Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 stycznia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2018 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. w O.

przeciwko (...) w K.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 14 czerwca 2017 r. sygn. akt V GC 264/16

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

a)  w punkcie I o tyle, że w miejsce kwoty 150.000 złotych zasądza kwotę 100.000 (sto tysięcy) złotych i oddala powództwo w pozostałej części;

b)  w punkcie III w ten sposób, że zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 6.805,67 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu;

c)  w punkcie IV w ten sposób, że nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Olsztynie od pozwanej kwotę 137,07 złotych, zaś od powódki z zasądzonego na jej rzecz roszczenia 508,14 złotych tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych;

II.  oddala apelację w pozostałej części;

III.  zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 5894,33 złotych tytułem zwrotu kosztów instancji odwoławczej.

(...)

UZASADNIENIE

Powódka, (...) S.A. w O., wniosła o zasądzenie od pozwanej, (...)w K.: kosztów procesu według norm przepisanych, a także 154.670,12 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od kwoty 150.000 zł od dnia 11 maja 2016 r. do dnia zapłaty oraz od kwoty 4.670,12 zł od 10 kwietnia 2017 r. do dnia zapłaty. Podniosła, że strony zawarły w dniu 22 grudnia 2015 r. umowę konsorcjum (dalej: (...)) w celu wspólnego złożenia oferty i wykonania zamówienia publicznego na rzecz (...) W.. Na jej podstawie m.in. liderem konsorcjum wybrano powódkę, a pozwana zobowiązała się zapewnić specjalistów systemu S. S. (...). i potwierdzić dysponowanie przez nich uprawnieniami w sposób określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: (...), lub (...)). W dniu 18 stycznia 2016 r. zamawiający dokonał wyboru oferty stron. Wezwał następnie, aby konsorcjanci złożyli certyfikaty potwierdzające kwalifikacje i doświadczenie wskazanych w ofercie specjalistów systemu S. S. (...). Strony uznały to żądanie za bezpodstawne w wyniku czego zamawiający uznał, że uchylają się od zawarcia umowy i dokonał wyboru innej oferty przetargowej. Strony złożyły odwołanie od tej decyzji do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: (...)), które jednak zostało oddalone. W dniu 31 marca 2016 r. zamawiający wezwał (...) S.A. do zapłaty wadium w kwocie 150.000 zł. Po tym, gdy powyższy podmiot wypłacił tę kwotę, zwrócił się do powódki o jej zwrot wraz z odsetkami. Ta spełniła powyższe żądanie. Poniosła tym samym stratę w wysokości 150.000 zł, za którą odpowiedzialność powinna ponieść pozwana (art. 471 k.c.). Na tej samej podstawie prawnej domagała się zapłaty 4.670,12 zł, bowiem suma ta odpowiadała kosztom, jakie poniosła w związku z przegranym przez strony postępowaniem odwoławczym przed (...).

W odpowiedzi na pozew jej przeciwniczka procesowa wniosła o oddalenie powództwa.

Wyrokiem z 14 czerwca 2017 r. Sąd Okręgowy zasądził od pozwanej na rzecz powódki 150.000 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 12 sierpnia 2016 r. do dnia zapłaty (pkt I), oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt II), a nadto zasądził do pozwanej na rzecz powódki 12.917 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt III) oraz nakazał ściągnąć od tej ostatniej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Olsztynie 645,21 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych (pkt IV).

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne.

W sierpniu 2015 r. (...) W. – (...)w W. wszczęło postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „pełnienie funkcji operatora Zintegrowanego Systemu (...) Ruchem na terenie (...) W.”, które prowadzono w trybie przetargu nieograniczonego. W SIWZ postanowiono m.in., że wykonawca przedstawi w swojej ofercie kandydatów na cztery stanowiska specjalisty do spraw Zintegrowanego Systemu (...) Ruchem (...)(ppkt 7.3.2., str. 5 SIWZ). Osoby te powinny posiadać wiedzę techniczną na temat zastosowanego w W. systemu S. S. (...). potwierdzoną certyfikatem producenta lub dystrybutora o przeszkoleniu w zakresie obsługi technicznej powyższego systemu i metod optymalizacji sieciowej (...) i M.. Dokument ten należało przedstawić zamawiającemu przed podpisaniem umowy (pkt 9, str. 58 SIWZ).

W emailu z 9 września 2015 r. P. W., który był zatrudniony u pozwanej, poinformował M. K., pracownika powódki, że posiada certyfikat systemu (...). Oświadczył, że „bierze na siebie odpowiedzialność zdobycia czterech osób w przypadku podtrzymania zapisu o certyfikacji, ale bez wersji (...)”. Dodał, że jeżeli dojdzie do zmiany zapisów SIWZ, do proponuje wspólne wystartowanie w przetargu w ramach konsorcjum.

Wyrokiem z 9 października 2015 r. (sygn. akt KIO 2016/15) (...) nakazała zmianę SIWZ poprzez usunięcie spośród wymagań, jakie kierowano w stosunku do specjalistów do spraw Zintegrowanego Systemu (...) Ruchem (...), stwierdzenia, że powinni dysponować wiedzą o systemie zainstalowanym i zastosowanym w W..

W dniu 22 grudnia 2015 r. pozwana złożyła powódce ofertę handlową ważną do 30 marca 2016 r. dotyczącą „pełnienia funkcji (...) na terenie (...) W.”. W załączniku nr 1 stwierdziła, że będzie odpowiedzialna m.in. za realizację pkt. 9, str. 58 SIWZ.

Tego samego dnia strony zawarły Umowę, na podstawie której liderem konsorcjum wybrano powódkę. Zawarły ją w celu złożenia oferty i wykonania zamówienia publicznego na rzecz zamawiającego. Ustaliły w niej, że każda z nich będzie odpowiedzialna przed drugą za przypadającą jej część kontraktu (§ 8 pkt 3). W przypadku niewywiązania się lub nienależytego wywiązania z zobowiązań przez jednego z konsorcjantów, całkowitą odpowiedzialność z tego tytułu miała ponosić ta strona (§ 8 pkt 4 ppkt 1). Nadto w przypadku prawomocnego wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia na skutek okoliczności leżących wyłącznie po stronie jednego z jego uczestników, powinien on zapłacić drugiemu karę umowną w wysokości wadium to jest 150.000 zł (§ 22 pkt 2). Pozwana miała też ponosić odpowiedzialność za realizację pkt. 9, str. 58 SIWZ (pkt. 7 załącznika nr 1 do umowy konsorcjum).

W dniu 23 grudnia 2015 r. konsorcjum złożyło ofertę w postępowaniu przetargowym. Jej integralną część, zgodnie z wymogami SIWZ, stanowiły gwarancje ubezpieczeniowe, które w dniu 25 listopada 2015 r. (wraz z aneksem nr (...)) i w dniu 21 grudnia 2015 r. wystawiła na rzecz powódki (...) S.A. w G.. Miały one charakter wadialny i służyły zabezpieczeniu tego, że konsorcjum, w razie gdyby doszło do wyboru jego oferty, zawrze umowę o wykonanie zamówienia publicznego.

18 stycznia 2016 r. zamawiający uznał ofertę stron za najkorzystniejszą.

W dniu 29 stycznia 2016 r. wezwał konsorcjum do przedłożenia certyfikatów potwierdzających kwalifikacje i doświadczenie specjalistów systemu S. S. (...). Powódka zwróciła się wtedy do pozwanej o udzielenie wyjaśnień odnośnie tych dokumentów. Ta przesłała jej kopie certyfikatów, jakie złożyła zamawiającemu. P. W. po raz kolejny zapewnił wtedy powódkę, że pracownicy pozwanej spełniają wymogi SIWZ w zakresie certyfikacji. Dodał, że okoliczność tę potwierdzają dwie opinie prawników.

W dniach 1 i 2 lutego 2016 r. konsorcjum przedstawiło zamawiającemu poświadczone za zgodność z oryginałem certyfikaty wystawione na: P. W., D. V., L. L. i D. B.. Z powyższych dokumentów nie wynikało, że: wskazane w nim osoby zostały przeszkolone w obsłudze wersji systemu S. S. (...). (P. W. miał potwierdzenie przeszkolenia do wersji 1.5., a w przypadku pozostałych osób brak było wskazania wersji systemu), a także w zakresie metod optymalizacji sieciowej (...) oraz, w odniesieniu do P. W., M.. W piśmie z 9 lutego 2016 r. zamawiający poinformował, że specjaliści ci nie spełniają wymogów SIWZ i ponownie wezwał do złożenia certyfikatów S. S. wersji (...). Z uwagi na zapewnienia P. W., że legitymują się oni niezbędnymi certyfikatami, konsorcjum uznało za niezasadne powyższe żądanie. Przedłużyło następnie termin związania ofertą z jednoczesną prolongatą okresu obowiązywania gwarancji wadialnej (pismo z 19 lutego 2016 r.). W piśmie z 22 lutego 2016 r. zamawiający wskazał, że konsorcjum nie przedstawiło niezbędnych certyfikatów i potraktował to zachowanie jako uchylanie się od zawarcia umowy. Następnie dokonał wyboru innej oferty.

3 marca 2016 r. strony wniosło odwołanie do (...) od powyższej decyzji. Zarzucili w nim m.in., że zamawiający błędnie zinterpretował ich zachowanie jako uchylanie się od zawarcia umowy. Wyrokiem z 17 marca 2016 r. (sygn. akt KIO 311/16) (...) oddaliła odwołanie, przez co skarżona decyzja stała się ostateczna. W uzasadnieniu wskazała, że twierdzenie jakoby wystarczające w postępowaniu przetargowym było przedstawienie certyfikatu dowolnej wersji systemu S. S. było sprzeczne z jednoznaczną treścią SIWZ (ta wymagała certyfikatu systemu S. S. (...).). Powyższe orzeczenie nie zostało zaskarżone do sądu powszechnego.

31 marca 2016 r. zamawiający wezwał (...) S.A. do wypłaty na jego rzecz wadium w kwocie 150.000 zł. Suma ta została uiszczona w dniu 9 maja 2016 r. Gwarant zwrócił się następnie do powódki o zapłatę powyższej kwoty. Ta spełniła świadczenie w dniu 23 maja 2016 r. Następnie zażądała od pozwanej zapłaty na jej rzecz 150.000 zł w terminie 7 dni od daty otrzymania wezwania. Pismo z tym oświadczeniem doręczono 4 sierpnia 2016 r. Pozwana nie uiściła wskazanej w nim kwoty.

Sąd Okręgowy zważył w oparciu o powyższe ustalenia faktyczne, że podstawą roszczenia, jakie zgłoszono w powództwie, był art. 471 k.c. w zw. z art. 355 k.c. Badając przesłanki tej normy prawnej ocenił, że pozwana była odpowiedzialna przed powódką za przypadającą jej część kontraktu (§ 8 pkt 3 Umowy). Tym samym nie tylko powinna dysponować minimum czterema osobami z wiedzą techniczną na temat systemu S. S. (...), lecz również certyfikatami sporządzonymi przez producenta lub dystrybutora, że specjaliści ci zostali przeszkoleni w zakresie obsługi technicznej powyższego systemu i metod optymalizacji sieciowej (...) i M.. Taki wniosek płynie m.in. z wykładni językowej i systemowej Załącznika nr 1 do Umowy, w którym wprost odwołano się do treści pkt. 9, str. 58 SIWZ. Pozwana nie spełniła powyższych wymogów. Nie złożyła w szczególności certyfikatów o treści wymaganej przez Specyfikację. Z tych przyczyn zamawiający zatrzymał wadium, co spowodowało uszczerbek majątkowy u powódki, która zwróciła gwarantowi 150.000 zł. Pomiędzy nienależytym wykonaniem umowy a szkodą istniał tym samym normalny związek przyczynowy, który uzasadniał zastosowanie dyspozycji z art. 471 k.c.

Odpowiedzialności pozwanej nie zmniejszyłby fakt, że: powódka nie mogłaby sama przystąpić do postępowania przetargowego; jeszcze przed podpisaniem umowy konsorcjum miała wiedzę na temat treści certyfikatów, które miały zostać złożone; a konsorcjant informował ją o niemożności pozyskania z rynku specjalistów. Okoliczności te, nawet gdyby zaistniały, nie zmieniłyby oceny, że obowiązek realizacji pkt. 9, str. 58 SIWZ, a wiec dostarczenia wskazanych w nim dokumentów, wzięła na siebie pozwana. Bez znaczenia w tym, kontekście był fakt, że lider konsorcjum przedłużył okres obowiązywania gwarancji wadialnej. D. W. logicznie i spójnie wskazał, że powyższa czynność miała charakter formalny a nie merytoryczny i mogła nie być konsultowana z pozwaną. Zaniechanie jej podjęcia skutkowałby nadto wykluczeniem z przetargu, w którym ofertę stron wybrano jako najkorzystniejszą, co kreowałoby u powódki odpowiedzialność z tytułu kary umownej.

Z tych przyczyn jej żądanie podlegało uwzględnieniu w całości.

Sąd Okręgowy orzekł o odsetkach za opóźnienie w oparciu o art. 481 w zw. z art. 455 k.c. Należały się one, zgodnie z treścią wezwania dłużnika, od 7 dnia po doręczeniu żądania zapłaty, a więc od 12 sierpnia 2016 r.

O kosztach sądowych i kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 100 k.p.c. oraz art. 113 ust. 1 i ust. 2 u.k.s.c. w zw. z art. 100 k.p.c. uznając, że powódka uległa tylko co do nieznacznej części swojego żądania. Z tych przyczyn obciążył nimi w całości pozwaną.

Apelację od powyższego wyroku złożyła pozwana. Zaskarżyła go w części, to jest w zakresie w jakim Sąd uwzględnił powództwo oraz orzekł co do kosztów sądowych i procesu. Zarzuciła:

I.  naruszenie przepisów postępowania, tj.

art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów, które skutkowało dokonaniem istotnych ustaleń faktycznych sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym, polegającą na:

1)  uznaniu, że podstawę odpowiedzialności kontraktowej pozwanej stanowi § 8 pkt 3 i pkt 4 Umowy oraz pkt 7 załącznika nr 1 podczas gdy zapisy te dotyczą fazy realizacji kontraktu z zamawiającym i nie mają zastosowania do zdarzeń, które nastąpiły przed zawarciem kontraktu,

2)  uznaniu, że oferta handlowa pozwanej z 22 grudnia 2015 r. stanowiła zobowiązanie do działań na etapie przed zawarciem kontraktu z zamawiającym, podczas gdy obejmowała ona działania, które miały być wykonane po zawarciu tego kontraktu,

3)  uznaniu, że jest obojętne czy powódka miała wiedzę na temat treści certyfikatów personelu przed złożeniem oferty, podczas gdy umowa konsorcjum jednoznacznie określa obowiązki powódki jako lidera konsorcjum w zakresie podpisania, złożenia i popierania oferty, w tym korzystania ze środków ochrony prawnej,

4)  uznaniu, że informowanie powódki na trzy miesiące przed zawarciem umowy konsorcjum o „certyfikacji, ale bez wersji (...)" (e-mail z dnia 9 września 2015 r., k. 402 - 403) nie miało znaczenia dla wiedzy powódki o kwalifikacjach personelu na etapie zawierania Umowy i składania oferty;

art. 328 § 2 k.p.c. poprzez:

1)  pominięcie w uzasadnieniu wyroku znaczenia zakresu zobowiązań powódki jako lidera konsorcjum, w tym w zakresie podpisania, złożenia i popierania oferty, w tym korzystania ze środków ochrony prawnej,

2)  pominięcie, że powódka wobec zamawiającego i (...) prezentował stanowisko, że certyfikaty złożone przez pozwanego odpowiadają wymaganiom zamawiającego, zawartym w SIWZ,

3)  pominięcie, że powódka zrezygnowała z wniesienia skargi na wyrok (...), pomimo że jest on niezgodny z dotychczasową linią orzeczniczą w podobnych sprawach,

II.  naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1.  art. 354 § 2 k.c. i art. 362 k.c. poprzez ich niezastosowanie, co skutkowało pominięciem okoliczności, że powódka była zobowiązany do współdziałania w ramach umowy konsorcjum m.in. poprzez sporządzenie oferty, jej podpisanie i złożenie, wniesienie gwarancji wadialnej, utrzymywanie kontaktów z zamawiającym, korzystania ze środków ochrony prawnej, przewidzianej przez Prawo zamówień publicznych, a złożenie oferty, prezentowanie wobec zamawiającego stanowiska o wykazaniu przez konsorcjum wymaganych kwalifikacji personelu i wniesienie odwołania do (...) świadczy o zaakceptowaniu sposobu wykonania zobowiązania przez pozwaną i nie może skutkować jej odpowiedzialnością kontraktową, jak też powinno być co najmniej rozpoznawane w kategoriach przyczynienia się powódki do powstania szkody i prowadzić do oddalenia powództwa zgodnie z zasadami nulla iniuria est, quae in volentem f. (nie wyrządza się krzywdy chcącemu);

2.  art. 5 k.c. poprzez uwzględnienie, z naruszeniem zasad współżycia społecznego, roszczenia odszkodowawczego, będącego skutkiem działań i zaniechań powódki, a więc podlegającego oddaleniu zgodnie z zasadą enire contra factum proprium nemini licet (nie wolno występować przeciwko temu, co wynika z własnych czynów),

3.  art. 361 § 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie ustalenia istnienia adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniami stron a ewentualnym powstaniem szkody, w szczególności przez pomięcie, że utraty gwarancji wadialnej (określanej jako szkoda) nie doszłoby, gdyby powódka nie złożyła oferty, nie dokonała oceny kwalifikacji personelu pozwanej jako wystarczających, nie przedłużyła okresu obowiązywania gwarancji wadialnej ponad okres związania pozwanego ofertą bez konsultacji z pozwaną, zaś powyższe zdarzenia świadczą, że samo przedłożenie przez pozwaną certyfikatów o określonej treści nie stanowiło zdarzenia sine qua non,

4.  art. 471 k.c. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nienależyte wykonanie zobowiązania z umowy konsorcjum może polegać na wskazaniu personelu nieposiadającego wymaganych przez zamawiającego kwalifikacji, podczas gdy powódka, będąca liderem konsorcjum, kwalifikacje te uznawał za wystarczające, złożyła ofertę w imieniu konsorcjum, prezentowała wobec zamawiającego i (...) stanowisko o wykazaniu przez konsorcjum wymaganych kwalifikacji personelu co odpowiedzialność pozwanej wyłącza, bowiem powódka wykonane świadczenie uznała za zgodne z umową,

5.  art. 354 § 1 k.c., art. 355 k.c. i art. 472 k.c. poprzez ich błędne zastosowanie, co doprowadziło do uznania, że w sprawie doszło do nienależytego wykonania zobowiązania, pomimo że sposób wykonania zobowiązania w zakresie przedstawienia dowodów kwalifikacji personelu zgodny był z jego treścią zgodnie rozumianą przez strony, a tym samym odpowiadał celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, zaś Sąd I instancji nie określił obiektywnego wzorca prawidłowego wykonania zobowiązania przy uwzględnieniu zakresu zobowiązań obu stron wynikających z umowy konsorcjum,

6.  art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. poprzez uwzględnienie powództwa, pomimo że powódka nie udowodniła, że nastąpiło nienależyte wykonanie umowy konsorcjum przez pozwaną oraz że poniosła szkodę pozostającą w adekwatnym związku przyczynowym z działaniami i zaniechaniami powódki.

Z uwagi na powyższe wniosła o zmianę wyroku i oddalenie powództwa w całości, zasądzenie od powódki kosztów postępowania za I instancję oraz nakazanie ściągnięcia od tej ostatniej nieuiszczonych kosztów sądowych. Zażądała również zasądzenia na jej rzecz kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację powódka wniosła o jej oddalenie i zasądzenie na jej rzecz kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Apelacja była częściowo zasadna.

Sąd Apelacyjny uwzględnił wszystkie istotne ustalenia faktyczne, na jakich oparto skarżone rozstrzygnięcie. Zasługiwały one na aprobatę, bowiem poczyniono je na podstawie wiarygodnych dowodów z dokumentów, zeznań świadków i powódki oraz bezspornych twierdzeń stron. Nie były też kwestionowane przez pozwaną. Ta wprawdzie powołała się na naruszenie art. 233 k.p.c., niemniej w zarzucie tym kontestowała jedynie wykładnię oświadczenia woli oraz subsumpcję ustaleń faktycznych, jakich Sąd Okręgowy dokonał w odniesieniu do normy prawnej z art. 471 k.c. i art. 472 k.c.

Podobna ocena odnosiła się do zarzutu, w którym powołała się na uchybienie art. 328 § 2 k.p.c. W istocie nie podważała w nim sposobu, w jaki skonstruowano uzasadnienie skarżonego wyroku, lecz kwestionowała ocenę dowodów (nie wywiedzenie z nich oczekiwanych przez nią ustaleń), a także kwalifikację prawną faktów, jakich dokonał Sąd Okręgowy.

Skoro zatem jej zarzut faktyczny nie miał wpływu na wynik sprawy, zaś pozostałe uchybienia, jakie przytoczono w dwóch powyższych akapitach, nie dotyczyły prawa procesowego, to zostały rozpoznane wraz z tą częścią apelacji, która odnosiła się do materialnej podstawy skarżonego wyroku.

Słusznie w niej wskazano, że Sąd Okręgowy niezasadnie wywodził obowiązek odszkodowawczy pozwanej z § 8 Umowy. Przepis ten nie miał zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem strony ograniczyły zakres jego normowania do odpowiedzialności wynikającej z (...), czyli stosunku prawnego w przedmiocie wykonania zamówienia publicznego (taka wykładnia wynika z literalnego brzmienia przepisów umowy np.: § 1 pkt 2 i pkt 3, § 2 ust. 3, ust. 5, ust. 6, § 3 ust. 2). Ta ostatnia więź obligacyjna bezspornie zaś nie powstała.

Powyższa okoliczność nie mogła jednak doprowadzić do oddalenia żądania powoda, skoro, jak wynikało z analizy podstawy faktycznej powództwa, zostało ono oparte o nienależyte wykonanie zobowiązania, które unormowano w § 2 ust. 1, a nie w § 8 Umowy. W drodze subiektywnej metody wykładni tego pierwszego przepisu, Sąd Apelacyjny zbadał zgodny zamiar, jakim strony kierowały się, kiedy składały to oświadczenie woli. Jak wynikało z zasadnego stanowiska judykatury, nie było przeszkód materialnych lub procesowych, aby wolę tę ustalić w oparciu m.in.: o okoliczności jakie towarzyszyły im przed w trakcie i po zawarciu kontraktu, a także o znaczenie językowe tekstu umowy (patrz: wyrok SN z 23 maja 2013 r. I CSK 569/12). Analiza gramatyczna i semantyczna tego ostatniego prowadziła do wniosku, że pozwana zobowiązała się do przygotowania dokumentacji przetargowej w zakresie, jaki wyszczególniono w Załączniku nr 1. Jak wynikało z literalnego znaczenia pkt 7 tego ostatniego dokumentu (k. 61 i 62), powinna wykonać czynność wskazaną w pkt 9 str. 58 SIWZ, a mianowicie zapewnić minimum cztery osoby, które będą dysponowały wiedzą techniczną na temat systemu S. S. (...). Choć w przytoczonym fragmencie umowy oznaczono tylko jeden z dwóch obowiązków, jaki nałożono na wykonawcę w oparciu o wymieniony wyżej zapis Specyfikacji, to jednak, co wynikało z analizy dowodów ze źródeł osobowych, wolą stron było, aby pozwana dostarczyła również stosowne certyfikaty, które potwierdziłyby wymagane przez zamawiającego kwalifikacje specjalistów (zeznania świadków, którzy w chwili zawarcia umowy konsorcjum pracowali na rzecz powódki: M. K. – 00:20:01 – 00:34:26 k. 352; D. W. – 01:18:10 – 01:28:33; zeznania powódki - „P. W. zapewniał nas jeszcze przed złożeniem oferty przetargowej, że będzie w stanie przedstawić certyfikaty wymagane przez zamawiającego” 00:47:09 – 01:04:05 k. 405 v; zeznania osób pracujących wówczas na rzecz pozwanej - A. K. 00:09:16 – 00:31:00 k. 404 v; P. W. „ Spółka (...) […] była zobowiązana do zapewnienia specjalistów […] systemu (...). W specyfikacji zamawiający zamieścił wymóg posiadania 4 specjalistów […] posiadających wiedzę techniczną systemu (...) potwierdzoną certyfikatem producenta systemu. […]. Spółka (...) posiadała specjalistów, którzy mieli wiedzę z sytemu (...)potwierdzoną certyfikatami […].” 01:51:30 – 02:06:48, „Wspólnie ze spółką (...) doszliśmy do wniosku, że certyfikat systemu (...). będzie wystarczający na potrzeby specyfikacji” 02:13:51 – 02:23:23 k. 353 v i 354). Świadkowie wiarygodnie nadto wskazali, że zamierzeniem kontrahentów Umowy było, aby treść powyższych zaświadczeń producenta oprogramowania odpowiadała wymogom SIWZ (zeznania: M. K. 00:34:26 – 00:44:52 k. 352; D. W. 01:28:33 – 01:30:55 k. 353, ; P. W. 01:51:30 – 02:06:48 k. 353 v). Prowadziło to do wniosku, że strony zgodziły się, aby pozwana dostarczyła zamawiającemu certyfikaty przeszkolenia w zakresie systemu S. S. w wersji(...), skoro w ich przekonaniu takich dokumentów dotyczył wymóg z pkt 9 s. 58 Specyfikacji. Należy zaznaczyć, że gdyby inaczej interpretowały ten ostatni przepis, to powódka, która działała w porozumieniu z pozwaną, nie domagałaby przed zawarciem Umowy, aby (...) usunęło z SIWZ wymóg o treści, jaką opisano w zdaniu poprzednim (fakt złożenia takiego odwołania wynika z uzasadnienia wyroku (...) z 17 marca 2016 r. k. 288 – 293; o tym, że zostało wniesione za wiedzą drugiego konsorcjanta świadczył mail z 9 września 2015 r. - P. W. wyraził w nim zgodę na złożenie odwołania do (...), którego przedmiotem miało być usunięcie z SIWZ wymogu zapewnienia certyfikatu potwierdzającego przeszkolenie w zakresie wymaganej wersji systemu (...) k. 402).

Powyższej oceny odnośnie zgodnej woli co do sposobu, w jakim miała pozwana zrealizować obowiązek z pkt 9 s. 58 Specyfikacji, nie zmienił podnoszony w apelacji fakt, że jeszcze przed zawiązaniem spornego stosunku prawnego, jej pracownik informował strony o niemożności pozyskania z rynku osób, które dysponowałyby certyfikatem przeszkolenia w systemie S. S. (...). (okoliczność tę potwierdziły zeznania P. W. 02:13:51 – 02:23:23 k. 354 oraz treść jego maila z września 2015 r., w którym podniósł, że nie będzie w stanie zapewnić certyfikatów wymaganych w SIWZ, jeżeli zamawiający utrzyma wymóg co do wersji Systemu (...) k. 293). Jak wynikało z wiarygodnych zeznań części świadków, mimo to zgodziły się, aby nałożyć na nią ten obowiązek. Wprawdzie pozwana uznała ten fakt za „pomarańczowe światło jej uczestnictwa w konsorcjum” (zeznania A. K.: 00:37:02 – 00:42:00 k. 405), niemniej liczyła na to, że w razie gdyby zamawiający zaczął kwestionować treść złożonych przez nią certyfikatów, powoła się na opinie prawników co do niejasnego sformułowania SIWZ (zeznania A. K.: „Kryteria przetargowe w naszej ocenie były na tyle nieczytelne, że w naszej ocenie byliśmy w stanie je spełnić” 00:09:16 – 00:31:00 k. 404 v). Również powódka, choć zakwalifikowała omawianą decyzję stron jako „ryzykowną”, to jednak wskazała, że zabezpieczyła się przed jej negatywnymi następstwami poprzez wprowadzenie do spornej umowy przepisu, który odpowiedzialnością za ewentualne niedojście do skutku kontraktu w przedmiocie wykonania zamówienia publicznego obciąży wyłącznie jej przeciwniczkę procesową (zeznania: powódki 00:47:09 – 01:04:05 k. 405 v, 01:16:55 – 01:17:46 k. 406; M. K. 00:44:52 – 00:54:38 k. 352 v; D. W. 01:18:10- 01:28:33 k. 353).

W rezultacie zdołała udowodnić, że pozwana naruszyła swój obowiązek obligacyjny, gdy bezspornie zaniechała dostarczenia certyfikatów poświadczających przeszkolenie jej pracowników w obsłudze systemu S. S. (...).

Wykazała również, że nienależyte wykonanie zobowiązania, jakiego się dopuściła jej przeciwniczka procesowa, stanowiło warunek sine qua non, bez którego nie doszłoby do innych, normalnie następujących po sobie, zdarzeń prowadzących do powstania szkody. Zaistniała ona, bowiem: zamawiający uznał, że zaniechanie złożenia spornych certyfikatów stanowiło uchylanie się stron od zawarcia umowy i w związku z tym zażądał od gwaranta zapłaty wadium w wysokości 150.000 zł, podmiot ten spełnił swój obowiązek a następnie, w oparciu o łączący go z powódką stosunek prawny, skutecznie zażądał od niej zwrotu wypłaconej kwoty, co z kolei doprowadziło do zmniejszenia się jej aktywów (okoliczności bezsporne). Oceny powyższej nie zmienił fakt, że ta ostatnia złożyła ofertę, a następnie, bez zgody pozwanej, przedłużyła ważność gwarancji, jakiej udzieliła w imieniu stron w postępowaniu o zamówienie publiczne. Wprawdzie działania te istotnie stanowiły jedną z przyczyn uszczuplenia jej aktywów (gdyby powódka nie złożyła oferty, a następnie nie przedłużyła umowy gwarancji, to zamawiający nie miałby podstawy prawnej, aby żądać, żeby ona lub gwarant zapłacili kwotę 150.000 zł), niemniej, wbrew temu na co powołano się w apelacji, nie spowodowały, że bezprawne zaniechanie pozwanej straciło charakter zdarzenia, które było niezbędne, aby doszło do powstania spornego uszczerbku majątkowego.

Przywołane wyżej zarzuty nie mogły w rezultacie zmienić zasadności słusznej oceny Sąd Okręgowego, że spełnione zostały wszystkie przesłanki, które kreowały u niej odpowiedzialność odszkodowawczą co do zasady (art. 471 k.c.; nienależyte wykonanie zobowiązania, szkoda, normalny związek przyczynowy między nimi).

Nie zdołała też wykazać, że została od niej uwolniona na skutek wystąpienia okoliczności, które byłyby od niej niezależne (art. 471 k.c.). Nie ekskulpował jej w szczególności fakt, że powódka podpisała ofertę i prezentowała przed (...) stanowisko o wypełnieniu przez strony wszystkich wymogów SIWZ. Okoliczność ta nie świadczyła o tym, że zaniechanie złożenia odpowiednich certyfikatów przez pozwaną uznała następczo za zgodne z umową konsorcjum. Przeciwnie, jak już wspomniano, od chwili zawarcia spornego stosunku prawnego oczekiwała od niej wykonania powyższego obowiązku, choć liczyła się z tym, że kontrahent może temu nie podołać. Brak było podstaw, aby uznać, że postawa ta uległa zmianie w momencie, kiedy w imieniu stron składała ofertę zamawiającemu. Również w chwili gdy wniosła odwołanie do (...), nie działała w przekonaniu, że jej współkonsorcjant wypełnił wymogi SIWZ, lecz, jak wynikało z wiarygodnych zeznań świadków, realizowała przyjętą wcześniej przez pozwaną taktykę, w ramach której starała się wykazać niejasność wymogów ujętych w Specyfikacji i w ten sposób uniknąć negatywnych skutków niezłożenia zamawiającemu wymaganych certyfikatów (zeznania M. K. 00:44:52 – 00:54:38 k. 352 v; przytoczone wyżej wcześniej zeznania A. K. 00:09:16 – 00:31:00 k. 404 v; treść zarzutów złożonych przed (...) np. k. 283).

Część z przytoczonych wyżej zdarzeń nie było zaś bez znaczenia w pryzmacie przesłanek obniżenia odszkodowania w oparciu o art. 362 k.c. Jak słusznie podnosi się w judykaturze i doktrynie, aktualizują się one, gdy zachowania poszkodowanego znajdują się w normalnym związku przyczynowym ze szkodą, a przy tym można im nadać przymiot bezprawności (niezgodności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego; patrz: wyrok SN z 25 lutego 2015 r. IV CSK 297/14; red. dr hab. Konrad Osajda. Kodeks cywilny. Komentarz. Wydanie 17, 2017 r. pkt III.3 art. 362, Legalis).

Wymogu tego nie spełniały przywołane w apelacji działania powódki, które dotyczyły zawarcia umowy gwarancji a także przedłużenia okresu jej obowiązywania bez zgody pozwanej. Choć zachowanie to, jak już wspomniano, stanowiło jedną z przyczyn powstania szkody, to jednak nie miało charakteru bezprawnego. Przeciwnie, było oparte o treść umowy konsorcjum, zgodnie z którą powódka powinna wykonywać niezbędne czynności związane m.in. ze złożeniem oferty (pełnomocnictwo k. 72, 73, § 6 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 umowy konsorcjum k. 67). Przedłużenie okresu obowiązywania wadium miało zaś charakter konieczny w zaznaczeniu powyższego przepisu. Należy zaznaczyć, że bez spełnienia wymogu, jaki oznaczono w ostatnim zdaniu, strony nie mogłyby wydłużyć terminu związania ofertą (art. 85 ust. 4 PZP), a tym samym utraciłyby nie tylko możliwość dalszego uczestnictwa w postępowaniu przetargowym, lecz również zrealizowania celu łączącej ich więzi obligacyjnej, a mianowicie zawarcia kontraktu z zamawiającym.

Bez znaczenia w pryzmacie przyczynienia się do powstania szkody była też okoliczność zaniechania złożenia przez powódkę środków odwoławczych od wyroku (...) z 17 marca 2016 r. Sam fakt, że pozwana uważała go za niezasadny nie był wystarczający aby uznać, że ewentualna skarga do sądu powszechnego zostałaby uwzględniona, a tym samym odpadłaby przesłanka zapłaty wadium (doszłoby do zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego). Nie wykazała nadto, że na powódce spoczywał obligacyjny obowiązek jej złożenia, w szczególności w sytuacji gdy wbrew umownemu obowiązkowi współpracy odmówiła partycypacji w kosztach związanych z jej wniesieniem (niezaprzeczone zeznania M. K. 00:44:52 – 00:54:38 k. 352 v).

Pozwana trafnie natomiast podniosła, że przesłankę art. 362 k.c. spełniło działanie jej przeciwniczki procesowej, w którym ta zaakceptowała ofertę stron i zgłosiła ją zamawiającemu. Zachowanie to, jak już wspomniano, stanowiło jedną z przyczyn powstania szkody. Było też sprzeczne z porządkiem normatywnym. Oceny tej nie zmieniła okoliczność, że na powódce jako na liderze konsorcjum spoczywał obligacyjny obowiązek podejmowania niezbędnych działań, które miały doprowadzić do przygotowania i złożenia oferty. Treść § 2 ust. 3 w zw. z § 6 ust. 2 pkt 2 Umowy konsorcjum, z których wynikało powyższe zobowiązanie, w braku zgodnego stanowiska stron co do znaczenia jakie nadały tym postanowieniom, podlegały obiektywnej metodzie wykładni. Zastosowane w jej ramach dyrektywy, które nakazywały dokonać interpretacji przy uwzględnieniu racjonalności i uczciwości normatywnego adresata oświadczenia woli, prowadziły do wniosku, że powódka była zobligowana przygotować i złożyć ofertę zawierającą informacje zgodne rzeczywistym stanem rzeczy. A contrario nie powinna dopuścić do wniesienia takiej, która nie spełniałaby powyższych wymogów. Nie zrealizowała tego obowiązku, skoro zadeklarowała zamawiającemu, że strony są w stanie spełnić wszystkie wymogi Specyfikacji (oferta k. 199), choć, na co już wskazano wyżej, miała uzasadnione podstawy do tego, aby powziąć wątpliwości co do prawdziwości tego twierdzenia (wiedza co do wymogów SIWZ odnośnie zawartości certyfikatów; mail i inne informacje pracownika pozwanej o niemożności złożenia dokumentów o treści, która byłaby zgodna ze Specyfikacją).

Powyższa okoliczność pozwoliła uznać, że powódka przyczyniła się do powstania szkody. Uzasadniało to obniżenie należnego jej odszkodowania o 33%, bowiem stopień jej zawinienia, choć znaczny, to jednak był dużo mniejszy niż u pozwanej. Ta ostatnia w przeciwieństwie do przeciwniczki procesowej, która bazowała m.in. na zapewnieniach współkonsorcjanta co do dysponowania „odpowiednimi” certyfikatami (wynika to z zeznań: M. K. 00:54:38 – 01:15:44 k. 352; D. W. 01:18:10 – 01:28:33 k. 353; P. W. 02:23:23 – 02:36:48 k. 354; A. K. 00:31:00 – 00:37:02 k. 405), nie miała wątpliwości, lecz dysponowała wiedzą co do niezgodności oferty z rzeczywistością, a mimo to zaaprobowała jej zgłoszenie (z zeznań P. W., k. 353 v i k. 354 oraz A. K., k. 404 v i k. 405, wynika, że od chwili zawarcia umowy zdawała sobie sprawę z niemożności zapewnienia certyfikatów od systemu S. S. (...)).

Niezasadny był też zarzut naruszenia art. 5 k.c. Wbrew stanowisku na jakie powołano się w apelacji, norma prawna wyrażona w tym przepisie nie może aktualizować się jedynie z tego względu, że również działania poszkodowanego stanowiły jedną z przyczyn powstania uszczerbku w jego majątku. Przyjęcie tezy przeciwnej prowadziłoby do nieakceptowalnego wniosku, że przyczynienie się powoda każdorazowo prowadziłoby do oddalenia, a nie jedynie obniżenia jego żądania odszkodowawczego.

Sąd Apelacyjny zważył też na marginesie, że z uprawnienia, jakie unormowano w powyższym przepisie nie może korzystać podmiot, który, co miało miejsce również w niniejszej sprawie, sam dopuścił się naruszenia zasad współżycia społecznego (patrz: red. prof. dr hab. E. Gniewek, prof. dr hab. P. Machnikowski. Kodeks cywilny. Komentarz. Wydanie 8 2017 r., pkt IV.5. art. 5, Legalis).

Z tych przyczyn orzeczono jak w pkt I a sentencji na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. oraz jak w pkt II sentencji w oparciu o art. 385 k.p.c.

Modyfikacja skarżonego wyroku co do rozstrzygnięcia o żądaniu głównym powództwa implikowała zmianę postanowienia o kosztach procesu. Te zostały rozdzielone stosunkowo do wyniku sprawy, którą powódka i pozwana przegrały odpowiednio w 35% i w 65% (art. 100 k.p.c.) Z tych przyczyn ta ostatnia powinna zwrócić przeciwniczce procesowej 6.805,67 zł.

Mając na uwadze oznaczony wyżej rezultat postępowania pierwszoinstancyjnego Sąd Apelacyjny orzekł również o zwrocie przez strony nieuiszczonej części opłaty sądowej.

Z tych przyczyn rozstrzygnięto jak w pkt I b i I c sentencji na podstawie art. 386 § 1 k.p.c.

O kosztach procesu za instancję odwoławczą orzeczono w oparciu o art. 100 k.p.c. i rozdzielono je stosownie do wyniku postępowania apelacyjnego. Skoro powódka wygrała je w 66,66% (koszty powódki: wynagrodzenie pełnomocnika 4.050 zł – § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, Dz.U. z 2015 r. poz. 1804, dalej: (...)), a pozwana w 33,33% (koszty pozwanej: wynagrodzenie pełnomocnika 4.050 zł - § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia, opłata sądowa od apelacji 7.500 zł), to ta druga powinna zwrócić przeciwnikowi procesowemu 5.894,33 zł.

Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny orzekł jak w pkt III sentencji na podstawie art. 108 § 1 k.p.c.

(...)