Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1861/17

POSTANOWIENIE
z dnia 21 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska
Członkowie: Aleksandra Patyk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 21 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2017 r. przez wykonawcę Atende
Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-665) przy Al. Wilanowskiej 313
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Zdrowia Mazowsza Zachodniego Sp. z o.o.
z siedzibą w Żyrardowie (96-300) przy ul. Limanowskiego 30
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
„KONSULTANT IT” sp. z o.o. ul. Romana Maya 1, 61-371 Poznań, KONSULTANT -
KOMPUTER Sp. z o.o. ul. Krzywa 21, 60 – 188 Poznań, zgłaszających swoje przystąpienie
po stronie zamawiającego.
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Atende Medica Sp. z o.o., Al. Wilanowska 313, 02-665 Warszawa kwoty 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis
od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.


Przewodniczący:

………………………………...

Członkowie:

…………………………………

…………………………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Centrum Zdrowia Mazowsza Zachodniego Sp. z o. o. z siedzibą
w Żyrardowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Rozbudowa Zintegrowanego Systemu Informatycznego wraz z wdrożeniem e-usług
i dostawą infrastruktury informatycznej w Centrum Zdrowia Mazowsza Zachodniego Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością” – numer postępowania: CZMZ/2500/17//2017, dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), dalej jako „p.z.p.”
W dniu 8 czerwca 2017 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do
publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej, które 10 czerwca 2017 r. zostało
opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem
2017/S 110-222132.
W dniu 29 sierpnia 2017 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu – Konsorcjum „KONSULTANT IT” sp. z o.o., z siedzibą
w Poznaniu, przy ul. Romana Maya 1, KONSULTANT - KOMPUTER Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu przy ul. Krzywej 21, dalej jako „Przystępujący”.
Dnia 7 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez Wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie przy
Al. Wilanowskiej 313 (dalej jako „Odwołujący”), od poniższych czynności Zamawiającego
w postępowaniu, zarzucając mu naruszenie:
1. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
z liderem firmą Konsultant IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - mimo, iż oferta złożona
przez Konsorcjum jest niezgodna ze specyfikacją,
2. przepisu art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert określonych
w SIWZ oraz przepisami p.z.p,
3. przepisu art. 92 ust. 1 p.z.p., poprzez nieprawidłowe dokonanie czynności
poinformowania odwołującego w zakresie punktacji w kryterium doświadczenie - co
stanowi wprost o braku uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej oceny przez
Zamawiającego,
4. przepisu art. 7 w związku z art. 92 ust. 1 p.z.p. - poprzez nierówne traktowanie
wykonawców i prowadzenie postępowania bez poszanowanie zasad uczciwej

konkurencji i przejrzystości postępowania,
5. przepisu art. 8 p.z.p. naruszenie zasady jawności postępowania o zamówienie
publiczne - poprzez niepoinformowanie o przesłankach nie przyznania maksymalnej
liczby punktów w kryterium funkcjonalność,
6. przepisu art. 7 ust. 2 p.z.p. - poprzez wykonywanie czynności związanych
z przeprowadzeniem postępowania przez osoby nie zapewniające bezstronności
i obiektywizmu.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przedmiotowego
postępowania,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert w sposób zgodny z SIWZ
i przepisami p.z.p., a następnie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców niewykluczonych
z postępowania tj. z uwzględnieniem oferty Odwołującego de facto najkorzystniejszej,
3. nakazanie w toku ponownej oceny ofert - odrzucenie oferty Konsorcjum z liderem
Konsultant IT Sp. z o.o. z/s w Poznaniu,
4. przyznanie ofercie Odwołującego 40 punktów w kryterium funkcjonalność,
5. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed
Krajową Izbą Odwoławczą.

Ponadto wskazano, iż interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został
naruszony przez Zamawiającego, ponieważ oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu,
a sam Odwołujący nie podlega wykluczeniu - tym samym oferta Odwołującego w razie
przeprowadzenia czynności w sposób prawidłowy powinna być uznana za ofertę
najkorzystniejszą. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez
Odwołującego poprzez brak uzyskania zamówienia publicznego, a co za tym idzie,
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Powyższe ustalono na podstawie treści
odwołania, znajdującego się w aktach sprawy.
Na podstawie przekazanej kserokopii dokumentacji postępowania, potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez Zamawiającego ustalono, iż Zamawiający kopię odwołania
wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazał,
pozostałym Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, w dniu 8 września 2017.
Skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego, w dniu 11 września 2017 r., zgłosiło
Konsorcjum firm „KONSULTANT IT” sp. z o.o. i KONSULTANT - KOMPUTER Sp. z o.o.

Posiedzenie Izby z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego
zostało wyznaczone na dzień 21 września 2017 r. Izba ustaliła, iż Strony i Przystępujący
zostali prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia Izby. W szczególności
Przystępujący został właściwie zawiadomiony o terminie posiedzenia - faksem z dnia
12 września 2017 r. potwierdzono o doręczeniu przedmiotowego zawiadomienia (doręczenie
zawiadomienia o terminie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania – znak
pisma: UZP/DO/RO/15470/19100/17, w aktach sprawy).
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 18 września 2017 r. drogą
elektroniczną, przekazał skan odpowiedzi na odwołanie - zawierającą w treści oświadczenie
o uwzględnieniu zarzutów nr 1 i 2 odwołania, zaś w zakresie pozostałych zarzutów (3, 4, 5
i 6) wniesiono o ich oddalenie. W dniu 19 września 2017 r. dostarczono ww. odpowiedź
w formie pisemnej (pismo Zamawiającego z dnia 18 września 2017 r., w aktach sprawy),
podpisane przez prezesa zarządu uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie
z odpisem KRS-u Zamawiającego.
Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania, dnia 21 września
2017 r., stawili się Odwołujący i Zamawiający, Przystępujący nie stawił się.
Odwołujący oświadczył, iż wobec treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego,
uwzględniającej zarzut nr 1 i 2, wycofuje zarzuty nr od 3 do 6 odwołania. Zaś Zamawiający
podtrzymał stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie i wniósł o umorzenie
postępowania odwoławczego.

Izba zważyła, co następuje:

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 p.z.p.,
które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła także, że zgłoszone
przystąpienie do postępowania odwoławczego spełnia wymogi formalne określone
w art. 185 ust. 2 p.z.p.
Zgodnie z art. 186 ust. 3a p.z.p. w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
Odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie Wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden Wykonawca albo Wykonawca, który
przystąpił po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. Zaś na podstawie § 3 w zw. z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z 2014 poz. 964 ze zm.), niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania

odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie posiedzenia z udziałem stron nie
wstrzymuje rozpoznania odwołania.
Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż Przystępujący miał możliwość
stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów, w tym złożenia sprzeciwu wobec
uwzględniania przez Zamawiającego zarzutów nr 1 i 2 przedstawionych w odwołaniu.
W ocenie Izby brak stawiennictwa Przystępującego na posiedzeniu w dniu
21 września 2017 r. jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu, co
w konsekwencji wywołuje negatywne skutki procesowe w postaci konieczności umorzenia
postępowania odwoławczego.
Dostrzeżenia również wymaga, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników
postępowania jest fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza
rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do
podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych
w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk
uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak
udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do
reprezentowania swoich interesów. Tym samym w analizowanej sprawie podzielono
stanowisko już uprzednio wyrażane przez Izbę w podobnych sytuacjach, m.in.
w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2214/16, w postanowieniu z dnia
1 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2534/15, w postanowieniu z 4 września 2014 r. sygn. akt KIO
1710/14, w postanowieniu z 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1575/10 oraz w postanowieniu
z dnia 27 czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1264/12.
Na marginesie należy wskazać, iż § 13 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań stanowiący o wzywaniu
Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w terminie
3 dni nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy zostało już wyznaczone posiedzenie
z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego. Powyższe, w sposób
jednoznaczny, wynika z § 13 ust. 2a przedmiotowego rozporządzenia.
W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek
opisanych w dyspozycji art. 186 ust. 3a p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć,
w związku z czym orzeczono jak w sentencji.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią 186 ust. 3a zdanie drugie p.z.p.
Zamawiający, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego na skutek
uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
i wycofaniu przez Odwołującego pozostałych zarzutów odwołania, wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p.
z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 p.z.p, tj. znosząc je wzajemnie.
Przewodniczący:

………………………………...

Członkowie:

…………………………………

…………………………………