Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2245/17

WYROK
z dnia 9 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VIK-BUD Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Piekarnicza 7, 98-100 Łask
oraz S.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.W. „VIK-BUD”, ul.
Piekarnicza 7, 98-100 Łask w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto
Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź

przy udziale wykonawcy A.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAB-
BUD Z.A., ul. Nowosielecka 14A/3, 00-466 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji
Miejskich, ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź, unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy A.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAB-
BUD Z.A., ul. Nowosielecka 14A/3, 00-466 Warszawa, do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt
6.3.3.1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji
Miejskich, ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VIK-BUD Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Piekarnicza 7,
98-100 Łask oraz S.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
S.W. „VIK-BUD”, ul. Piekarnicza 7, 98-100 Łask, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego: Miasta Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich,
ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź, kwotę 23 998 zł 88 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych osiemdziesiąt osiem
groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa,
ul. Piekarnicza 7, 98-100 Łask oraz S.W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą S.W. „VIK-BUD”, ul. Piekarnicza 7, 98-100 Łask,
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na
rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.


Przewodniczący:

…………………………………

Sygn. akt: KIO 2189/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi –
Projekt 1 Przebudowa i remont konserwatorski zespołu budynków wraz z
zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną przy ul. Jaracza 26 w
systemie „zaprojektuj i wybuduj.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 25 lipca 2017 r. poz. 2017/S 140-286902. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579; dalej „Ustawa”), wartość zamówienia
przekracza kwoty okreslone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy.
W dniu 25 października 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęlo
odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Łasku oraz S.W. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą S.W. „VIK-BUD” z
siedzibą w Łasku na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
W odwołaniu podniesiono, że Zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy
bezpodstawnie uznał, że wykonawca ZAB-BUD Z.A. (dalej jako „ZAB-BUD”) spełnia warunek
udziału w postępowaniu posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia, zaniechał wezwania wykonawcy ZAB-BUD do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających samodzielne spełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia
oraz bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy ZAB-BUD. Odwołujący zarzucił, iż na
skutek ww. czynności i zaniechań Zamawiającego doszło do naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2)
Ustawy w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3), art. 22a ust. 4 Ustawy oraz art. 26 ust. 3 Ustawy.
Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego
Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
wezwania ZAB-BUD do uzupełnienia dokumentów potwierdzających samodzielne spełnienie
przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu posiadania zdolności technicznej
lub zawodowej w zakresie doświadczenia oraz dokonania czynności ponownego badania
ofert. Odwołujący wniósł także o zasądzenie zwrotu kosztu wniesienia wpisu od odwołania
oraz kosztów zastępstwa procesowego według faktur przedstawionych przez pełnomocnika
na rozprawie.

Uzasadniając podnoszone zarzuty Odwołujący wskazał, iż wykonawca ZAB-BUD
w punkcie 10 formularza ofertowego oświadczył, że przedmiotowe zamówienie zrealizuje
przy udziale podwykonawcy - Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "KARTEL" S.A.
(dalej jako „KARTEL”) i zleci mu wykonanie części zamówienia, tj. prace konserwatorskie.
Wykonawca ZAB-BUD do oferty załączył zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia
zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej oraz wypełniony formularz JEDZ
dotyczący tego podmiotu. Zdaniem Odwołującego zobowiązanie podmiotu trzeciego ma
szerszy zakres niż zadeklarowane przez ZAB-BUD w ofercie podwykonawstwo tego
podmiotu w wykonaniu prac konserwatorskich, gdyż obejmuje także deklarację uczestnictwa
w wykonaniu nieskonkretyzowanych prac rewitalizacyjnych. Odwołujący wskazał, iż
oświadczenie wykonawcy ZAB-BUD zawarte w formularzu ofertowym, jako oświadczenie
wykonawcy, posiada przymiot pierwszeństwa wobec deklaracji KARTEL, zatem mimo
deklaracji zawartej w zobowiązaniu, podwykonawca został ograniczony w możliwości udziału
w realizacji zamówienia do wykonania wyłącznie prac konserwatorskich. W tym kontekście
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w części ogólnej programu funkcjonalno-uźytkowego („PFU”)
na stronie 4 w pkt 1.1.3 Zamawiający podał definicję prac konserwatorskich, przez które
należy rozumieć „działania mające na celu zabezpieczenie i utrwalenie substancji zabytku,
zahamowanie procesów jego destrukcji oraz dokumentowanie tych działań.”
Odwołujący zaznaczył, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt 6.3.3.1 SIWZ, ZAB-BUD wskazał wyłącznie robotę wykonaną przez
KARTEL, czyli przez podmiot udostępniający mu swoje doświadczenie. Wykonawca nie
wskazał własnego doświadczenia. Jednocześnie w pkt 10 formularza ofertowego
wykonawca ZAB-BUD oświadczył, że temu podmiotowi w formie podwykonawstwa zleci
wykonanie wyłącznie prac konserwatorskich. Zatem w ocenie Odwołującego mamy do
czynienia z taką sytuacją, że wymagane doświadczenie, niezbędne do wykonania
przedmiotowego zamówienia, posiada tylko podmiot KARTEL, ale ze względu na
oświadczenie wykonawcy zawarte w formularzu ofertowym, ten podmiot wykonać może
wyłącznie prace konserwatorskie, zatem, pozostały zakres zamówienia przypada do
wykonania wykonawcy ZAB-BUD, który nie wykazał żadnego własnego doświadczenia.
Dlatego też zdaniem Odwołującego Zamawiający uznając, że ZAB-BUD wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia i może ubiegać o
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, naruszył art. 22 ust 1 pkt 2) w związku art. 22 ust.
1b pkt 3) Ustawy, bowiem wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku.
Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonanie przez podwykonawcę prac
konserwatorskich i wykonanie przez ZAB-BUD pozostałej części zamówienia byłoby
niezgodne z art. 22a ust. 4 Ustawy. Odwołujący podkreślił, iż w pkt 6.3.3.1 SIWZ

Zamawiający zażądał wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem polegającym na
wykonaniu jednej roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 6.600.000,00 PLN brutto,
polegającej na przebudowie lub remoncie konserwatorskim budynku lub zespołu budynków
wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną wpisanego do
rejestru zabytków lub do gminnej ewidencji zabytków. Takim doświadczeniem, pozwalającym
na wykonanie całego zakresu zamówienia, wykazał się podmiot KARTEL, zatem to ten
podmiot winien wykonać przedmiot zamówienia publicznego, co nie jest możliwe.
Odwołujący stwierdził, że w zaistniałym stanie faktycznym, zgodnie z art. 22a ust. 4 i ust. 6
Ustawy, możliwa jest opcja, że ZAB-BUD zleca podwykonawcy wykonanie prac
konserwatorskich, zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 10 formularza ofertowego, zaś
pozostały zakres zamówienia wykona samodzielnie, pod warunkiem, że po wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów dokonanym przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy,
wykonawca ten wykaże, że spełnia warunek posiadania wymaganego doświadczenia. Nie
jest natomiast możliwa do przeprowadzenia zaakceptowana przez Zamawiającego
koncepcja, że prace konserwatorskie wykona podwykonawca, a pozostały zakres
zamówienia wykona wykonawca ZAB-BUD. Zamawiający akceptując taki stan rzeczy
zdaniem Odwołującego naruszył art. 22a ust. 4 Ustawy. Na potwierdzenie powyższego
Odwołujący powołał się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r.
w sprawie C-387/14 Esaprojekt. W ocenie Odwołującego wykonawca ZAB-BUD wykazał
Zamawiającemu, że będzie dysponował doświadczeniem firmy KARTEL w zakresie
wykonania prac konserwatorskich, ale nie wykazał, że będzie dysponował innym
doświadczeniem tego podmiotu, niezbędnym do wykonania pozostałej części zamówienia.
Dodatkowo, w kontekście wskazywanych zarzutów, Odwołujący zwrócił uwagę na
kwestię braku wykazania wymaganego w punkcie 6.3.3.1. SIWZ doświadczenia. Wskazał, iż
Zamawiający żądał, aby robota, którą wykonawca wskaże na wykazanie spełnienia warunku
w zakresie doświadczenia, polegała na przebudowie lub remoncie konserwatorskim budynku
lub zespołu budynków wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastruktura
techniczną wpisanego do rejestru zabytków lub do gminnej ewidencji zabytków. Robota
wykonana przez podwykonawcę KARTEL, wpisana do Wykazu robót budowlanych, nie
polegała na wymaganym również zagospodarowaniu terenu. Fakt ten potwierdzają
dokumenty złożone przez ZAB-BUD na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 września 2017 r.
W samym poświadczeniu wystawionym przez dyrektora Teatru Kwadrat w Warszawie brak
jest jakiejkolwiek informacji o pracach obejmujących zagospodarowanie terenu, mimo, że
drobiazgowo opisano rodzaje wykonanych robót, zaś w złożonej ósmej stronie projektu
architektoniczno-budowlanego - opis techniczny, w pkt 3 zaznaczono, że nie planuje się
ingerencji w zagospodarowanie działki. Oznacza to, że robota wskazana przez wykonawcę

ZAB-BUD Z.A. w Wykazie robót budowlanych nie wypełnia wymagań określonych w pkt
6.3.3.1 SIWZ.
Odwołujący wskazał, iż informacja zawarta w pkt 6.3.3.1 SIWZ, że zakres ww. robót
winien obejmować co najmniej roboty ogólnobudowlane, konstrukcyjne oraz instalacyjne, nie
zmienia rodzaju roboty budowlanej, której wykonaniem winien wykazać wykonawca, tj.
przebudową lub remontem konserwatorskim budynku lub zespołu budynków wraz z
zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną. Informacja powyższa
uszczegóławia zakres istotnych dla Zamawiającego robót wykonanych w przebudowywanym
lub remontowanym budynku. Powyższe oznacza, że wykonawca ZAB-BUD, także i przez
powyżej wskazaną okoliczność, nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
mimo załączenia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia posiadanego
doświadczenia nabytego przy wykonywaniu roboty budowlanej dla Teatru Kwadrat w
Warszawie. KARTEL nie mógł udostępnić wykonawcy wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia, bowiem sam takiego nie posiada, a przynajmniej nie wykazano tego
doświadczenia złożonymi, wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego, dokumentami.
Na koniec Odwołujący wskazał na zaniechanie wezwania przez Zamawiającego
wykonawcy ZAB-BUD do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Ustawy
przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania, jako że spełnione zostały przesłanki
istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę A.Z. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ZAB-BUD Z.A. (dalej również jako „Przystępujący”) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy.

Zamawiający w dniu rozprawy do akt sprawy złożył odpowiedź na odwołanie z dnia
8 listopada 2017 r., w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania jako bezzasadnego
i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. Zamawiający wskazał, iż podane przez
ZAB-BUD w punkcie 10 formularza ofertowego prace konserwatorskie należy interpretować
w sposób bardzo szeroki, w powiązaniu ze złożonym dokumentem w postaci zobowiązania
podmiotu trzeciego, gdzie wskazano na prace rewitalizacyjne oraz w kontekście złożonych
przez ZAB-BUD w dniu 2.10.2017 r. wyjaśnień wskazujących na realizację przez KARTEL
jako podwykonawcy prac rewitalizacyjnych. Nadto Zamawiający uznał, że warunek udziału
w postępowaniu został spełniony, ponieważ roboty budowlane „Remont i adaptacja dawnego
kina Bajka na siedzibę Teatru Kwadrat w Warszawie” obejmowały swoim zakresem
minimalny zakres wymaganego doświadczenia wykonawcy, tj. roboty ogólnobudowlane,
konstrukcyjne oraz instalacyjne, a Zamawiający przy określeniu ww. warunku nie
precyzował, iż zostanie on spełniony, jeżeli wykonawca wykaże realizację robót
ogólnobudowlanych, konstrukcyjnych oraz instalacyjnych w budynku/zespole budynków oraz
wykaże realizację robót ogólnobudowlanych, konstrukcyjnych oraz instalacyjnych w zakresie
zagospodarowania terenu. Ponadto wskazał, iż w jego ocenie, w sytuacji gdy teren objęty
robotą budowlaną wskazaną przez ZAB-BUD był całkowicie zabudowany, to należy uznać,
że prace związane z remontem i adaptacją dawnego kina „Bajka” stanowiły utrwalenie
istniejącego już zagospodarowania terenu.
Przystępujący w dniu rozprawy złożył do akt sprawy pismo datowane na 7 listopada 2017
r., w którym wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego i nieuwzględnianie zarzutów.
W treści pisma podniósł, iż zobowiązanie KARTEL umożliwia udział tego podmiotu w
realizacji zamówienia w bardzo szerokim zakresie, obejmuje szeroko rozumiane doradztwo,
ale przede wszystkim podwykonawstwo, w tym w zakresie prac rewitalizacyjnych i
konserwacyjnych jak również, że nie ma znaczenia, iż w formularzu ofertowym wskazano
podwykonawstwo jedynie prac konserwacyjnych. Dodatkowo Przystępujący podkreślił, że w
ramach wykazanej roboty budowlanej były wykonywane prace dotyczące zagospodarowania
terenu, tj. demontaż i ponowny montaż chodnika przy odsłanianiu ław fundamentowych. Na
potwierdzenie powyższego do pisma dołączył dowody w postaci protokołu końcowego
odbioru robót wykonanych przez KARTEL oraz przedmiaru robót. Ponadto Przystępujący
wskazał, iż nawet w przypadku uznania przez Izbę, że zachodzi potrzeba wezwania go do
uzupełnienia dokumentów w zakresie wymaganego doświadczenia, to nie jest prawdą, że
wezwanie to może dotyczyć wyłącznie przedstawienia dokumentów na potwierdzenie, że
Przystępujący osobiście wykonał robotę budowlaną, kłoci się to bowiem z literalną treścią
art. 22a ust. 6 Ustawy.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego
i potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez
Przystępującego, ogłoszenia o wyniku postępowania, jak również z dokumentacji
przedstawionej przez Przystępującego w załączeniu do pisma z dnia 7 listopada 2017 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 8 listopada 2017 roku, jak również przedstawione
w złożonych pismach. Strony i Uczestnik postępowania na rozprawie podtrzymały w całości
twierdzenia podnoszone w złożonych pismach.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 3 SIWZ przedmiotem zamówienia jest kompleksowe
przeprowadzenie procesu inwestycyjnego, którego efektem będzie rewitalizacja
nieruchomości zlokalizowanej w Łodzi przy ul. Jaracza 26, działka ewidencyjna nr 459/3.
Zamówienie obejmie: opracowanie dokumentacji projektowej inwestycji, uzyskanie
uzgodnień i pozwoleń oraz realizację robót budowlanych związanych z przebudową
istniejącej zabudowy wraz z zagospodarowaniem terenu w granicach działki oraz wykonania
wszelkich czynności wymaganych przepisami ustawy – Prawo Budowlane (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 1332 tj.) wraz w wykonaniem kompleksowej dokumentacji powykonawczej, a w tym
m.in. inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Inwestycja jest elementem Rewitalizacji
Obszarowej Centrum Łodzi - Projekt 1. […] Oczekiwany rezultat rewitalizacji to podniesienie
wartości materialnej i użytkowej zabudowy oraz zagospodarowania terenu działki z
uwzględnieniem elementów małej architektury (poszerzenie zaplecza sportowego szkoły),
infrastruktury, rekultywacji oraz zwiększenia udziału powierzchni biologicznie czynnej w
ogólnym bilansie terenu.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w TOMIE III SIWZ – Opis
Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz Program funkcjonalno-użytkowy („PFU”) wraz
z załącznikami oraz w TOMIE II – Formularz Aktu Umowy. W § 2 ust. 2 Formularza Aktu
Umowy wyszczególniono zakres obowiązków wykonawcy, gdzie wskazano m.in. na
obowiązek wykonania Robót Budowlanych niezbędnych do przebudowy, remontu
konserwatorskiego i adaptacji do nowych funkcji na podstawie PFU zespołu budynków
w ramach Rewitalizacji Obszarowej Centrum Łodzi (lit. d); zagospodarowania terenu
nieruchomości wraz z niezbędnymi elementami infrastruktury technicznej zgodnie z PFU (lit.
f); przebudowy oraz budowy sieci zewnętrznych i wewnętrznych oraz instalacji niezbędnych
do funkcjonowania przedmiotu Umowy, w tym także przyłączy, zgodnie z jego

przeznaczeniem (lit. g); aranżacji zieleni poprzez ewentualną wycinkę drzew i krzewów i
wykonanie nasadzeń zamiennych oraz zapewnienie 60 miesięcznego okresu pielęgnacji
materiału roślinnego (lit. o).
W OPZ przedstawiono m.in. ogólny zakres robót budowlanych dotyczących budynku
użyteczności publicznej (punkt 2.11 OPZ) obejmujący wzmocnienia i przebudowę
konstrukcji, wykonanie wzmocnień ściany attykowej, miejscowe wyburzenia, renowację
biegów schodów i balustrad, przebudowę instalacji centralnego ogrzewania z wykonaniem
nowego węzła cieplnego, wymianę instalacji elektrycznej, likwidację instalacji gazowej,
powiększenie zaplecza sportowego szkoły – wykorzystanie pomieszczenia, dostosowanie
układu kanałów wentylacji grawitacyjnej do istniejących pomieszczeń, renowację posadzek,
wymianę pokrycia dachu, wymianę odwodnienia dachu – rynien i rur spustowych, osuszenie
murów i zastosowanie izolacji przeciwwilgociowej, wykonanie ocieplenia elewacji szczytowej
budynku głównego od strony zachodniej, dachu oraz nad przejazdem bramowym, renowację
stolarki lub wymianę, naprawę elewacji, posadzek i tynków wewnętrznych, montaż windy
zewnętrznej, dostosowanie budynku do wymagań ochrony ppoż., konserwację detali
architektonicznych – elewacje i wnętrza, wymianę instalacji elektrycznej, montaż tablicy
informacyjnej zgodnie z wytycznymi programowymi UE (tablicę dostarczy Zamawiający),
montaż tablicy pamiątkowej mosiężnej lakierowanej zgodnie z wytycznymi programowymi
UE (tablicę dostarczy Zamawiający). W OPZ wyszczególniono także zakres prac związanych
z zagospodarowaniem terenu (punkt 2.11.1 OPZ), który obejmował m.in.: wymianę
nawierzchni i podbudowy powierzchni utwardzonej, zagospodarowanie terenu zielonego,
wykonanie ogrodzenia, wykonanie oświetlenia zewnętrznego, budowę boiska, aranżację
terenu zewnętrznego terenu rekreacyjnego, wyposażenie terenu rekreacyjnego w urządzenia
siłowni zewnętrznej, wykonanie elementów małej architektury: ławki, kosze, aranżację terenu
zielonego.
W PFU przedstawiono opis wymagań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu
zamówienia w zakresie przygotowania terenu budowy, architektury, konstrukcji, instalacji,
wykończenia i wyposażenia, zagospodarowania terenu. Szczegółowy opis tych wymagań
zawarty został w punkcie 2 Programu Funkcjonalno – Użytkowego Warunki Wykonania
i odbioru robót budowlanych („PFU WWIORB”). Ponadto w punkcie 1.1.3. PFU WWIORB
Zamawiający przedstawił definicje określeń podstawowych stosowanych w PFU, wskazując,
co należy rozumieć pod pojęciem m.in. rewitalizacji, robót budowlanych, remontu, robót
renowacyjnych, prac konserwatorskich, prac restauratorskich, rekultywacji.
W punkcie 6.1. SIWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy wykażą brak podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 (obligatoryjne podstawy wykluczenia) oraz art. 24 ust 5 Ustawy (fakultatywne

podstawy wykluczenia) oraz spełniają, na poziomie opisanym w SIWZ warunki udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Ustawy.
W punkcie 6.3.3.1 SIWZ Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagając, aby wykonawca wykazał, że
wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jedną robotę budowlaną o wartości nie
mniejszej niż 6.600.000,00 PLN brutto, polegającą na przebudowie lub remoncie
konserwatorskim budynku lub zespołu budynków wraz z zagospodarowaniem terenu i
niezbędną infrastrukturą techniczną wpisanego do rejestru zabytków lub do gminnej
ewidencji zabytków. Zakres ww. robót winien obejmować co najmniej roboty
ogólnobudowlane, konstrukcyjne oraz instalacyjne. Nadto Zamawiający wyjaśnił, iż pojęcia
„przebudowa”, „remont” są zgodne z definicjami podanymi w art. 3, odpowiednio pkt 7a) i pkt
8) w ustawie z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 poz. 1332).
W punkcie 6.4.1. i 6.4.2. SIWZ Zamawiający podkreślił, że Wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca,
który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W punkcie 6.4.4.
SIWZ Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane.
W punkcie 7.1.2. SIWZ Zamawiający zawarł wymóg, aby wykonawca, który powołuje się
na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia oraz spełniania warunków udziału, w zakresie, w jakim powołuje się na ich
zasoby złożył jednolite dokumenty oraz zobowiązanie tego podmiotu do oddania swego
zasobu na potrzeby wykonawcy składającego ofertę. W celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający żąda dokumentu, który określa
w szczególności zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; sposób

wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia
publicznego; zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego; czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą.
Ponadto, jak wynika z punktu 7.3.1.2. oraz 7.3.1.3. SIWZ, w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał złożenia przez
wykonawcę, którego ofertę najwyżej oceniono, wykazu robót budowlanych wykonanych nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,
daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z
załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone. Zamawiający wskazał, że tego rodzaju dowodami
mogą być referencje, inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane były wykonywane, inne dokumenty - jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów.
Przystępujący ZAB-BUD, którego wybór oferty Odwołujący zakwestionował, oświadczył
w punkcie 10 Formularza ofertowego, iż zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie. Podając
opis części zamówienia, które będą zlecone temu podwykonawcy Przystępujący wskazał
prace konserwatorskie.
W załączonym do oferty zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, firma KARTEL zobowiązała się
do oddania na rzecz ZAB-BUD zasobów technicznych na potrzeby realizacji zamówienia. W
treści ww. dokumentu firma KARTEL oświadczyła, co następuje:
1. odnośnie zakresu dostępnych wykonawcy zasobów: Remont i adaptacja dawnego kina
Bajka na siedzibę Teatru Kwadrat w Warszawie.
2. odnośnie sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia:
- Udostępnione zasoby w zakresie zdolności zawodowych pozostają w dyspozycji
Wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Mogą one zostać wykorzystane przez
Wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia w zależności od potrzeb Zamawiającego
oraz Wykonawcy w formie przez niego wymaganej i koniecznej do należytego
wykonania zamówienia w szczególności poprzez podwykonawstwo, doradztwo,

konsultacje, bądź w innej formie, którą Wykonawca uzna za niezbędną i konieczną
w celu realizacji zamówienia;
3. Odnośnie zakresu i okresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonaniu
zamówienia:
- Zakres – w zakresie zgodnym z udostępnianą zdolnością techniczną, tj.
uczestniczenie w wykonywanych pracach rewitalizacyjnych oraz konserwacyjnych w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz szeroko rozumiane doradztwo;
- Okres – udział w realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały czas jego
wykonywania, zgodnie z potrzebami Wykonawcy i Zamawiającego, w tym w zakresie
udostępnienia kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, w szczególności do
realizacji prac objętych treścią niniejszego zobowiązania;
4. W związku z udostępnieniem zasobów, o których mowa w niniejszym zobowiązaniu firma
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. będzie brała udział w realizacji
zamówienia.
W dokumencie JEDZ w Części II punkt C Przystępujący odpowiedział twierdząco na
pytanie czy zamierza polegać na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów
kwalifikacji określonych w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych
w części V JEDZ. Ponadto w Części II punkt D dotyczącej wskazania czy wykonawca
zamierza zlecić osobom trzecim, na których zdolności wykonawca nie polega,
podwykonawstwo części zamówienia, wykonawca zaznaczył opcję „TAK” i wskazał jako
podwykonawcę firmę Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. w zakresie
prac konserwatorskich.
22 września 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy wezwał wykonawcę
ZAB-BUD do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę m.in. do złożenia
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na
rzecz których roboty te zostały wykonane, sporządzony zgodnie z załączonym do pisma
Formularzem nr 6, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Ponadto na podstawie art. 26 ust.
3 Ustawy Zamawiający wezwał wykonawcę ZAB-BUD Z.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie
rozbieżności w dokumentach oferty. W tym kontekście Zamawiający wskazał, iż w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu
wykonawca załączył do oferty oświadczenia stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy oraz
podmiotu trzeciego z postepowania odpowiednio w formie JEDZ, w których w części II pkt D
„Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega”
wykonawca ten złożył oświadczenie, że zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo,
wskazując przy tym podmiot gospodarczy, od którego otrzymał zobowiązanie do oddania do
dyspozycji niezbędne zasoby na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia, tj.
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. Zamawiający podkreślił, że w ww.
punkcie oświadczenia powinni być wskazani podwykonawcy, na których zdolnościach
wykonawca nie polega.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 2 października 2017 r. przedłożył
żądane dokumenty. Ponadto w celu wyjaśnienia treści złożonej oferty, wykonawca ten
wskazał, iż w wyniku niezamierzonej niedokładności w JEDZ w części II pkt D „Informacje
dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega” wykonawca
wskazał, że zamierza zlecić część zamówienia podmiotowi, na którego zasobach polega, tj.
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. Zauważona niezgodność ma
charakter omyłki i nie jest celowym działaniem wykonawcy, w związku z czym wykonawca
ZAB-BUD przedłożył wypełniony JEDZ, w którym w Części II pkt D oświadczył, iż nie
zamierza zlecić osobom trzecim, na których zasobach nie polega, podwykonawstwa
jakiejkolwiek części zamówienia. Ponadto w treści pisma Przystępujący podniósł, iż
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. jest podmiotem, na którego
zasobach opiera się i który zobowiązał się pełnić funkcję podwykonawcy przy wykonywaniu
prac rewitalizacyjnych oraz konserwatorskich.
W załączonym do wyżej wskazanego pisma Wykazie robót budowlanych, wykonawca
ZAB-BUD Z.A. powołał się na wykonane na rzecz Teatru Kwadrat w Warszawie w okresie 31
marca 2015 r. – 22 lutego 2016 r. roboty budowlane polegające na remoncie i adaptacji
dawnego kina Bajka na siedzibę Teatru Kwadrat w Warszawie za kwotę 7 890 128,31 zł
brutto. Jednocześnie wykonawca ten oświadczył, iż ww. pozycja Wykazu jest
doświadczeniem innych podmiotów, których zasoby zostaną oddane mu do dyspozycji na
zasadach określonych w art. 22a Ustawy.
Na potwierdzenie, że wskazane w Wykazie roboty budowlane zostały wykonane
należycie, uczestnik postępowania przedstawił poświadczenie wystawione przez Dyrektora
Teatru Kwadrat w Warszawie dnia 14 marca 2016 r. na rzecz generalnego wykonawcy -
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie.
W poświadczeniu tym wskazano, iż zakres inwestycji p.n. „Remont i adaptacja dawnego kina
Bajka na siedzibę Teatru Kwadrat w Warszawie” obejmował:

- Roboty rozbiórkowe, budowlane i adaptacyjne na potrzeby wykonania: sali kameralnej
z trybuną z fotelami teatralnymi. Pomieszczeń garderób, toalet, pomieszczeń socjalnych,
bankietowej części foyer górnego, aneksu kawiarnianego z barem foyer dolnego,
pełnowymiarowej sceny teatralnej z widownią, zaplecza sceny, antresoli;
- Roboty instalacji sanitarnych, w tym roboty wodno-kanalizacyjne, CO oraz wentylacji,
klimatyzacji;
- Roboty instalacji elektrycznych: instalacja zasilania, oświetlenie, roboty instalacji
teletechnicznych, SAP, DSO, sieć strukturalna, SWiN, CCTV, informacja wizualna;
- Roboty montażowe wbudowanego wyposażenia technologicznego.
W poświadczeniu przedstawiono również szczegółowo charakterystykę robót:
Wykonano oczyszczenie i osuszenie ław fundamentowych. Wypełniono ubytki zaprawami
naprawczymi i wykonano hydroizolację używając masy bitumiczne. Ocieplono istniejące
ściany zewnętrzne budynku głównego kina przy użyciu systemu aktywnych kapilarnie płyt ze
sztywnej pianki poliuretanowej. Zastosowano we wnętrzu tynki i farby paroprzepuszczalne.
W pomieszczeniu widowni wykonano osłony z paneli akustycznych. Ściany zewnętrzne
w części łącznika ocieplono płytami z wełny mineralnej gr. 20 cm i wykończono tynkiem
mineralnym na podkładzie na siatce z włókna szklanego oraz pomalowano dwukrotnie farbą
silikonową. Ściany wewnętrzne wykonano jako: żelbetonowe, monolityczne, z cegły
silikatowej drążonej gr. 12 cm i gr. 18 cm oraz w technologii szkieletowej gr 12,5 cm i gr 17
cm na profilach nośnych aluminiowych. Wykończenia ścian: ustroje akustyczne z płyt
włókno-cementowych i G-K na konstrukcji aluminiowej, z boazerii i płyt G-K na konstrukcji
aluminiowej oraz panele akustyczne gipsowo – wiórowe na podkonstrukcji z listew
drewnianych. Usunięto istniejące warstwy posadzkowe, a nowe wykonano z lastrico, z płytek
dywanowych. Wykonano sufity podwieszane z płyt włókno – cementowych i z wełny
drzewnej na podkonstrukcji aluminiowej, z paneli aluminiowych w hallu wejściowym oraz z
tynku celulozowego natryskiwanego w foyer. Dla istniejącego stropodachu wykonano nową
paraizolację, termoizolację z wełny mineralnej oraz pokrycie dachowe z papy wierzchniego
krycia w systemie zapewniającym nierozprzestrzenianie ognia.
Wskazano także, iż wszystkie prace zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i zostały prawidłowo ukończone.
Ponadto Zamawiający wzywał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy do
uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Pana A.Z. oraz do
wyjaśnień w zakresie treści złożonego Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Przystępujący przedstawił wymagane dokumenty i wyjaśnienia we wskazanym terminie.
Wobec tego w dniu 20 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców

o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę złożoną
przez firmę ZAB-BUD Z.A..


Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, iż badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
może odbywać się na dwóch płaszczyznach. Przede wszystkim oceny tej dokonuje się w
kontekście spełnienia wymagań ustalonych dla tego konkretnego zamówienia, przykładowo -
czy doświadczenie, jakie zostało zamawiającemu wykazane jest odpowiednie pod kątem
ustalonego warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo koniecznym może być
sprawdzenie, w sytuacji korzystania z potencjału innego podmiotu, czy zasoby udostępnione
wykonawcy, aby mogły być przez zamawiającego uwzględnione, będą rzeczywiście
wykorzystane przy realizacji zamówienia. Na gruncie okoliczności faktycznych
przedstawionych w odwołaniu Izba ustaliła, że zarzuty Odwołującego wiążące się
z niezasadnym uznaniem przez Zamawiającego, że Przystępujący spełnił warunek udziału
w postępowaniu opisany w punkcie 6.3.3.1. SIWZ, obejmowały oba wskazane powyżej
aspekty. Po pierwsze Odwołujący podniósł, że doświadczenie, na które powołał się
Przystępujący w załączonym do oferty Wykazie robót budowlanych udostępnione przez
podmiot trzeci, nie spełnia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, ponieważ
roboty budowlane, na które się powołano nie obejmowały swoim zakresem
zagospodarowania terenu i jako takie nie odpowiadały wymogom z punktu 6.3.3.1. SIWZ. Po
drugie zaś w odwołaniu podniesiono, że Przystępujący wykazał Zamawiającemu, iż będzie
dysponował doświadczeniem podmiotu trzeciego w zakresie wykonania prac
konserwatorskich, dla których w formularzu ofertowym przewidziano podwykonawstwo, ale
nie wykazał, że będzie dysponował innym doświadczeniem tego podmiotu, niezbędnym do
wykonania pozostałej części zamówienia w zakresie wynikającym z warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 6.3.3.1 SIWZ.
W pierwszej kolejności należy rozstrzygnąć zatem kwestię czy wskazana na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego robota
budowlana ujęta pod pozycją 1 Wykazu robót budowlanych odpowiadała swoim

przedmiotem robocie budowlanej, jaką należało się legitymować zgodnie z punktem 6.3.3.1.
SIWZ.
W ocenie Izby warunek udziału w postępowaniu określony w punkcie 6.3.3.1. SIWZ
został sformułowany w sposób jasny i jednoznaczny. Wynika z niego, że wykonawcy mieli
wykazać się posiadaniem doświadczenia obejmującego robotę budowlaną o wartości nie
mniejszej niż 6.600.000,00 PLN brutto polegającą na przebudowie lub remoncie
konserwatorskim budynku lub zespołu budynków wraz z zagospodarowaniem terenu
i niezbędną infrastrukturą techniczną wpisanego do rejestru zabytków lub do gminnej
ewidencji zabytków. Dodatkowo opisując ten warunek Zamawiający wskazał, że zakres ww.
robót winien obejmować co najmniej roboty ogólnobudowlane, konstrukcyjne oraz
instalacyjne. Wskazał również, że pojęcia „przebudowa”, „remont” stosowane w opisie
warunku są zgodne z definicjami podanymi w art. 3, odpowiednio pkt 7a) i pkt 8) w ustawie z
dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 poz. 1332).
Treść omawianego warunku udziału w postępowaniu nie pozostawia zatem wątpliwości,
iż przedmiotem roboty budowlanej, którą należało wskazać w Wykazie robót budowlanych,
celem potwierdzenia spełnienia tego warunku powinno być - oprócz przebudowy lub
remontu konserwatorskiego budynku lub zespołu budynków – także zagospodarowanie
terenu i niezbędna infrastruktura techniczna. Użyte w opisie warunku wyrażenie „wraz z” w
ocenie Izby należy odczytywać jako „razem,” „wspólnie.” Tak ustalony warunek udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia koresponduje także z przedmiotem zamówienia.
Już sama nazwa zamówienia: Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi – Projekt 1
Przebudowa i remont konserwatorski zespołu budynków wraz z zagospodarowaniem terenu
i niezbędną infrastrukturą techniczną przy ul. Jaracza 26 w systemie „zaprojektuj i wybuduj”
wskazuje, iż jednym z elementów przedmiotu zamówienia jest zagospodarowanie terenu
i niezbędna infrastruktura techniczna. Potwierdza to treść OPZ i PFU, z których to
dokumentów wynika, że przedmiotem zamówienia jest również wykonanie szeregu prac
związanych z zagospodarowaniem terenu wokół budynku, jak wymiana nawierzchni
i podbudowy powierzchni utwardzonej, zagospodarowanie terenu zielonego, wykonanie
ogrodzenia, wykonanie oświetlenia zewnętrznego, budowa boiska, aranżacja zewnętrznego
terenu rekreacyjnego, wyposażenie tego terenu w urządzenia siłowni zewnętrznej,
wykonanie elementów małej architektury, aranżacja terenu zielonego. Zgodnie z
informacjami wskazanymi w PFU (punkt 2.7. Wymagania dotyczące zagospodarowania
terenu) zagospodarowanie terenu obejmuje 1021,91m2 nawierzchni utwardzonych oraz
370m2 powierzchni biologicznie czynnej (przy 2437m2 powierzchni całej działki), a zatem
prace związane z zagospodarowaniem terenu wokół budynku stanowią istotny element
przedmiotowego zamówienia. Efektem rewitalizacji nieruchomości przy ul. Jaracza 26 w

Łodzi ma być bowiem podniesienie wartości materialnej i użytkowej nie tylko zabudowy, ale
też zagospodarowania terenu działki z uwzględnieniem elementów małej architektury (pkt 2
OPZ).
Dlatego Izba nie uznała przedstawianego przez Zamawiającego argumentu, iż zamiarem
Zamawiającego było, aby wymaganym minimalnym zakresem doświadczenia wykonawcy,
jaki należy wykazać w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, były tylko roboty
ogólnobudowlane, konstrukcyjne i instalacyjne. Prawdą jest, iż w punkcie 6.3.3.1. SIWZ
Zamawiający wskazał, że zakres robót winien obejmować co najmniej roboty
ogólnobudowlane, konstrukcyjne oraz instalacyjne, niemniej rację należy tu przyznać
Odwołującemu, iż informacja ta nie zmienia przedmiotu, rodzaju roboty budowlanej, której
wykonaniem winien wykazać się wykonawca, tj. przebudową lub remontem konserwatorskim
budynku lub zespołu budynków wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą
techniczną. Co prawda słusznie wskazuje Zamawiający, że ww. warunek nie precyzował, iż
wykonawcy mają wykazać się wykonaniem robót ogólnobudowlanych, konstrukcyjnych oraz
instalacyjnych zarówno odnośnie budynku, jak i odnośnie zagospodarowania terenu,
niemniej nie można zgodzić się, że wystarczającym będzie wykazanie się wyłącznie robotą
budowlaną obejmującą wykonanie robót ogólnobudowlanych, konstrukcyjnych oraz
instalacyjnych dotyczących budynku wpisanego do rejestru zabytków lub do gminnej
ewidencji zabytków, w sytuacji, gdy ta robota budowlana nie polegała również na
zagospodarowaniu terenu. Prezentowana zatem przez Zamawiającego interpretacja
warunku z punktu 6.3.3.1. SIWZ nie koresponduje ani z literalną treścią tego warunku, ani z
celem, jaki należało nadać temu warunkowi na gruncie dokumentacji postępowania.
Tymczasem interpretacja warunków udziału w postępowaniu powinna być dokonywana z
uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy,
który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia (por. wyrok
KIO z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 162/17). Skoro zamawiający opisał warunek
udziału w postępowaniu w celu zagwarantowania, że wykonawca legitymuje się
doświadczeniem zapewniającym należyte wykonanie robót budowlanych polegających na
przebudowie lub remoncie budynku wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną
infrastrukturą techniczną, to nie sposób przyjąć, że doświadczenie to nie musi obejmować
zagospodarowania terenu czy też wskazanej infrastruktury technicznej.
W ocenie Izby interpretacja warunku udziału w postępowaniu opisanego w punkcie
6.3.3.1. SIWZ dokonana przez Zamawiającego przy wyborze oferty Przystępującego,
a zaprezentowana w toku postępowania odwoławczego, jest interpretacją, która liberalizuje,
łagodzi warunek udziału w postępowaniu, dopuszczając aby wykonawcy mogli wykazać się
doświadczeniem, które nie obejmowało wszystkich istotnych elementów wymienionych

w treści tego warunku. Niewątpliwie gdyby możliwość skutecznego powołania się na robotę
budowlaną o węższym niż wynikający literalnie z pkt 6.3.3.1. SIWZ przedmiocie była znana
wykonawcom przed upływem terminu składania ofert i opisana w SIWZ, to krąg podmiotów,
które mogłyby ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia uległby rozszerzeniu,
skoro – jak się okazało - nie było przez Zamawiającego wymagane wykazanie się robotą
budowlaną obejmującą swoim zakresem zagospodarowanie terenu wraz z infrastrukturą
techniczną, a wyłącznie robotą budowlaną przy zabytku obejmującą roboty
ogólnobudowlane, konstrukcyjne oraz instalacyjne. Takiej interpretacji przedmiotowego
warunku nie sposób zatem pogodzić z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Z uwagi na powyższe Zamawiający dokonując badania ofert był zobowiązany
zweryfikować czy wskazana przez Przystępującego robota budowlana będąca
doświadczeniem podmiotu trzeciego obejmowała swoim przedmiotem także
zagospodarowanie terenu i niezbędną infrastrukturę techniczną. W ocenie Izby, na gruncie
przedłożonych przez Przystępującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dokumentów, okoliczność, iż przedmiotem wskazanej roboty budowlanej
pod nazwą „Remont i adaptacji dawnego kina Bajka na siedzibę Teatru Kwadrat
w Warszawie” było także zagospodarowanie terenu budzi uzasadnioną wątpliwość.
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na treść poświadczenia należytego
wykonania przedmiotowej roboty budowlanej, w której szczegółowo opisano, co obejmował
zakres inwestycji (roboty rozbiórkowe, budowlane i adaptacyjne na potrzeby wykonania sali
kameralnej z trybuną z fotelami teatralnymi, pomieszczeń garderób, toalet, pomieszczeń
socjalnych, bankietowej części foyer górnego, aneksu kawiarnianego z barem foyer dolnego,
pełnowymiarowej sceny teatralnej z widownią, zaplecza sceny, antresoli; roboty instalacji
sanitarnych, w tym roboty wodno-kanalizacyjne, CO oraz wentylacji, klimatyzacji; roboty
instalacji elektrycznych: instalacja zasilania, oświetlenie, roboty instalacji teletechnicznych,
SAP, DSO, sieć strukturalna, SWiN, CCTV, informacja wizualna; roboty montażowe
wbudowanego wyposażenia technologicznego) oraz charakterystykę robót (Wykonano
oczyszczenie i osuszenie ław fundamentowych. Wypełniono ubytki zaprawami naprawczymi
i wykonano hydroizolację używając masy bitumiczne. Ocieplono istniejące ściany
zewnętrzne budynku głównego kina przy użyciu systemu aktywnych kapilarnie płyt ze
sztywnej pianki poliuretanowej. Zastosowano we wnętrzu tynki i farby paroprzepuszczalne.
W pomieszczeniu widowni wykonano osłony z paneli akustycznych. Ściany zewnętrzne w
części łącznika ocieplono płytami z wełny mineralnej gr. 20 cm i wykończono tynkiem
mineralnym na podkładzie na siatce z włókna szklanego oraz pomalowano dwukrotnie farbą
silikonową. Ściany wewnętrzne wykonano jako: żelbetonowe, monolityczne, z cegły

silikatowej drążonej gr. 12 cm i gr. 18 cm oraz w technologii szkieletowej gr 12,5 cm i gr 17
cm na profilach nośnych aluminiowych. Wykończenia ścian: ustroje akustyczne z płyt
włókno-cementowych i G-K na konstrukcji aluminiowej, z boazerii i płyt G-K na konstrukcji
aluminiowej oraz panele akustyczne gipsowo – wiórowe na podkonstrukcji z listew
drewnianych. Usunięto istniejące warstwy posadzkowe, a nowe wykonano z lastrico, z płytek
dywanowych. Wykonano sufity podwieszane z płyt włókno – cementowych i z wełny
drzewnej na podkonstrukcji aluminiowej, z paneli aluminiowych w hallu wejściowym oraz z
tynku celulozowego natryskiwanego w foyer. Dla istniejącego stropodachu wykonano nową
paraizolację, termoizolację z wełny mineralnej oraz pokrycie dachowe z papy wierzchniego
krycia w systemie zapewniającym nierozprzestrzenianie ognia.).
Z powyższego opisu nie wynika, że robota budowlana przywołana w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia obejmowała swoim
przedmiotem prace związane z zagospodarowaniem terenu, wskazane bowiem w sposób
szczegółowy roboty wchodzące w zakres inwestycji dotyczyły stricte budynku dawnego kina,
jego remontu i adaptacji na potrzeby teatru. Wątpliwości w tym zakresie potęguje treść
przedstawionego przez Przystępującego wyciągu z projektu architektoniczno – budowlanego
dla tej inwestycji, gdzie w punkcie 3, który dotyczył projektowanego zagospodarowania
działki wskazano wprost, iż „nie planuje się ingerencji w zagospodarowanie działki.”
Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, iż z uwagi na fakt, że teren objęty robotą
budowlaną wskazaną przez Przystępującego był całkowicie zabudowany remontowanym
budynkiem, to należy uznać, że prace związane z remontem i adaptacją dawnego kina Bajka
stanowiły utrwalenie już istniejącego zagospodarowania terenu, a zatem spełniały warunek
określony w punkcie 6.3.3.1 SIWZ. Prezentowane przez Zamawiającego rozumienie pojęcia
„zagospodarowanie terenu” sprowadzałaby się w praktyce do uznania, że każda robota
budowlana, która nie ingeruje w zagospodarowanie terenu, utrwala istniejący już
stan agospodarowania terenu, a zatem spełnia warunek udziału w postępowaniu. Stałoby to
w sprzeczności z dokumentacją przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, gdzie prace związane z zagospodarowaniem terenu zostały wyraźnie
oddzielone od prac związanych z remontem i przebudową budynku i obejmują swoim
zakresem zagospodarowanie terenu podwórza o powierzchni prawie 1400 m2.
Nie można podzielić także stanowiska Przystępującego, że faktycznie w ramach
wskazanej w Wykazie robót budowlanych inwestycji p.n. „Remont i adaptacja dawnego kina
Bajka na siedzibę Teatru Kwadrat w Warszawie” były wykonywane prace dotyczące
zagospodarowania terenu. Jako przykład takich prac Przystępujący wskazał na demontaż
i ponowny montaż chodnika przy odsłanianiu ław fundamentowych. Jak wynika
z przedstawionej przez Przystępującego dokumentacji, były to prace związane wyłącznie

z potrzebą izolacji ścian fundamentowych budynku, które nie prowadziły do zmiany
istniejącego zagospodarowania terenu wokół budynku. Tymczasem w ocenie Izby na gruncie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pojęcie
zagospodarowania terenu należy rozumieć jako zorganizowanie czy też przeorganizowanie
terenu przy uwzględnieniu jego wymiaru funkcjonalnego i przeznaczenia. Można tutaj
przychylić się do twierdzeń Zamawiającego, że zagospodarowanie terenu wiązać się ma z
jego racjonalnym wykorzystaniem, urządzeniem, a za takie nie sposób uznać prac
wskazywanych przez Przystępującego polegających wyłącznie na odtworzeniu stanu
naruszonego przy pracach dotyczących fundamentów budynku. Jak zasygnalizowano już
powyżej, w dokumentacji postępowania wyraźnie oddziela się roboty budowlane związane z
budynkiem od prac związanych z zagospodarowaniem terenu wokół budynku, obejmujących
elementy takie jak wymiana nawierzchni i podbudowy powierzchni utwardzonej,
zagospodarowanie terenu zielonego, wykonanie ogrodzenia, wykonanie oświetlenia
zewnętrznego, budowa boiska, aranżacja zewnętrznego terenu rekreacyjnego, wyposażenie
terenu rekreacyjnego w urządzenia siłowni zewnętrznej, wykonanie elementów małej
architektury, aranżacja terenu zielonego. Niewątpliwie chodzi tutaj o to, aby oprócz remontu
budynku wykonawca realizujący zamówienie przeprowadził kompleksowe prace związane z
zagospodarowaniem całego terenu niezabudowanego wokół budynku (wszak w zakres
przedmiotu zamówienia wchodzi także wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego
zawierających projekt zagospodarowania terenu - pkt 2.1. i 2.3. OPZ, a następnie
zrealizowanie tego projektu zagospodarowania terenu).
W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, by przywoływane przez Przystępującego prace
integralnie związane z remontem budynku, które sprowadzały się wyłącznie do
przywrócenia, odtworzenia pierwotnych funkcji terenu naruszonego w czasie realizacji
budowy odpowiadały swoim zakresem zagospodarowaniu terenu, o którym mowa w punkcie
6.3.3.1 SIWZ, skoro w praktyce nie wpływały one w żaden sposób na zagospodarowanie
terenu, nie prowadziły do zmiany tego zagospodarowania. Kluczowym dla dokonania takiej
oceny jest okoliczność, iż treść przedłożonego przez Przystępującego wyciągu z projektu
architektoniczno – budowlanego dla tej inwestycji jednoznacznie wskazuje, iż nie planuje się
jakiejkolwiek ingerencji w zagospodarowanie terenu.
W świetle powyższego Izba uznała za słuszny podnoszony w odwołaniu zarzut, iż
Zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy (art. 22 ust. 1 pkt 2 w z. z art. 22 ust. 1b pkt
3), uznał, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu posiadania zdolności
technicznej lub dowodowej w zakresie doświadczenia i w związku z tym może ubiegać się
o przedmiotowe zamówienie, wobec faktu, że podmiot na którego zasoby się powołano sam

nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, a przynajmniej nie
wykazano tego złożonymi dokumentami.
W dalszej kolejności należało rozważyć, czy Przystępujący udowodnił, że podmiot trzeci
udostępniający zasoby w postaci roboty budowlanej, której wykonaniem należało się
wykazać, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 6.3.3.1.
SIWZ, zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane w całym
wynikającym z punktu 6.3.3.1. SIWZ zakresie, skoro ograniczył zakres dopuszczalnego
podwykonawstwa do prac konserwatorskich.
Istotnym dla rozstrzygnięcia tej kwestii jest przywołanie przepisu art. 22 a ust. 1 Ustawy,
zgodnie z którym wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych, a także art. 22a ust. 4 Ustawy, w myśl którego w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Ustawodawca wprowadzonym nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz.
1020) przepisem art. 22a ust. 4 Ustawy przesądził budzące dotychczas w praktyce oraz
orzecznictwie wątpliwości wynikające z interpretacji art. 26 ust. 2b Ustawy, a odnoszące się
do realności zobowiązań podmiotów trzecich. W świetle przywołanego przepisu podmiot
trzeci zobowiązany jest do zrealizowania robót budowlanych, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego
podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest zatem do
zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego
przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada
podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia (por. wyrok KIO z
dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17). Przepisy te stanowią implementację do
prawa krajowego przepisu art. 63 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65).
Dostrzeżenia tutaj wymaga przede wszystkim fakt, iż w przypadku zasobu dotyczącego
doświadczenia zarówno prawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy wprowadzili daleko
idące ograniczenia, a mianowicie dopuszczalność polegania na takim zasobie została
uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji

których zasób jest potrzebny. Powyższe sprowadza się w praktyce do obowiązku
zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko
zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi. Celem
wprowadzenia tych regulacji było ograniczenie zjawiska handlu referencjami, przepisy te
służą jednak także zapewnieniu zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci
zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Z
przepisów tych wynika ponadto, że konieczność zrealizowania przez podmiot trzeci usługi
lub roboty budowlanej jako podwykonawca dotyczy tej części przedmiotu zamówienia, do
realizacji której był wymagany udostępniany zasób (por. wyrok KIO z dnia 7 lipca 2017 r.,
KIO 1299/17). Zauważyć także należy, że użyte w art. 22a ust. 4 Ustawy sformułowanie
"podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi" jest pojęciem węższym od udziału tych
podmiotów w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite
formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa,
konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc.
Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany
zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w
charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą (zob. także M.Jaworska [w:] M.
jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych, 2017 wyd. 2, Legalis). Przedmiotowy wymóg
znalazł swoje odzwierciedlenie w SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (punkt 6.4.4
SIWZ).
Z uwagi na powyższe, Przystępujący, który powołał się na doświadczenie podmiotu
trzeciego w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu zobligowany był do wykazania,
że podmiot udostępniający zasoby, Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A.,
zrealizuje zamówienie w takim zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie, tj.
w zakresie dotyczącym przebudowy lub remontu konserwatorskiego budynku wraz
z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną. W ocenie Izby
w przypadku przedmiotowej roboty budowlanej zasób integralnie związany z określonym
podmiotem, tj. firmą KARTEL, jakim w tym wypadku jest jego doświadczenie, może być
przekazany wyłącznie poprzez zrealizowanie zamówienia w tym zakresie przez podmiot
KARTEL. Ma to tym większe znaczenie, że Przystępujący nie powołał się w tym zakresie na
doświadczenie własne, a zatem tylko realna, bezpośrednia realizacja zamówienia przez
firmę KARTEL w zakresie obejmującym przebudowę lub remont konserwatorski wraz
z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną dawać będzie

Zamawiającemu gwarancję należytego wykonania zamówienia. Przy czym podkreślić należy,
iż ww. prace stanowią istotny element zamówienia, jak bowiem sama nazwa wskazuje
przedmiotem zamówienia jest właśnie „Przebudowa i remont konserwatorski zespołu
budynków wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną przy ul.
Jaracza 26 w systemie „zaprojektuj i wybuduj.” Na marginesie jedynie Izba wskazuje, iż nie
oznacza to, że Przystępujący nie może brać udziału w realizacji roboty budowlanej, niemniej
podmiot udostępniający zasoby musi zrealizować zamówienie w zakresie, w jakim powołano
się na jego doświadczenie.
W ocenie Izby na gruncie dokumentów i oświadczeń przedstawionych przez
Przystępującego nie można w sposób nie budzący wątpliwości stwierdzić, że podmiot trzeci
zrealizuje zamówienie w całym zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie. Z
treści zobowiązania firmy KARTEL do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
odnośnie zakresu udziału w realizacji zamówienia wskazano na uczestniczenie w
wykonywanych pracach rewitalizacyjnych oraz konserwacyjnych w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia oraz szeroko rozumiane doradztwo. W oświadczeniu tym nie
wskazano jednak w sposób jednoznaczny, w jakiej formie nastąpi udostępnienie zasobów.
Znalazło się tam jedynie stwierdzenie, iż zasoby zostaną udostępnione „w zależności od
potrzeb Zamawiającego oraz Wykonawcy w formie przez niego wymaganej i koniecznej do
należytego wykonania zamówienia, w szczególności poprzez podwykonawstwo, doradztwo,
konsultacje, bądź w innej formie, którą Wykonawca uzna za niezbędną i konieczną w celu
realizacji zamówienia.” Na tej podstawie – wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Uczestnika
postępowania - nie można wywieść jednoznacznego wniosku, że uczestnictwo w pracach
rewitalizacyjnych i konserwacyjnych przybierze postać podwykonawstwa. Oświadczenie w
takim kształcie daje bowiem równe podstawy do wyprowadzenia wniosku wręcz przeciwnego
- że zasoby te zostaną udostępnione jedynie w formie doradztwa czy konsultacji, co mając
na względzie treść art. 22 ust. 4 Ustawy nie mogłoby zostać uznane za rzeczywiste i
bezpośrednie zaangażowanie firmy KARTEL w realizację robót budowlanych w zakresie
objętym wykazanym doświadczeniem. W świetle przywołanego przepisu podmioty trzecie
zobowiązane są do zrealizowania robót budowlanych, do realizacji których te zdolności są
wymagane (innymi słowy będą podwykonawcami), zatem nie mogą być jedynie doradcami
czy konsultantami wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO
1602/17, 1614/17).
Wobec tego istotne znaczenie ma tutaj treść oświadczenia Przystępującego, który
w punkcie 10 Formularza ofertowego wskazał jednoznacznie, iż podwykonawstwo będzie
miało miejsce wyłącznie w zakresie prac konserwatorskich. Analogiczne stwierdzenie ZAB-
BUD przedstawił w pierwotnie złożonym dokumencie JEDZ, gdzie w Części II pkt D

wskazując wykaz proponowanych podwykonawców napisał: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego KARTEL S.A. – Prace konserwatorskie. Zestawiając treść dokumentów
przedstawionych przez Przystępującego, w tym jego własnych oświadczeń oraz
oświadczenia podmiotu trzeciego, należy zatem stwierdzić, iż na ich podstawie nie jest
możliwe przesądzenie w sposób nie budzący wątpliwości, w jakiej formie nastąpi
udostępnienie zasobów w zakresie wykraczającym poza wskazane w pkt 10 formularza
ofertowego prace konserwatorskie. Wnioskując zaś a contrario z oświadczenia
Przystępującego zawartego w formularzu ofertowym należy uznać, że nie będzie to
podwykonawstwo, które zastrzeżono wyłącznie dla prac konserwatorskich. Samo
stwierdzenie, że będzie to doradztwo, konsultacje lub inna forma wymagana przez
wykonawcę, które odczytać można z treści oświadczenia podmiotu trzeciego w przedmiocie
udostępnienia zasobów, nie jest wystarczające dla jednoznacznego stwierdzenia przez
Zamawiającego, że firma KARTEL zrealizuje roboty budowlane w całym wymaganym
zakresie, tj. w takim zakresie, w jakim powołano się na zasoby tego podmiotu. Skoro
Zamawiający wymagał doświadczenia ustalonego pod potrzeby konkretnego zamówienia, to
aby spełnić warunek udziału w postępowaniu w sytuacji braku własnego doświadczenia,
wykonawca korzystający z potencjału podmiotu trzeciego musi udowodnić, że podmiot trzeci
zrealizuje przedmiot zamówienia w odpowiadającym treści warunku zakresie, ponieważ tylko
wtedy może być zweryfikowany jako dający rękojmię należytej realizacji usługi.
Jak wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (sygn. akt X
Ga 331/16) wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 26 ust. 2b Ustawy (obecnie art.
22a Ustawy), musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem.
Wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich
okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał
miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne,
wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu,
a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego
podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 25
października 2016 r., sygn. akt KIO 1911/16). Dyspozycja art. 22a ust. 4 Ustawy wymaga
zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek
łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów.
Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w
sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie
dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów
innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony

zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony (por. wyrok KIO z 10 maja 2016 r.,
sygn. akt KIO 661/16). W tak opisanym stanie rzeczy, w ocenie Izby, oświadczenia i
dokumenty przedstawione przez Przystępującego nie były wystarczające do ustalenia w
sposób jednoznaczny, że potencjał podmiotu trzeciego został realnie udostępniony w całym
wymaganym zakresie. Jeśli zestawi się bowiem treść oświadczenia Przystępującego o
planowanym zakresie podwykonawstwa z oświadczeniem podmiotu trzeciego
udostępniającego zasób w postaci doświadczenia, to jednoznaczny wniosek o tym, że firma
KARTEL zrealizuje zamówienie można wywieść jedynie odnośnie prac konserwatorskich, dla
których w formularzu ofertowym przewidziano formę podwykonawstwa.
W tym miejscu należy wskazać, iż Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby
pojęcie prac konserwatorskich wskazane przez Przystępującego w pkt 10 formularza
ofertowego należało rozumieć w sposób szeroki z uwagi na treść oświadczenia podmiotu
trzeciego o udostępnieniu zasobów, w którym wskazano na udostępnienie potencjału
w zakresie „prac rewitalizacyjnych i konserwacyjnych.” Zwrócić należy uwagę, iż PFU
w sposób jasny definiuje pojęcie prac konserwatorskich wskazując, że przez prace
konserwatorskie należy rozumieć wyłącznie działania mające na celu zabezpieczenie
i utrwalenie substancji zabytku, zahamowanie procesów jego destrukcji oraz
dokumentowanie tych działań. Definicja ta pokrywa się z definicją prac konserwatorskich
wskazaną w art. 3 pkt 6) ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1446 z późn. zm.). Oprócz prac konserwatorskich w
PFU wyróżnia się szereg prac innego rodzaju będących elementem procesu rewitalizacji, jak
m.in. remont, prace restauratorskie, roboty renowacyjne czy rekultywacja,
przyporządkowując im odpowiednie znaczenie. W świetle powyższego należy uznać, iż
pojęcie prac konserwatorskich ma na gruncie dokumentacji postępowania jasno określone
znaczenie i przypisywanie mu znaczenia szerszego niż wynikające z tej dokumentacji nie
jest uprawnione. Nie jest zatem zasadne domniemywanie przez Zamawiającego na
podstawie treści oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, że Przystępujący
składając w formularzu ofertowym oświadczenie o zakresie planowanego podwykonawstwa
miał na myśli całość prac rewitalizacyjnych, a nie tylko prace konserwatorskie. Tym bardziej
jest to działanie nieuzasadnione, jeśli weźmie się pod uwagę wskazywaną powyżej
okoliczność, że z treści zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów nie
wynika, iż udostępnienie potencjału w zakresie prac rewitalizacyjnych i konserwacyjnych
nastąpi w formie podwykonawstwa, gdyż równie dobrze mogło ono przyjąć formę konsultacji
czy doradztwa, które to formy zaangażowania także zostały przewidziane w treści
oświadczenia firmy KARTEL.

Ponadto nie można tracić z oczu okoliczności, że przedmiotem udostępnionych przez
firmę KARTEL zasobów była robota budowlana, która polegać miała na przebudowie lub
remoncie konserwatorskim budynku lub zespołu budynków (zabytku) wraz z
zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną. W treści SIWZ
Zamawiający wskazał, iż pojęcia „przebudowa”, „remont” są zgodne z definicjami podanymi
w art. 3, odpowiednio pkt 7a) i pkt 8) w ustawie Prawo budowlane. Zgodnie z art. 3 pkt 7a
Prawa budowlanego pod pojęciem przebudowy należy rozumieć „wykonywanie robót
budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych
istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak:
kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji.”
Z kolei zgodnie z art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego poprzez remont należy rozumieć
„wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.” Są
to zatem pojęcia o niewątpliwie szerszym znaczeniu niż użyte w PFU pojęcie „prac
konserwatorskich”, które ograniczone zostało do zabezpieczenia i utrwalenia substancji
zabytku, zahamowanie procesów jego destrukcji. Tymczasem Przystępujący zobowiązany
był udowodnić realność wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przy realizacji
zamówienia w zakresie doświadczenia w wykonaniu remontu lub przebudowy budynku
będącego zabytkiem i to wraz z zagospodarowaniem terenu.
Izba nie uznała również za zasadne twierdzenia Zamawiającego, jakoby zakres
udostępnionych zasobów dotyczących prac konserwatorskich obejmował realizację
wszystkich wymaganych zgodnie z warunkiem z pkt 6.3.3.1. SIWZ robót, jako że w zakresie
prac konserwatorskich mieszczą się roboty ogólnobudowalne, instalacyjne i konstrukcyjne.
Jak wskazano bowiem we wcześniej części niniejszego uzasadnienia odnoszącej się do
kwestii wykazania czy doświadczenie podmiotu trzeciego, na które się powołano,
obejmowało zagospodarowanie terenu, informacja zawarta w pkt 6.3.3.1 SIWZ, z której
wynika, że zakres ww. robót winien obejmować co najmniej roboty ogólnobudowlane,
konstrukcyjne oraz instalacyjne, nie zmienia rodzaju roboty budowlanej, której wykonaniem
winien wykazać wykonawca, tj. przebudową lub remontem konserwatorskim budynku lub
zespołu budynków wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną. A
zatem to w tym zakresie Przystępujący winien był wykazać, że zamówienie zrealizuje firma
KARTEL.
Nie zasługuje na aprobatę również pogląd Zamawiającego, że zakresem
podwykonawstwa objęte zostały zarówno prace rewitalizacyjne, jak i konserwacyjne, z uwagi
na fakt, że w treści wyjaśnień złożonych w dniu 2 października 2017 r. Przystępujący

potwierdził formę podwykonawstwa w zakresie udostępnionych zasobów dotyczących
realizacji prac rewitalizacyjnych i konserwacyjnych.
Po pierwsze należy tutaj wskazać, iż zakresem wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 3 Ustawy skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w dniu 22 września
2017 r. nie była objęta istniejąca rozbieżność pomiędzy zakresem podwykonawstwa
przewidzianym w punkcie 10 formularza ofertowego (prace konserwatorskie), a zakresem, w
jakim podmiot KARTEL zobowiązał się udostępnić zasoby na potrzeby realizacji zamówienia
(prace rewitalizacyjne i konserwacyjne oraz szeroko rozumiane doradztwo) ani kwestia
wykazania realności udostępnienia przedmiotowych zasobów. Wezwanie dotyczyło
wyłącznie niezgodności, jaka zaistniała w formularzu JEDZ, gdzie w Części II punkt 2, w polu
dotyczącym wskazania podwykonawców, na których zdolnościach wykonawca nie polega,
Przystępujący wskazał firmę KARTEL, na której zdolnościach polega. Przystępujący
skorygował oświadczenie w tym zakresie, wskazując, iż była to niezamierzona omyłka i
przedłożył prawidłowo wypełniony JEDZ.
Po drugie, jak wynika z treści złożonych wyjaśnień Przystępujący wskazał jedynie, iż
„Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A. jest podmiotem, na którego
zasobach opiera się Wykonawca i który zobowiązał się pełnić funkcję podwykonawcy przy
wykonywaniu prac rewitalizacyjnych i konserwacyjnych.” Twierdzenie to odnosi się do treści
zobowiązania podmiotu trzeciego, na którego zdolnościach Przystępujący polega, nie zaś do
oświadczenia Przystępującego wyrażonego w punkcie 10 formularza ofertowego. Uznanie
przez Zamawiającego na tej podstawie, iż zamiarem Przystępującego było objęcie zakresem
podwykonawstwa prac rewitalizacyjnych i konserwacyjnych prowadziło do niedozwolonego
rozszerzenia zakresu podwykonawstwa. W tym kontekście nie można pominąć okoliczności,
iż zgodnie z art. 36b ust. 1 Ustawy wskazanie części zamówienia, których wykonanie
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom jest ustawowym obowiązkiem
wykonawcy, a zatem oświadczenie wykonawcy w tym zakresie ma istotny charakter i nie
może być przedmiotem domniemań, a tym bardziej nie może być przez Zamawiającego
interpretowane w sposób rozszerzający. Izba stoi na stanowisku, że zakres
podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza
do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez
wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Idąc dalej to art. 22a ust.
4 Ustawy wskazuje, że określone zasoby wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia przy zamówieniach na roboty budowlane lub usługi mogą być realnie
udostępnione tylko przez realizację ich przez podmioty udostępniające, a w konsekwencji
art. 36b ust. 2 Ustawy nakazuje zachowanie ciągłości spełniania warunków udziału w razie
konieczności zmiany podwykonawcy. Tym samym przedmiotem oceny Zamawiającego

powinno być z jednej strony to, jak będzie wykonane zamówienie, a z drugiej czy potencjał
udostępniony został w sposób realny i czy ta realność została zachowana tak w ofercie, jak i
na etapie wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z 14 września 2017 r., sygn. akt KIO
1751/17). Dlatego też w ocenie Izby wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z
udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie
prac konserwatorskich), nie może później podnosić, że podwykonawcom zostanie
powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu
podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie
jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego
zasoby. Nie sposób więc zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego, że nie ma znaczenia
fakt, iż w formularzu ofertowym wskazano jedynie na podwykonawstwo w zakresie prac
konserwatorskich, skoro w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów wskazano na prace
rewitalizacyjne i konserwacyjne. Nie budzi wątpliwości składu orzekającego, że
oświadczenie, co do tego, jakie części zamówienia wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcy, a więc oświadczenie referujące do sposobu wykonania zamówienia, jest
oświadczeniem, które nie tylko merytorycznie kształtuje treść oferty, ale ma również wpływ
na proces badania oferty, chociażby w kontekście wykazania przez wykonawcę, że podmiot
trzeci na którego zasoby się powołano zrealizuje zamówienie. Nie jest to więc oświadczenie
o walorze jedynie informacyjnym.
Mając na uwadze powyższe, należy zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż
wykonawca ZAB-BUD wykazał Zamawiającemu, że będzie dysponował doświadczeniem
firmy KARTEL w zakresie wykonania prac konserwatorskich, nie udowodnił natomiast, że
będzie dysponował doświadczeniem tego podmiotu, niezbędnym do wykonania tej części
zamówienia, która wykracza poza prace konserwatorskie, a która wynika z treści punktu
6.3.3.1. SIWZ, wobec czego Zamawiający nie mógł uznać, iż spełniony został warunek
udziału w postępowaniu. Potwierdziły się zatem stawiane w tym zakresie przez
Odwołującego zarzuty naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art.
22 ust. 4 Ustawy. Słusznie wskazuje także Odwołujący, iż Zamawiający w takiej sytuacji
powinien był wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy.
Izba nie podzieliła jednak stanowiska Odwołującego w zakresie, w jakim twierdzi on, iż
wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów powinno obejmować wyłącznie
obowiązek wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w punkcie 6.3.3.1 SIWZ. Zgodnie z treścią art. 22a ust. 6 Ustawy, jeżeli zdolności
techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego, na których wykonawca polega, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zamawiający

ma obowiązek zażądać, aby wykonawca w zakreślonym terminie zastąpił ten podmiot innych
podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej część
zamówienia, jeżeli wykaże, że zdolności techniczne lub zawodowe odpowiadające
wymaganemu warunkowi. W konsekwencji, gdy na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26
ust. 1-2 Ustawy wykonawca przedłoży dokumenty, które nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu aktualizuje się obligatoryjny wymóg wezwania
wykonawcy do uzupełnienia tych dokumentów wynikający z aktualnie obowiązującego art. 26
ust. 3 Ustawy. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest przedłożyć
wymagane dokumenty dotyczące innego podmiotu trzeciego albo osobiście potwierdzić
spełnienie warunku, którego dotyczył zasób podmiotu trzeciego (por. wyrok KIO z dnia 16
sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1581/17). Przystępujący nie może zostać zatem pozbawiony
możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego ewentualnym innym podmiotem trzecim, jak na to
wskazuje art. 22a ust. 6 Ustawy i ograniczony wyłącznie do powołania się na własne zasoby,
tym bardziej zważywszy na fakt, iż powodem wezwania jest nie tylko brak potwierdzenia
realnego udostępnienia zasobów w pełnym wymaganym w punkcie 6.3.3.1. SIWZ zakresie,
ale przede wszystkim brak wykazania, że wskazane w Wykazie robót budowlanych
doświadczenie podmiotu trzeciego odpowiada wymogom wynikającym z punktu 6.3.3.1.
SIWZ jako, że nie obejmowało swoim przedmiotem zagospodarowania terenu. Niemniej
podkreślić trzeba, że podczas dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu po uzupełnieniu dokumentów przez Przystępującego, w tym oceny realności
udostępnianych zasobów w przypadku zastąpienia podmiotu, na którego zasobach
Przystępujący polegał, innym podmiotem, Zamawiający powinien wziąć pod uwagę także
treść oświadczenia Przystępującego wskazanego w ofercie odnośnie zakresu
przewidywanego podwykonawstwa.
W tym stanie rzeczy Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, a w ramach niej wezwanie Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3
Ustawy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, iż spełnia on warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 6.3.3.1 SIWZ.
Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze Ustawy Izba w punkcie 1 sentencji orzekła
w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2 sentencji Izba orzekła o kosztach
postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy stosownie do jego
wyniku. Zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a), § 3 pkt 2 lit. a i b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba zaliczyła do kosztów postępowania

wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł, jak również koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3600 zł oraz koszty związane z dojazdem
pełnomocnika Odwołującego na rozprawę w kwocie 398,88 zł, stwierdzone rachunkami
złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego. Zasądzone od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika ograniczone
zostały do kwoty 3600 zł z uwagi na treść § 3 pkt 2 lit. b) ww. Rozporządzenia.

Przewodniczący:

…………………………………