Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 lutego 2018r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący - SSO Wiktor Piber (sprawozdawca)

Sędziowie: SO Alicja Dziekańska

SO Paweł Kieta

Protokolant sądowy: Arkadiusz Bogusz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 lutego 2018 r., w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego: (...) spółki akcyjnej w W.

odwołującego się konsorcjum firm, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) w A. (T.), (...) spółki akcyjnej w Ł., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

uczestnika - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

(...)S.p.A. w R. (W.), (...) spółki akcyjnej w P.

uczestnika - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

(...) spółki akcyjnej w S., Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M.

na skutek skargi odwołującego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia 2017 r.,

sygn. akt KIO 1563/17

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od (...) A.§. w A. (T.), (...) spółki akcyjnej w Ł., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. kwotę 12 500,00 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym.

SSO Alicja Dziekańska SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta

Sygn. akt XXIII Ga 1641/17

UZASADNIENIE

(...) spółka akcyjna w W. (dalej skrótowo określane także jako (...) lub Zamawiający) wszczęło postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - w trybie przetargu nieograniczonego - na realizację inwestycji:

,, Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” w ramach projektu (...) „Udrożnienie (...)etap II, odcinek Ł. - Ł./Ł. Ż.. ”

Powyższe postępowanie otrzymało numer (...).

Jednym z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne było Konsorcjum firm:(...)A.§. w A. (T.), (...) spółka akcyjna w Ł., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej skrótowo określane także jako (...) lub Odwołujacy/Skarżącyl .

(...), w dniu 18 lipca 2017 r. zostało poinformowane przez Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. Konsorcjum nie zaakceptowało powyższej czynności i wniosło odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W piśmie tym zarzucono Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej skrótowo określanej jako Pzp ):

1)  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1) Pzp;

2)  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;

3)  art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia 02 września 2004 r.;

4)  art. 38 ust. 1 Pzp;

5)  art. 140 ust. 1 Pzp i art. 83 k.c..

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania, z uwagi na bezzasadność podniesionych zarzutów.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie Zamawiającego - skutecznie zgłosili wykonawcy/oferenci wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

^ konsorcjum — (...) S.p.A. w R. (W.), (...) spółka akcyjna w P.;

> konsorcjum - (...) spółka akcyjna w S., Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w M..

Odwołanie zostało przyjęte do merytorycznego rozpoznania. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej skrótowo określana także jako KIO lub Izba) stwierdziła, iż nie zachodzą przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się ze stanowiskiem stron i przystępujących, KIO wydala w dniu 25 sierpnia 2017 r. wyrok. Na mocy powyższego orzeczenia, odwołanie zostało oddalone i (...) zostało obciążone kosztami postępowania (wpis oraz koszty zastępstwa prawnego Zamawiającego).

Izba uznała, iż szereg kwestii spornych pomiędzy stronami sporu (Zamawiającym i Odwołującym) wynikało z przyjętej formuły postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Tą formułą było „Projektuj i Buduj”.

KIO wskazała na zasadę wynikającą z ww. formuły, polegającą na tym, iż Zamawiający opisuje w takim przypadku, przedmiot zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno - Użytkowego (dalej skrótowo określany jako PFU), obejmującego opis zadania budowlanego, który stanowi przedmiot zamówienia (art. 31 ust. 2 i 3 Pzp). Dalej Izba podniosła, iż Zamawiający w PFU wyznacza zakres dopuszczalnych rozwiązań projektowych czy technicznych oraz szczegółowo wyjaśnia (doprecyzowuje) jakie ma oczekiwania dotyczące prowadzonych robót oraz wymogi jakie muszą być przez Wykonawcę spełnione.

Dla Izby oczywiste było, iż PFU w takim zamówieniu (w takiej formule) stanowi opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp. Jednocześnie KIO wyraźnie wskazała, że gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia jest Zamawiający i wykonawca nie może narzucać gospodarzowi swojej woli odnośnie przedmiotu zamówienia i technologii jego wykonania.

Izba wzięła pod uwagę argumenty Odwołującego odnośnie niższej ceny jego oferty/niższego kosztu zaproponowanej w ofercie technologii wykonania zamówienia. Wskazała jednak na brak możliwości kontroli przez KIO, wskazanej w PFU technologii wykonania zamówienia pod kątem jej kosztowności i możliwości realizacji inwestycji inną (tańszą) technologią niż wymaga tego Inwestor. Kontroli podlega opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 29 Pzp.

KIO doszła do przekonania, że Zamawiający opisał przedmiot postępowania w stopniu, który umożliwiał wykonawcom sporządzenie wyceny przyjętej koncepcji projektowej, niezbędnej do złożenia oferty i według wymagań zawartych w PFU.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej - w składzie trzyosobowym rozpoznającym przedmiotowe odwołanie - istota sprawy, a tym samym sporu sprowadzała się (mimo wielości sformułowanych zarzutów) do jednej zasadniczej kwestii:

Czy w postępowaniu, którego przedmiotem jest wykonanie inwestycji w formule „ Projektuj i Buduj”, wykonawcy mogli już na etapie składania ofert, przyjąć do kalkulacji swojej oferty inne rozwiązania w zakresie wykonania robót budowlanych niż określił to Zamawiający w PFU. Czy też taka możliwość występowała dopiero na etapie realizacji zamówienia oraz po wykonaniu odpowiednich badań geologicznych i hydrologicznych (k. 126 akt sprawy).

Po analizie dokumentacji, Izba jednoznacznie przesądziła, że Zamawiający w sposób jasny i oczywisty wskazał technologie wykonania tuneli, podając precyzyjny kilometraż w jakim konkretna technologia powinna być zastosowana. (...) nie czyniła tego bezrefleksyjnie lecz w oparciu o przygotowane Studium (...).

Izba nie zaakceptowała także argumentacji (...), odnoszącej się do odpowiedzi Zamawiającego na pytania i wątpliwości Oferentów. W odwołaniu, przekonywano - w szczególności w oparciu o odpowiedź na pytanie nr 497 - o uzyskaniu potwierdzenia Zamawiającego odnośnie swobodnego wyboru metody/technologii przez Wykonawcę na etapie składania oferty. Potwierdzeniem niezasadności ww. stanowiska Odwołującego, były także zapisy pkt. 5.4. PFU

KIO wytknęła także Odwołującemu ewidentną sprzeczność twierdzeń prezentowanych na rozprawie z treścią prezentowanej oferty. Dotyczyło to kwestii - jakoby - nie przesądzenia przez (...) jaką technologią będzie tunele wykonywał. Izba porównała metody wykonania tuneli w kilometrażach podanych w PFU, z wykazem podanym przez (...) w piśmie z dnia 14 lipca 2017 r. (wyjaśnienia Odwołującego) i stwierdziła, że preferowana przez (...)technologia (...) ma mieć zastosowanie w dużo większym zakresie niż to przewidywał PFU. Także ostatni zarzut dotyczący zobowiązania Odwołującego przez Zamawiającego do złożenia „pozornej” oferty nie znalazł akceptacji Izby. Wnioski dowodowe z zeznań świadków oraz powołania dowodu z opinii biegłego, zgłoszone przez (...)zostały oddalone przez KIO gdyż w Jej ocenie zmierzały do obejścia jasnych postanowień SIWZ, ponadto były one nieprzydatne do rozstrzygnięcia Odwołania.

Reasumując powyższe rozważania, Krajowa Izba Odwoławcza zaakceptowała jako w pełni uzasadnione, odrzucenie oferty Odwołującego. Sposób w jaki oferta była przedstawiana przez (...) prowadził do jej „nieporównywalności” z innymi ofertami przygotowanymi zgodnie z wymogami zawartymi w PFU, a contrario oferta (...)prezentowała technologię (...) w zakresie niedopuszczonym przez zapisy PFU. Odwołujący nie zaakceptował rzeczonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i wniósł skargę do tut. Sądu Okręgowego, obejmując przedmiotem zaskarżenia całość orzeczenia.

W skardze zarzucono naruszenie:

1)  190 ust.7 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez dowolną ocenę dowodów z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

2)  art. 65 k.c. - poprzez błędną wykładnię Aktu Umowy i tomu (...);

3)  art. 31 ust. 2 i 3 Pzp - poprzez jego błędne zastosowanie;

4)  art. 192 ust. 2 Pzp w zw. z art. 140 ust. 1 Pzp i art. 83 k.c. oraz art. 196 ust. 4 Pzp - poprzez brak uwzględnienia odwołania i przyjęcie, że wykonawca zobowiązany jest złożyć ofertę pozorną, co do której z góry zakłada i wie, że nie będzie jej realizował na etapie wykonania zamówienia;

5)  art. 38 ust. 4 Pzp (zarzut ewentualny) - poprzez jego błędną wykładnię;

6)  art. 191 ust. 1 w zw. z art. 190 ust. 1, 4, 6 Pzp - poprzez oddalenie wniosków dowodowych.

Opierając się na powyższych zarzutach, wnioskowano o nakazanie Zamawiającemu:

1.  unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Skarżącego;

2.  unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

3.  powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Skarżącego;

4.  zasądzenie od Zamawiającego (Przeciwnik Skargi) na rzecz Odwołującego (Skarżącego) kosztów postępowania przed KIO oraz kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO i SO.

Uzasadnienie skargi stanowiło jej rozwinięcie i uszczegółowienie. Argumentacja ta została w pełni podtrzymana przez pełnomocników Skarżącego na rozprawie przed tut. Sądem Okręgowym. Cofnięty został jedynie wniosek dowodowy zawarty pierwotnie w skardze (k. 483 verte w zw. z k. 137).

Zamawiający/Przeciwnik skargi pisemnie wniósł o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej i zasądzenie od (...) na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odpowiedź także posiadała merytoryczne uzasadnienie, odnoszące się szczegółowo do zarzutów skargi.

Na etapie postępowania sądowego, po stronie Zamawiającego zgłosili swoje przystąpienie:

i»

I. konsorcjum (...) S.p.A. w R. (W.), (...) spółka akcyjna w P. (k. 307 i następne);

II. konsorcjum (...) spółka akcyjna w S., Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w M. (k. 288 oraz k. 438 i następne).

Skarżący, zmodyfikował wnioski skargi z uwagi na fakt zawarcia 28 grudnia 2017 r. umowy między Zamawiającym a konsorcjum (...) spółką akcyjną w S., Przedsiębiorstwo (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w M..

W konsekwencji, Skarżący (...)wnioskował o zmianę zaskarżonego wyroku i stwierdzenie naruszenia przepisów Pzp (k. 473). Ponadto zgłoszono wniosek nazwany „opozycją przeciwko przystąpieniu ww. konsorcjów po stronie Zamawiającego.

Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący Ad. II, na rozprawie przed tut. Sądem Okręgowym podtrzymali w całości stanowiska zaprezentowane w/w pismach.

Rozważania Sądu Okręgowego:

Skarga jako w całości bezzasadna, podlegała oddaleniu.

Na wstępie odnieść się należy do kwestii formalnych dotyczących uczestników postępowania, nie będących stronami postępowania skargowego. Skarżący złożył pismo procesowe, w którym zgłosił „opozycję” przeciwko wstąpieniu obu konsorcjów po stronie Zamawiającego.

Sąd nie bez powodu słowo „opozycja” ujmuje w cudzysłów, albowiem wbrew intencjom Skarżącego - w przedmiotowej sprawie - na etapie postępowania skargowego (będącego ze swej istoty postępowaniem w drugiej instancji i co do zasady apelacyjnym) skorzystanie z instytucji „opozycji” nie było już możliwe.

Oba konsorcja były już skutecznie dopuszczone do udziału postępowaniu odwoławczym przed KIO, tj. w pierwszej instancji. Strony postępowania nie zgłaszały żadnych uwag, co do prawidłowości zgłoszonych przystąpień (k. 100 - akapit drugi).

Powoływanie się więc przez Skarżącego, w postępowaniu skargowym na art. 78 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 Pzp i art. 391 § 1 k.p.c., było z definicji chybione gdyż podmioty, które zyskały przymiot uczestników postępowania odwoławczego (przystępujący) po stronie Zamawiającego nie tracą tego przymiotu/prawa w dalszym stadium rozpoznawania sporu, tj. w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym. Jeśli tylko wyartykułują wolę uczestnictwa w tym postępowaniu, sąd nie ma żadnych podstaw do odmowy dopuszczenia ich do udziału w sprawie.

Ten stan faktyczny i prawny został wyartykułowany wszystkim obecnym na rozprawie w dniu 08 lutego 2018 r., przez Przewodniczącego składu (k. 484 - 00:14:02).

Przechodząc do merytorycznych zarzutów skargi, wskazać należy na dyspozycję art. 198f ust. 4 Pzp. Powyższy przepis ustawy stanowi jednoznacznie, iż Sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania.

Przedmiotowa skarga natomiast:

>

nie zawierała zarzutów, które były w Odwołaniu: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1) Pzp oraz art. 38 ust. 1 Pzp,

>

formułowała zarzuty, które nie były przedmiotem Odwołania: art. 65 k.c. oraz art. 38 ust. 4 Pzp - jako zarzut ewentualny.

W konsekwencji, Sąd Okręgowy orzekał tylko w zakresie następujących zarzutów:

1)  190 ust.7 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp :

2)  art. 31 ust. 2 i 3 Pzp :

3)  art. 192 ust. 2 Pzp w zw. z art. 140 ust. 1 Pzp i art. 83 k.c. oraz art. 196 ust. 4 Pzp;

4)  art. 191 ust. 1 w zw. z art. 190 ust. 1, 4, 6 Pzp - w zakresie oddalonych wniosków dowodowych przez KIO (ze zrozumiałych względów nie było możliwe ich przywołanie w odwołaniu).

Żaden z zarzutów skargi, będących przedmiotem rozpoznania Sądu Okręgowego nie znalazł swego potwierdzenia. Ustalony przez Krajową Izbę Odwoławczą stan faktyczny jak i poczynione przez Nią rozważania należało w pełni zaakceptować. Sąd Okręgowy wręcz uznaje je za własne.

technologią (...), ewentualne zaś korekty w tym zakresie mogłyby nastąpić dopiero podczas wykonywania zamówienia, jeśli zaistniałaby taka konieczność ze względu na uwarunkowania środowiskowe czy geologiczne. W konsekwencji, Skarżący uznawał wymogi te jako niczym nie uzasadnione ograniczenia w formułowaniu oferty. Stwierdzić należało (kolejność ich omówienia przez SO odwrotna do sformułowanych w skardze):

Zarzut naruszenia przez KIO, art. 191 ust. 1 w zw. z art. 190 ust. 1, 4, 6 Pzp, nie mógł się ostać.

Pełnomocnicy (...) - w imieniu swego mocodawcy - oddalenie wniosku dowodowego przez Izbę i w konsekwencji nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa, uważali za błędne gdyż bez wiadomości specjalnych biegłego (których Izba nie posiadała) nie było możliwe prawidłowe ustalenie stanu faktycznego i dostateczne wyjaśnienie sprawy. W skardze ponowiony więc został powyższy wniosek dowodowy (k. 137)

W toku postępowania sądowego, pełnomocnicy Skarżącego cofnęli jednak ten wniosek (k. 483verte - 00:29:31). Tym samym już nie uważali, aby właściwe/rzetelne rozstrzygnięcie sprawy uzależnione było od uzyskania wiadomości, które pozostają w wyłącznej kompetencji biegłego sądowego (także Sąd,, analogicznie jak KIO ich nie posiada). Tym samym zarzut naruszenia w tym zakresie przepisów postępowania dowodowego przez Izbę stał się de facto bezprzedmiotowy.

Zarzut naruszenia przez KIO, art. 192 ust. 2 Pzp w zw. z art. 140 ust. 1 Pzp i art. 83 k.c. oraz art. 196 ust. 4 Pzp, Sąd Okręgowy uznał za całkowicie chybiony i w znakomitej części - niezrozumiały.

Oczywiście esencję zarzutu stanowiły argumenty dotyczące art. 140 ust. 1 i art. 83 k.c. Wbrew jednak eksponowanym twierdzeniom (...), Zamawiający nie zmuszał czy też nie nakłaniał swym jakoby wadliwym postępowaniem do składania przez Skarżące konsorcjum „oferty pozornej”. Nie ma obowiązku uczestniczenia w organizowanych przetargach publicznych, a zasada swobody gospodarczej jest jedną z fundamentalnych w Rzeczypospolitej Polskiej. Oznacza to, że przedsiębiorca/potencjalny wykonawcy analizuje warunki określonego zamówienia, opisane w SIWZ oraz PFU (w tym przypadku) i podejmuje swobodną decyzję biznesową czy jest w stanie tym warunkom sprostać. Jeśli jednak oferent proponuje technologię nieadekwatną i nieprzewidzianą do wykonania całości czy też części zamówienia to nie może twierdzić, iż zmuszany jest do składania oświadczeń pozornych (art. 83 k.c.), tj. zobowiązania się do wykonania oczekiwaną przez Zamawiającego technologią mimo, iż ma pełną świadomość nierealności tego zapewnienia. Wykonawca bowiem - jak podkreślał - jest wybitnym specjalistą (posiada wypracowane, własne know­how) od technologii (...). To rozumowanie Skarżącego było więc całkowicie nielogiczne i nie przystające do rzeczywistości.

Nie doszło więc także do naruszenia art. 140 ust. 1 Pzp. Zamawiający znał doskonale konsekwencje jakie wynikają z ww. przepisu ustawy. Wiedząc, iż oferta Skarżącego nie była tożsama z zakresem świadczenia określonym w zamówieniu, Zamawiający nie mógł jej dopuścić w przedmiotowym postępowaniu. Gdyby bowiem ofertę zaakceptował i wybrał jako najlepszą/najkorzystniejszą (podpisał umowę) to wtedy, aby nie naruszyć ww. przepisu ustawy, zakres świadczenia (...) byłby zgodny z ofertą lecz inny niż określone to zostało w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz Programie Funkcjonalno- Użytkowym. Nie wspominając już o tym czy ze względu na uwarunkowania środowiskowe ^ czy geologiczne, umowa byłaby możliwa do wykonania w oferowanej technologii. Zarzut naruszenia art. 31 ust. 2 i 3 Pzp (w postępowaniu odwoławczym powiązany z § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego), nie był trafny.

Zamawiający nie mógł dopuścić się naruszenia powyższych przepisów ustawy (w oparciu o tak sformułowany zarzut) bowiem przedmiot zamówienia, który polega na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych - formuła „Projektuj i Buduj” - został opisany za pomocą PFU. Ponadto ten Program Funkcjonalno-Użytkowy obejmował opis zadania budowlanego, w którym podano szczegółowo: przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Tym samym wymogi z art. 31 ust. 2 i 3 zostały spełnione.

Natomiast do naruszenia § 15 ww. rozporządzenia nie mogło dojść, bowiem jest to norma ogólna, z której w żaden sposób nie można wywieść oczekiwanego przez (...) charakteru PFU, tj. niewiążących oferenta zapisów, które mają na celu jedynie określić sposób i zakres przygotowania PFU, a jego adresatem jest wyłącznie Zamawiający.

Gwoli przypomnienia § 15 brzmi następująco:

Program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych.

Skarżący przedstawił więc najpierw KIO a następnie Sądowi Okręgowemu nieadekwatną normę prawną do stawianych zarzutów. To czy zapisy PFU mają charakter wiążący i ewentualnie kogo wiążą nie wynika bowiem z § 15 lecz z innych przepisów, w szczególności umiejscowionych w § 12, 18 i 19 rzeczonego rozporządzenia. Abstrahując więc od faktu, iż zarzut naruszenia ww. przepisów nie został postawiony, wskazać należy Skarżącemu na bezzasadność formułowanych tez.

Z § 12 rozporządzenia wynika jednoznacznie, iż specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią opracowania zawierające w szczególności zbiory wymagań, które są niezbędne do określenia standardu i jakości wykonania robót, w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, właściwości wyrobów budowlanych oraz oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót. To nie Zamawiający wykonuje roboty lecz Wykonawca, oczywista więc musi być konkluzja - zapisy PFU dotyczą nie tylko Zamawiającego.

Natomiast § 18 i 19 normują kwestie opisowe i informacyjne PFU, w których szczegółowo przedstawiane są m.in. wymagania w stosunku do Zamawiającego lecz także wymagania Zamawiającego w stosunku do wykonawców (vide - § 18 ust. 3 i 4).

Reasumując tę część wywodów, Sąd wskazuje Skarżącemu konsorcjum na stan prawny, który zaprzecza powyższym zarzutom odwołania jak i skargi.

Nie doszło także do naruszenia art. 190 ust. 7 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zdaniem Sądu Okręgowego te dwa przepisy ustawy nie są ze sobą w związku i każdy z nich stanowi samodzielną podstawę prawną. Pierwszy przepis dotyczy bowiem postępowania dowodowego przed KIO i stanowi odpowiednik występującego w postępowaniu cywilnym art. 233 k.p.c., natomiast drugi przepis stanowi podstawę prawną do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o odrzuceniu oferty, jeśli spełniony jest warunek w postaci sformułowania tej oferty w sposób nie odpowiadający treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zarzut naruszenia przez Izbę art. 190 ust.7 Pzp, miał polegać na dowolnej ocenie dowodów, poprzez pominięcie pytań i odpowiedzi stanowiących część SIWZ, skutkujące nieprawidłowym uznaniem:

>

wiążącego określenia przez Zamawiającego technologii wykonania tuneli;

>

jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w PFU;

>

dopuszczenia przez Zamawiającego możliwości zmiany technologii wykonania tuneli

jedynie na etapie wykonywania umowy (po jej zwarciu), mimo braku takich zapisów

w dokumentacji przetargowej.

Ponadto, Izba miała pominąć w wykładni dokumentacji przetargowej, specyfikę formuły „Projektuj i Buduj”.

W ocenie Sądu Okręgowego, nie doszło do pominięcia pytań i odpowiedzi przez KIO. Przeczy temu w oczywisty sposób treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Nie sposób było pominąć faktu sformułowanych w postępowaniu przetargowym ponad ośmiuset pytań oferentów i odpowiedzi na nie Zamawiającego. Izba jednak wywiodła z nich odmienne konkluzje od oczekiwanych przez Skarżącego. Przy czym brak jest podstaw do formułowania oczekiwań, że Izba odniesie się z osobna do każdego pytania i każdej odpowiedzi, tym bardziej gdy Skarżący sam wybiórczo tę kwestię traktował wskazując w postępowaniu odwoławczym tylko na kilka pytań (k. 103), w tym na koronne o nr 497 - podejście to kontynuował także w skardze, tym razem jednak wskazując na odpowiedzi do kolejnych pytań (k. 142, 145, 146).

Sąd Okręgowy nie ukrywa, iż odpowiedzi Zamawiającego na pytania oferentów nie można określić jako ideał pod względem jednoznaczności i klarowności, w szczególności dotyczy to odpowiedzi na pytanie nr 497.

Pytanie było bowiem rozbudowane, a odpowiedź brzmiała następująco:

„Zamawiający potwierdza powyższe.”.

Odpowiedź mimo, iż bardzo krótka nie była jednoznaczna i pozostawiała pole do interpretacji. To spowodowało, że także Sąd wnikliwie tę kwestię na rozprawie podnosił. Chciał się bowiem przekonać czy stanowisko Przeciwnika skargi miało podbudowę merytoryczną i racjonalne podstawy, czy też może było wyłącznie, niczym nie popartym arbitralnym stanowiskiem, które wymagało uzasadnionej krytyki. Sąd nie mógł jednak odmówić racjonalności wywodom Zamawiającego.

Taka interpretacja odpowiedzi - potwierdzenie, że PFU opisuje technologie budowy w odniesieniu do konkretnych kilometraży wzdłuż torów kolejowych, a technologia ta zostanie szczegółowo określona przez Wykonawcę poprzez przygotowanie projektu podczas realizacji przedmiotu zamówienia - nie była w żadnym przypadku abstrakcyjna. Najważniejsze jednak, że nie można z niej było wywodzić możliwości przygotowania oferty sprzecznej z PFU i proponować technologię w zakresie przekraczającym wymogi PFU zawarte.

Skarżący nie podważył więc skutecznie, że zaprezentowane rozumowanie, najpierw Zamawiającego a potem Izby (k. 126 verte - 127 verte) było niespójne i nielogiczne. Przedstawił jedynie odmienną interpretację. Nie oznacza to jednak wykazania dowolności w rozumowaniu KIO czy też wybiórczości w analizie postanowień SIWZ dokonanej przez Izbę.

Skarżący błędnie także interpretował formułę „Projektuj i Buduj”, uznając możliwość projektowania w dowolny sposób, za pomocą dowolnej technologii, aby tylko efekt był satysfakcjonujący. Nic bardziej mylnego, Zamawiający/Inwestor wyraźnie wskazał w PFU jakie ma wymagania w stosunku do wykonawców przy projektowaniu, a później wykonaniu poszczególnych odcinków/części zamówienia. Skarżący ich nie spełnił, bezsporne.

W konsekwencji powyższego, nie sposób było trafnie zarzucić naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Treść oferty Skarżącego nie odpowiadała treści SIWZ oraz PFU i Zamawiający miał pełne prawo, a wręcz konieczność odrzucenia oferty (...). Sformułowanie ustawowe „Zamawiający odrzuca ofertę” nie pozostawia pola do uznaniowości. Nie ma tam uprawnienia „może” lecz obowiązek „odrzuca”.

Krajowa Izba Odwoławcza oddalając odwołanie postąpiła zatem ze wszech miar prawidłowo. Zaskarżony wyrok zasługiwał na pozostawienie go w obrocie prawnym w niezmienionej treści.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy Pzp (zdanie pierwsze) orzeczono jak w pkt. I sentencji.

O kosztach postępowania skargowego (w pkt II.) orzeczono natomiast na podstawie art. 198f ust. 5 ustawy Pzp. Skarżące konsorcjum jako strona przegrywająca postępowanie skargowe jest zobowiązane do zwrotu stronie przeciwnej - Zamawiającemu kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 12 500,00 zł.

Wysokość tych kosztów wynika z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

Sąd Okręgowy w Warszawie od dawna bowiem prezentuje pogląd, iż nie ma sprawy podobnej do spraw z zakresu skarg na orzeczenie KIO. Ustawodawca jednocześnie nie r* przewidział stawek dla radców prawnych/adwokatów do tej kategorii spraw. Dlatego też zasądzone koszty są szacowane w oparciu o wartość przedmiotu sporu, określoną przez Skarżącego na ponad półtora miliarda złotych.

Jednocześnie - co do zasady - nie było podstaw do zasądzania kosztów na rzecz przystępujących gdyż nie są oni stroną postępowania skargowego lecz jedynie uczestnikami postępowania, funkcjonującymi zawsze po którejś ze stron (w tym wypadku po stronie przeciwnika skargi - Zamawiającego).

Umocowanie przystępującego jest zbliżone do funkcji interwenienta ubocznego w procesie. Zgodnie jednak z art. 198a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 198f ust. 5, koszty postępowania - stosowanie do wyniku postępowania - ponoszą wyłącznie strony. Materia ta jest w inny sposób uregulowana niż w art. 107 k.p.c. i ma pierwszeństwo przed kodeksem postępowania cywilnego jako lex specialis.

SSO Alicja Dziekańska SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta