Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 grudnia 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Andrzej Czarnota

Sędziowie: SSA Danuta Matuszewska (spr.)

SSA Beata Fenska-Paciorek

Protokolant: referent-stażysta Dorota Fiertek

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Bydgoszczy K. S.

po rozpoznaniu w dniu 9 listopada 2017 r. i 4 grudnia 2017 r.

sprawy

M. K. (1) s. B., ur. (...) w B.

oskarżonego z art. 270 § 1 kk, art. 286§ 1 kk w zw. z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 286 § 1 kk i w zw. z art. 294 § 1 kk w zb. z art. 270 § 1 kk i w zb. z art. 297 § 1 kk i w zw. z art. 11 § 2 kk i w zw. z art. 12 kk

M. S. (1) s. R., ur. (...) w B.

oskarżonego z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zb. z art. 297 § 1 kk w zb. z art. 270 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i w zw. z art. 12 kk

M. A. (1) s. A., ur. (...) w Dolnym C. (Bułgaria)

oskarżonego z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 286 § 1 kk i w zw. z art. 294 § 1 kk i w zb. z art. 297 § 1 kk i w zw. z art. 11 § 2 kk i art. 12 kk

K. P. (1) s. A., ur. (...) w B.

oskarżonego z art. 286 § 1 kk w zb. z art. 270 § 1 kk i w zw. z art. 11 § 2 kk i art. 12 kk

A. Ś. (1) s. A., ur. (...) w B.

oskarżonego z art. 291 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i w zw. z art. 12 kk

na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońców oskarżonych: M. K. (1), M. A. (1) i K. P. (1)

od wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 15 lipca 2016 r., sygn. akt III K 114/12

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a)  uzupełnia o art. 4 § 1 k.k. podstawy prawne rozstrzygnięć zawartych w punktach 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 13, 16, 20,

b)  w punktach 2, 5, 16, 20 w podstawie prawnej wymiaru kary pozbawienia wolności obok art. 294 § 1 k.k. powołuje art. 11 § 3 k.k.,

c)  w punktach 2, 5, 7, 13, 16, 20 w podstawie prawnej wymiaru grzywny obok § 2 art. 33 k.k. powołuje § 1 i 3 art. 33 k.k.

II.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części;

III.  zwalnia wszystkich oskarżonych z obowiązku uiszczenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, zaś poniesionymi w toku tego postępowania wydatkami obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

K. P. (1) został oskarżony o to, że:

w okresie od 7 grudnia 2007 roku do 9 stycznia 2009 roku w B., działając z góry powziętym zamiarem i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej:

1)w okresie od 7 do 13 grudnia 2007 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu z M. S. (1) i A. W. (1) poprzez wprowadzenie w błąd (...) S.A. co do zamiaru regulowania należności za świadczone usługi doprowadził (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zawarcie za pośrednictwem M. K. (2) z K. – ReklamaSp. z o.o. pięciu umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych o numerach (...), (...), (...), (...) i (...), uzyskując jednocześnie w promocji aparaty telefoniczne (...) Compact o wartości detalicznej 2.059,00 zł, (...) o wartości detalicznej 1.329,00 zł., S. (...) – 3 szt. o wartości detalicznej 1.199,00 zł każdy za kwotę 1,22 zł każdy, a następnie nie regulował należności za świadczone usługi, powodując straty w kwocie 10.340,33 zł. na szkodę (...) S.A. w W.,

2) w dniu 21 stycznia 2008 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu z M. S. (1), A. W. (1) poprzez wprowadzenie w błąd (...) S.A. co do zamiaru regulowania należności za świadczone usługi doprowadził (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zawarcie z (...) Sp. z o.o. pięciu umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych o numerach (...), (...), (...), (...), (...), uzyskując jednocześnie w promocji aparaty telefoniczne N. (...) L. o wartości detalicznej 3.649,00 zł, S. (...) – 4 szt. o wartości detalicznej 1.199,00 zł. każdy za kwotę 1,22 zł. każdy, a następnie nie regulował należności za świadczone usługi, powodując straty w kwocie 10.149,41 zł na szkodę (...) S.A. w W.,

3)w dniu 3 marca 2008 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu z M. S. (1) poprzez wprowadzenie w błąd (...) S.A. co do zamiaru regulowania należności za świadczone usługi oraz autentyczności pełnomocnictwa do zawarcia umów, doprowadził (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zawarcie z (...) Sp. z o.o. pięciu umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych o numerach (...), (...), (...), (...), (...) posługując się podrobionym pełnomocnictwem, uzyskując jednocześnie w promocji aparaty telefoniczne N. (...) o wartości detalicznej 1.199,00 zł., S. (...) – 4 szt. o wartości detalicznej 1.199,00 zł. każdy za kwotę 1,22 zł. każdy, a następnie nie regulował należności za świadczone usługi, powodując straty w kwocie 11.356,23 zł. na szkodę (...) S.A. w W.,

4)w dniu 7 marca 2008 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu z M. S. (1) poprzez wprowadzenie w błąd (...) S.A. co do zamiaru regulowania należności za świadczone usługi oraz autentyczności pełnomocnictwa do zawarcia umów, doprowadził (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zawarcie z (...) Sp. z o.o. pięciu umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych o numerach (...), (...), (...), (...), (...) posługując się podrobionym pełnomocnictwem, uzyskując jednocześnie w promocji aparaty telefoniczne N. (...) o wartości detalicznej 1.199,00 zł., (...) o wartości detalicznej 1.449,00 zł, S. (...) – 3 szt. o wartości detalicznej 1.699,00 zł. każdy za kwotę 1,22 zł każdy, a następnie nie regulował należności za świadczone usługi, powodując straty w kwocie 9.635,10 zł., na szkodę (...) S.A. w W.,

5)w okresie od 13 do 18 marca 2008 roku, w B., działając wspólnie i w porozumieniu z M. S. (1) poprzez wprowadzenie w błąd (...) S.A. co do zamiaru regulowania należności za świadczone usługi oraz autentyczności pełnomocnictwa do zawarcia umów, doprowadził (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zawarcie z (...) Sp. z o.o. pięciu umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych o numerach (...), (...), (...), (...), (...) posługując się podrobionym pełnomocnictwem, uzyskując jednocześnie w promocji aparaty telefoniczne S. (...) – 4 szt. o wartości detalicznej 1.699,00 zł. każdy za kwotę 1,22 zł każdy oraz zestaw notebook F. E. M. z kartą transmisji i zestawu o wartości 4.878,78 zł. za świadczone usługi, powodując straty w kwocie 12.439,01 zł., na szkodę (...) S.A. w W.,

6)w dniu 18 kwietnia 2008 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu z M. S. (1) poprzez wprowadzenie w błąd (...) S.A. co do zamiaru regulowania należności za świadczone usługi oraz autentyczności pełnomocnictwa do zawarcia umów doprowadził (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zawarcie z (...) -P (...) Sp. z o.o. pięciu umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych o numerach (...), (...), (...), (...), (...) posługując się podrobionym pełnomocnictwem, uzyskując jednocześnie w promocji aparaty telefoniczne N. (...) szt. o wartości detalicznej 1.219,00 zł. każdy za kwotę 1,22 zł każdy, S. (...) – 2 szt. o wartości detalicznej 1.549,00 zł. każdy za kwotę 229,36 zł. każdy, a następnie nie regulował należności za świadczone usługi, powodując straty w kwocie 7.436,49 zł. na szkodę (...) S.A. w W.,

7)w okresie od 6 do 13 czerwca 2008 roku w B. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wspólnie i w porozumieniu ze S. C., M. K. (1) i M. S. (1) poprzez wprowadzenie w błąd (...) S.A. co do zamiaru regulowania należności za świadczone usługi doprowadzili (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zawarcie z PHU (...) trzech umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych o numerach: (...), (...), (...), uzyskując jednocześnie w promocji aparaty telefoniczne N. (...) o wartości detalicznej 2.059,00 zł., N. (...) 8GB o wartości detalicznej 2.299,00 zł. oraz N. (...) L. o wartości detalicznej 2.299,00 zł, nie dokonując zapłaty za aparaty oraz nie regulując należności za świadczone usługi, powodując łączne straty w kwocie 9.923,03 zł na szkodę (...) S.A. w W.,

8)w dniu 6 czerwca 2008 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu z M. S. (1) poprzez wprowadzenie w błąd (...) S.A. co do zamiaru regulowania należności za świadczone usługi oraz autentyczności pełnomocnictwa do zawarcia umów, doprowadził (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zawarcie z (...) Sp. z o.o. pięciu umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych o numerach (...), (...), (...), (...), (...) posługując się podrobionym pełnomocnictwem, uzyskując jednocześnie w promocji aparaty telefoniczne S. (...) – 5 szt. o wartości detalicznej 1.549,00 zł. każdy za łączną kwotę 63,44 zł., powodując straty w kwocie 9.142,48 zł. na szkodę (...) S.A. w W.,

9)w dniu 10 czerwca 2008 roku w B., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z M. S. (1), M. K. (1) i M. D. wprowadzenie w błąd (...) S.A. co do zamiaru regulowania należności za świadczone usługi doprowadzili (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zawarcie z PHU (...) trzech umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych o numerach (...), (...) i (...), uzyskując jednocześnie w promocji aparaty telefoniczne S. (...) – 2 szt. o wartości detalicznej 1.549,00 zł. każdy, N. (...) slide o wartości detalicznej 1.219,00zł, nie dokonując zapłaty za aparaty oraz nie regulując należności za świadczone usługi, powodując łączne straty w kwocie 6.202,67 zł na szkodę (...) S.A. w W.,

10)w dniu 17 czerwca 2008 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu z M. S. (1) poprzez wprowadzenie w błąd (...) S.A. co do zamiaru regulowania należności za świadczone usługi oraz autentyczności pełnomocnictwa do zawarcia umów, doprowadził (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zawarcie z (...) Sp. z o.o. pięciu umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych o numerach (...), (...), (...), (...), (...) posługując się podrobionym pełnomocnictwem, uzyskując jednocześnie w promocji aparaty telefoniczne N. (...) L. – 2 szt. o wartości detalicznej 2.999,00 zł. za kwotę łącznie 2.166,72 zł., N. (...) o wartości detalicznej 2.059,00 zł., S. (...) k810i o wartości detalicznej 1.549,00 zł., Samsung U900 o wartości detalicznej 1.699,00 zł. za kwotę 1,22 zł każdy, a następnie nie regulował należności za świadczone usługi, powodując straty w kwocie 13.294,76 zł. na szkodę (...) S.A. w W.,

11)w dniu 16 lipca 2008 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu z M. K. (1) i J. S. poprzez wprowadzenie w błąd (...) S.A. co do zamiaru regulowania należności za świadczone usługi i faktycznej działalności firmy (...) doprowadził (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zawarcie z LUC-MAR trzech umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych o numerach (...), (...) i (...), uzyskując jednocześnie w promocji „10 nr za grosz” dwa aparaty telefoniczne N. (...)GB o łącznej wartości detalicznej 4.598,00 zł. oraz N. (...) L. o wartości detalicznej 2.299,00 zł. za które nie przekazano należności o łącznej kwocie 1.786,08 zł. na rzecz sprzedawcy, a następnie nie regulował należności za świadczone usługi, powodując straty w kwocie 13.770,89 zł. na szkodę (...) S.A. w W.,

12)w dniu 28 lipca 2008 roku w B. wspólnie i w porozumieniu ze Z. B., M. K. (1) i M. S. (1) poprzez wprowadzenie w błąd (...) S.A. co do zamiaru regulowania należności za świadczone usługi doprowadzili (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zawarcie z Zakładem (...) trzech umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych o numerach (...), (...) i (...), uzyskując jednocześnie w promocji „tanie połączenia” aparaty telefoniczne N. (...) o wartości detalicznej 2.059,00 zł, N. (...) 8GB- 2 szt. o łącznej wartości detalicznej 4.598,00 zł., a następnie nie regulowali należności za świadczone usługi, powodując straty w kwocie 10.473,97 zł. na szkodę (...) S.A. w W..

13)w dniu 28 sierpnia 2008 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu z M. S. (1), A. W. (1) i M. K. (1), poprzez wprowadzenie w błąd (...) S.A. co do zamiaru regulowania należności za świadczone usługi oraz autentyczności pełnomocnictwa do zawarcia umów, doprowadził (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zawarcie z Papiernia Sp. z o.o. dwudziestu umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych o numerach: (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), uzyskując jednocześnie w promocji aparaty telefoniczne N. (...) szt. o wartości detalicznej łącznie 22.990,00 zł za kwotę 3.513,60 zł., N. (...) szt. o wartości detalicznej łącznie 10.990,00 zł za kwotę 12.20 zł, a następnie nie regulował należności za świadczone usługi, powodując straty w kwocie 41.215,22 zł. na szkodę (...) S.A. w W.,

14)w dniu 12 grudnia 2008 roku w B., działając, wspólnie i w porozumieniu z M. K. (1) poprzez wprowadzenie w błąd (...) S.A. co do zamiaru regulowania należności za świadczone usługi oraz autentyczności pełnomocnictwa do zawarcia umów, doprowadził (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zawarcie z (...) Sp. z o.o. czterech umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych o numerach (...), (...), (...), (...), posługując się podrobionym pełnomocnictwem, uzyskując jednocześnie w promocji aparaty telefoniczne N. (...) o wartości detalicznej łącznie 6.796,00 zł. za kwotę 429,44 zł., a następnie nie regulował należności za świadczone usługi, powodując straty w kwocie 9.574,59 zł. na szkodę (...) S.A. w W.,

15)w okresie od 18 do 22 grudnia 2008 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu z M. S. (1) i M. K. (1) poprzez wprowadzenie w błąd (...) S.A. co do zamiaru regulowania należności za świadczone usługi oraz autentyczności udzielonych pełnomocnictw doprowadził (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zawarcie z (...) Sp. z o.o. dziesięciu umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych o numerach: (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...) posługując się podrobionymi pełnomocnictwami, uzyskując jednocześnie w promocji aparaty telefoniczne N. (...) szt. o wartości detalicznej łącznie 10.194,00 zł za kwotę 644,16 zł., S. (...) szt. o wartości detalicznej – łącznie 7.756,00 zł za kwotę łącznie 429,44 zł, a następnie nie regulował należności za świadczone usługi, powodując straty w kwocie 24.001,08 zł. na szkodę (...) S.A. w W.,

16)w dniu 3 stycznia 2009r. w B., działając wspólnie i w porozumieniu z M. S. (2) i M. S. (1) poprzez wprowadzenie w błąd (...) S.A. co do zamiaru regulowania należności za świadczone usługi oraz autentyczności pełnomocnictwa do zawarcia umów, doprowadził (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zawarcie z (...) Sp. z o.o. trzech umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych o numerach: (...), (...), (...) posługując się podrobionym pełnomocnictwem, uzyskując jednocześnie w promocji aparaty telefoniczne marki N. (...) A. C. o wartości detalicznej 4.629,00 zł., N. (...) o wartości detalicznej 1.699,00 zł, S. (...) o wartości detalicznej 1.939,00 zł., za które nie dokonano zapłaty, a następnie nie regulował należności za świadczone usługi, powodując straty w kwocie 10.077,90 zł. na szkodę (...) S.A. w W.,

17)w dniach 7 do 9 stycznia 2009 roku w B., działając wspólnie i w porozumieniu z M. S. (2) i M. S. (1) poprzez wprowadzenie w błąd (...) S.A. co do zamiaru regulowania należności za świadczone usługi oraz autentyczności pełnomocnictwa do zawarcia umów doprowadził (...) S.A. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zawarcie z (...) Sp. z o.o. trzech umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych o numerach: (...), (...), (...) posługując się podrobionym pełnomocnictwem, uzyskując jednocześnie w promocji trzy aparaty telefoniczne marki N. (...) A. S. o wartości detalicznej 4.369,00 zł każdy, za które nie dokonano zapłaty, a następnie nie regulował należności za świadczone usługi, powodując straty w kwocie 14.917,90 zł. na szkodę (...) S.A. w W.

powodując łączne straty w kwocie 223.881,06 zł. na szkodę (...) S.A. w W.

tj. o czyn z art. 286 § 1 kk w zb. z art. 270 § 1 kk i w zw. z art. 11§ 2 kk i art. 12 kk

Wyrokiem z dnia 15 lipca 2016r., sygn. akt III K 114/12, Sąd Okręgowy w Bydgoszczy:

-oskarżonego K. P. (1) uznał za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu aktem oskarżenia i przyjmując kwalifikację prawną tego czynu jako występku z art. 286 § 1 kk i art. 286 § 1 kk w zw. z art. 270 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 294 § 1 kk, na podstawie art. 294 § 1 kk skazał go na karę roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 33 § 2 kk na karę 100 stawek dziennych grzywny ustalając wartość każdej stawki na kwotę 50 zł;

-na podstawie art. 69 § 1 kk w zw. z art. 70 § 1 pkt. 1 kk przy zastosowaniu art. 4 § 1 kk warunkowo zawiesił wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec oskarżonego K. P. (1) na okres próby lat 4;

-na podstawie art. 73 § 1 kk przy zastosowaniu art. 4 § 1 kk oddał w okresie próby oskarżonego K. P. (1) pod dozór kuratora sądowego;

-na podstawie art. 46 § 1 kk przy zastosowaniu art. 4 § 1 kk zobowiązał K. P. (1) solidarnie z M. S. (1) do zapłaty kwot 7.436,49 zł, 9.142,48 zł, 13.294,76 zł,10.473,97 zł, 10.077,90 zł i 14.917,90 zł na rzecz pokrzywdzonego (...) S.A. w W. (uprzednio (...) SA w W.) tytułem obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem;

-na podstawie art. 46 § 1 kk przy zastosowaniu art. 4 § 1 kk zobowiązał K. P. (1) solidarnie z M. S. (1) i M. K. (1) do zapłaty kwot 9.923,03 zł , 6.202,67 zł i 24.001,08 zł na rzecz pokrzywdzonego (...) S.A. w W. (uprzednio (...) SA w W.) tytułem obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem;

-na podstawie art. 63 § 1 kk przy zastosowaniu art. 4 § 1 kk zaliczył oskarżonemu K. P. (1) na poczet orzeczonej kary grzywny okres zatrzymania do sprawy od dnia 29.09.2010 r. do dnia 30.09.2010 r. (2 dni) przyjmując, że jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równy jest dwóm stawkom dziennym grzywny i uznając karę tę za wykonaną w tej części;

-zasądził od K. P. (1) kwotę 1.300 zł tytułem opłaty sądowej i obciążył go dalszymi kosztami procesu, w części go dotyczącej.

Powyższe orzeczenie zaskarżył obrońca oskarżonego K. P. (1) zarzucając:

1. obrazę przepisów prawa procesowego, która mogła mieć wpływ na treść wyroku, ti.:

A. art. 7 kpk - polegającą na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów, nie uwzględnieniu zasad logiki, wskazań wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a w konsekwencji oparcie swego przekonania tylko na podstawie niektórych dowodów, głównie pomówień współoskarżonego M. S. (1) (a pośrednio również współoskarżonego M. K. (1)), przy czym oskarżony ten (oskarżeni) mieli określony interes procesowy w składaniu wyjaśnień o określonej treści, a złożone w sprawie wyjaśnienia są wewnętrznie niespójne oraz pozostają w sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie (głównie wyjaśnieniami oskarżonych: M. K., A. Ś. oraz A. W.:

B. art. 7 kpk - polegającą na przyznaniu waloru wiarygodności pomówieniom oskarżonego M. S. (1) (pośrednio również oskarżonego M. K. (1)), poprzez przyjęcie, iż spełniają one kryteria wyznaczone przez orzecznictwo i umożliwiają potraktowanie ich jako wiarygodnego dowodu w sprawie, pomimo istnienia całego szeregu okoliczności (szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu! wykluczających możliwość przyjęcia takiej właśnie oceny, takich jak choćby sporządzenie przez oskarżonego K. P. listy należności, które nie były regulowane przez tychże oskarżonych jeszcze przed wszczęciem postępowania w sprawie oraz sprzeczność tych wyjaśnień z wyjaśnieniami innych oskarżonych czerpiących z procederu wyłudzania telefonów komórkowych określone (zresztą wymierne) korzyści, którzy przecież oskarżonego K. P. nie pomawiają (A. W., A. Ś.);

C. art. 7 kpk - polegającą na uwzględnieniu wyłącznie okoliczności na niekorzyść oskarżonego, a dotyczących zwłaszcza dokonanej przez Sąd meriti analizy sposobu zawierania umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych, co w efekcie doprowadziło Sąd merita do przekonania o istnieniu przestępczego porozumienia między oskarżonym P. a pozostałymi osobami, którego celem było wyłudzanie telefonów komórkowych; z całkowitym jednakże pominięciem okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, w tym zwłaszcza zachowywania procedur związanych z zawieraniem umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych (w tym choćby poprzedzającego zawarcie każdej umowy uzyskiwania aprobaty jej zawarcia za pośrednictwem wiadomości sms) oraz faktu, iż Sąd analizy sposobu zawierania umów dokonywał w oparciu o zeznania świadków, którzy swoje spostrzeżenia opierali na materiale oraz informacjach, które w chwili zawierania umów przez oskarżonego K. P. (1) nie były mu wiadome (co więcej nie miał on obowiązku ani żadnej możliwości nabycia takiej wiedzy;

D. art. 7 kpk - polegającą na dokonaniu błędnej oceny zeznań części świadków (tzw. „słupów"), która doprowadziła Sąd I instancji do uznania, iż oskarżony P. świadomie uczestniczył w procederze wyłudzania telefonów komórkowych;

E. art. 7 kpk - polegającą na odmowie wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego K. P. (1), w tym zwłaszcza co do podawanej przez oskarżonego procedury zawierania umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych, braku istnienia po stronie przedstawiciela handlowego obowiązku weryfikacji danych zawartych w dokumentacji przedkładanej przez poszczególnych klientów (poza ściśle określonymi elementami1) oraz możliwości zawierania z klientami umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych poza salonem (...) S.A. zlokalizowanym w B., a także głównych obowiązków obciążających oskarżonego jako przedstawiciela handlowego spółki oraz stawianych jemu zadań i celów;

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał mieć wpływ na jego treść a polegający na przyjęciu, iż:

A. pomiędzy oskarżonym K. P. (1) a oskarżonymi: M. K., M. S., A. W. oraz innymi osobami wskazanymi w poszczególnych zarzutach stawianych oskarżonemu K. P. (świadkowie - tzw. „słupy"), istniało porozumienie, którego treścią było wspólne wyłudzanie telefonów komórkowych od (...) S.A., przy czym Sądowi I instancji w żadnej mierze nie udało się choćby uwiarygodnić istnienia takiego porozumienia, którego domniemywać przecież nie można; nadto oskarżony A. W. kojarzył oskarżonego K. P. jedynie jako przedstawiciela (...), który miał uczestniczyć w zawarciu umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych ze spółką P., ponadto dla istnienia przestępczego porozumienia zgodnie z poglądami wyrażonymi w orzecznictwie i literaturze niezbędne jest łączne występowanie trzech elementów: procesu jego zawierania, określonej treści oraz świadomości i woli realizacji tej treści, o czym trudno wnioskować w odniesieniu do oskarżonego K. P.;

B. oskarżony K. P. (1) posiadał wiedzę o tym, iż osoby nabywające telefony komórkowe w (...) S.A. w W. - Oddział w B., w tym oskarżeni M. S. oraz M. K. oraz świadkowie - tzw. „słupy", nie będą regulować opłat za nabyte telefony komórkowe, przy czym analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na poczynienie takich ustaleń;

C. „za pomoc" w nabywaniu telefonów komórkowych przez osoby działające za namową oraz pośrednictwem oskarżonych M. K. (1) i M. S. (1) (tzw. „słupy") oraz przez samych oskarżonych, pobierał od tychże oskarżonych określone „wynagrodzenie", przy czym ustalenia to poczyniono jedynie w oparciu o nielogiczne i wewnętrznie niespójne wyjaśnienia oskarżonego M. S., które jednocześnie pozostają w sprzeczności z wyjaśnieniami pozostałych oskarżonych i zeznaniami świadków, a ponadto pozostali oskarżeni zdaniem Sądu I instancji zaangażowani w proceder wyłudzania telefonów komórkowych, bądź oskarżonego K. P. nie znali w ogóle (A. Ś.), bądź nie mają wiedzy na temat jego udziału w przestępstwie (A. W.);

D. oskarżony K. P. (1) obejmował świadomością realizację znamion czynów polegających na wyłudzania telefonów komórkowych, przy czym analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie daje podstaw do przyjęcia takich ustaleń;

3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał mieć wpływ na jego treść, a polewający na:

A. uchyleniu się od poczynienia przez Sąd meriti ustaleń dotyczących sposobu działania (...) S.A. w W. - dalej (...) S.A. (w tym zwłaszcza Oddziału w B., w którym zatrudniony był oskarżony K. P. (1)), a w szczególności w zakresie obowiązującej tam procedury zawierania umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych, istnienia (bądź nieistnienia) obowiązku weryfikacji danych zawartych w dokumentacji przedkładanej przez poszczególnych klientów oraz możliwości i zakresu takiej weryfikacji, a także weryfikacji wiarygodności zaświadczeń o zatrudnieniu klienta zamierzającego zawrzeć umowę, które to okoliczności traktowane łącznie wykluczają możliwość przypisania oskarżonemu roli (współsprawstwa), jaką oskarżony miał zdaniem Sądu merita odegrać w procederze wyłudzania telefonów komórkowych;

B. uchyleniu się przez Sąd meritii od poczynienia ustaleń dotyczących sposobu działania innych przedstawicieli handlowych (...) S.A. (w tym zwłaszcza Oddziału w B., w którym zatrudniony był oskarżony K. P. (1)), w tym w szczególności w zakresie każdorazowej procedury zawierania umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych z klientami, okoliczności istnienia po stronie przedstawiciela handlowego (bądź też nieistnienia) obowiązku weryfikacji danych zawartych w dokumentacji przedkładanej przez poszczególnych klientów oraz możliwości i zakresu takiej weryfikacji, a także możliwości zawierania z klientami umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych poza salonem (...) S.A. zlokalizowanym w B., oraz głównych obowiązków obciążających przedstawiciela handlowego spółki oraz stawianych jemu zadań i celów;

C. uchyleniu się przez Sąd meritii od poczynienia ustaleń dotyczących sposobu nabywania telefonów komórkowych przez oskarżonych S. i K. za pośrednictwem osób trzecich (tzw. „słupów") w salonach innych operatorów sieci komórkowych zlokalizowanych w B. oraz w innych miejscach na terenie Polski w okresie objętym zarzutem stawianym oskarżonemu K. P. (1), a także obowiązującej w tychże sieciach komórkowych procedury zawierania umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych, istnienia (bądź też nieistnienia) po stronie pracowników obowiązku weryfikacji danych zawartych w dokumentacji przedkładanej przez poszczególnych klientów (w tym zakresu tej weryfikacji i jej faktycznej możliwości), a także weryfikacji wiarygodności zaświadczeń o zatrudnieniu klienta zamierzającego zawrzeć umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych;

Na zasadzie art. 427 § 1 kpk w zw. z art. 437 § 1 i 2 kpk wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego K. P. (1) od popełnienia zarzucanego mu czynu w zakresie art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk, oraz uchylenie wyroku i warunkowe umorzenie postępowania w zakresie czynu z art. 270 § 1 kk, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Bydgoszczy.

Powyższe orzeczenie w części dotyczącej orzeczenia o karze na korzyść oskarżonego K. P. (1) zaskarżył Prokurator Prokuratury Okręgowej w Bydgoszczy.

Zarzucając:

obrazę przepisów prawa materialnego-art.4§l kk poprzez zastosowanie wobec K. P. (1) jako ustawy względniejszej przepisów kodeksu karnego sprzed zmian z lipca 2015 r. mimo, że analiza stanu prawnego obowiązującego zarówno w chwil popełnienia przestępstwa, jak i w chwili orzekania, a w szczególności całokształt mających zastosowanie unormowań w obu ustawach karnych, jak i wysokości kary grzywny oraz zasad wymierzania kary łącznej prowadzi do wniosku, że względniejszą dla oskarżonego K. P. (1) jest ustawa obowiązująca w czasie popełnienia przestępstwa, tj. kodeks kamy z dnia 6 czerwca 1997 r. w brzmieniu przed nowelizacją z dnia 5 listopada 2009 r. ( Dz. U nr 206 poz. 1589), która weszła w życie w dniu 8 czerwca 2010 r.,

oskarżyciel publiczny wniósł o zastosowanie wobec K. P. (1) przepisów ustawy właściwej tj. kodeksu karnego z dnia 6 czerwca 1997 r. w brzmieniu przed nowelizacją dnia 5 listopada 2009 r. ( Dz. U nr 206 poz. 1589), która weszła w życie w 8 czerwca 2010 r. i powołanie w treści punktu 20 wyroku „przy zastosowaniu art. 4 § 1 k.k.”

Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 15 lipca 2016 r. sygn. akt III K 114/12 dotyczy także oskarżonych M. K. (1), M. S. (1), M. A. (2) i A. Ś. (1). Od wyroku tego wniesione zostały apelacje również przez obrońców M. K. (1) i M. A. (2) oraz przez Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Bydgoszczy w odniesieniu do oskarżonych M. K. (1), M. A. (2), M. S. (1) i A. Ś. (1). Uzasadnienie wyroku Sądu odwoławczego sporządzone zostało w części dotyczącej oskarżonego K. P. (1), wobec złożenia stosownego wniosku w trybie art. 457§2 k.p.k. tylko przez obrońcę tego oskarżonego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego K. P. (1) nie zasługiwała na uwzględnienie.

Postępowanie dowodowe przeprowadzone zostało przez Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w sposób wyczerpujący i wszechstronny. W oparciu o wyniki tego postępowania Sąd I instancji dokonał zasadnych ustaleń stanu faktycznego, doszedł do prawidłowych wniosków w kwestii winy oskarżonego, kwalifikacji prawnej przypisanego mu czynu ( poza korektą wynikającą z uwzględnienia apelacji Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Bydgoszczy) i wymiaru kar- tak pozbawienia wolności jak i grzywny. Uzasadnienie zapadłego orzeczenia w pełni odpowiada wymogom o jakich mowa w art. 424 §1 k.p.k.- wskazano w nim jakie fakty sąd uznał za udowodnione lub nie udowodnione, na jakich w tej mierze oparł się dowodach i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, szczegółowo wyjaśniono podstawę prawną orzeczenia. Apelacja obrońcy nie zawiera takich argumentów, które byłyby w stanie podważyć zgodności ocen Sądu I instancji z zasadami logicznego rozumowania i stanowią jedynie polemikę z prawidłowymi ustaleniami faktycznymi tego Sądu.

Prawo swobodnej oceny dowodów należy do najistotniejszych prerogatyw Sądu orzekającego. Kierując się tym prawem sąd może jako wiarygodne ocenić niektóre z przeprowadzonych dowodów, a odmówić takiej wiary innym, byleby swoje stanowisko jasno i przekonująco uargumentował w uzasadnieniu wyroku. Takiemu zadaniu Sąd I instancji całkowicie sprostał. Odmawiając wiary wyjaśnieniom oskarżonego, który przeczył aby współdziałał z innymi osobami w wyłudzaniu aparatów telefonicznych i usług telefonicznych od (...) S.A. nie uczynił tego bezkrytycznie, ale po dokonaniu wnikliwej oceny całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie, o czym przekonują pisemne motywy zaskarżonego wyroku (str. 116-124 uzasadnienia ), które w całości zasługują na aprobatę.

Co do zasady, nie jest rzeczą Sądu odwoławczego ani przeprowadzanie dowodów, ani też ponowna ocena dowodów przeprowadzonych przez Sąd I instancji. Do Sądu odwoławczego należy kontrola, czy w procesach takich Sąd I instancji dochował reguł nakreślonych Kodeksem postępowania karnego.

W przedmiotowej sprawie nie sposób dopatrzeć się jakichkolwiek uchybień tak jak chodzi o przebieg postępowania dowodowego jak też dokonywanie ustaleń faktycznych na podstawie całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie. Tak jak co do pozostałych oskarżonych, tak i w stosunku do K. P. (1), wręcz drobiazgowo Sąd I instancji przedstawił w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku mechanizm jego karygodnych zachowań.

W zgodzie z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego Sąd Okręgowy dokonał nader wnikliwej analizy wyjaśnień oskarżonego.

W przekonaniu Sądu odwoławczego, Sąd I instancji nie dopuścił ani wskazywanej w apelacji obrazy przepisów postępowania, ani błędów w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku.

Oczywiście nie ma racji skarżący zarzucając błędy braku, które miałyby polegać na zaniechaniu przez Sąd meriti ustaleń dotyczących:

- sposobu działania (...) S.A. w zakresie obowiązującej procedury zawierania umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych, obowiązku weryfikacji przez sprzedawcę danych dotyczących klienta,

- sposobu działania innych przedstawicieli handlowych (...) S.A., w tym zwłaszcza Oddziału w B.,

- sposobu nabywania telefonów komórkowych przez oskarżonych S. i K. za pośrednictwem osób trzecich w salonach innych operatorów sieci komórkowych zlokalizowanych w B. oraz w innych miejscach na terenie Polski, a także obowiązującej w tychże sieciach komórkowych procedury zawierania umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych.

Takie ustalenia mogłyby być pożądane, gdyby wypełnienie przez oskarżonego znamion zarzucanego przestępstwa miało polegać na nadużyciu udzielonych mu uprawnień lub niedopełnieniu ciążącego na mim obowiązku, tak jak to przewiduje przykładowo art. 296§1 k.k.

Rzecz jednak w tym, że w oparciu o zgromadzone w sprawie dowody Sąd I instancji ustalił, że oskarżony zawierał umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych wiedząc, że nie będą regulowane opłaty za telefony i usługi, za co pobierał wynagrodzenie. Żadnego znaczenia wobec tego nie ma dla sprawstwa oskarżonego to, jakie obowiązki ciążyły na przedstawicielach handlowych pokrzywdzonej (...) S.A., czy innego operatora sieci komórkowych.

Jako chybione ocenić należało zarzuty obrońcy przekroczenia przez Sąd I instancji granic swobodnej oceny dowodów- art. 7 k.p.k.

Niewątpliwie, kluczowym dowodem sprawstwa K. P. (1) są wyjaśnienia M. S. (1).

Żaden z argumentów przedstawionych w skardze obrońcy nie był w stanie podważyć trafności stanowiska Sądu I instancji, który wyjaśnienia tego oskarżonego uznał za zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy.

Co trafnie zauważa skarżący, wyjaśnienia M. S. (1) potwierdzone są depozycjami M. K. (1).

Nie sposób jednak zgodzić się z obrońcą, że M. S. (1) i M. K. (1) mają interes procesowy w tym, aby pomawiać K. P. (1) o takie zachowania, jakich by nie podejmował.

Wbrew wywodom skargi, w świetle całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie, a przede wszystkim w świetle wyjaśnień M. S. (1), całkowicie uprawnione jest ustalenie, że K. P. (1) miał pełną wiedzę, że osoby nabywające telefony komórkowe w (...) S.A.- oddział w B.- M. S. (1), M. K. (1) oraz świadkowie tzw „słupy” nie będą regulować opłat za nabyte telefony i pobierał za to swoiste wynagrodzenie.

Nie ma racji obrońca zarzucając wyjaśnieniom M. S. (1) i M. K. (1) chwiejność, wewnętrzną i wzajemną sprzeczność.

W wyjaśnieniach z 26.08.2010 r. (k.3220-3222 t. XVII) M. S. (1) skoncentrowany był na działalności powiązanej z P. R., stąd też nie może dziwić, że nie odnosił się wówczas do wyłudzeń z udziałem K. P. (1). Nie można przy tym zgodzić się ze skarżącym, mając na względzie całość relacji M. S. (1) odnoszącej się do przestępnej działalności związanej z wyłudzeniami telefonów i usług telekomunikacyjnych, że za odmową wiary wyjaśnieniom oskarżonego co do zaangażowania K. P. (1) winno przemawiać wskazanie przez M. S. (1) 23 września 2010 r., że K. P. (1) otrzymywał 1/3 kwoty uzyskanej po sprzedaży telefonów A. Ś. (1) (k.3316 t.XVII), a w czasie konfrontacji z K. P. (1), że miał on płacone 1/4 wartości następnie sprzedanych telefonów (k.3416 t. XVIII ).

M. S. (1) prowadził szeroką działalność przestępczą, trudno aby w każdym szczególe mógł ją zarejestrować w swojej pamięci. Konsekwentny był co do samego współdziałania K. P. (1) w wyłudzeniach oraz tego, że pobierał on za to korzyści.

Nie jest przekonujący argument, że to sporządzenie listy umów zawartych z oskarżonymi M. S. (1) i M. K. (1), a która to lista znalazła się w późniejszym okresie w posiadaniu organów ścigania mogło wpłynąć na osobiste, negatywne nastawienie M. S. (1) wobec K. P. (1). W pisemnych motywach zaskarżonego wyroku Sąd I instancji udziela odpowiedzi na stawiane przez obrońcę pytanie- w jakim celu K. P. (1) miałby tę listę sporządzać i przedstawić oskarżonym M. S. (1) i M. K. (1), jeśli już od początku wiedział, że opłaty za usługi nie będą regulowane. Na aprobatę zasługuje wyrażone przez Sąd I instancji przekonanie, że oskarżony zrobił to pod wpływem informacji swej firmy o zaległościach w płatnościach, mając pełną świadomość, jakie będą następne kroki, tzn. zawiadomienie organów ścigania. Stąd jego wręcz paniczne działanie, próba zacierania śladów swojego postępowania (vide: str. 122-123 uzasadnienia wyroku).

Starające się poddać w wątpliwość wiarygodność wyjaśnień M. S. (1), obrońca zarzuca, że skoro to M. K. (1) jest traktowany przez Sąd I instancji jako pomysłodawca procederu wyłudzeń kredytów i telefonów, to „ graniczy z dziecięcą wręcz naiwnością” twierdzenie, że mógł on nie mieć wiedzy na temat przyjętego systemu podziału zysków w odniesieniu do K. P. (1).

M. S. (1) wyjaśniając 24 września 2010 r. wskazał, że nie posiada wiedzy czy K. P. (1) otrzymał jakąś część pieniędzy za sprzedane telefony komórkowe, które na umowy zostały u niego pobrane, ale podał też, że był on znajomym M. S. (1) i może on ( M. S. (1)) z P. rozliczał się (k. 3337 t. XVII). Taka wypowiedź, co trzeba wyraźnie podkreślić, zgodna jest z wyjaśnieniami M. S. (1). Oskarżony ten wyjaśnił 23 września 2010 r., że poprzez swojego brata M. poznał K. P. (1). Ustalił z nim, że będzie na kupowane przez siebie spółki podpisywał umowy telekomunikacyjne i otrzymywał telefony komórkowe (k. 3316 t. XVII).

Trudno zgodzić się ze skarżącym, że Sąd I instancji uznał tylko M. K. (1) jako pomysłodawcę procederu wyłudzeń telefonów. Przytaczając fragment pisemnych motywów wyroku ze str. 104, gdzie M. K. (1) określono jako osobę grającą główną rolę w wyłudzeniach, nie dostrzega skarżący innych wniosków Sądu meriti wyprowadzonych z analizy zgromadzonych dowodów. Poddając wyjaśnienia M. K. (1) krytycznej ocenie, Sąd I instancji przyjął, że oskarżony działał w procederze wyłudzeń kredytów oraz telefonów będąc jednym ( a więc nie jedynym) z jego pomysłodawców ( str. 59 uzasadnienia).

O tym, że M. K. (1) nie mógł być jedynym pomysłodawcą wyłudzania telefonów wskazuje struktura przypisanych oskarżonym czynów, jak chodzi o ich umieszczenie w czasie.

M. K. (1) przypisano dokonywanie oszustw wspólnie i w porozumieniu z K. P. (1) w okresie od 6 czerwca 2008 r. do 22 grudnia 2008 r. ( zarzuty z pkt 29,32,34,35,36,37,38 aktu oskarżenia), natomiast M. S. (1), tak jak K. P. (1) w okresie od 7 grudnia 2007 r.

Skoro M. S. (1) dużo wcześniej rozpoczął współpracę z K. P. (1), to nie dziwi, że M. K. (1) w tej części przestępnej działalności nie był do końca zorientowany.

Trudno żeby za brakiem winy K. P. (1) miały przemawiać wyjaśnienia oskarżonego A. Ś. (1). Z niczego wszak nie wynika, że A. Ś. (1), który nabywał uzyskane za pomocą czynów zabronionych telefony, miał działać wspólnie z innymi sprawcami w procesie samego ich wyłudzania.

Podobnie rzecz się ma jak chodzi o A. W. (1). Jedynie co do trzech wypadków K. P. (1) zarzucono (i przypisano) działanie wspólnie i w porozumieniu z A. W. (1). Mógł zatem A. W. (1) nie orientować się jak dokładnie przebiegały relacje między M. S. (1) a K. P. (1).

Istotne znaczenie dla odpowiedzialności K. P. (1) mają depozycje A. W. (1) dotyczące wyłudzonych telefonów, poprzez zawarcie umowy na spółkę P. (zarzut 13 z aktu oskarżenia w odniesieniu do K. P. (1)). Nie może być wątpliwości, że to K. P. (1) jest znajomym M. S. (1), o którym A. W. (1) mówił składając wyjaśnienia 29 września 2010 r. Z relacji A. W. (1) wynika, że K. P. (1) był w siedzibie spółki P. w miejscowości K., został zapoznany z jej majątkiem przez M. S. (1) (k. 3369 t. XVII).

Rację ma Sąd I instancji, że okoliczności towarzyszące tej transakcji przekonują o pełnej świadomości K. P. (1) uczestnictwa w przestępnym procederze. Mimo wszak znajomości katastrofalnej sytuacji finansowej spółki P., doprowadził do zawarcia dwudziestu umów z tym podmiotem o świadczenie usług telekomunikacyjnych.

Jasno także Sąd I instancji przedstawił co było powodem zmiany stanowiska oskarżonego, który początkowo nie godził się na podpisanie takiej ilości umów. Stało się to po tym, jak oskarżony przekonał się, że zmieści się w limicie aparatów telefonicznych w stosunku do wielkości firmy. Dopiero bowiem gdyby transakcja przekroczyła 20 kart SIM, to K. P. (1) musiałby o tym powiadomić (...) Koordynatora Handlowego i wraz z nim złożyć wizytę w siedzibie firmy i złożyć wspólny raport z wizji (vide: str. 139-140 uzasadnienia wyroku, informacja (...) S.A. k. 7500-7501 t.XXXVIII).

Całkowicie chybione są argumenty obrońcy, że M. S. (1) i M. K. (1) starają się przerzucić część odpowiedzialności na inne podmioty, w tym na K. P. (1). M. K. (1) w istocie rzeczy nie przekazał nazbyt wielu informacji co do roli odgrywanej przez K. P. (1). Inaczej rzecz się ma jak chodzi o M. S. (1), jednak nie ukrywał on i swojego zaangażowania, a co trzeba podkreślić, w bardzo znaczącej części naprawił szkodę wyrządzoną wyłudzeniami aparatów telefonicznych. Z pewnością postawa M. S. (1) znalazła przełożenie na wymiar kary, ale nie wynikało to w żadnej mierze z fałszywego, jak twierdzi obrońca, pomówienia K. P. (1). Gdyby M. S. (1) i M. K. (1) zamierzali osiągnąć jakieś procesowe korzyści kosztem innych, to spodziewać by się należało, że pomówią o współpracę przedstawicieli handlowych także innych operatorów sieci komórkowych, od których wyłudzali telefony.

Wyjaśnienia przy tym M. S. (1) i M. K. (1) znajdują potwierdzenie w innych przeprowadzonych w sprawie dowodach.

Co już wyżej akcentowano, dla formowania wniosków co do sprawstwa K. P. (1) żadnego znaczenia nie ma to, jakie obowiązki ciążyły na przedstawicielu handlowym przy zawieraniu umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Rzecz przecież nie w tym, że oskarżony zawierał umowy bez sprawdzenia kondycji finansowej klienta, a w tym, że zawierał umowy wiedząc, że (...) S.A. za przekazane telefony i świadczone usługi nie otrzyma zapłaty, że ma do czynienia z tzw. „słupem”.

Wyniki kontroli przeprowadzone przez C. Z.- pracownika (...) S.A. tylko utwierdzają przekonanie o wiarygodności wyjaśnień M. S. (1). Wśród licznych krytycznych wniosków wyprowadzonych z analizy umów zawieranych przez K. P. (1) (jak dotyczących braków formalnych umów, tego, że przedmiotem były najdroższe aparaty i najwyższe taryfy), jeden nabiera szczególnego znaczenia,a mianowicie ten, że wiele firm, mimo, że pochodziło z wielu regionów Polski miało jeden adres do korespondencji- miejsce zamieszkania M. S. (1) (vide: zeznania C. Z. k. 7454v-7457 t.XXXVIII).

Tylko jako wynikające z przyjętej linii obrony, zmierzającej do uniknięcia odpowiedzialności karnej,traktować można wyjaśnienia K. P. (1), że działał w przeświadczeniu o szerokiej działalności gospodarczej M. S. (1), przez którego został wykorzystany.

Odnosząc się do stawianych przez obrońcę pytań ( str. 9 apelacji), czy dopuszczono się jakichś uchybień w zakresie zawierania innych umów, w oparciu o które doszło do wyłudzenia przez oskarżonych telefonów komórkowych w innych placówkach postrzec trzeba, że nie można oczywiście tego wykluczyć, jednak nie postawiono oskarżonym zarzutu, aby działali wspólnie i w porozumieniu z przedstawicielami handlowymi innych operatorów sieci komórkowych poza K. P. (1)- przedstawicielem (...) S.A. Z niczego także nie wynika, w szczególności nie wynika to z wyjaśnień M. S. (1) i M. K. (1), aby ktokolwiek poza K. P. (1), jako przedstawiciel handlowy operatora, uczestniczył w dokonywanych przez nich wyłudzeniach, otrzymywał „udział” po sprzedaży wyłudzonych aparatów telefonicznych.

Nie może dziwić, w przekonaniu Sądu odwoławczego, że oskarżony uzyskiwał aprobatę na zawarcie kolejnej umowy za pośrednictwem wiadomości sms.

Wśród podmiotów, na które wyłudzano telefony, więcej niż jeden raz występowała jedynie (...) Sp. z o.o., przy czym umowy zawierane były na tę spółkę, w krótkim odstępie czasu od siebie, bo 12 grudnia 2008 r., 3 stycznia 2009 r. i w dniach 7-9 stycznia 2009 r. W dacie zatem żadnej z zawieranych przez K. P. (1) umów, pion kontroli (...) S.A. nie mógł mieć informacji, że firma, której kontrakt dotyczy, nawet B., zalega z płatnościami na rzecz (...) S.A.

Wbrew wywodom apelacji, nie przekroczył Sąd I instancji granic swobodnej oceny dowodów analizując zeznania świadków tzw. „słupów”.

Trudno zanegować stanowisko, że oskarżony nie musiał zawierać umów wyłącznie w salonie (...) S.A.

Nie są jednak przekonujące argumenty, jakimi stara się obrońca przekonać, że K. P. (1) miał zaufanie do M. S. (1) i M. K. (1) nawet w sytuacji, kiedy wyboru telefonu i podpisania dokumentów dokonywał określony podmiot (świadek- tzw.„słup”), a telefon był następnie przekazywany M. S. (1) bądź M. K. (1) ( str. 10 uzasadnienia apelacji). O ile może nie dziwić, że osoby nabywające telefony- tzw. „słupy” mogły potrzebować do tego pomocy (co podkreśla obrońca), to przecież nie mogło już nie dziwić K. P. (1) to, że osoby takie- w ogóle do takiej transakcji stają- potrzebują pomocy, a mają mieć istotną pozycję społeczną- jak na przykład M. D.- miał przecież być zgodnie z przedłożoną dokumentacją właścicielem firmy budowlanej.

W istocie, M. D. zeznał, że zakupiono mu nową odzież, jednak w realiach przedmiotowej sprawy nie sposób przyjmować, że po to, aby w błąd wprowadzić K. P. (1). Słusznie Sąd I instancji podkreśla, że jak wynika z zeznań M. D., K. P. (1) w ogóle z nim nie rozmawiał, wszystko załatwiał M. K. (1) (vide: zeznania M. D. k. 2765-2766 t. XIV).

Wymowne są zeznania Z. B.. Opisując okoliczności podpisania 28 lipca 2008r. trzech umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych świadek wskazał, że do samochodu, w którym byli także oskarżeni M. S. (1) i M. K. (1) wszedł mężczyzna i powiedział, że jest przedstawicielem ERY. Powiedział, że wszystko jest legalne i dał do podpisu dokumenty o uzyskanie telefonów. Świadek podpisał druki, które nie były wypisane. Dał obu M. i przedstawicielowi E. kserokopię zaświadczenia o nadaniu numeru REGON jego firmie i decyzję o nadaniu NIP. M. dokonali skserowania jego dowodu osobistego w kimś punkcie po drugiej stronie ulicy. Żadnych telefonów komórkowych po podpisaniu dokumentów, ani później, nie dostał (k. 3276 t.XVII).

Poza sporem pozostaje, że to K. P. (1) był tym przedstawicielem E..

Oczywiście rację ma Sąd I instancji przypisując K. P. (1) działanie wspólnie i w porozumieniu z innymi sprawcami wyłudzeń aparatów telefonicznych- już opisane przez Z. B. i M. D. zachowania K. P. (1) uprawniają do takiego wniosku. Przyjęciu takiego porozumienia nie wyklucza ta okoliczność, że nie wszyscy uczestnicy procederu znali wszystkie szczegóły jego przebiegu- jak chociażby A. W. (1) co do roli K. P. (1). Niewątpliwie, najściślejsze związki łączyły K. P. (1) z M. S..

O tym, jak ścisła była ta współpraca świadczy chociażby fakt, że M. S. (1) wiedział o tym, że w przypadku dwóch telefonów, K. P. (1) poprosił swoją kuzynkę M. F., aby zawarła umowę na swoje nazwisko aby ukryć fakt ich sprzedaży (k. 3317 t. XVII).

Nie jest też tak, że K. P. (1) nie uzyskiwał żadnych korzyści finansowych poza zwykłą prowizją. Inne wnioski wypływają wszak z wyjaśnień przede wszystkim M. S. (1), które jak już podkreślano, trafnie jako wiarygodne ocenił Sąd I instancji.

Obrońca zawarł w złożonej skardze trafne uwagi co do istoty przestępstwa z art. 286§1 k.k. Wszystkie znamiona tego występku K. P. (1) wypełnił. Sąd odwoławczy powyżej ustosunkował się do stawianych w skardze zrzutów uznając je za niezasadne. Nie do zaakceptowania jest formułowana na końcu apelacji teza (str.12), że K. P. (1) był „nieświadomym narzędziem” w przestępczym procederze.

Bardzo szerokie rozważania w przedmiocie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu K. P. (1) (a także pozostałym oskarżonym) zawarte są pisemnych motywach zaskarżonego wyroku ( str. 287-298 uzasadnienia wyroku). Sąd Apelacyjny podzielając je, nie dostrzega potrzeby ponownego przytaczania ich w tym miejscu za Sądem I instancji.

Podkreślić tylko można, że Sąd I instancji był w pełni uprawniony do przyjęcia, że K. P. (1) działał w warunkach czynu ciągłego z art. 12 §1 k.k. to jest, że jego zachowania podejmowane były w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru.Znajduje to uzasadnieniem w wyjaśnieniach M. S. (1), z których wynika, że doszło do zawarcia z K. P. (1) swego rodzaju porozumienia- ustalił z nim, że będzie na kupowane przez siebie spółki podpisywał umowy telekomunikacyjne i otrzymywał telefony komórkowe (k. 3316 t. XVII). To przesądza o istniejącym z góry powziętym zamiarze dokonywania oszustw na szkodę (...) S.A.,także po stronie K. P. (1).

Nie może być wątpliwości, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym opinii biegłego z zakresu pisma ręcznego, że K. P. (1) podrobił podpisy na pięciu pełnomocnictwach do zawierania umów. Słusznie Sąd I instancji odmówił wiary wyjaśnieniom oskarżonego, że nie służyło to wyłudzeniu telefonów, a chodziło jedynie o uzupełnienie dokumentacji i uzyskanie prowizji od zawartej umowy. Trafnie podnosi Sąd meriti, że już zmienność wyjaśnień oskarżonego powoduje wątpliwości co do ich wiarygodności. Podkreślić też trzeba, że każdorazowo pełnomocnictwa miały by udzielane M. S. (1). Także i ta okoliczność utwierdza przekonanie o istnieniu przestępnego porozumienia między oskarżonymi tak, jak to wyjaśniał M. S. (1).

Przy prawidłowych ustaleniach faktycznych, właściwie Sąd I instancji zakwalifikował zachowanie K. P. (1) jako wyczerpujące znamiona występku z art. 286§1 k.k. i art. 286§1 k.k. w zw. z art. 270§1 k.k. w zw. z art. 11§2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k.

Oczywiście rację ma Sąd I instancji, że zważywszy przepisy co do warunkowego zawieszenia wykonania kary obwiązujące po 1 lipca 2015 r. (str.297-298), należało zastosować wobec K. P. (1) regulacje obowiązujące przed tą datą.

Uszło jednak uwadze Sądu meriti ( a co podniósł w złożonej skardze Prokurator Prokuratury Okręgowej w Bydgoszczy),że w zakresie kary grzywny korzystniejsze były przepisy obowiązujące przed 8 czerwca 2010 r. Ustawą bowiem z dnia 5 listopada 2009 r. ( Dz.U. nr 206, poz.1589) zaostrzone zostały granice orzekania kary grzywny- tak jako kary jednostkowej jak i łącznej.

W tym stanie rzeczy, Sąd odwoławczy zmienił zaskarżony wyrok w stosunku do K. P. (1) (tak jak wobec innych oskarżonych) w ten sposób, że uzupełnił o art. 4§1 podstawę prawną rozstrzygnięcia w punkcie 20. Skoro Sąd orzekający przyjął kumulatywną kwalifikację prawną zachowań oskarżonego, to w podstawie prawnej wymiaru kary należało wskazać także art. 11§3 k.k., skoro to ten przepis wskazuje, że sąd wymierza w takim przypadku karę na podstawie przepisu przewidującego karę najsurowszą. Ponadto Sąd odwoławczy uzupełnił podstawę prawną grzywny o §1 i 3 art. 33 k.k. Sam §2 art.33 stanowi podstawę niepełną, albowiem przewiduje jedynie, kiedy grzywna można być orzeczona, ale nie formułuje, w jakim wymiarze.

Poza powyższymi zmianami, zaskarżony wyrok jako w pełni trafny utrzymano w mocy. Z pewnością nie może być oceniana jako nadmiernie surowa wymierzona oskarżonemu kara roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności już z tej przyczyny, że zbliżona jest do dolnego ustawowego zagrożenia, przy czym jej wykonanie warunkowo zawieszono na nie budzący zastrzeżeń okres próby 4 lat. Trafna jest decyzja Sądu I instancji o oddaniu oskarżonego w okresie próby pod dozór kuratora . Podobnie rzecz się ma z karą grzywny. Wymierzenie 100 stawek dziennych grzywny znajduje pełne uzasadnienie w rozmiarze przestępnej działalności oskarżonego. Nie można też przyjąć, że przekracza możliwości finansowe oskarżonego oznaczenie na 50 zł wysokości stawki dziennej. Żadnych uwag krytycznych nie budzą również nałożone na oskarżonego obowiązki naprawienia szkody po myśli art. 46 §1 k.k.

Mając na względzie wynikające z zaskarżonego wyroku obciążenia finansowe oskarżonego, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 624§1 k.p.k. zwolnił go od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, zaś poniesionymi w toku tego postępowania wydatkami obciążył Skarb Państwa.