Pełny tekst orzeczenia

POSTANOWIENIE

Dnia 22 września 2015 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący: SSO Magdalena Nałęcz (spr.)
Sędziowie: SO Małgorzata Siemianowicz- Orlik

SO Anna Gałas

po rozpoznaniu w dniu 22 września 2015 r. w Warszawie

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z wniosku uprawnionego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

z udziałem zamawiającego (...) Spółki Akcyjnej w W. i (...) Spółki Akcyjnej. w W.

w przedmiocie wniosku (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. o udzielenie zabezpieczenia poprzedzającego skargę wykonawcy na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej

postanawia:

oddalić wniosek.

Sygn. akt XXIII GCo 80/15

UZASADNIENIE

(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniosła o udzielenie zabezpieczenia roszczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę Urządzeń typu tablet z Akcesoriami oraz Transmisją Danych, signature padów i Systemu M. dla (...) SA. o zmianę wyroku Krajowej Izby" Odwoławczej i nakazanie zamawiającemu (...) S.A. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę (...) S.A., w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty uprawnionego, oraz powtórzenia czynności obejmującej badanie i ocenę ofert, poprzez unormowanie praw i obowiązków uczestników postępowania ze skargi uprawnionego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2015 r. ( (...)) na czas trwania tego postępowania, a w ramach tego:

-

zakazanie obowiązanemu (...) S.A. zawarcia umowy na wykonanie zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Dostawa Urządzeń typu tablet z Akcesoriami oraz Transmisją Danych, signature padów i Systemu M. dla (...) S.A. do czasu doręczenia wykonawcy (...) sp. z o.o. przez Krajowa Izbę Odwoławczą wyroku wydanego w dniu 2 września 2015 r. w sprawie o sygnaturze sygn. (...) oraz upływu terminu na wniesienie skargi na powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej.

-

zakazanie obowiązanemu (...) S.A. zawarcia umowy na wykonanie zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Dostawa Urządzeń typu tablet z Akcesoriami oraz Transmisją Danych, signature padów i Systemu M. dla (...) S.A. do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia sprawy ze skargi wykonawcy (...) sp. z o.o. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2015 r., sygn. (...).

W uzasadnieniu swego stanowiska uprawniony wskazał, że wnioskodawca jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego - Pocztę Polską S.A. (obowiązany w niniejszym postępowaniu). W dniu 24 czerwca 2015 r, zamawiający dokonał wyboru ofert uprawnionego jako oferty najkorzystniejszej. Wybór ten został zakwestionowany przez wykonawcę (...) S.A. odwołaniem do Krajowej Izby Odwoławczej, kwestionującym między innymi zgodność ofert uprawnionego z SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia

20 lipca 2015 roku (sygn. (...)) odwołanie to oddaliła. Następnie zamawiający unieważnił dokonany wybór oferty uprawnionego i ofertę tę odrzucił, dokonując wyboru oferty spółki (...) S.A. Oferta uprawnionego została odrzucona, bowiem w ocenie zamawiającego nie spełniała ona warunków punktu W. 1.17 Opisu Przedmiotu Zamówienia. Uprawniony podniósł, że jego oferta została odrzucona na podstawie prywatnej opinii przedstawionej przez konkurenta, którego oferta została ostatecznie wybrana, pomimo że w składanych wyjaśnieniach uprawniony cały czas oświadczał, że zaoferowany sprzęt umożliwia wygenerowanie z urządzenia wydarzeń ruchu z wymaganą w Opisie Przedmiotu Zamówienia częstotliwością, bowiem jest tylko kwestią odpowiedniego dostosowania oprogramowania sprzętu a nie samego sprzętu. W dalszej części wniosku, uprawniony podniósł, że jego oferta została odrzucona tylko dlatego, że oprogramowanie fabrycznie montowane (preinstalowane) w jednym z elementów przekazanego do testów sprzętu (rysik) zawiera standardowo ograniczenie próbkowania jednego z wymaganych parametrów (badanie siły nacisku), a co istotne, według uprawionego, przedmiotowy parametr nie miał być poddawany testom. Uprawniony wniósł odwołanie do KIO, ale zostało ono oddalone wyrokiem KIO z dnia 2 września 2015 r. W dalszej części wniosku, uprawiony wskazuje na interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia podnosząc, że ewentualne zawarcie umowy jednoznacznie przesądzi o tym, że cel postępowania o nakazanie unieważnienia czynności nie będzie możliwy do osiągnięcia. W zakresie uprawdopodobnienia roszczenia, uprawniony wskazał, że przedmiotem postępowania przetargowego jest dostawa konkretnie opisanych urządzeń, które miały być poddane przez zamawiającego konkretnym, opisanym w SIWZ, testom, przy czym test nie obejmował ocen częstotliwości próbkowania odczytu punktów położenia i siły nacisku rysika oraz czasu odznaczenia punktu (wynika to wprost z ich opisu w SIWZ). Wymóg, na brak spełnienia którego powołał się zamawiający (tj. wymóg oznaczony numerem W. 1.17) nie miał być weryfikowany w trakcie testów, w związku z czym uprawniony - do czasu zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego - nie był zobligowany do preinstalowania w urządzeniach ostatecznej wersji oprogramowania sprzętu. Zdaniem uprawnionego, zamawiający niezasadnie utożsamia przedmiot zamówienia z próbką, przekazywaną przez wykonawcę do przeprowadzenia testów. Takiemu utożsamieniu przeczy wprost treść Opisu Przedmiotu Zamówienia wskazująca, że do próbki należy dołączyć oprogramowanie przykładowe, umożliwiające przeprowadzenie testów zgodnie z ich opisem. Nadto, zdaniem uprawionego, zmiana oprogramowania układowego nie może być uznawana za zmianę treści oferty. Ostatecznie, uprawniony wskazał, że nawet gdyby konfiguracja programowa próbki testowej sprzętu miała być identyczna z docelową

konfiguracją programową, to i tak zamawiający zobowiązany był wezwać wykonawcę do uzupełnienia próbki, czego jednak nie uczynił.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Według treści art. 730 § 1 i 2 k.p.c. w każdej sprawie cywilnej podlegającej rozpoznaniu przez sąd lub sąd polubowny można żądać udzielenia zabezpieczenia. Sąd może udzielić zabezpieczenia przed wszczęciem postępowania lub w jego toku. Sprawa o udzielenie zamówienia publicznego ma niewątpliwie charakter cywilny, zatem wniosek o udzielenie zabezpieczenia jest dopuszczalny.

Zgodnie z art. 730 ¹ § 1 k.p.c. udzielenia zabezpieczenia może żądać każda strona lub uczestnik postępowania, jeżeli uprawdopodobni roszczenie oraz interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia.

Dla uwzględnienia wniosku i w efekcie udzielenia zabezpieczenia muszą zachodzić łącznie obie wymienione w art. 730 ¹ § 1 k.p.c. przesłanki, tj. uprawdopodobnienie roszczenia i interesu prawnego. Brak uprawdopodobnienia choćby jednej z przesłanek zabezpieczenia musi bowiem skutkować oddaleniem wniosku.

Zgodnie z art. 730 ¹ § 2 k.p.c. interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia istnieje wtedy, gdy brak zabezpieczenia uniemożliwi lub poważnie utrudni wykonanie zapadłego w sprawie orzeczenia lub w inny sposób uniemożliwi lub poważnie utrudni osiągnięcie celu postępowania w sprawie.

Wnioskodawca zmierzając do uprawdopodobnienia interesu prawnego w udzieleniu zabezpieczenia wskazał, że w przypadku, gdy zamawiający doprowadzi do zawarcia umowy z (...) S.A. w W., niemożliwym będzie zawarcie umowy z wnioskodawcą, nawet mimo pozytywnego dla niego rozpatrzenia skargi, którą ma zamiar wnieść.

W tym miejscu wskazać należy, że po wydaniu przez (...) orzeczenia, upada zakaz zawierania umów z art. 183 ust. 1 PZP, więc zamawiający może zawrzeć umowę bez względu na to, czy orzeczenie Sądu Okręgowego będzie korzystne dla wnioskodawcy. Innymi słowy postępowanie skargowe przed sądem nie tamuje zawarcia umowy. Ze względu na specyfikę zamówień publicznych, w których z założenia postępowanie powinno być szybkie i prowadzić w konsekwencji do zawierania umów, trzeba przyjmować, że tylko w wyjątkowych przypadkach mogłoby nastąpić udzielenie zabezpieczenia poprzez zakaz zawarcia umowy. Z całą pewnością w niniejszej sprawie zamawiający miał prawo zawrzeć

umowę z innym wykonawcą., co nastąpiło

Przedmiotowa umowa została już zawarta pomiędzy zamawiającym a (...) S.A. w W. w dniu 7 września 2015 r., co uniemożliwia uwzględnienie wniosku i zakazanie zamawiającemu zawarcia umowy. Wskazać należy, że co prawda w dniu wniesienia przedmiotowego wniosku do tut. Sądu (4 września 2015 r.) umowa nie została jeszcze zawarta, niemniej jednak na dzień wydania niniejszego postępowania stan faktyczny sprawy uległ zmianie bowiem umowa została zawarta i Sąd Okręgowy nie może pominąć tej okoliczności (zasada aktualności orzeczenia sądowego - art. 316 § 1 w zw. z art. 361 k.p.c). Sąd, rozpoznając wniosek w przedmiocie udzielenia zabezpieczenia i rozważając zasadność zakazania zawierania umowy, jest zobligowany do ustalenia czy umowa została zawarta, bowiem okoliczność ta wpływa bezpośrednio na istnienie po stronie wnioskującego interesu prawnego w udzieleniu zabezpieczenia.

Reasumując, z uwagi na fakt zawarcia umowy, na chwilę orzekania wnioskodawca nie posiada interesu prawnego w udzieleniu zabezpieczenia poprzez zakaz zawarcia umowy, co z kolei czyni wniosek bezprzedmiotowym. Jako taki podlega on oddaleniu ze względu na sposób zabezpieczenia, który jest spóźniony i niewłaściwy.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy na podstawie art. 730 ¹ k.p.c. w zw. z art. art. 198a ust 2 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. PZP, oddalił wniosek o udzielenie zabezpieczenia.