Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 października 2017 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Grażyna Tokarczyk

Protokolant Barbara Szkabarnicka

przy udziale Sławomira Zamorskiego

Prokuratora Prokuratury Rejonowej G. w G.

po rozpoznaniu w dniu 3 października 2017 r.

sprawy

1.  A. K. ur. (...) w R.

córki M. i H.

oskarżonej z art. 284§2 kk

2.  K. S. ur. (...) w M.

córki H. i D.

oskarżonej z art. 284§2 kk

na skutek apelacji wniesionych przez Prokuratora, obrońcę oskarżonej A. K. oraz przez obrońcę oskarżonej K. S. adw. J. Z..

od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach

z dnia 9 maja 2017 r. sygnatura akt IX K 1413/15

na mocy art. 437 kpk, art. 438 kpk, art. 440 kpk, art. 634 kpk

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

- orzeczoną wobec oskarżonych w punkcie 1 karę pozbawienia wolności obniża do 8 (ośmiu) miesięcy;

- uchyla rozstrzygnięcie z punktu 2;

2. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

3. zasądza od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwotach po 10 (dziesięć) złotych i wymierza im opłaty za obie instancje w kwotach po 580 (pięćset osiemdziesiąt) złotych.

Sygn. akt VI Ka 684/17

UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 9 maja 2017 roku w sprawie o sygn. akt IX K 1413/15 uznał oskarżone A. K. i K. S. za winne tego, że w dniu 11 września 2013 roku w K. działając wspólnie i w porozumieniu ze sobą jako wspólniczki (...) spółki cywilnej z siedzibą w K., przywłaszczyły sobie pieniądze w kwocie 39 000 złotych powierzone im jako pośredniczkom przez pokrzywdzonego P. G. na poczet zakupu nieruchomości od osób trzecich w ten sposób, że pomimo rezygnacji z zakupu nieruchomości oraz pisemnego zobowiązania do zwrotu otrzymanych pieniędzy, nie zwróciły ich pokrzywdzonemu, czym każda z nich wyczerpała znamiona występku z art. 284 § 2 k.k. i za to skazał każdą z nich na karę 1 roku pozbawienia wolności oraz na mocy art. 33 § 2 k.k. wymierza każdej z nich 100 stawek dziennych grzywny, wysokość jednej stawki dziennej ustalając na kwotę 20 złotych w stosunku do każdej z oskarżonych; na mocy art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 k.k. wykonanie orzeczonych oskarżonym kar pozbawienia wolności warunkowo zawieszając na okres 3 lat próby w stosunku do każdej z nich; na mocy art. 46 § 1 k.k. orzekając wobec oskarżonych obowiązek zapłaty solidarnie na rzecz pokrzywdzonego P. G. kwoty 39 000 złotych tytułem naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem

Prokurator zaskarżył wyrok w części orzeczenia o karze na niekorzyść obu oskarżonych zarzucając rażąca niewspółmierność przez błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę orzeczenia, które mogły mieć wpływ na jego treść, że wobec oskarżonych zachodzą podstawy do zawieszenia wykonania kary i pozytywnej prognozy kryminologicznej, wskazując, że nie jest to wystarczające dla osiągnięcia celów kary, w szczególności zapobieżeniu powrotowi do przestępstwa, dodatkowo oskarżyciel publiczny zarzucił obrazę prawa materialnego art. 69 § 1 kk w zakresie oskarżonej K. S. przez warunkowe zawieszenie wykonania kary, podczas, gdy oskarżona była uprzednio skazana na kare pozbawienia wolności.

Obrońca A. K. zaskarżając wyrok w części dotyczącej tej oskarżonej zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia i mający wpływ na treść orzeczenia, albowiem brak jest podstaw do przyjęcia umyślności działania oskarżonej i zamiaru kierunkowego, oraz że działała wspólnie i w porozumieniu ze współoskarżoną i wiedziała o jej działaniach.

Wniósł apelujący o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonej ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Obrońca K. S. zaskarżając wyrok w całości w zakresie tej oskarżonej zarzucił obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wydanego orzeczenia, a to art. 4 kpk i art. 7 kpk, we wskazanym szczegółowo zakresie oraz błąd w ustaleniach faktycznych, w dalszej kolejności obrazę art. 5 § 2 kpk

Obrońca wniósł o uniewinnienie oskarżonej ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońców oskarżonych nie zasługuje na uwzględnienie.

Uchybieniem, którego miał dopuścić się Sąd orzekający jest zdaniem apelujących błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, taki błąd, wynika bądź z niepełności postępowania dowodowego, bądź z przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów. Może, zatem być on wynikiem nieznajomości określonych dowodów lub nieprzestrzegania dyrektyw obowiązujących przy ocenę dowodów (art. 7 kpk), np. błąd logiczny w rozumowaniu, zlekceważenie niektórych dowodów, danie wiary dowodom nieprzekonującym, bezpodstawne pominięcie określonych twierdzeń dowodowych, oparcie się na faktach nieudowodnionych. Trafnie podnosi się, że zarzut ten jest słuszny tylko wówczas: „gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania”, nie może on natomiast sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami Sądu (wyrok SN z dnia 24.03.1974 roku, sygn. II KR 355/74).

Z kolei przekonanie sądu o wiarygodności lub niewiarygodności określonych dowodów pozostaje pod ochroną zasady wyrażonej w art. 7 k.p.k. wtedy tylko, kiedy spełnione są warunki: ujawnienia całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.) w granicach respektujących zasadę prawdy obiektywnej (art. 2 § 2 k.p.k.), rozważenia wszystkich okoliczności zgodnie z zasadą określoną w art. 4 k.p.k. oraz wyczerpującego i logicznego - z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego - uzasadnienia przekonania sądu (art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.) (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14.12.2006 roku w sprawie III KK 415/06 OSNwSK 2006/1/2452 ).

Kolejnym wyszczególnionym w apelacji oskarżonej K. S. przepisem, którego obrazę zarzuca jej obrońca jest art. 5 § 2 kpk - co do tego przypomnieć należy, że nie można zasadnie stawiać zarzutu obrazy powołanego przepisu, podnosząc wątpliwości strony, co do treści ustaleń faktycznych, bowiem dla oceny, czy nie została naruszona zasada in dubio pro reo, istotne jest jedynie to, czy orzekający w sprawie sąd rzeczywiście powziął wątpliwości, co do treści ustaleń faktycznych i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął te wątpliwości na niekorzyść oskarżonego.

Jeżeli z materiału dowodowego sprawy wynikają różne wersje wydarzeń, to nie jest to równoznaczne z istnieniem niedających się usunąć wątpliwości w rozumieniu art. 5 § 2 k.p.k., bo w takim wypadku sąd orzekający zobowiązany jest do dokonania ustaleń na podstawie swobodnej oceny dowodów i dopiero wówczas, gdy wątpliwości nie zostaną usunięte, należy tłumaczyć je na korzyść oskarżonego (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 5.04.2007 roku II AKa 30/07).

Naruszenia powołanych wyżej zasad nie tylko nie sposób dopatrzeć się analizując przebieg postępowania, zapadły wyrok oraz pisemne motywy zaskarżonego orzeczenia, apelujący nie wskazali również dających się zaakceptować racji świadczących o przekroczeniu przez Sąd I instancji granic swobodnej oceny dowodów, w szczególności poprzez wnioskowanie nielogiczne, sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego i wskazaniami wiedzy, bądź też poczynienie ustaleń nie znajdujących odzwierciedlenia w treści przeprowadzonych dowodów.

Trafnie dostrzegł to Sąd I instancji, że w swoich wyjaśnieniach oskarżone próbowały przerzucać między sobą odpowiedzialność, podobnie zresztą na etapie apelacji. Biorąc pod uwagę relacje każdej z nich należałoby wręcz dojść do wniosku, że prowadzona przez nie spółka była samodzielnym bytem działającym niezależnie od woli jej wspólników, skoro ani jedna, ani druga pieniędzy nie przywłaszczyły i w zasadzie niemal nie miały z nimi kontaktu, a nie chodzi wyłącznie o środki pokrzywdzonego w niniejszej sprawie.

Za Sądem meriti wskazać należy, że nie tylko zeznania pokrzywdzonego potwierdzą udział A. K. w przestępstwie, ale też dokumenty związane z rezygnacją przez pokrzywdzonego z zakupu nieruchomości. Odnosząc się do apelacji wskazać trzeba, że to, iż do transakcji nie doszło, miało miejsce za sprawą oskarżonych, ale o tyle o ile zataiły przed pokrzywdzonym klientem, że nieruchomość położone jest w stresie objętym szkodami górniczymi, zaś posadowiony na działce dom jest do rozbiórki, a zatem zapewnienia, że miała możliwość wywiązania się z umowy nie ma znaczenia dla późniejszego przywłaszczenia. Przecież początek kontaktów to okres wiosny 2013 r., następczo wpłata zaliczki na poczet przyszłej transakcji i rezerwacji nieruchomości, zaś w dniu 9 sierpnia 2013 roku zwrot kluczy do nieruchomości, wreszcie w dniu 12 sierpnia 2013 roku „Oświadczenie o rezygnacji z zakupu nieruchomości”, a także wyznaczenie przez pokrzywdzonego 30 dniowego terminu zwrotu pełnej kwoty uiszczonej przez niego tytułem zaliczki. Wskazany termin mijał w dniu 11 września 2013 roku i ten dzień trafnie ustalono, jako datę przestępstwa przywłaszczenia.

Obrońca K. S. podniósł, że opisała ona szczegółowo procedury panujące w spółce, a z jej wyjaśnień wynika, że nie miała wiedzy na temat transakcji współoskarżonej z P. G.. Zapomina jednak apelujący, że spontanicznej wypowiedzi w postępowaniu przygotowawczym świadek wskazał, że wstępne rozmowy prowadził właśnie z K. S., a zatem jej udział w kontaktach z pokrzywdzonym został nakreślony już we wstępnej fazie postępowania, a nie jak zdaje się chciałby forsować obrońca oskarżonej dopiero przed Sądem.

Wspomniany apelujący wskazał też na zeznania pokrzywdzonego z postępowania przygotowawczego, kiedy zeznał, że pieniądze przekazał A. K., a dopiero przed Sądem podał, że oskarżonej S., a w zeznania uprzednie są bardziej szczegółowe, podważył obrońca by świadek mógł lepiej pamiętać te okoliczności po upływie trzech lat. Powołał się również obrońca na zeznania E. G., co do tej okoliczności oraz relacji pozostałych członków rodziny.

Powyższe kwestie trafnie ocenił Sąd I instancji przez pryzmat z jednej strony wyjaśnienia tej kwestii przez samego świadka na rozprawie, jak i w odniesieniu do zeznań jego ojca oraz także świadków pośrednich, a przede wszystkim przywołał, że to przecież P. G. był osobą na czyjej rzecz miała transakcja zostać przeprowadzona i to on był najbardziej zainteresowany podejmowanymi czynnościami. Nie sposób przy tym zgodzić się, że zeznania pokrzywdzonego z postępowania przygotowawczego są obszerne, owszem zawierają istotne okoliczności, a zatem kto prowadził spółkę, z kim rozmawiał świadek oraz o jakie kwoty chodzi. Przed Sądem, z bardzo czynnym udziałem stron wszelkie kwestie zostały doprecyzowane.

Słusznie też zwrócił uwagę Sąd I instancji, na to, że oskarżone osobiście prowadziły działalność, a skoro dotyczyła ona obrotu nieruchomościami, to każda z nich musiała wiedzieć o poczynionych rezerwacjach, aby nie oferować nieruchomości innym klientom, przy czym niedorzeczne byłoby przyjęcie, że taką wiedzę powziąwszy, nie dociekały warunków późniejszej umowy i stopnia zaawansowania uzgodnień, tym bardziej jeżeli klient poczynił nakłady finansowe na poczet przyszłej umowy.

W omawianych okolicznościach oraz wywodach Sądu I instancji, przez pryzmat dowodów przeprowadzonych w sprawie, wniosek obrońcy oskarżonej S., iż Sąd meriti zastosował domniemania winy jest nadużyciem.

Życzeniowymi są również zarzuty i wywody obrońcy drugiej z oskarżonych. To, że pieniądze zostały przekazane współoskarżonej nie powoduje braku możliwości ich przywłaszczenia przez obie w ramach przestępczego współdziałania. Oskarżona wiedziała o zaliczce. Co więcej to, że ani w chwili rezygnacji złożonej przez pokrzywdzonego, ani w kolejnych trzydziestu dniach nie kontaktowała się z nim po tym, jak miała dostrzec brak środków finansowych, a również później, przekonuje, że już w dniu 12 sierpnia 2013 roku, A. K. nie chciała dokonać zwrotu, choć czas do dnia 11 września 2013 roku był otwarty i miała jeszcze możliwość rozważenia tej kwestii. Podkreślana przez obrońcę wola spłaty i dokonanie wpłaty 1000 zł, istotnie jest jedynie elementem naprawienia szkody, zaś uwzględniając czas, jaki upłynął oraz wielkość kwoty, stwierdzić trzeba, że była to jedynie próba umniejszenia odpowiedzialności, tak przed pokrzywdzonym, jak i na wypadek sprawy karnej. Myli się obrońca wywodząc, że ze zobowiązania do zwrotu zaliczki nie można wywodzić skutków prawno karnych w stosunku do oskarżonej, gdyż ocena zachowania tak przed, jak i popełnieniu przestępstwa pozwala na prawno karną ocenę tego zachowania i w warunkach niniejszej sprawy jest to jedynie dodatkowy element przekonujący o sprawstwie i winie A. K.. Dlatego nie ma też mowy o istnieniu po jej stronie zamiaru ewentualnego, żadnym swoim zachowaniem nie dała oskarżona przed dniem 11 września 2013 r. podstaw do oceny, że nie wiedziała o niecnym zachowaniu współoskarżonej, a przecież zobowiązując się do zwrotu zaliczki, już 13 sierpnia 2013 r. podjąć powinna kroki, aby środki pokrzywdzonego zabezpieczyć i mu zwrócić, to zaś dowodzi, że wiedziała o tym, że tego nie uczyni, ani ona, ani K. S., z którą w tej kwestii z pewnością rozmawiała. W tym czasie jeszcze nie doszło do zaprzestania działalności, a obydwie skoro teraz podnoszą twierdzenia, że sytuacja finansowa gwałtownie uległa pogorszeniu, musiały wiedzieć, że nie będą wywiązywać się ze zobowiązań, ani zwracać zaliczek, w tym tej P. G., realizując tym samym zamiar przywłaszczenia.

Podzielił również Sąd odwoławczy wnioski Sądu meriti, że w niniejszej sprawie doszło do przywłaszczenia pieniędzy, a zatem rzeczy oznaczonej co do gatunku. Przekazana przez P. G. kwota zaliczona była na poczet przyszłej transakcji i rezerwacji nieruchomości, do zwrotu w wypadku rezygnacji. Zatem w żadnej części nie składała się na nią prowizja, ani inne świadczenie należne oskarżonym, w wyniku czego pieniądze stałyby się ich własnością. Pokrzywdzony powierzył oskarżonym pieniądze do dzierżenia, a one miały dokonywać czynności związanych ze sprzedażą nieruchomości na rzecz klienta, tym samym pośredniczyć pomiędzy nim, a właścicielami nieruchomości, nie nabywając własności środków, ani samej nieruchomości.

Podsumowując apelacje obrońców oskarżonych okazały się niezasadne.

Rozpoznając apelację prokuratora Sąd odwoławczy dostrzegł, że zarzut obrazy art. 69 § 1 kk jest nietrafny, albowiem owszem K. S. była uprzednio karana na karę pozbawienia wolności, ale ustawa wymaga, aby sprawca w czasie popełnienia przestępstwa nie był skazany na karę pozbawienia wolności. Skoro zaś przestępstwo popełnione zostało w dniu 11 września 2013 r., a wyrok wobec tej oskarżonej zapadł w dniu 21 marca 2014 r. zaś prawomocny jest z dniem 14 lipca 2015 r. to niewątpliwie w chwili popełnienia przestępstwa ta oskarżona nie była skazana na kare pozbawienia wolności.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów, Sąd Okręgowy ocenił, że orzeczenie o karze istotnie wymaga zmiany.

Oczywiście składanie, jak to ujął prokurator, nieprawdziwych wyjaśnień nie może być traktowane jako okoliczność obciążająca, jest to uprawnienie w zakresie realizacji linii obrony, niemniej z pewnością nie rodzi żadnej okoliczności, którą można by uwzględnić, jako łagodzącą.

W niniejszej zaś sprawie istnieją okoliczności dotyczące obydwu oskarżonych, których Sąd I instancji nie docenił.

Z jednej strony uznać należało, że orzeczone kary pozbawienia wolności w wymiarze 1 roku są nadmiernie surowe, w granicach surowości rażącej i niewspółmiernej, gdy zważy się na stopień zawinienia i społecznej szkodliwości zachowania oskarżonych, który choć ocenić trzeba na duży, to jednak wymagający miarkowania dolegliwości, za czym przemawia min. wartość przywłaszczonego mienia, oczywiście dla pokrzywdzonego znacząca. Sama postać zamiaru, skoro jest znamienna dla przestępstwa odrębnie na niekorzyść traktowana być nie może, inną kwestią jest jednak postawa w postaci chociażby unikania kontaktu oraz brak, prócz symbolicznej wpłaty ze strony A. K., starań o naprawienie szkody, a przecież niewątpliwie oskarżone nie kwestionują odpowiedzialności cywilnej. Nie można też pomijać, że przed popełnieniem przestępstwa obydwie oskarżone były osobami niekaranymi za przestępstwa, powadziły ustabilizowany tryb życia (co nie przesądza o prognozie społeczno- kryminologicznej oraz spełnieniu celów skazania w wypadku braku efektywnego wykonania kary pozbawienia wolności).

Uwzględniając powyższe Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że orzeczoną wobec oskarżonych w punkcie 1 karę pozbawienia wolności obniżył do 8 miesięcy.

Równocześnie jednak Sąd odwoławczy podzielił stanowisko oskarżyciela publicznego, że w wypadku obu oskarżonych brak jest spełnienia przesłanek zastosowania kary o charakterze wolnościowym, a co więcej jakiejkolwiek kary wolnościowej- kary łagodniejszego rodzaju, pomimo wskazanej uprzedniej niekaralności oraz pozytywnie rysujących się przed popełnieniem przestępstwa właściwości i warunków osobistych oskarżonych. Nie zapominając o prymacie kar wolnościowych i możliwościach, jakie dają przepisy art. 37 a kk oraz art. 37 b kk, nie sposób dojść do przekonania, że karą sprawiedliwą będzie wyłącznie kara o charakterze finansowym, szczególnie ze względu na rozmiar bezprawia wyrządzonego czynem oraz dalej idące, pośrednie następstwa przestępstwa, na które wskazywał pokrzywdzony, a to szersze obciążenia finansowe, które powodują, że efektywnie rozmiar dolegliwości finansowej P. G. jest wyższy niż sama szkoda wyrządzona przestępstwem. Podobnie nie sposób uznać, by kara mieszana spełniła swój cel tak szczególno, jak i ogólno prewencyjny. Sąd odwoławczy doszedł do przekonania, że karty te, podobnie, jak i stosowanie środka probacyjnego w postaci warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności nie będą wystarczające dla osiągnięcia wobec celów kary, takim ma być w szczególności zapobieżenie powrotowi do przestępstwa, ale pamiętać też należy, że ma on zostać osiągnięty przez nieuchronność i efektywność kary, która nie może przybierać rozmiaru symbolicznego, a winna być stosownie dolegliwa. Taką właśnie karą wobec obu oskarżonych będzie kara pozbawienia wolności, którą odbędą, taka też kara uczyni zadość społecznemu jej oddziaływaniu. Dodatkowo, choć uprzednio oskarżone karane nie były, to karalność następcza wskazuje, że nie był to czyn jednostkowy, a same oskarżone dalece naruszyły zasady porządku prawnego, co czyni wątpliwym możliwość stawiania pozytywnej prognozy społeczno- kryminologicznej, oskarżone nie dają gwarancji przestrzegania prawa i tego, że nie popełnią ponownie przestępstwa, dlatego uchylono rozstrzygnięcie z punktu 2, o zastosowaniu względem oskarżonych warunkowego zawieszenia wykonania kar pozbawienia wolności.

Sąd odwoławczy zgodził się przy tym, że orzeczeniu o karze pozbawienia wolności, wobec działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz uzyskana tej korzyści winna towarzyszyć kara grzywny, a także pozytywnie ocenił orzeczenie oparte o art. 46 § 1 kk.

O kosztach orzeczono zgodnie z art. 634 kpk, zasądzając od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwotach po 10 złotych, jako ryczałtu za doręczenie wezwań oraz wymierzając im opłaty za obie instancje w kwotach po 580 złotych, na którą składa Sąd I instancji suma 180 złotych od orzeczonej kary pozbawienia wolności i 20 % wymierzonych grzywien.