KIO 2136/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
-
Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 1974 r. Nr 24 poz. 141 - art. 282, art. 283)
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2136/17
WYROK
z dnia 18 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm:
1) MEDLINE Sp. z o.o. (Lider), 2) J.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
BAS J.D., ul. Górska 17/4, 92-114 Łódź (Partner); z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Fabryczna 17, 65-410 Zielona Góra w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi, al. T. Kościuszki 4, 90-419 Łódź
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie wszystkich zarzutów, nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w Pakiecie V z dnia
10.10.2017 r. (pismo z 09.10.2017 r.), nakazuje również Zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia Konsorcjum Firm: 1) MEDLINE Sp. z o.o.
(Lider), 2) J.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: BAS J.D., ul.
Górska 17/4, 92-114 Łódź (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul.
Fabryczna 17, 65-410 Zielona Góra z udziału w postępowaniu i
odrzucenia jego oferty w Pakiecie V z dnia 10.10.2017 r. (pismo z 09.10.2017 r.),
jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w Pakiecie V z uwzględnieniem oferty Odwołującego, uznanie, że w/w
konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega w odniesieniu
do lidera konsorcjum - firmy Medline Sp. z o.o. wykluczeniu z postępowania,
w szczególności na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 Prawa Zamówień Publicznych,
ani też na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 Prawa Zamówień Publicznych, jak wskazał
Zamawiający: Uniwersytet Medyczny w Łodzi, al. T. Kościuszki 4, 90-419 Łódź
w piśmie informującym o czynnościach będących podstawą wniesionego
odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny w Łodzi, al. T. Kościuszki 4,
90-419 Łódź i:
7.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) MEDLINE Sp. z o.o. (Lider), 2) J.D. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: BAS J.D., ul. Górska 17/4, 92-114 Łódź
(Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Fabryczna 17, 65-410
Zielona Góra tytułem wpisu od odwołania,
7.2. zasądza od Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, al. T. Kościuszki 4, 90-419 Łódź
na rzecz Konsorcjum Firm: 1) MEDLINE Sp. z o.o. (Lider), 2) J.D. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: BAS J.D., ul. Górska 17/4, 92-
114 Łódź (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Fabryczna
17, 65-410 Zielona Góra kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2136/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawa zaawansowanych symulatorów pacjentów, symulatorów
USG, symulatora karetki, fantomów, modeli i trenażerów na potrzeby Centrum Symulacji
Medycznych - sprawa nr ZP/45/2017. Pakiet V - zaawansowane symulatory pacjenta oraz
stanowiska sterowania”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 119 - 239275 z 24.06.2017 r., przez
Uniwersytet Medyczny w Łodzi, al. T. Kościuszki 4, 90-419 Łódź zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 03.10.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu – MEDLINE Sp. z o.o. ul. Fabryczna 17, 65-410 Zielona Góra na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp”. W konsekwencji odrzucił jego ofertę
w pakiecie V. W rezultacie unieważnił postępowanie w pakiecie V na podstawie art. 93 ust.1
pkt 1 Pzp.
W dniu 10.10.2017 r. (pismo z 09.10.2017 r.) Zamawiający unieważnił czynności
podjęte w dniu 03.10.2017 r. polegające na wykluczeniu wykonawcy Medline Sp. z o.o.
i odrzuceniu oferty Medline Sp. z o.o. oraz unieważnieniu postępowania.
Następnie także w dniu 10.10.2017 r. (pismo z 09.10.2017 r.) Zamawiający
poinformował o wykluczeniu z udziału w postępowaniu – Konsorcjum Firm: 1) MEDLINE Sp.
z o.o. (Lider), 2) J.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: BAS J.D., ul. Górska
17/4, 92-114 Łódź (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Fabryczna 17, 65-
410 Zielona Góra zwane dalej: „Konsorcjum Medline” albo „Odwołującym w sprawie KIO
2127 /17 oraz KIO 2136/17” wskazując w odróżnieniu od poprzedniego razu, że chodzi o
niniejsze konsorcjum. W konsekwencji odrzucił jego ofertę w pakiecie V. W
rezultacie unieważnił postępowanie w pakiecie V na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp.
Powtórzył uzasadnienie prawne i faktyczne.
W dniu 12.10.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Medline
wniosło odwołanie na czynności z 10.10.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 11.10.2017r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6,
art. 24 ust. 4 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
w pakiecie V z 09.10.2017r.,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy
z postępowania oraz czynności odrzucenia jego oferty (obie czynności z 09.10.2017r.),
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania oferty Odwołującego,
a w konsekwencji tej oceny:
a) uznania, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega,
w odniesieniu do lidera konsorcjum - firmy Medline Sp. z o.o., wykluczeniu
z postępowania, w szczególności na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 Pzp, lub alternatywnie
b) uznania, że zachodzą przesłanki do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia lidera konsorcjum - firmy Medline Sp.
z o.o. z 04.09.2017r. o braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 6 Pzp (wniosek z tzw. ostrożności procesowej).
W dniu 01.09.2017 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. Pzp, wezwał
Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania
w pakiecie V, w tym m.in. do złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie,
Odwołujący w dniu 04 września 2017r. przestał Zamawiającemu wymagane oświadczenia
i dokumenty, w tym m.in. oświadczenie z 04.09.2017r. podpisane przez wiceprezesa
zarządu lidera Odwołującego - firmy Medline Sp. z o.o., o treści: „Reprezentując Medline Sp.
z o.o. z siedzibą przy ul. Fabrycznej 17 w Zielonej Górze oświadczam, iż nie wydano wobec
Medline Sp. z o.o. prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę
ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp.”.
W dniu 20.09.2017r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Odwołującego do uzupełnienia szeregu oświadczeń i dokumentów, w tym m.in.
oświadczenia lidera konsorcjum dotyczącego braku podstaw do wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył
m.in. dodatkowe oświadczenie lidera konsorcjum z dnia 25.09.2017r. podpisane przez
prokurenta spółki, o treści: „Firma Medline Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, przy ul.
Fabrycznej 17 Oświadczam, że: Brak jest wydania wobec mnie prawomocnego wyroku sądu
skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp”.
Następnie w dniu 03.10.2017r. Zamawiający przestał Odwołującemu zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania w pakiecie V na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, ze
względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. W zawiadomieniu tym Zamawiający
wskazał, że wykluczył z postępowania firmę Medline Sp. z o.o. jako wykonawcę, który złożył
ofertę nr 1 w pakiecie V. Jako podstawę prawną wykluczenia wskazano art. 24 ust. 5 pkt 5
i 6 Pzp, ze względu na to, że zdaniem Zamawiającego, żadne ze złożonych przez firmę
Medline Sp. z o.o. oświadczeń przywołanych powyżej nie potwierdza, iż urzędujący
członkowie organu zarządzającego lub nadzorczego nie zostali prawomocnie skazani za
wykroczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt (w treści zawiadomienia brak wskazania
numeru punktu - należy się domyślać, że chodzi o pkt 5). Konsekwencją ww. wykluczenia
było odrzucenie oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
W dniu 6.10.2017 r. Wykonawca zawiadomił Zamawiającego o treści wniesionego
odwołania, a następnie w dniu 9.10.2017 r. nadał odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
W odpowiedzi na przedmiotowe odwołanie Zamawiający pismem z 09.10.2017 r.,
przekazanym w dniu 10.10.2017 r. unieważnił czynności podjęte w dniu 03.10.2017 r.
polegające na wykluczeniu wykonawcy Medline Sp. z o.o. i odrzuceniu oferty Medline Sp.
z o.o. oraz unieważnieniu postępowania.
Jednym z zarzutów złożonego w dniu 06.10.2017 r. odwołania był bowiem ten, iż
wykluczenie i konsekwentne odrzucenie oferty dotyczyło jedynie lidera konsorcjum, tj.
Medline Sp. z o.o., a nie całego konsorcjum, do którego należy też J.D., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BAS J.D..
Po czym kolejnym pismem datowanym 09.10.2017 r., przesłanym również
10.10.2017 r. Zamawiający ponownie wykluczył Wykonawcę, tym razem poprawnie
określając go jako konsorcjum firm Medline Sp. z o.o. oraz J.D., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BAS J.D. z analogicznym uzasadnieniem prawnym i faktycznym w
stosunku do rozstrzygnięcia dnia 03.10.2017 r.
Zrodziło to konieczność złożenia kolejnego odwołania na ponowione rozstrzygnięcie
postępowania. Na gruncie opisanego powyżej stanu faktycznego Odwołujący stwierdza co
następuje:
1. W ocenie Odwołującego, oświadczenie złożone w imieniu firmy Medline Sp. z o.o. przez
wiceprezesa zarządu spółki w dniu 04.09.2017r., w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 01.09.2017r., pozwala Zamawiającemu na ustalenie braku podstaw do
wykluczenia firmy Medline Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
Pzp. Na cel złożenia tego oświadczenia, tj. potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp, jednoznacznie wskazuje fakt
przywołania wskazanego przepisu w treści złożonego oświadczenia. Dodatkowo na cel
złożenia tego oświadczenia wskazuje jego umiejscowienie jako części obszernego,
uporządkowanego pakietu oświadczeń i dokumentów Odwołującego, złożonego
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W tym
kontekście należy również przywołać art. 65 § 1 K.c., zgodnie z którym oświadczenie woli
należy tłumaczyć z uwzględnieniem okoliczności, w których zostało ono złożone -
a w rozważanym przypadku nie ulega wątpliwości, iż celem złożenia oświadczenia było
wykazanie braku podstaw do wykluczenia firmy Medline Sp. z o.o. z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 Pzp. Tytułem uzupełnienia argumentacji wskazuję, iż cytowany
przepis art. 65 § 1 k.c. będzie miał również zastosowanie do oświadczeń wiedzy, jakim jest
sporne oświadczenie. Za orzecznictwem KIO stwierdzić bowiem należy, iż (np. KIO 2569/12)
ze względu na daleko posunięty formalizm postępowania w sprawie zamówień publicznych
i istotne konsekwencje składanych w toku tego postępowania oświadczeń wiedzy należy je
zrównać z oświadczeniami woli. Wynika to również z treści art. Art. 65 1 k.c. zgodnie z którym
„Przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń”.
2. W treści oświadczenia firmy Medline Sp. z o.o. z dnia 04.09.2017r. odniesiono
sformułowanie „wobec Medline Sp. z o.o.” do osób wskazanych w treści art. 24 ust. 5 pkt 6
Pzp, tj. urzędujących członków organu zarządzającego i nadzorczego oraz prokurentów.
Należy w tym miejscu podkreślić, iż biorąc pod uwagę okoliczność wskazaną powyżej
w punkcie 1 oraz fakt, że za wykroczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp (do
którego odwołuje się art. 24 ust. 5 pkt 6 Pzp), może zostać skazana wyłącznie osoba
fizyczna, oczywistym jest, iż oświadczenie zostało złożone przez spółkę w odniesieniu do
osób wchodzących w skład jej organu zarządzającego i nadzorczego oraz prokurentów.
Z tych przyczyn za całkowicie nieuprawnione, zdaniem Odwołującego, uznać należy taką
wykładnię oświadczenia spółki z 04.09.2017r., zgodnie z którą sformułowanie „wobec
Medline Sp. z o.o.” literalnie odnosi się wyłącznie do samej spółki. Taka wykładnia
oznaczałaby, iż wykonawca intencjonalnie złożył oświadczenie nie mające żadnego sensu,
gdyż, jak wskazano powyżej, za wykroczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp,
może zostać skazana wyłącznie osoba fizyczna. Nie ulega wątpliwości, że przez wzgląd na
okoliczności przywołane powyżej, za właściwą należy uznać wykładnię, zgodnie z którą
spółka złożyła oświadczenie w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia jej, jako osoby
prawnej, z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 Pzp. Podjęcie przez
Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oznacza, iż
Zamawiający zignorował fakt przywołania w treści oświadczenia konkretnego, zgodnego
z treścią wezwania przepisu Pzp i oparł tę decyzję wyłącznie na nielogicznej wykładni treści
oświadczenia.
3. Z uwagi na opisany powyżej w pkt 2 sposób sformułowania oświadczenia firmy Medline
Sp. z o.o. z 04.09.2017r., Odwołujący ze zrozumieniem przyjąłby uzależnienie przez
Zamawiającego uznania tego oświadczenia za prawidłowe od odpowiedzi Odwołującego na
wezwanie do złożenia wyjaśnień treści tego oświadczenia, skierowane w trybie art. 26 ust. 4
Pzp. W odpowiedzi na takie wezwanie Odwołujący z oczywistych, opisanych powyżej
względów potwierdziłby jednoznacznie, iż jedyną właściwą wykładnią treści oświadczenia
z dnia 04.09.2017r. jest wykładnia nakazująca traktować to oświadczenie jako złożone przez
firmę Medline Sp. z o.o. w odniesieniu do braku prawomocnego skazania urzędujących
członków jej organu zarządzającego, nadzorczego i prokurenta za wykroczenia, o których
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp. Nieskorzystanie przez Zamawiającego z art. 26 ust. 4 Pzp
Odwołujący uznaje za bezpodstawne zaniechanie, które doprowadziło do przedwczesnej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Z uwagi na zasadniczy cel
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie
umowy i zaspokojenie potrzeb zamawiającego, skorzystanie z ww. narzędzia należy uznać
za obowiązek Zamawiającego.
4. W treści zawiadomienia z 09.10.2017r. Zamawiający wskazał jako podstawę wykluczenia
Wykonawcy art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. W ocenie Odwołującego wskazanie to jest obarczone
błędem, gdyż przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 5 dotyczy wyłącznie
wykonawców będących osobami fizycznymi, tymczasem Medline Sp. z o.o. jest osobą
prawną, zatem nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp.
Reasumując, Odwołujący wyraził przekonanie, że przedłożone Zamawiającemu
oświadczenie firmy Medline Sp. z o.o. z 04.09.2017r. w swojej treści jasno wskazuje na brak
podstaw do wykluczenia spółki z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 Pzp.
Skonkretyzowana została podstawa prawna, a zatem w konsekwencji poprzez to i zakres
oświadczenia. Z uwagi na fakt, iż treść oświadczeń woli, ale też wiedzy podlega wykładni,
Zamawiający mógł i powinien dokonać wykładni złożonego przez lidera konsorcjum
oświadczenia z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, w jakich zostało złożone,
a w przypadku powzięcia wątpliwości co do treści oświadczenia — skorzystać z instytucji
wyjaśnień uregulowanej w art. 26 ust. 4 Pzp. Z tych przyczyn Odwołujący jest zdania, iż
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego
w dniu 20.09.2017r., w zakresie dotyczącym uzupełnienia oświadczenia potwierdzającego
brak podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp
w odniesieniu do lidera konsorcjum, było bezpodstawne. Odwołujący podkreśla w tym
miejscu, iż żaden z urzędujących członków organu zarządzającego, nadzorczego lub
prokurentów firmy Medline Sp. z o.o. nie był nigdy skazany, ani tym bardziej prawomocnie
skazany za wykroczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp.
Z uwagi na brak innych podmiotów w pakiecie V Zamawiający nie przekazywał kopii
odwołania ani wezwania innym podmiotom. Żadne przystąpienia nie miały wiec miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, i nie została
skalsyfikowana w zakresie kryteriów oceny ofert, wypadku potwierdzenia zarzutów ma
szanse na uzyskanie zamówienia w Pakiecie V, tym bardziej że jako jedyny złożył ofertę
w tym pakiecie.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowienia SIWZ, oferty Odwołującego dla Pakietu V, wezwania
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 01.09.2017 r., uzupełnienia z 04.09.2017 r. wraz
z m.in. z informacją KRK dla osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (partner
konsorcjum), informacją KRK dla osób będących urzędującymi członkami organu
zarządzającego lub nadzorczego lub prokurenta spółki (lidera konsorcjum), oświadczeniem
osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (partner konsorcjum) z 04.09.2017 r.,
oświadczeniem firmy Medline Sp. z o.o. z 04.09.2017r. (lidera konsorcjum), wezwania
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 20.09.2017 r., uzupełnienia z 25.09.2017 r. wraz
z m.in. z informacją KRK dla osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (partner
konsorcjum), oświadczeniem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (partner
konsorcjum) z 25.09.2017 r., czy też oświadczeniem firmy Medline Sp. z o.o. z 25.09.2017r.
(lidera konsorcjum), zawiadomienia z 03.10.2017r., odwołania z 06.10.2017 r. (o sygn. akt:
KIO 2127/17 – wycofane /postanowienie o umorzeniu/, pisma Zamawiającego z 09.10.
2017 r. (unieważnienie czynności z 03.10.2017 r.), jak i nowego rozstrzygnięcie
postępowania przez Zamawiającego (zawiadomienia) z 09.10.2017 r.
Złożone przez Odwołującego jako dowód na rozprawie oświadczenie nowej treści
z 04.09.2017 r., Izba odczytuje w kategoriach poglądowych, gdyż nie może brać go pod
uwagę, albowiem Izba bieżę pod uwagę jedynie stan sprawy na którym oparł swoje
czynności Zamawiający w postępowaniu przetargowym.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego - art.
24 ust. 5 pkt 5 i 6, art. 24 ust. 4 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania. Istotna jest przywołana w odwołaniu treść oświadczenia
Odwołującego z 04.09.2017 r.: „Reprezentując Medline Sp. z o.o. z siedzibą przy
ul. Fabrycznej 17 w Zielonej Górze oświadczam, iż nie wydano wobec Medline Sp. z o.o.
prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub
grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
Pzp.”, jak i ostatecznie treść zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy w pakiecie V
z 09.10.2017 r.: „Zamawiający wymagał oświadczenia wykonawcy o braku wydania
prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub
grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
Pzp. Oświadczenie przesłane przez lidera konsorcjum firmę MEDLINE Sp. z o.o. w wyniku
wezwania do złożenia dokumentów, jak również oświadczenie przesłane w wyniku wezwania
do uzupełnienia nie potwierdzają, iż urzędujący członkowie organu zarządzającego lub
nadzorczego MEDLINE Sp. z o.o. nie zostali prawomocnie skazani za wykroczenie o którym
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 5. W związku z powyższym zostały spełnione przesłanki do
wykluczenia wykonawcy z postępowania”. Nadto, Izba stwierdziła, że tak partner, jak
i konsorcjum złożyli wymagane informację KRK, tak dla osoby fizycznej prowadzącej
działalność gospodarczą, jak i urzędującymi członkami organu zarządzającego lub
nadzorczego lub prokurenta spółki (nie były one kwestionowane przez Zamawiającego
w ramach czynności tak z 03, jak i 09.10.2017 r.). Jednocześnie, partner konsorcjum złożył
oświadczenie w zakresie wynikającym z art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp (pierwotne oświadczenie
04.09. 2017 r., a następnie po uzupełnieniu, jako osoba fizyczna oświadczenie z 25.09.
2017 r.: „Oświadczam, że brak jest wydania wobec mnie prawomocnego wyroku sadu
skazującego za wykroczenie za karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp”). Powyższe
ostateczne oświadczenie nie było kwestionowane przez Zamawiającego w ramach czynności
tak z 03, jak i 09.10.2017 r.
Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania zarzutów
w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba uznała, że w/w zarzuty zostały potwierdzone. Z uwagi na ich charakter oraz
okoliczność, że unieważnienie postępowania w Pakiecie V na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1
Pzp, jest konsekwencją wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp
oraz odrzucenia jego oferty (jedynej w Pakiecie V) na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp (Ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą) zostały one rozpatrzone łącznie.
Odnośnie art. 24 ust. 5 pkt 5 oraz pkt 6 Pzp. Należy tytułem wstępu wskazać, że
omawiane przesłanki dotyczą dwóch rodzajów podmiotów - osoby fizycznej (pkt 5) oraz
urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce
jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo
- akcyjnej lub prokurenta (pkt 6). W konsekwencji, Zamawiający może wykluczyć
wykonawcę:
będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko
prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie
wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000
złotych;
jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika
spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub
komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie, o którym
mowa w pkt 5.
Przepis ten pozwala na wykluczenie wykonawcy w sytuacji prawomocnego skazania
za wykroczenie (zatarcie skazania) - jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia uprawomocnienia się
wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku
został określony inny okres wykluczenia (art. 24 ust. 7 pkt 2 lit. c Pzp).
Wykroczenia przeciwko prawom pracownika - określa ustawa z dnia 26 czerwca
1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666 ze zm. zwana dalej: Kp) oraz niektóre ustawy
szczególne, takie jak: - art. 22 ustawy z dnia 24 czerwca 1983 r. o społecznej inspekcji pracy
(Dz. U. z 2015 r., poz. 567), albo art. 119 - 123 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji
zatrudnienia (Dz. U. z 2017 r., poz. 1065 ze zm.). Dział XIII Kp: „Odpowiedzialność za
wykroczenia przeciwko prawom pracownika" definiuje katalog wykroczeń w art. 281-283.
Zgodnie z art. 281 karze grzywny podlega ten, kto, będąc pracodawcą lub działając w jego
imieniu:
1) zawiera umowę cywilnoprawną w warunkach, w których zgodnie z art. 22 § 1 powinna być
zawarta umowa o pracę; la) nie zawiadamia właściwego okręgowego inspektora pracy,
w formie pisemnej lub elektronicznej, o zawarciu umowy o pracę, o której mowa w art. 251 §
4 pkt 4, wraz ze wskazaniem przyczyn zawarcia takiej umowy, w terminie 5 dni roboczych od
dnia jej zawarcia;
2) nie potwierdza na piśmie zawartej z pracownikiem umowy o pracę przed dopuszczeniem
go do pracy;
3) wypowiada lub rozwiązuje z pracownikiem stosunek pracy bez wypowiedzenia, naruszając
w sposób rażący przepisy prawa pracy;
4) stosuje wobec pracowników inne kary niż przewidziane w przepisach prawa pracy
o odpowiedzialności porządkowej pracowników;
5) narusza przepisy o czasie pracy lub przepisy o uprawnieniach pracowników związanych
z rodzicielstwem i zatrudnianiu młodocianych;
6) nie prowadzi dokumentacji w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz akt
osobowych pracowników;
7) pozostawia dokumentację w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz akta
osobowe pracowników w warunkach grożących uszkodzeniem lub zniszczeniem.
Wykroczeniem jest również niewypłacenie w ustalonym terminie wynagrodzenia za
pracę lub innego świadczenia przysługującego pracownikowi albo uprawnionemu do tego
świadczenia członkowi rodziny pracownika, bezpodstawne obniżenie wysokości tego
wynagrodzenia lub świadczenia albo dokonanie bezpodstawnych potrąceń, nieudzielenie
przysługującego pracownikowi urlopu wypoczynkowego lub bezpodstawne obniżenie jego
wymiaru, niewydanie pracownikowi świadectwa pracy (art. 282 kp) oraz naruszenie lub
nieprzestrzeganie przepisów lub zasad bezpieczeństwa i higieny pracy (art. 283 kp).
Wykroczenia przeciwko środowisku znajdują się w wielu ustawach:
dział II ustawy z dnia 2,7 kwietnia r. - Prawo ochrony środowiska;
dział IX ustawy z dnia 18 lipca r. - Prawo wodne;
art. 65-65g ustawy z dnia 22 czerwca r. o organizmach genetycznie zmodyfikowanych;
art. 131 ustawy z dnia 16 kwietnia r. o ochronie przyrody;
art. 21, 21a, 22, 28 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. o opakowaniach i odpadach
opakowaniowych;
dział X ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
Wykroczenia przeciwko środowisku jest również w ustawie z dnia 20 stycznia 2005 r.
o recyklingu pojazdów wycofanych z eksploatacji, ustawie z dnia Il września 2015 r.
o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym, ustawie z dnia 20 lipca 1991 r.
o Państwowej Inspekcji Ochrony Środowiska, ustawie z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks
wykroczeń, ustawie z dnia 10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu, ustawie z dnia 16
kwietnia 2004 r, o ochronie przyrody, ustawie z dnia 15 maja 2015 r. o substancjach
zubożających warstwę ozonową oraz o niektórych fluorowanych gazach cieplarnianych, czy
w ustawie z dnia 25 lutego 2011 r. o substancjach chemicznych i ich mieszaninach.
Analiza tej przesłanki pozwala stwierdzić, że istotny jest tylko prawomocny wyrok za
wykroczenie, ale również wymiar kary – areszt, ograniczenie wolności lub kara grzywny nie
niższa niż 3000 zł.
Podstawowym narzędziem potwierdzania niekaralności jest Krajowy Rejestr Karny.
Nie obejmuje on jednak pełnego zakresu informacji objętych powyższym przepisem.
W rejestrze odnotowuje się bowiem wyłącznie dane o osobach prawomocnie skazanych za
wykroczenia – na karę aresztu. Obowiązek wskazania niezbędnych dokumentów ciąży na
Zamawiającym. Pozostaje on przy tym związany zakresem określonym w rozporządzeniu
Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz.
1126) zwane dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”. Zgodnie
z niniejszym rozporządzeniem, stosownym dokumentem – poza informacją
z Krajowego Rejestru Karnego (§ 5 pkt 1) – jest oświadczenie wykonawcy o braku wydania
prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie – na karę ograniczenia wolności
lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5
i 6 Pzp (§ 5 pkt 7).
Zasadą prawa karnego jest odpowiedzialność osób fizycznych. Zatem, przykładowo
kara grzywny nie jest nakładana na spółkę, lecz na konkretną osobę, uznaną przez organ za
odpowiedzialną za naruszenie. Przy czym, Ustawodawca zaadresował powyższe
zagadnienie, wskazując na możliwość wykluczenia spółki, w której skazany pełni określoną
funkcję.
Złożenie nieprawdziwego oświadczenia podlega określonym sankcjom, obejmującym
m.in. obligatoryjne wykluczenie z przetargu podmiotu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Pzp, jak również odpowiedzialność karną, jako tzw. oszustwo finansowe, o którym mowa
w art. 297 § 1 ustawy z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny.
W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba uwzględniła odwołanie uznając, ze
oświadczenia z 04.09.2017 r. złożone przez lidera konsorcjum na wezwanie w trybie art. 26
ust. 1 Pzp jest wystarczające na potrzeby wykazania braku podstaw wykluczenia z udziału
w postępowaniu wobec Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp (Izba nie brała
pod uwagę oświadczenia z 25.09.2017 r.). W ocenie Izby, złożone oświadczenie odnosiło się
do lidera konsorcjum spółki i mimo, że literalnie nie cytowało treści przepisów, tj. - iż
urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego lub prokurenta nie skazano
prawomocnie za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenia przeciwko
środowisku, za których popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności i lub
kare grzywny nie niższa niż 3000 złotych, - to wskazywało wprost na art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
Pzp, co jest wystarczające. W konsekwencji nie można twierdzić, że owe oświadczenie
odnosiło się wyłącznie do samej spółki jako takiej albowiem jak Izba wskazywała w części
wstępnej rozpatrywanych zarzutów – „Ustawodawca zaadresował powyższe zagadnienie,
wskazując na możliwość wykluczenia spółki, w której skazany pełni określoną funkcję”.
Nadto, wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie narzucał w tym zakresie żadnego
wzoru (powyższą okoliczność przyznał Zamawiający na rozprawie). W praktyce dostępne są
różnego rodzaju wzory używające takich sformułowań, jak np:
„Oświadczamy, że nie wydano wobec nas prawomocnego wyroku sądu skazującego
za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku na
karę ograniczenia wolności lub grzywny nie niższej niż 3000 zł;”;
„Oświadczamy, że nie wydano wobec nas prawomocnego wyroku sądu skazującego
za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku na
karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 5 i 6 ustawy”.
„Oświadczamy, że wobec Wykonawcy brak jest podstaw wykluczenia z udziału
w postepowaniu w zakresie braku wydania wyroku sądu skazującego za wykroczenie na
kare ograniczenia wolności lub grzywnę w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy”.
W samym zaś, Rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów z 2016 r. w § 5
pkt 7 – jest mowa ogólnie - o oświadczeniu Wykonawcy o braku wydania wobec niego
wyroku sądu skazującego za wykroczenie na kare ograniczenia wolności lub grzywnę – „w
zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy”.
W tym kontekście Izba jedynie podnosi, że partner konsorcjum złożył w analogicznym
zakresie oddzielne oświadczenie jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą BAS J.D., co ostatecznie miało miejsce i nie było kwestionowane przez
Zamawiającego - w wyniku uzupełnienia – oświadczeniem z 25.09.2017 r.
W konsekwencji Zamawiający bezzasadnie wykluczył Odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, a tym samym
błędnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp w Pakiecie V.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3
pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 18 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm:
1) MEDLINE Sp. z o.o. (Lider), 2) J.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
BAS J.D., ul. Górska 17/4, 92-114 Łódź (Partner); z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Fabryczna 17, 65-410 Zielona Góra w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi, al. T. Kościuszki 4, 90-419 Łódź
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie wszystkich zarzutów, nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w Pakiecie V z dnia
10.10.2017 r. (pismo z 09.10.2017 r.), nakazuje również Zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia Konsorcjum Firm: 1) MEDLINE Sp. z o.o.
(Lider), 2) J.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: BAS J.D., ul.
Górska 17/4, 92-114 Łódź (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul.
Fabryczna 17, 65-410 Zielona Góra z udziału w postępowaniu i
odrzucenia jego oferty w Pakiecie V z dnia 10.10.2017 r. (pismo z 09.10.2017 r.),
jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w Pakiecie V z uwzględnieniem oferty Odwołującego, uznanie, że w/w
konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega w odniesieniu
do lidera konsorcjum - firmy Medline Sp. z o.o. wykluczeniu z postępowania,
w szczególności na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 Prawa Zamówień Publicznych,
ani też na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 Prawa Zamówień Publicznych, jak wskazał
Zamawiający: Uniwersytet Medyczny w Łodzi, al. T. Kościuszki 4, 90-419 Łódź
w piśmie informującym o czynnościach będących podstawą wniesionego
odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny w Łodzi, al. T. Kościuszki 4,
90-419 Łódź i:
7.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) MEDLINE Sp. z o.o. (Lider), 2) J.D. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: BAS J.D., ul. Górska 17/4, 92-114 Łódź
(Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Fabryczna 17, 65-410
Zielona Góra tytułem wpisu od odwołania,
7.2. zasądza od Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, al. T. Kościuszki 4, 90-419 Łódź
na rzecz Konsorcjum Firm: 1) MEDLINE Sp. z o.o. (Lider), 2) J.D. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: BAS J.D., ul. Górska 17/4, 92-
114 Łódź (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Fabryczna
17, 65-410 Zielona Góra kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2136/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawa zaawansowanych symulatorów pacjentów, symulatorów
USG, symulatora karetki, fantomów, modeli i trenażerów na potrzeby Centrum Symulacji
Medycznych - sprawa nr ZP/45/2017. Pakiet V - zaawansowane symulatory pacjenta oraz
stanowiska sterowania”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 119 - 239275 z 24.06.2017 r., przez
Uniwersytet Medyczny w Łodzi, al. T. Kościuszki 4, 90-419 Łódź zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 03.10.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu – MEDLINE Sp. z o.o. ul. Fabryczna 17, 65-410 Zielona Góra na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp”. W konsekwencji odrzucił jego ofertę
w pakiecie V. W rezultacie unieważnił postępowanie w pakiecie V na podstawie art. 93 ust.1
pkt 1 Pzp.
W dniu 10.10.2017 r. (pismo z 09.10.2017 r.) Zamawiający unieważnił czynności
podjęte w dniu 03.10.2017 r. polegające na wykluczeniu wykonawcy Medline Sp. z o.o.
i odrzuceniu oferty Medline Sp. z o.o. oraz unieważnieniu postępowania.
Następnie także w dniu 10.10.2017 r. (pismo z 09.10.2017 r.) Zamawiający
poinformował o wykluczeniu z udziału w postępowaniu – Konsorcjum Firm: 1) MEDLINE Sp.
z o.o. (Lider), 2) J.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: BAS J.D., ul. Górska
17/4, 92-114 Łódź (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Fabryczna 17, 65-
410 Zielona Góra zwane dalej: „Konsorcjum Medline” albo „Odwołującym w sprawie KIO
2127 /17 oraz KIO 2136/17” wskazując w odróżnieniu od poprzedniego razu, że chodzi o
niniejsze konsorcjum. W konsekwencji odrzucił jego ofertę w pakiecie V. W
rezultacie unieważnił postępowanie w pakiecie V na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp.
Powtórzył uzasadnienie prawne i faktyczne.
W dniu 12.10.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Medline
wniosło odwołanie na czynności z 10.10.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 11.10.2017r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6,
art. 24 ust. 4 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
w pakiecie V z 09.10.2017r.,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy
z postępowania oraz czynności odrzucenia jego oferty (obie czynności z 09.10.2017r.),
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania oferty Odwołującego,
a w konsekwencji tej oceny:
a) uznania, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega,
w odniesieniu do lidera konsorcjum - firmy Medline Sp. z o.o., wykluczeniu
z postępowania, w szczególności na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 Pzp, lub alternatywnie
b) uznania, że zachodzą przesłanki do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia lidera konsorcjum - firmy Medline Sp.
z o.o. z 04.09.2017r. o braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 6 Pzp (wniosek z tzw. ostrożności procesowej).
W dniu 01.09.2017 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. Pzp, wezwał
Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania
w pakiecie V, w tym m.in. do złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie,
Odwołujący w dniu 04 września 2017r. przestał Zamawiającemu wymagane oświadczenia
i dokumenty, w tym m.in. oświadczenie z 04.09.2017r. podpisane przez wiceprezesa
zarządu lidera Odwołującego - firmy Medline Sp. z o.o., o treści: „Reprezentując Medline Sp.
z o.o. z siedzibą przy ul. Fabrycznej 17 w Zielonej Górze oświadczam, iż nie wydano wobec
Medline Sp. z o.o. prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę
ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp.”.
W dniu 20.09.2017r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Odwołującego do uzupełnienia szeregu oświadczeń i dokumentów, w tym m.in.
oświadczenia lidera konsorcjum dotyczącego braku podstaw do wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył
m.in. dodatkowe oświadczenie lidera konsorcjum z dnia 25.09.2017r. podpisane przez
prokurenta spółki, o treści: „Firma Medline Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, przy ul.
Fabrycznej 17 Oświadczam, że: Brak jest wydania wobec mnie prawomocnego wyroku sądu
skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp”.
Następnie w dniu 03.10.2017r. Zamawiający przestał Odwołującemu zawiadomienie
o unieważnieniu postępowania w pakiecie V na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, ze
względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. W zawiadomieniu tym Zamawiający
wskazał, że wykluczył z postępowania firmę Medline Sp. z o.o. jako wykonawcę, który złożył
ofertę nr 1 w pakiecie V. Jako podstawę prawną wykluczenia wskazano art. 24 ust. 5 pkt 5
i 6 Pzp, ze względu na to, że zdaniem Zamawiającego, żadne ze złożonych przez firmę
Medline Sp. z o.o. oświadczeń przywołanych powyżej nie potwierdza, iż urzędujący
członkowie organu zarządzającego lub nadzorczego nie zostali prawomocnie skazani za
wykroczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt (w treści zawiadomienia brak wskazania
numeru punktu - należy się domyślać, że chodzi o pkt 5). Konsekwencją ww. wykluczenia
było odrzucenie oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
W dniu 6.10.2017 r. Wykonawca zawiadomił Zamawiającego o treści wniesionego
odwołania, a następnie w dniu 9.10.2017 r. nadał odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
W odpowiedzi na przedmiotowe odwołanie Zamawiający pismem z 09.10.2017 r.,
przekazanym w dniu 10.10.2017 r. unieważnił czynności podjęte w dniu 03.10.2017 r.
polegające na wykluczeniu wykonawcy Medline Sp. z o.o. i odrzuceniu oferty Medline Sp.
z o.o. oraz unieważnieniu postępowania.
Jednym z zarzutów złożonego w dniu 06.10.2017 r. odwołania był bowiem ten, iż
wykluczenie i konsekwentne odrzucenie oferty dotyczyło jedynie lidera konsorcjum, tj.
Medline Sp. z o.o., a nie całego konsorcjum, do którego należy też J.D., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BAS J.D..
Po czym kolejnym pismem datowanym 09.10.2017 r., przesłanym również
10.10.2017 r. Zamawiający ponownie wykluczył Wykonawcę, tym razem poprawnie
określając go jako konsorcjum firm Medline Sp. z o.o. oraz J.D., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BAS J.D. z analogicznym uzasadnieniem prawnym i faktycznym w
stosunku do rozstrzygnięcia dnia 03.10.2017 r.
Zrodziło to konieczność złożenia kolejnego odwołania na ponowione rozstrzygnięcie
postępowania. Na gruncie opisanego powyżej stanu faktycznego Odwołujący stwierdza co
następuje:
1. W ocenie Odwołującego, oświadczenie złożone w imieniu firmy Medline Sp. z o.o. przez
wiceprezesa zarządu spółki w dniu 04.09.2017r., w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 01.09.2017r., pozwala Zamawiającemu na ustalenie braku podstaw do
wykluczenia firmy Medline Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
Pzp. Na cel złożenia tego oświadczenia, tj. potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp, jednoznacznie wskazuje fakt
przywołania wskazanego przepisu w treści złożonego oświadczenia. Dodatkowo na cel
złożenia tego oświadczenia wskazuje jego umiejscowienie jako części obszernego,
uporządkowanego pakietu oświadczeń i dokumentów Odwołującego, złożonego
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W tym
kontekście należy również przywołać art. 65 § 1 K.c., zgodnie z którym oświadczenie woli
należy tłumaczyć z uwzględnieniem okoliczności, w których zostało ono złożone -
a w rozważanym przypadku nie ulega wątpliwości, iż celem złożenia oświadczenia było
wykazanie braku podstaw do wykluczenia firmy Medline Sp. z o.o. z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 Pzp. Tytułem uzupełnienia argumentacji wskazuję, iż cytowany
przepis art. 65 § 1 k.c. będzie miał również zastosowanie do oświadczeń wiedzy, jakim jest
sporne oświadczenie. Za orzecznictwem KIO stwierdzić bowiem należy, iż (np. KIO 2569/12)
ze względu na daleko posunięty formalizm postępowania w sprawie zamówień publicznych
i istotne konsekwencje składanych w toku tego postępowania oświadczeń wiedzy należy je
zrównać z oświadczeniami woli. Wynika to również z treści art. Art. 65 1 k.c. zgodnie z którym
„Przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń”.
2. W treści oświadczenia firmy Medline Sp. z o.o. z dnia 04.09.2017r. odniesiono
sformułowanie „wobec Medline Sp. z o.o.” do osób wskazanych w treści art. 24 ust. 5 pkt 6
Pzp, tj. urzędujących członków organu zarządzającego i nadzorczego oraz prokurentów.
Należy w tym miejscu podkreślić, iż biorąc pod uwagę okoliczność wskazaną powyżej
w punkcie 1 oraz fakt, że za wykroczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp (do
którego odwołuje się art. 24 ust. 5 pkt 6 Pzp), może zostać skazana wyłącznie osoba
fizyczna, oczywistym jest, iż oświadczenie zostało złożone przez spółkę w odniesieniu do
osób wchodzących w skład jej organu zarządzającego i nadzorczego oraz prokurentów.
Z tych przyczyn za całkowicie nieuprawnione, zdaniem Odwołującego, uznać należy taką
wykładnię oświadczenia spółki z 04.09.2017r., zgodnie z którą sformułowanie „wobec
Medline Sp. z o.o.” literalnie odnosi się wyłącznie do samej spółki. Taka wykładnia
oznaczałaby, iż wykonawca intencjonalnie złożył oświadczenie nie mające żadnego sensu,
gdyż, jak wskazano powyżej, za wykroczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp,
może zostać skazana wyłącznie osoba fizyczna. Nie ulega wątpliwości, że przez wzgląd na
okoliczności przywołane powyżej, za właściwą należy uznać wykładnię, zgodnie z którą
spółka złożyła oświadczenie w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia jej, jako osoby
prawnej, z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 Pzp. Podjęcie przez
Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oznacza, iż
Zamawiający zignorował fakt przywołania w treści oświadczenia konkretnego, zgodnego
z treścią wezwania przepisu Pzp i oparł tę decyzję wyłącznie na nielogicznej wykładni treści
oświadczenia.
3. Z uwagi na opisany powyżej w pkt 2 sposób sformułowania oświadczenia firmy Medline
Sp. z o.o. z 04.09.2017r., Odwołujący ze zrozumieniem przyjąłby uzależnienie przez
Zamawiającego uznania tego oświadczenia za prawidłowe od odpowiedzi Odwołującego na
wezwanie do złożenia wyjaśnień treści tego oświadczenia, skierowane w trybie art. 26 ust. 4
Pzp. W odpowiedzi na takie wezwanie Odwołujący z oczywistych, opisanych powyżej
względów potwierdziłby jednoznacznie, iż jedyną właściwą wykładnią treści oświadczenia
z dnia 04.09.2017r. jest wykładnia nakazująca traktować to oświadczenie jako złożone przez
firmę Medline Sp. z o.o. w odniesieniu do braku prawomocnego skazania urzędujących
członków jej organu zarządzającego, nadzorczego i prokurenta za wykroczenia, o których
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp. Nieskorzystanie przez Zamawiającego z art. 26 ust. 4 Pzp
Odwołujący uznaje za bezpodstawne zaniechanie, które doprowadziło do przedwczesnej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Z uwagi na zasadniczy cel
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie
umowy i zaspokojenie potrzeb zamawiającego, skorzystanie z ww. narzędzia należy uznać
za obowiązek Zamawiającego.
4. W treści zawiadomienia z 09.10.2017r. Zamawiający wskazał jako podstawę wykluczenia
Wykonawcy art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. W ocenie Odwołującego wskazanie to jest obarczone
błędem, gdyż przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 5 dotyczy wyłącznie
wykonawców będących osobami fizycznymi, tymczasem Medline Sp. z o.o. jest osobą
prawną, zatem nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp.
Reasumując, Odwołujący wyraził przekonanie, że przedłożone Zamawiającemu
oświadczenie firmy Medline Sp. z o.o. z 04.09.2017r. w swojej treści jasno wskazuje na brak
podstaw do wykluczenia spółki z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 Pzp.
Skonkretyzowana została podstawa prawna, a zatem w konsekwencji poprzez to i zakres
oświadczenia. Z uwagi na fakt, iż treść oświadczeń woli, ale też wiedzy podlega wykładni,
Zamawiający mógł i powinien dokonać wykładni złożonego przez lidera konsorcjum
oświadczenia z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, w jakich zostało złożone,
a w przypadku powzięcia wątpliwości co do treści oświadczenia — skorzystać z instytucji
wyjaśnień uregulowanej w art. 26 ust. 4 Pzp. Z tych przyczyn Odwołujący jest zdania, iż
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego
w dniu 20.09.2017r., w zakresie dotyczącym uzupełnienia oświadczenia potwierdzającego
brak podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp
w odniesieniu do lidera konsorcjum, było bezpodstawne. Odwołujący podkreśla w tym
miejscu, iż żaden z urzędujących członków organu zarządzającego, nadzorczego lub
prokurentów firmy Medline Sp. z o.o. nie był nigdy skazany, ani tym bardziej prawomocnie
skazany za wykroczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp.
Z uwagi na brak innych podmiotów w pakiecie V Zamawiający nie przekazywał kopii
odwołania ani wezwania innym podmiotom. Żadne przystąpienia nie miały wiec miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, i nie została
skalsyfikowana w zakresie kryteriów oceny ofert, wypadku potwierdzenia zarzutów ma
szanse na uzyskanie zamówienia w Pakiecie V, tym bardziej że jako jedyny złożył ofertę
w tym pakiecie.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowienia SIWZ, oferty Odwołującego dla Pakietu V, wezwania
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 01.09.2017 r., uzupełnienia z 04.09.2017 r. wraz
z m.in. z informacją KRK dla osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (partner
konsorcjum), informacją KRK dla osób będących urzędującymi członkami organu
zarządzającego lub nadzorczego lub prokurenta spółki (lidera konsorcjum), oświadczeniem
osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (partner konsorcjum) z 04.09.2017 r.,
oświadczeniem firmy Medline Sp. z o.o. z 04.09.2017r. (lidera konsorcjum), wezwania
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 20.09.2017 r., uzupełnienia z 25.09.2017 r. wraz
z m.in. z informacją KRK dla osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (partner
konsorcjum), oświadczeniem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (partner
konsorcjum) z 25.09.2017 r., czy też oświadczeniem firmy Medline Sp. z o.o. z 25.09.2017r.
(lidera konsorcjum), zawiadomienia z 03.10.2017r., odwołania z 06.10.2017 r. (o sygn. akt:
KIO 2127/17 – wycofane /postanowienie o umorzeniu/, pisma Zamawiającego z 09.10.
2017 r. (unieważnienie czynności z 03.10.2017 r.), jak i nowego rozstrzygnięcie
postępowania przez Zamawiającego (zawiadomienia) z 09.10.2017 r.
Złożone przez Odwołującego jako dowód na rozprawie oświadczenie nowej treści
z 04.09.2017 r., Izba odczytuje w kategoriach poglądowych, gdyż nie może brać go pod
uwagę, albowiem Izba bieżę pod uwagę jedynie stan sprawy na którym oparł swoje
czynności Zamawiający w postępowaniu przetargowym.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego - art.
24 ust. 5 pkt 5 i 6, art. 24 ust. 4 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania. Istotna jest przywołana w odwołaniu treść oświadczenia
Odwołującego z 04.09.2017 r.: „Reprezentując Medline Sp. z o.o. z siedzibą przy
ul. Fabrycznej 17 w Zielonej Górze oświadczam, iż nie wydano wobec Medline Sp. z o.o.
prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub
grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
Pzp.”, jak i ostatecznie treść zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy w pakiecie V
z 09.10.2017 r.: „Zamawiający wymagał oświadczenia wykonawcy o braku wydania
prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub
grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
Pzp. Oświadczenie przesłane przez lidera konsorcjum firmę MEDLINE Sp. z o.o. w wyniku
wezwania do złożenia dokumentów, jak również oświadczenie przesłane w wyniku wezwania
do uzupełnienia nie potwierdzają, iż urzędujący członkowie organu zarządzającego lub
nadzorczego MEDLINE Sp. z o.o. nie zostali prawomocnie skazani za wykroczenie o którym
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 5. W związku z powyższym zostały spełnione przesłanki do
wykluczenia wykonawcy z postępowania”. Nadto, Izba stwierdziła, że tak partner, jak
i konsorcjum złożyli wymagane informację KRK, tak dla osoby fizycznej prowadzącej
działalność gospodarczą, jak i urzędującymi członkami organu zarządzającego lub
nadzorczego lub prokurenta spółki (nie były one kwestionowane przez Zamawiającego
w ramach czynności tak z 03, jak i 09.10.2017 r.). Jednocześnie, partner konsorcjum złożył
oświadczenie w zakresie wynikającym z art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp (pierwotne oświadczenie
04.09. 2017 r., a następnie po uzupełnieniu, jako osoba fizyczna oświadczenie z 25.09.
2017 r.: „Oświadczam, że brak jest wydania wobec mnie prawomocnego wyroku sadu
skazującego za wykroczenie za karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp”). Powyższe
ostateczne oświadczenie nie było kwestionowane przez Zamawiającego w ramach czynności
tak z 03, jak i 09.10.2017 r.
Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania zarzutów
w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba uznała, że w/w zarzuty zostały potwierdzone. Z uwagi na ich charakter oraz
okoliczność, że unieważnienie postępowania w Pakiecie V na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1
Pzp, jest konsekwencją wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp
oraz odrzucenia jego oferty (jedynej w Pakiecie V) na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp (Ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą) zostały one rozpatrzone łącznie.
Odnośnie art. 24 ust. 5 pkt 5 oraz pkt 6 Pzp. Należy tytułem wstępu wskazać, że
omawiane przesłanki dotyczą dwóch rodzajów podmiotów - osoby fizycznej (pkt 5) oraz
urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce
jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo
- akcyjnej lub prokurenta (pkt 6). W konsekwencji, Zamawiający może wykluczyć
wykonawcę:
będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko
prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie
wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000
złotych;
jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika
spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub
komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie, o którym
mowa w pkt 5.
Przepis ten pozwala na wykluczenie wykonawcy w sytuacji prawomocnego skazania
za wykroczenie (zatarcie skazania) - jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia uprawomocnienia się
wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku
został określony inny okres wykluczenia (art. 24 ust. 7 pkt 2 lit. c Pzp).
Wykroczenia przeciwko prawom pracownika - określa ustawa z dnia 26 czerwca
1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666 ze zm. zwana dalej: Kp) oraz niektóre ustawy
szczególne, takie jak: - art. 22 ustawy z dnia 24 czerwca 1983 r. o społecznej inspekcji pracy
(Dz. U. z 2015 r., poz. 567), albo art. 119 - 123 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji
zatrudnienia (Dz. U. z 2017 r., poz. 1065 ze zm.). Dział XIII Kp: „Odpowiedzialność za
wykroczenia przeciwko prawom pracownika" definiuje katalog wykroczeń w art. 281-283.
Zgodnie z art. 281 karze grzywny podlega ten, kto, będąc pracodawcą lub działając w jego
imieniu:
1) zawiera umowę cywilnoprawną w warunkach, w których zgodnie z art. 22 § 1 powinna być
zawarta umowa o pracę; la) nie zawiadamia właściwego okręgowego inspektora pracy,
w formie pisemnej lub elektronicznej, o zawarciu umowy o pracę, o której mowa w art. 251 §
4 pkt 4, wraz ze wskazaniem przyczyn zawarcia takiej umowy, w terminie 5 dni roboczych od
dnia jej zawarcia;
2) nie potwierdza na piśmie zawartej z pracownikiem umowy o pracę przed dopuszczeniem
go do pracy;
3) wypowiada lub rozwiązuje z pracownikiem stosunek pracy bez wypowiedzenia, naruszając
w sposób rażący przepisy prawa pracy;
4) stosuje wobec pracowników inne kary niż przewidziane w przepisach prawa pracy
o odpowiedzialności porządkowej pracowników;
5) narusza przepisy o czasie pracy lub przepisy o uprawnieniach pracowników związanych
z rodzicielstwem i zatrudnianiu młodocianych;
6) nie prowadzi dokumentacji w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz akt
osobowych pracowników;
7) pozostawia dokumentację w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz akta
osobowe pracowników w warunkach grożących uszkodzeniem lub zniszczeniem.
Wykroczeniem jest również niewypłacenie w ustalonym terminie wynagrodzenia za
pracę lub innego świadczenia przysługującego pracownikowi albo uprawnionemu do tego
świadczenia członkowi rodziny pracownika, bezpodstawne obniżenie wysokości tego
wynagrodzenia lub świadczenia albo dokonanie bezpodstawnych potrąceń, nieudzielenie
przysługującego pracownikowi urlopu wypoczynkowego lub bezpodstawne obniżenie jego
wymiaru, niewydanie pracownikowi świadectwa pracy (art. 282 kp) oraz naruszenie lub
nieprzestrzeganie przepisów lub zasad bezpieczeństwa i higieny pracy (art. 283 kp).
Wykroczenia przeciwko środowisku znajdują się w wielu ustawach:
dział II ustawy z dnia 2,7 kwietnia r. - Prawo ochrony środowiska;
dział IX ustawy z dnia 18 lipca r. - Prawo wodne;
art. 65-65g ustawy z dnia 22 czerwca r. o organizmach genetycznie zmodyfikowanych;
art. 131 ustawy z dnia 16 kwietnia r. o ochronie przyrody;
art. 21, 21a, 22, 28 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. o opakowaniach i odpadach
opakowaniowych;
dział X ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
Wykroczenia przeciwko środowisku jest również w ustawie z dnia 20 stycznia 2005 r.
o recyklingu pojazdów wycofanych z eksploatacji, ustawie z dnia Il września 2015 r.
o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym, ustawie z dnia 20 lipca 1991 r.
o Państwowej Inspekcji Ochrony Środowiska, ustawie z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks
wykroczeń, ustawie z dnia 10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu, ustawie z dnia 16
kwietnia 2004 r, o ochronie przyrody, ustawie z dnia 15 maja 2015 r. o substancjach
zubożających warstwę ozonową oraz o niektórych fluorowanych gazach cieplarnianych, czy
w ustawie z dnia 25 lutego 2011 r. o substancjach chemicznych i ich mieszaninach.
Analiza tej przesłanki pozwala stwierdzić, że istotny jest tylko prawomocny wyrok za
wykroczenie, ale również wymiar kary – areszt, ograniczenie wolności lub kara grzywny nie
niższa niż 3000 zł.
Podstawowym narzędziem potwierdzania niekaralności jest Krajowy Rejestr Karny.
Nie obejmuje on jednak pełnego zakresu informacji objętych powyższym przepisem.
W rejestrze odnotowuje się bowiem wyłącznie dane o osobach prawomocnie skazanych za
wykroczenia – na karę aresztu. Obowiązek wskazania niezbędnych dokumentów ciąży na
Zamawiającym. Pozostaje on przy tym związany zakresem określonym w rozporządzeniu
Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz.
1126) zwane dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”. Zgodnie
z niniejszym rozporządzeniem, stosownym dokumentem – poza informacją
z Krajowego Rejestru Karnego (§ 5 pkt 1) – jest oświadczenie wykonawcy o braku wydania
prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie – na karę ograniczenia wolności
lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5
i 6 Pzp (§ 5 pkt 7).
Zasadą prawa karnego jest odpowiedzialność osób fizycznych. Zatem, przykładowo
kara grzywny nie jest nakładana na spółkę, lecz na konkretną osobę, uznaną przez organ za
odpowiedzialną za naruszenie. Przy czym, Ustawodawca zaadresował powyższe
zagadnienie, wskazując na możliwość wykluczenia spółki, w której skazany pełni określoną
funkcję.
Złożenie nieprawdziwego oświadczenia podlega określonym sankcjom, obejmującym
m.in. obligatoryjne wykluczenie z przetargu podmiotu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Pzp, jak również odpowiedzialność karną, jako tzw. oszustwo finansowe, o którym mowa
w art. 297 § 1 ustawy z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny.
W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba uwzględniła odwołanie uznając, ze
oświadczenia z 04.09.2017 r. złożone przez lidera konsorcjum na wezwanie w trybie art. 26
ust. 1 Pzp jest wystarczające na potrzeby wykazania braku podstaw wykluczenia z udziału
w postępowaniu wobec Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp (Izba nie brała
pod uwagę oświadczenia z 25.09.2017 r.). W ocenie Izby, złożone oświadczenie odnosiło się
do lidera konsorcjum spółki i mimo, że literalnie nie cytowało treści przepisów, tj. - iż
urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego lub prokurenta nie skazano
prawomocnie za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenia przeciwko
środowisku, za których popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności i lub
kare grzywny nie niższa niż 3000 złotych, - to wskazywało wprost na art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
Pzp, co jest wystarczające. W konsekwencji nie można twierdzić, że owe oświadczenie
odnosiło się wyłącznie do samej spółki jako takiej albowiem jak Izba wskazywała w części
wstępnej rozpatrywanych zarzutów – „Ustawodawca zaadresował powyższe zagadnienie,
wskazując na możliwość wykluczenia spółki, w której skazany pełni określoną funkcję”.
Nadto, wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie narzucał w tym zakresie żadnego
wzoru (powyższą okoliczność przyznał Zamawiający na rozprawie). W praktyce dostępne są
różnego rodzaju wzory używające takich sformułowań, jak np:
„Oświadczamy, że nie wydano wobec nas prawomocnego wyroku sądu skazującego
za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku na
karę ograniczenia wolności lub grzywny nie niższej niż 3000 zł;”;
„Oświadczamy, że nie wydano wobec nas prawomocnego wyroku sądu skazującego
za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku na
karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 5 i 6 ustawy”.
„Oświadczamy, że wobec Wykonawcy brak jest podstaw wykluczenia z udziału
w postepowaniu w zakresie braku wydania wyroku sądu skazującego za wykroczenie na
kare ograniczenia wolności lub grzywnę w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy”.
W samym zaś, Rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów z 2016 r. w § 5
pkt 7 – jest mowa ogólnie - o oświadczeniu Wykonawcy o braku wydania wobec niego
wyroku sądu skazującego za wykroczenie na kare ograniczenia wolności lub grzywnę – „w
zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy”.
W tym kontekście Izba jedynie podnosi, że partner konsorcjum złożył w analogicznym
zakresie oddzielne oświadczenie jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą BAS J.D., co ostatecznie miało miejsce i nie było kwestionowane przez
Zamawiającego - w wyniku uzupełnienia – oświadczeniem z 25.09.2017 r.
W konsekwencji Zamawiający bezzasadnie wykluczył Odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, a tym samym
błędnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp w Pakiecie V.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3
pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………