę nagrobków używając silikonu w spoiny materiału.

Nie zasługiwały w przekonaniu Sądu Rejonowego na uwzględnienie tłumaczenia pozwanej, że wyboru kamienia dokonał powód. Pozwana byłaby zwolniona z odpowiedzialności w tym zakresie tylko wówczas, gdyby z umowy wynikało, że powód wiedział o pęknięciach i godził się na użycie tego rodzaju materiału. Klient nie musi nawet zdawać sobie sprawy, że w tego rodzaju materiałach mogą być pęknięcia i czym one mogą skutkować. Znawcą tematu była natomiast pozwana, która powinna ocenić materiał i poinformować powoda o jego jakości.

Powyższe przemawiało za uznaniem, że w tej części umowa nie została należycie wykonana. Jednakże powód zgłosił roszczenie związane z wadami nagrobków dopiero w toku procesu pismem z dnia 15 grudnia 2014r. (k. 210), a zatem uchybił terminowi do skutecznego dochodzenia roszczeń z rękojmi, co skutkować musiało oddaleniem powództwa w tym zakresie obejmującym kwotę 12.000 zł.

Żądanie zapłaty kwoty 9.800 zł zgłoszone w piśmie procesowym z dnia 10 lutego 2016r. również okazało się dla Sądu Rejonowego niezasadne, bowiem powód nie wykazał, aby grobowce wykonane zostały nieprawidłowo. Biegły U. stwierdził prawidłowość wykonania grobowców. W chwili obecnej, po zmianie stanu przez powoda na skutek otwarcia grobowca i wykonania nowych prac, nie ma nawet możliwości sprawdzenia, jak wyglądał wówczas grobowiec. Żaden z biegłych nie stwierdził nieprawidłowości wykonania grobowców i prace wykonane w sierpniu 2015r., za które powód zapłacił 9.900 zł, nie mogą obarczać finansowo pozwanej, a jedynie powoda. Stan faktyczny sprawy Sąd ustalił na podstawie dokumentów, których prawdziwość nie budziła wątpliwości Sądu, zeznań świadków, które okazały się wiarygodne i spójne z pozostałym materiałem dowodowym w postaci dokumentów i opiniami biegłych sądowych, przesłuchania powoda oraz opinii dwóch biegłych. Sąd pierwszej instancji dał wiarę w całości opinii biegłego W. H., zaś w zakresie opinii biegłego M. U. oparł się na ocenie dotyczącej grobowców, pozostawiając materię nagrobków biegłemu H.. Obie opinie w tym zakresie były w ocenie Sądu Rejonowego logiczne, nie można im było postawić zarzutu błędnych wniosków. Korelowały wzajemnie z dowodami z zeznań świadków i z dokumentów. Sąd podzielił pogląd wyrażony w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 14 sierpnia 2012r., sygn. I ACa 37212 (LEX nr 1220678), że opinia biegłego podlega ocenie - przy zastosowaniu art. 233 § 1 kpc - na podstawie właściwych dla jej przedmiotu kryteriów zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej, poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, a także sposobu motywowania oraz stopnia stanowczości wyrażonych w niej wniosków. Dowód z opinii biegłego jest prawidłowo przeprowadzony wówczas, gdy opinia zawiera uzasadnienie ostatecznych wniosków, sformułowane w sposób przystępny i zrozumiały dla osób nie posiadających wiadomości specjalnych. Obie opinie spełniały w przekonaniu Sądu pierwszej instancji te wymagania.

Sąd Rejonowy oddalił wniosek powoda o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego, skoro stan fundamentów i grobowców uległ w sierpniu 2015r. zmianie na skutek przeprowadzonych prac i nowy biegły oceniałby aktualny stan, nie zaś pozostawiony przez pozwaną, a nadto dotychczasowa opinia biegłego U. pozwala na ocenę prac wykonanych przez pozwaną, o czym Sąd rozważał wyżej.

Zbędny również okazał się wniosek powoda o konfrontację obu biegłych, skoro Sąd oparł swoje ustalenia na opiniach biegłych - każdego w zakresie innej specjalizacji (H. co do kamieniarstwa w zakresie nagrobków, U. co do budownictwa w zakresie grobowców}.

Sąd Rejonowy uznał również, że nie zachodzą przesłanki do wyłączenia biegłego sądowego M. U., skoro jego opinia okazała się być przydatna w zakresie fundamentów grobowców i rzetelna.

Mając powyższe na uwadze, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku , rozstrzygając o kosztach procesu stosownie do wyniku postępowania.

Apelację od powyższego wyroku wniósł powód J. K., zaskarżając orzeczenie w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie przepis6w postępowania mających wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 233 §1 kodeksu postepowania cywilnego poprzez przekroczenie granicy dyrektywy swobodnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i przyjęcie, że powód nie kontaktował się z pozwaną w związku z zauważonymi przez powoda wadami fizycznymi grobowców i nagrobków zamówionych przez powoda u pozwanej i wad tych pozwanej nie zgłaszał pomimo tego, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym udowodnione połączenia telefoniczne oraz wymiana korespondencji pomiędzy stronami wskazują, że strony kontaktowały się często i omawiały sposób wykonania grobowców i nagrobków, co powinno prowadzić do uznania, że wady fizyczne grobowców i nagrobków były przez powoda podnoszone pozwanej w miarę, gdy powód je zauważał i od momentu, w którym powód zaczął kontaktować się z pozwaną w kwestii sposobu wykonania grobowców i nagrobków;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego tj:

1.  art. 1 ust 1 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o szczegó1nych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego poprzez błędne zastosowanie tej ustawy do niniejszej sprawy;

2.  art. 568 § 1 kodeksu cywilnego poprzez jego niezastosowanie w sprawie i niezastosowanie terminu na stwierdzenie wady fizycznej w sytuacji, gdy zastosowanie znaleźć powinien 3 letni termin dotyczący wad budynków;

3.  art. 568 § 2 kodeksu cywilnego w jego brzmieniu w dacie zawarcia umowy poprzez jego niezastosowanie w sprawie w sytuacji, gdy istnienie wady fizycznej zostało przez pozwaną podstępnie zatajone, co oznaczać powinno, że nawet ewentualny upływ terminu przewidzianego prawem nie wyklucza zastosowania przepisów o rękojmi za wady fizyczne;

4.  art. 10 ust. 4 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego poprzez jego niezastosowanie w sprawie w sytuacji, gdy pozwana wiedziała o niezgodności materiału, z którego wykonane zostały nagrobki i grobowce, z umową i nie zwróciła powodowi uwagi na tą okoliczność;

5.  art 472 kodeksu cywilnego poprzez jego niezastosowanie w sprawie do określenia odpowiedzialności pozwanej za nienależyte wykonanie umowy w sytuacji, gdyby sąd pierwszej instancji uznał, że nie ma podstawy do zasądzenia roszczenia powoda w oparciu o przepisy dotyczące rękojmi za wady fizyczne rzeczy;

W związku z tym, na podstawie art 386 §1 k.p.c., powód wniósł o:

1.zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie na rzecz powoda od pozwanej kwoty 30.400 zl wraz z odsetkami liczonymi od kwoty 1.600 zł od dnia 15 czerwca 2012r. do dnia zapłaty, od kwoty 4.000 zł od dnia 28 maja 2013r. do dnia zapłaty, od kwoty 15.000 zł od dnia 9 września 2015r. do dnia zapłaty, od kwoty 9.800 zł od dnia 9 lutego 2016r. do dnia zapłaty;

2.zasądzenie na rzecz powoda od pozwanej zwrotu kosztów postępowania przed sądami obu instancji według norm przepisanych.

Pozwana nie udzieliła odpowiedzi na apelację.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja powoda okazała się bezzasadna.

W myśl art. 378 § 1 k.p.c. sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę w granicach apelacji; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania, która ma miejsce wówczas, gdy droga sądowa była niedopuszczalna, strona nie miała zdolności sądowej lub procesowej, organu powołanego do jej reprezentowania lub przedstawiciela ustawowego, albo gdy pełnomocnik strony nie był należycie umocowany, a także jeżeli o to samo roszczenie między tymi samymi stronami toczy się sprawa wcześniej wszczęta albo jeżeli sprawa taka została już prawomocnie osądzona, jeżeli skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa albo jeżeli w rozpoznaniu sprawy brał udział sędzia wyłączony z mocy ustawy, jeżeli strona została pozbawiona możności obrony swych praw oraz jeżeli sąd rejonowy orzekł w sprawie, w której sąd okręgowy jest właściwy bez względu na wartość przedmiotu sporu (art. 379 pkt 1-6 k.p.c.).

Żadna ze stron nie podważała ważności niniejszego postępowania. Również w ocenie Sądu orzekającego, w niniejszej sprawie nie wystąpiła którakolwiek z w/w przesłanek.

Podkreślenia wymaga, iż w postępowaniu apelacyjnym sąd drugiej instancji powinien dokonać oceny prawnej, naprawiając wszystkie dostrzeżone naruszenia prawa materialnego popełnione przez sąd pierwszej instancji, bez względu na to czy zostały wskazane w apelacji (…) – por. Metodyka pracy sędziego w sprawach cywilnych, H. P., Wyd 4, k. 455.

Rozważania w niniejszej sprawie należy rozpocząć od ustalenia charakteru przedmiotu umowy , jaka łączyła strony niniejszego postępowania. Poza sporem pozostawało, iż umowa z dnia 19grudnia2011r. dotyczyła grobowców dwuosobowych i dwóch pomników na te grobowce , wykonane z granitu O.. W ocenie Sądu Okręgowego, Sąd pierwszej instancji w sposób prawidłowy zakwalifikował nagrobki jako rzecz ruchomą, podlegającą ze względu na treść zobowiązania, na zasadzie art.627 (1)kc reżimowi obowiązującej w dacie podpisania umowy ustawy z dnia 27 lipca 2002r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz.U. z 2002r. Nr 141, poz. 1176 ze zm.) według stanu na dzień oddania dzieła, czyli styczeń - luty 2012r., o czym stanowi art. 51 ustawy z dnia 30 maja 2014r. o prawach konsumenta (Dz.U. z 2014r., poz. 827). Charakter samego nagrobka(części naziemnej) i jego konstrukcja skutkuje bowiem tym, że nie jest on trwale związany z gruntem , a tym samym nie stanowi części składowej nieruchomości (art.47§2kc). Istnieje bowiem możliwość jego demontażu, przeniesienia w inne miejsce. Tym samym w odniesieniu do nagrobków wykluczona była możliwość zastosowania innego reżimu prawnego, stąd też zarzuty apelacyjne tego dotyczące były niezasadne.

Sąd pierwszej instancji prawidłowo ustalił, w oparciu o opinię biegłego z zakresu kamieniarstwa W. H., iż materiał użyty do wykonania nagrobków posiada wady , skutkujące jego nieprzydatnością do celów do jakich został ów granit użyty. Ocena materiału pochodziła od osoby posiadającej niezbędne do tego kwalifikacje .

Słusznie jednak również Sąd Rejonowy wskazał, iż zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 lipca 2002r. sprzedawca odpowiada wobec kupującego, jeżeli towar konsumpcyjny w chwili jego wydania jest niezgodny z umową; w przypadku stwierdzenia niezgodności przed upływem sześciu miesięcy od wydania towaru domniemywa się, że istniała ona w chwili wydania. W niniejszej sprawie obejmowało to okres najpóźniej do sierpnia 2012r., skoro grobowiec został oddany w styczniu 2012r. a nagrobki w lutym 2012r. Powód nie wykazał, aby w tym terminie zawiadomił pozwanego o niezgodności towaru.

Powód nie wykazał ,aby liczne telefony do pozwanej dotyczyły wad dzieła, nie zaś - jak wskazywała pozwana - zagospodarowania ścieżki wokół nagrobków. Zarzut apelacyjny tego dotyczący nie mógł się ostać. Same połączenia telefoniczne, nie świadczą o treści odbytych rozmów . Skoro pozwana zwracała się do zarządcy cmentarza o zgodę na zagospodarowanie ścieżek, rozmowy tego dotyczące musiały mieć miejsce. Takie bowiem zachowanie pozwanej byłoby nielogiczne i sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego. Pierwsze zaś pismo powoda z listopada2012r. nie dotyczyło nagrobków. Zostało ono złożone dopiero w grudniu 2014r.

Kwestia zaś uprawnień powoda i odpowiedzialności pozwanej uregulowana została w art. 8. Aby te uprawnienia zachować, powód powinien był - zgodnie z art. 9 ust. 1 - przed upływem dwóch miesięcy od stwierdzenia niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową zawiadomić o tym sprzedawcę. W przeciwnym razie powód traci uprawnienia przewidziane w art. 8, czyli żądanie doprowadzenia dzieła do stanu zgodnego z umową przez nieodpłatną naprawę albo wymianę na nowy lub też żądanie obniżenia ceny albo odstąpienia od umowy.

Wady nagrobków zgłoszone zostały w grudniu 2014r, po doręczeniu opinii biegłego z zakresu kamieniarstwa co nastąpiło we wrześniu 2014r., czyli po prawie 3 latach od wykonania umowy. Z art. 10 ust. 1 wynika, że sprzedawca odpowiada za niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową jedynie w przypadku jej stwierdzenia przed upływem dwóch lat od wydania tego towaru kupującemu. Towar, czyli nagrobki, został wydany powodowi w lutym 2012r., a stwierdzenie niezgodności towaru z umową nastąpiło po upływie dwóch lat , tym samym powód stracił wszelkie gwarantowane mu ustawą uprawnienia.

Nie sposób zgodzić się ze skarżącym, iż w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie art. 10 ust.4 cytowanej ustawy. Zgodnie z tym przepisem upływ powyższych terminów nie wyłącza wykonania uprawnień wynikających z niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową, jeżeli sprzedawca w chwili zawarcia umowy wiedział o niezgodności i nie zwrócił na to uwagi kupującemu.

Poprzez wprowadzenie terminów dla przysługiwania kupującemu ( w zależności od dokonania przez niego określonych aktów staranności ) uprawnień z tytułu niezgodności towaru z umową bądź czasowego ograniczenia ich wykonywania , nastąpiło ograniczenie odpowiedzialności sprzedawcy. Wprowadzenie przedmiotowych terminów , a tym samym ochrona interesów sprzedawcy , nie znajduje jednakże uzasadnienia w przypadku nadużycia z jego strony , które może mieć wpływ na decyzję nabywcy o zawarciu umowy. Chodzi tu o działanie sprzedawcy w dacie zawarcia umowy. W niniejszej sprawie, co wynika z załączonej faktury znajdującej się na k. 144 z 11 stycznia2012r., pozwana nie dysponowała granitem w dacie zawarcia umowy, nabyła go później. Niewątpliwie pozwana jako osobą zawodowo trudniąca się wykonywaniem nagrobków winna mieć wiedzę co do rodzaju i jakości używanego materiału. Nie wymaga się jednak od sprzedawcy dołożenia starań w uzyskaniu informacji o możliwej niezgodności towaru z umową i przekazania jej kupującemu, czy w lżejszej postaci nie sankcjonuje się przypadków, w których sprzedawca nie wiedział, choć powinien wiedzieć. Zastosowanie sankcji dla sprzedawcy uzależnione jest od jego wiedzy o niezgodności towaru z umową i mimo tego niepoinformowaniu o tym kupującego .Ciężar dowodu wiedzy sprzedawcy spoczywa na kupującym , ustawa nie wprowadza bowiem jego domniemania. W ocenie Sądu Okręgowego powód temu obowiązkowi nie podołał. Nie powołał żadnego dowodu , który by tego dotyczył. Sama zaś okoliczność, użycia materiału-granitu przez pozwaną z tymi samymi wadami przy wykonaniu nagrobka dla innej osoby zamawiającej , na co wskazywał biegły W. H. i powód , nie jest wystarczająca dla przyjęcia posiadania przez pozwaną pozytywnej wiedzy w dacie zawarcia umowy z powodem. Było to nieskonkretyzowane stwierdzenie. Nie wiadomo z akt sprawy kiedy to miało miejsce , jakiego rodzaju granitu to dotyczyło, czy miało to jakiekolwiek znaczenie dla wiedzy pozwanej w dacie zawarcia umowy z powodem. Stąd też apelacją w tej części nei zasługiwała na uwaglęnienie.

W ocenie Sądu Okręgowego za trafny z kolei należało uznać zarzut nierozważenia przez Sąd pierwszej instancji możliwości zastosowania w sprawie art.471k.c. Uprawnienia wynikające z rękojmi mogą być bowiem realizowane niezależnie od uprawnień znajdujących swe źródło w ogólnych normach odpowiedzialności odszkodowawczej, kontraktowej, jak i równocześnie z nimi. Powód zatem miał wybór co do sposobu uzyskania rekompensaty od pozwanej : mógł dochodzić swych praw z rękojmi za wady, mógł też żądać odszkodowania za faktyczną szkodę, jakiej doznał wskutek wadliwości towaru, jak również mógł dochodzić roszczeń przeciwko na zasadach ogólnych, tj. według reguł art. 471 i nast., kc i to zarówno obok jednoczesnego korzystania z instytucji szczególnych jak i bez korzystania z tych instytucji. Możliwości dochodzenia roszczenia odszkodowawczego na zasadach ogólnych nie eliminuje nawet utrata przez konsumenta uprawnień z tytułu rękojmi za wady rzeczy.

Skoro powstał stosunek zobowiązaniowy , to wierzyciel ma prawo oczekiwać, że dłużnik spełni obciążające go świadczenie , a więc iż ten zachowa się zgodnie z treścią zobowiązania, zaspokajając jednocześnie określony w jego treści interes wierzyciela. W myśl art.471k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Muszą być zatem spełnione wskazane w cytowanym przepisie przesłanki odpowiedzialności kontraktowej to jest obok niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania także szkoda oraz istnienie normalnego związku przyczynowego między naruszeniem przez dłużnika więzi zobowiązaniowej a szkodą wierzyciela. Ciężar dowodu przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej w myśl art.6k.c. spoczywał w rozważanej sprawie na powodzie.

W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, iż doszło do nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwaną profesjonalnie trudniącą się wykonywaniem nagrobków na skutek użycia granitu posiadającego wady, które ów materiał dyskwalifikowały. Zaistniał również związek przyczynowy między nienależytym wykonaniem zobowiązania a szkodą, którą powód niewątpliwie poniósł, skoro materiał w całości nadawał się do wymiany. Odpowiedzialność kontraktowa przewidziana w art. 471 KC opiera się na domniemaniu winy dłużnika, którego pozwana w żaden sposób nie obaliła. Z faktu prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie kamieniarstwa wynikał podwyższony miernik staranności pozwanej przy wykonywaniu zobowiązania (art. 355 § 2 KC). Pozwana nie wykazała, by dopełniła aktów staranności wymaganych od profesjonalnego podmiotu prowadzącego zakład zajmujący się kamieniarstwem nagrobkowym w postaci np. zbadania towaru po dostawie od producenta przed dalszym jego wykorzystaniem. Obowiązkiem J. K. było jednak również wykazanie wysokości szkody, która nie jest równoznaczna z zapłaconą za dzieło ceną.

Zgodnie z przepisem art. 361 § 2 kc naprawienie szkody ma doprowadzić do pełnej kompensacji doznanego przez poszkodowanego uszczerbku, co do zasady obejmuje straty, które poszkodowany poniósł i korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Szkoda w rozumieniu 361 § 2 kodeksu cywilnego jest różnicą pomiędzy stanem majątku poszkodowanego, jaki zaistniał po zdarzeniu wywołującym szkodę, a stanem tego majątku, jaki istniałby, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Zasadą jest, że ustalenie wysokości odszkodowania, odpowiadać może jedynie wysokości szkody poniesionej. Naprawienie szkody ma zapewnić całkowitą kompensatę doznanego uszczerbku. Szkoda jest więc tym, czym poszkodowany dysponował, w zakresie wartości, których dotyczy szkoda, gdyby nie było zdarzenia powodującego szkodę, a tym czym dysponuje rzeczywiście na skutek tego zdarzenia. Szkoda pozostaje zaspokojona dopiero w momencie uzupełnienia brakującej wartości majątkowej przez zobowiązanego.

Z opinii biegłego z zakresu kamieniarstwa W. H. wynika, iż granit

ten pomimo posiadanych wad może zostać użyty w warunkach pomieszczeń zamkniętych. Skoro zaś intencją powoda było również uzyskanie naprawienia szkody na zasadach ogólnych, winien on był wykazać poprzez powołanie dowodu z opinii biegłego z zakresu kamieniarstwa wysokości szkody , przy uwzględnieniu wartości posiadanego granitu , czego nie uczynił.

Mając na uwadze powyższe brak było podstaw do zmiany zaskarżonego wyroku.

W odniesieniu natomiast do części podziemnej przedmiotu umowy zawartej pomiędzy stronami, właściwości grobowca ze względu na jego połączenie z gruntem w taki sposób, że nie jest możliwe jego odłączenie bez jego zmiany i przeznaczenia , przesądza o tym, że grób murowany , zbudowany przy użyciu elementów żelbetonowych , trwale związany z gruntem, stanowi jego część składową. To z kolei daje możliwość dochodzenia roszczeń na podstawie przepisów o rękojmi za wady dzieła to jest na zasadzie odesłania z art.638k.c., znajdujących się w art.556k.c. i n. , a nie jak to uczynił Sąd pierwszej instancji w oparciu o tą samą regulację jak w przypadku nagrobków będących rzeczą ruchomą. Nie uczyniło to jednak rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji wadliwym.

Apelujący bowiem jak słusznie zauważył Sąd Rejonowy nie wykazał dla zbadania zasadności dochodzonych roszczeń istnienia wad grobowców. Z opinii obu biegłych zarówno z zakresu kamieniarstwa W. H. jak i z zakresu budownictwa M. U. wynika, iż grobowce zostały posadowione w gruncie w sposób prawidłowy zgodnie z zasadami obowiązującymi w budownictwie to jest w pozycji pionowej. Brak było jakichkolwiek podstaw obciążania pozwanej odpowiedzialnością za naturalną nierówność terenu , na którym usytuowano grobowce. Sąd pierwszej instancji prawidłowo ustalił na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności na podstawie treści spisanej umowy oraz zeznań przesłuchanych w sprawie świadków i strony powodowej, iż jej przedmiotem nie było osłonięcie wystających z uwagi na wspomnianą nierówność terenu górnych części grobowca, nazywanych przez stronę powodową fundamentami. Przedmiotem umowy nie było również zagospodarowanie ścieżki wokół grobowców. Tym samym jakiekolwiek żądania powoda nie związane z treścią stosunku obligacyjnego były bezzasadne. Płyty żelbetonowe zaś użyte do wykonania grobowców, co również wynika z opinii biegłego M. U. były normalnym używanym do tego rodzaju prac materiałem , posiadającym odpowiednie cechy i właściwości do tych celów. Powód nie przedstawił dowodu przeciwnego, brak było natomiast podstaw do podważania oceny biegłego posiadającego wymagane kwalifikacje i doświadczenie zawodowe. W odniesieniu natomiast co do jakości wykonania grobowców , w części przykrytej , znajdującej się pod ziemią, apelujący nie dał nawet możliwości zweryfikowania jego twierdzeń przez Sąd , dokonując we własnym zakresie prac, usuwając ewentualne wady jeśli istniały, przed ich stwierdzeniem przez biegłego z zakresu budownictwa lądowego. Dowód ze zdjęć w powiązaniu z twierdzeniami J. K. nie były tu wystarczające. W takiej sytuacji wskazane było zawnioskowanie choćby dowodu z zeznań osób, które te prace wykonywały, by na ich podstawie w powiązaniu ze zdjęciami mógł się wypowiedzieć biegły.

Mając na uwadze powyższe należało uznać , iż niewykazanie przez powoda jakichkolwiek wad dotyczących grobowców, uczyniło dalsze rozważania dotyczące zasadności roszczeń za zbędne.

Z tych też powodów powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie , a apelację w całości należało oddalić na podstawie art. 385k.p.c.

SSO Dorota Gamrat-Kubeczak SSO Tomasz Szaj SSR del. Aneta Mikołajuk