KIO 260/18
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 260/18
Sygn. akt: KIO 260/18
WYROK
z dnia 22 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2018 r. przez wykonawcę J. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi w zakresie Budownictwa,
Hotelarstwa i Turystyki J. M. z siedzibą w Łomży przy ul. Królowej Bony 15 (18-400 Łomża)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Państwową Wyższą Szkołę
Muzyczną I st. im. Witolda Lutosławskiego w Zambrowie z siedzibą w Zambrowie przy
Alejach Wojska Polskiego 4 (18-300 Zambrów)
przy udziale wykonawcy T. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BICO
GROUP T. P. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 (03-310 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. Kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Państwową Wyższą Szkołę Muzyczną I st.
Im. Witolda Lutosławskiego w Zambrowie i:
KIO 260/18
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi w zakresie Budownictwa,
Hotelarstwa i Turystyki J. M. z siedzibą w Łomży tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od Zamawiającego - Państwowej Wyższej Szkoły Muzycznej I st. im.
Witolda Lutosławskiego w Zambrowie na rzecz wykonawcy J. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi w zakresie Budownictwa, Hotelarstwa i
Turystyki J. M. z siedzibą w Łomży kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania i zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący: ……………………
KIO 260/18
Sygn. akt: KIO 260/18
U z a s a d n i e n i e
Państwowa Wyższa Szkoła Muzyczną I st. im. Witolda Lutosławskiego w Zambrowie,
zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego przy realizacji
inwestycji pod nazwą: Budowa sali koncertowej przy Państwowej Szkole Muzycznej I st. im.
W. Lutosławskiego w Zambrowie, zwane dalej: „postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 28 grudnia 2017 r. pod nr 636374-N-2017. W dniu 7 lutego 2018 r. zamawiający
opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty i przekazał ją wykonawcom,
którzy złożyli oferty w postępowaniu.
W dniu 12 lutego 2018 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. J. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi w zakresie Budownictwa,
Hotelarstwa i Turystyki J. M. z siedzibą w Łomży zwany dalej „odwołującym” wniósł
odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania
pomimo braku istnienia przesłanek określonych tym przepisem;
2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub złożenia wyjaśnień w zakresie
przedłożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania;
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do odwołującego o
wyjaśnienie treści złożonej oferty w związku z wątpliwościami jakie powstały w trakcie
oceny oferty odwołującego
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji w zakresie dokonywania oceny ofert tj.
dokonanie oceny oferty odwołującego w oderwaniu od warunków ustalonych w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej zwaną „SIWZ”.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
KIO 260/18
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy T. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BICO GROUP T. P. z siedzibą w
Warszawie;
2. powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3. wykonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty złożonej przez
odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w postępowaniu w celu potwierdzenia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagał (w rozdz.
V pkt 1 ppkt 3 lit. a) tiret 4 SIWZ), aby wykonawca wskazał osoby nadzoru skierowane do
realizacji zamówienia (min. po 1 osobie każdej specjalności) posiadającej uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w rozumieniu ustawy z dnia
07.07.1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.) lub odpowiadające im
uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów albo uprawnienia
równoważne według przepisów w kraju ich uzyskania, do sprawowania samodzielnych
funkcji technicznych w specjalności:
- osobę posiadającą doświadczenie w rozliczaniu i kontroli realizacji co najmniej 2 projektów
inwestycyjnych o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł.
W treści SIWZ zamawiający nie wskazał i nie określił w oparciu o jakie dokumenty
będzie oceniał spełnianie m.in. warunku podanego wyżej. Podał jedynie, że do oferty należy
załączyć (rozdział IX, pkt. 2 ppkt 1) wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę
jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i
doświadczenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nich czynności oraz informację o podstawie do dysponowania tymi osobami (na lub wg
zał. nr 5 do SIWZ).
Ponadto zamawiający w kryteriach oceny ofert (rozdział XIX SIWZ) ustalił, że oprócz ceny
będzie stosował m. in. następujące kryterium:
a) doświadczenie osoby w rozliczaniu i kontroli realizacji projektów inwestycyjnych -15% a
szczegółowo:
- 2 projekty inwestycyjne powyżej 3 min - 0 pkt;
- 4 projekty inwestycyjne powyżej 3 min - 7,5 pkt;
- 6 projektów inwestycyjnych powyżej 3 min - 15 pkt.
Maksymalnie w tym kryterium zgodnie z treścią SIWZ można było uzyskać 15 pkt - 1% to 1
pkt.
Odwołujący w wykazie osób wskazał zgodnie z zał. nr 5 do SIWZ między innymi
KIO 260/18
osobę posiadającą doświadczenie w rozliczaniu i kontroli realizacji projektów inwestycyjnych,
która jest mgr inż. budownictwa, specjalistą ds. rozliczania projektów inwestycyjnych i
posiada doświadczenie w rozliczaniu i kontroli 4 projektów inwestycyjnych.
Odwołujący w odniesieniu do tej osoby wskazał, że będzie pełniła funkcję specjalisty
d/s rozliczeń, sprawozdawczości i kontroli projektu inwestycyjnego oraz, że posiada
następujące doświadczenie: koordynator projektu (rozliczanie, sprawozdawczość i kontrola
projektu inwestycyjnego „Przebudowa Oddziału Kardiologicznego z Pododdziałem
Intensywnej Opieki Kardiologicznej, Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej wraz z zakupem
aparatury medycznej do oddziałów i poradni leczących choroby układu krążenia w Szpitalu
Wojewódzkim w Łomży.” Jest to czwarty projekt wskazany przez odwołującego na
potwierdzenie posiadanego doświadczenia przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia
w rozliczaniu i kontroli realizacji projektu inwestycyjnego.
Zamawiający przyznał odwołującemu 7,5 punktu za kryterium doświadczenie osoby w
rozliczaniu i kontroli realizacji projektów inwestycyjnych, ocenił jego ofertę najwyżej i wezwał
do złożenia dokumentów (zgodnie z procedura odwróconą). Wykonawca złożył dokumenty w
wyznaczonym terminie.
Następnie zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Szpitala Wojewódzkiego w
Łomży, na podstawie § 2 ust. 6 Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w związku z prowadzonym postępowaniem i powziętymi
wątpliwościami dotyczącymi dokumentów przedłożonych przez odwołującego, o udzielenie
informacji czy projekt inwestycyjny „Przebudowa Oddziału Kardiologicznego z Pododdziałem
Intensywnej Opieki Kardiologicznej, Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej wraz z zakupem
aparatury medycznej do oddziałów i poradni leczących choroby układu krążenia w Szpitalu
Wojewódzkim w Łomży.” jest w trakcie realizacji (tj. czy prowadzone jest rozliczenie
finansowe, sprawozdawczość z instytucją finansującą) i czy osoba wskazana przez
odwołującego w przedmiotowym zakresie pełni funkcję koordynatora ww. projektu?
Szpital w Łomży (pełnomocnik dyrektora) odpowiedział bardzo lakonicznie: "W
odpowiedzi(…)informuję, że Pani C. J.-M. [skrót dokonany przez Izbę] jest pracownikiem
Działu Utrzymania Ruchu Szp. Woj. w Łomży i w poniższym projekcie została wyznaczona
na koordynatora projektu. Szpital w 2018-2019 realizuje projekt „Przebudowa Oddziału
Kardiologicznego z Pododdziałem Intensywnej Opieki Kardiologicznej, Oddziału Rehabilitacji
Kardiologicznej wraz z zakupem aparatury medycznej do oddziałów i poradni leczących
choroby układu krążenia w Szpitalu Wojewódzkim w Łomży.”
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt
17 ustawy Pzp uzasadniając to w następujący sposób:
KIO 260/18
(...) jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie osoby w rozliczaniu i kontroli
realizacji projektów inwestycyjnych o wartości nie mniejszej niż 3 min zł. Wykonawca w
ofercie wskazał, iż osoba skierowana do realizacji niniejszego zamówienia posiada
doświadczenie przy rozliczaniu i kontroli 4 projektów o wymaganej wartości. Zamawiający
dokonał weryfikacji złożonego oświadczenia, w wyniku której uzyskał informację, iż jeden ze
wskazanych projektów jeszcze się nie rozpoczął, tym samym nie można uznać, że wskazana
w ofercie osoba zdobyła doświadczenie we wskazanym zakresie. Informacja na temat
doświadczenia podana przez Wykonawcę mgła mieć istotny wpływ na decyzję
Zamawiającego, gdyż gdyby zamawiający jej nie zweryfikował przyznałby Wykonawcy w tym
kryterium 7.5 pkt i jego oferta uznana byłaby za najkorzystniejsza (...)
Odwołujący wskazuje, że zamawiający bezpodstawnie wyciągnął wniosek, że projekt
jeszcze się nie rozpoczął. Skoro zamawiający nie otrzymał ze Szpitala Wojewódzkiego w
Łomży precyzyjnej odpowiedzi, miał obowiązek zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie
treści złożonej oferty i dołożyć wszelkiej staranności w wyjaśnieniu wątpliwości.
Odwołujący wskazuje, że data realizacji projektu w odpowiedzi ze Szpitala
Wojewódzkiego w Łomży okazała się zwykłą literówką zamiast "2017-2019” napisano "2018-
2019". Skoro zamawiający potraktował pismo Szpitala Wojewódzkiego w Łomży jako
analogiczne do referencji/dokumentu potwierdzającego należyte wykonywanie usługi, skoro
zamawiający zauważył rozbieżność względem oświadczenia złożonego przez odwołującego,
był obowiązany zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy prawo zamówień publicznych. Cytuje tu treść wyroku KIO o sygn. akt KIO 2148/11 -
„Zamawiający nie może żądać, aby z dokumentów sporządzonych przez podmioty trzecie
wynikało coś więcej poza potwierdzeniem należytego wykonania dostaw (usług)”.
W SIWZ zamawiający wymagał wykazania, aby osoba wyznaczona do realizacji
zamówienia posiadała doświadczenie w rozliczaniu i kontroli realizacji projektów
inwestycyjnych, a nie samych robót budowlanych i zgodnie z tymi wymaganiami zostało
wskazane doświadczenie osoby podanej jako spełniającej postawiony warunek.
Odwołujący wskazuje, że początek realizacji projektu inwestycyjnego nie jest
jednoznaczny z wszczęciem postępowania przetargowego na roboty budowlane, jak to
twierdzą członkowie komisji przetargowej w protokole z dnia 02.02.2018r. Realizacja projektu
inwestycyjnego składa się z wielu etapów, a jeśli chodzi o sprawozdawczość i rozlicznie i
kontrolowanie, rozpoczyna się znacznie wcześniej niż wszczęcie postępowania na roboty
budowlane.
Wskazuje, że nie wprowadził zamawiającego w błąd lecz podał informacje zgodnie z
prawdą i wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ w rozdz. V pkt 1 ppkt 3, tzn.
doświadczenie w rozliczaniu i kontroli realizacji projektów inwestycyjnych (obejmujących
wszystkie etapy procesu inwestycyjnego, a nie tylko roboty budowlane).
KIO 260/18
Wyjaśnia, że gdyby zamawiający wykazał się właściwą starannością i zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienie treści oferty (nie naruszyłby wówczas art. 87 ust. 1 ustawy Pzp),
a przeglądając stronę internetową Szpitala w Łomży sprawdził przetargi zrealizowane w
2017 roku dowiedziałby się, że działania w ramach projektu rozpoczęły się w marcu 2017r.
Przeprowadzono już przetarg na wyłonienie wykonawcy na opracowanie studium
wykonalności, opracowanie dokumentacji projektowej dla przedmiotowego projektu
inwestycyjnego (zadania ujęte we wniosku o dofinansowanie). Zaś monitoring postępu
rzeczowego i finansowego projektu należało przesłać do Instytucji Zarządzającej do końca
grudnia 2017r. (koszty poniesione przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, a ujęte we
wniosku o dofinansowanie muszą być wykazywane we wnioskach sprawozdawczych do IZ
bez względu na to czy występuje się o refundację kosztów czy nie). Wskazuje, że dla
zamawiającego, który rozpoczyna realizację projektu dofinansowanego ze środków
zewnętrznych powinien to być rzeczy oczywiste. Oczywistym też powinno być i to, że
wszczęcie każdego postępowania, a zwłaszcza finansowanego ze środków zewnętrznych
wymaga długiego procesu przygotowawczego m. in. opracowania dokumentacji
przetargowej, kosztorysów inwestorskich, itd., a ponadto działania promocyjne projektu -
tablice informacyjne, pamiątkowe, plakietki informacyjne.
Oświadcza, że tym wszystkim zajmuje się osoba podana przez niego jako spełniająca
warunek udziału w postępowaniu w ramach realizacji projektu „Przebudowa Oddziału
Kardiologicznego z Pododdziałem Intensywnej Opieki Kardiologicznej, Oddziału Rehabilitacji
Kardiologicznej wraz z zakupem aparatury medycznej do oddziałów i poradni leczących
choroby układu krążenia w Szpitalu Wojewódzkim w Łomży”.
Wyjaśnia, że w protokole komisji przetargowej z dnia 02.02.2018r. członkowie komisji
stwierdzają, że w wyniku dodatkowego rozeznania ustalono jednoznacznie, że projekt
inwestycyjny się nie rozpoczął. Na czym polegało to jednoznaczne ustalenie bez wyjaśnień
odwołującego - jest to także działanie sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji.
Niezrozumiałe jest dla niego, że zamawiający w ramach „dodatkowego rozeznania” nie
zwrócił się do niego jako wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty, jak nakazuje ustawa Pzp,
gdyż jest w stanie udowodnić dokumentami, iż realizacja projektu inwestycyjnego rozpoczęła
się w 2017 r.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny do wnoszenia środków ochrony
prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ gdyby nie został wykluczony z
postępowania jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
KIO 260/18
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym biorąc pod uwagę
pisemne stanowisko zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i
odnotowane w protokole stanowiska stron, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 16 lutego 2018 r. w tym w
szczególności z treści:
- ogłoszenia o zamówieniu;
- SIWZ wraz załącznikami;
- oferty odwołującego;
- pisma z dnia 22 stycznia 2018 r. wraz z załącznikami stanowiącego uzupełnienie
dokumentów przez odwołującego;
- pisma z dnia 26 stycznia 2018 r. stanowiącego prośbę o wyjaśnienia skierowaną przez
zamawiającego do Szpitala Wojewódzkiego w Łomży;
- pisma z dnia 1 lutego 2018 stanowiącą odpowiedź Szpitala Wojewódzkiego w Łomży na
pismo zamawiającego z dnia 26 stycznia 2018 r.;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 lutego 2018 r.;
- pisma odwołującego z dnia 8 lutego 2018 r. stanowiącego informację o niezgodnej z
przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego wniesionej na mocy art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp;
- pisma zamawiającego z dnia 12 lutego 2018 r. stanowiące odpowiedź na pismo
odwołującego z dnia 8 lutego 2018 r;
oraz przedstawionych w toku rozprawy przez odwołującego:
- pisma ze Szpitala Wojewódzkiego w Łomży z dnia 19 lutego 2018 r.;
- planu zamówień tej jednostki na rok 2018;
- zestawienia wybranych czynności wykonanych w ramach wykonywania projektu;
- ogłoszenia o zamówieniu na dokumentacje projektową (zrzut ekranu);
- kopii pozwolenia na budowę;
KIO 260/18
- ogłoszenia o zamówieniu na studium wykonalności (zrzut z ekranu);
- ogłoszenia o zamówieniu na tablice informacyjne (zrzut z ekranu);
- zrzutu z ekranu z programu SL2014 potwierdzający złożenie wniosku o płatności w ramach
realizowanego projektu;
- korespondencji mailowej z personelem projektu;
- obowiązki koordynatora zgodnie ze studium wykonalności;
stwierdzając, że stan faktyczny sprawy został przedstawiony w ww. pismach procesowych
adekwatnie i nie wymaga odrębnego omówienia.
Podkreślić należy, że rolą Krajowej Izby Odwoławczej jest ocena zgodności działań
zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. W rozpatrywanym postępowaniu odwoławczym
przedmiotem oceny była czynność zamawiającego z dnia 7 lutego 2018 r. polegająca na
wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający podjął swoją decyzję o wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie informacji zawartej w piśmie z dnia 1 lutego 2018 stanowiącej
odpowiedź Szpitala Wojewódzkiego w Łomży na pismo zamawiającego z dnia 26 stycznia
2018 r. Zamawiający w piśmie z dnia 26 stycznia 2018 r. skierował do Szpitala
Wojewódzkiego w Łomży wniosek o udzielenie informacji czy projekt inwestycyjny
„Przebudowa Oddziału Kardiologicznego z Pododdziałem Intensywnej Opieki
Kardiologicznej, Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej wraz z zakupem aparatury medycznej
do oddziałów i poradni leczących choroby układu krążenia w Szpitalu Wojewódzkim w
Łomży” jest w trakcie realizacji (tj. czy prowadzone jest rozliczenie finansowe,
sprawozdawczość z instytucją finansującą) i czy osoba wskazana przez odwołującego w
przedmiotowym zakresie pełni funkcję koordynatora ww. projektu. Szpital Wojewódzki w
Łomży pismem z dnia 1 lutego 2018 r. odpowiedział, że osoba wskazana przez
odwołującego w formularzu ofertowym jako spełniająca warunek udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. posiadająca doświadczenie w rozliczaniu i
kontroli realizacji projektów inwestycyjnych jest pracownikiem Działu Utrzymania Ruchu w
Szpitalu Wojewódzkim w Łomży i w poniższym projekcie została wyznaczona na
koordynatora. Ponadto Szpital podał, że w 2018-2019 realizuje projekt inwestycyjny
„Przebudowa Oddziału Kardiologicznego z Pododdziałem Intensywnej Opieki
Kardiologicznej, Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej wraz z zakupem aparatury medycznej
KIO 260/18
do oddziałów i poradni leczących choroby układu krążenia w Szpitalu Wojewódzkim w
Łomży”.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp wskazując, że odwołujący w wyniku co najmniej niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto
zamawiający wyjaśnił, że jednym „z kryteriów oceny ofert było doświadczenie osoby w
rozliczaniu i kontroli realizacji projektów inwestycyjnych o wartości nie mniejszej niż 3 min zł.
Wykonawca w ofercie wskazał, iż osoba skierowana do realizacji niniejszego zamówienia
posiada doświadczenie przy rozliczaniu i kontroli 4 projektów o wymaganej wartości.
Zamawiający dokonał weryfikacji złożonego oświadczenia, w wyniku której uzyskał
informację, iż jeden ze wskazanych projektów jeszcze się nie rozpoczął, tym samym nie
można uznać, że wskazana w ofercie osoba zdobyła doświadczenie we wskazanym
zakresie. Informacja na temat doświadczenia podana przez Wykonawcę mgła mieć istotny
wpływ na decyzję Zamawiającego, gdyż gdyby zamawiający jej nie zweryfikował przyznałby
Wykonawcy w tym kryterium 7,5 pkt i jego oferta uznana byłaby za najkorzystniejsza”.
Odwołujący jeszcze przed złożeniem odwołania w piśmie z dnia 8 lutego 2018 r.
stanowiącym informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego
wniesionej na mocy art. 181 ust. 1 ustawy Pzp wskazywał, że projekt realizowany przez
Szpital Wojewódzki w Łomży trwa od marca 2017 roku, wyjaśniając przy tym, że w informacji
przekazanej od Szpitala Wojewódzkiego w Łomży pojawił się błąd tzw. „literówka” – w roku
rozpoczęcia realizacji projektu podano 2018-2019, a powinno być 2017-2019.
Zamawiający pismem z dnia 12 lutego 2018 r. przekazał odpowiedź odwołującemu, w
której podtrzymał swoje stanowisku o jego wykluczeniu.
Na rozprawie w dniu 22 lutego 2018 r. odwołujący złożył dowód w postaci pisma
Szpitala Wojewódzkiego z Łomży z dnia 19 lutego 2018 r. z którego wynika, że:
1) realizacja projektu inwestycyjnego pn. „Przebudowa Oddziału Kardiologicznego z
Pododdziałem Intensywnej Opieki Kardiologicznej, Oddziału Rehabilitacji
Kardiologicznej wraz z zakupem aparatury medycznej do oddziałów i poradni
leczących choroby układu krążenia w Szpitalu Wojewódzkim w Łomży” – rozpoczęła
się w marcu 2017 r.;
2) osoba wskazana przez odwołującego jest pracownikiem Działu Utrzymania Ruchu w
Szpitalu Wojewódzkim w Łomży i w powyższym projekcie została wyznaczona na
koordynatora projektu i należycie wykonuje zadania związane z pełnieniem funkcji
koordynatora projektu inwestycyjnego.
Przedmiotowe pismo (podobnie jak pismo z dnia 1 lutego 2018 r.) podpisał Pełnomocnik
Dyrektora ds. administracyjno-inwestycyjnych.
KIO 260/18
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dla jego zastosowania wymaga zaistnienia
kumulatywnie następujących przesłanek:
1. Przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością;
2. Informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego;
3. Informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego;
4. Przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Izba uznała, że z opisanego powyżej materiału dowodowego wynika, że nie doszło do
łącznego zaistnienia ww. przesłanek.
Odwołujący nie przedstawił nieprawdziwych informacji, czyli takich które doprowadziły
do zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a
rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie
nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego
postępowania. Zgodnie z orzecznictwem okoliczności podania informacji nieprawdziwych
powinny być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. Nie jest wystarczającym
zaistnienie pewnego stanu niepewności czy wywołanie wątpliwości co do rzetelności czy
kompletności przedstawionych informacji. (zob. wyroki Izby: z dnia 14 marca 2017 r. sygn.
akt 348/17, z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17).
Zamawiający podjął decyzje o wykluczeniu odwołującego na podstawie dość
lakonicznej informacji przekazanej od podmiotu trzeciego i nie dał odwołującemu żadnej
szansy na wyjaśnienie powstałej sytuacji, mimo tego, że odwołujący sygnalizował, że mogło
dojść do zwykłej pomyłki w informacji tego podmiotu.
Oczywiście Izba zgadza się z twierdzeniem zamawiającego, że należy bardzo
ostrożnie podchodzić do kwestii wyjaśniania tych części oferty, które dotyczą kryteriów oceny
ofert niemniej nie oznacza to, że jest to niemożliwe.
Izba w tym zakresie przychyla się do stanowiska zawartego w wyroku z dnia 15
lutego 2013 r. o sygn. akt KIO 214/13, w którym jednoznacznie stwierdzono, że
zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty, jest wprost
zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do
żądania wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie może rezygnować z wyjaśnienia
budzących jego wątpliwości części treści oferty, z góry zakładając, iż nic nie wniosą do
dokonanej przez niego oceny bądź na pewno zmienią one jej treść.
Nie została także w ocenie Izby spełniona przesłanka zastosowania art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp dotycząca przedstawienia informacji przez odwołującego w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa. Na podstawie tez wynikających z dorobku orzeczniczego
Izby należy przyjąć na podstawie art. 14 ustawy Pzp, że do oceny czynności wykonawcy w
tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c. dotyczący należytej staranności i przypisanie
określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w
KIO 260/18
określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności,
dodatkowo zaznaczając, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu,
gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności. Zaś, co do zasady, za takiego profesjonalistę należy uznać
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność
profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby
upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (zob. wyroki Izby:
z dnia 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17 oraz z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. akt
1004/17).
Po analizie dokumentacji zebranej w przedmiotowej sprawie w kontekście decyzji
zamawiającego o wykluczeniu należy stwierdzić, że nie można zarzucić odwołującemu, że
nie dochował on należytej staranności przy sporządzaniu oferty. W związku z tym nie można
przyjąć, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego.
W związku z powyższym Izba uznała, że nie zostały łącznie spełnione przesłanki
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp co skutkuje uwzględnieniem odwołania.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4, art.
87 ust. 1 oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp Izba uznała, że stanowisko odwołującego ma charakter
uzupełniający wobec zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W związku z tym,
że Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego wskazanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wskazanego w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
KIO 260/18
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 260/18
WYROK
z dnia 22 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2018 r. przez wykonawcę J. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi w zakresie Budownictwa,
Hotelarstwa i Turystyki J. M. z siedzibą w Łomży przy ul. Królowej Bony 15 (18-400 Łomża)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Państwową Wyższą Szkołę
Muzyczną I st. im. Witolda Lutosławskiego w Zambrowie z siedzibą w Zambrowie przy
Alejach Wojska Polskiego 4 (18-300 Zambrów)
przy udziale wykonawcy T. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BICO
GROUP T. P. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 (03-310 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. Kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Państwową Wyższą Szkołę Muzyczną I st.
Im. Witolda Lutosławskiego w Zambrowie i:
KIO 260/18
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi w zakresie Budownictwa,
Hotelarstwa i Turystyki J. M. z siedzibą w Łomży tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od Zamawiającego - Państwowej Wyższej Szkoły Muzycznej I st. im.
Witolda Lutosławskiego w Zambrowie na rzecz wykonawcy J. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi w zakresie Budownictwa, Hotelarstwa i
Turystyki J. M. z siedzibą w Łomży kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania i zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący: ……………………
KIO 260/18
Sygn. akt: KIO 260/18
U z a s a d n i e n i e
Państwowa Wyższa Szkoła Muzyczną I st. im. Witolda Lutosławskiego w Zambrowie,
zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego przy realizacji
inwestycji pod nazwą: Budowa sali koncertowej przy Państwowej Szkole Muzycznej I st. im.
W. Lutosławskiego w Zambrowie, zwane dalej: „postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 28 grudnia 2017 r. pod nr 636374-N-2017. W dniu 7 lutego 2018 r. zamawiający
opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty i przekazał ją wykonawcom,
którzy złożyli oferty w postępowaniu.
W dniu 12 lutego 2018 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. J. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi w zakresie Budownictwa,
Hotelarstwa i Turystyki J. M. z siedzibą w Łomży zwany dalej „odwołującym” wniósł
odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania
pomimo braku istnienia przesłanek określonych tym przepisem;
2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub złożenia wyjaśnień w zakresie
przedłożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania;
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do odwołującego o
wyjaśnienie treści złożonej oferty w związku z wątpliwościami jakie powstały w trakcie
oceny oferty odwołującego
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji w zakresie dokonywania oceny ofert tj.
dokonanie oceny oferty odwołującego w oderwaniu od warunków ustalonych w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej zwaną „SIWZ”.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
KIO 260/18
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy T. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BICO GROUP T. P. z siedzibą w
Warszawie;
2. powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3. wykonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty złożonej przez
odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w postępowaniu w celu potwierdzenia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagał (w rozdz.
V pkt 1 ppkt 3 lit. a) tiret 4 SIWZ), aby wykonawca wskazał osoby nadzoru skierowane do
realizacji zamówienia (min. po 1 osobie każdej specjalności) posiadającej uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w rozumieniu ustawy z dnia
07.07.1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.) lub odpowiadające im
uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów albo uprawnienia
równoważne według przepisów w kraju ich uzyskania, do sprawowania samodzielnych
funkcji technicznych w specjalności:
- osobę posiadającą doświadczenie w rozliczaniu i kontroli realizacji co najmniej 2 projektów
inwestycyjnych o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł.
W treści SIWZ zamawiający nie wskazał i nie określił w oparciu o jakie dokumenty
będzie oceniał spełnianie m.in. warunku podanego wyżej. Podał jedynie, że do oferty należy
załączyć (rozdział IX, pkt. 2 ppkt 1) wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę
jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i
doświadczenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nich czynności oraz informację o podstawie do dysponowania tymi osobami (na lub wg
zał. nr 5 do SIWZ).
Ponadto zamawiający w kryteriach oceny ofert (rozdział XIX SIWZ) ustalił, że oprócz ceny
będzie stosował m. in. następujące kryterium:
a) doświadczenie osoby w rozliczaniu i kontroli realizacji projektów inwestycyjnych -15% a
szczegółowo:
- 2 projekty inwestycyjne powyżej 3 min - 0 pkt;
- 4 projekty inwestycyjne powyżej 3 min - 7,5 pkt;
- 6 projektów inwestycyjnych powyżej 3 min - 15 pkt.
Maksymalnie w tym kryterium zgodnie z treścią SIWZ można było uzyskać 15 pkt - 1% to 1
pkt.
Odwołujący w wykazie osób wskazał zgodnie z zał. nr 5 do SIWZ między innymi
KIO 260/18
osobę posiadającą doświadczenie w rozliczaniu i kontroli realizacji projektów inwestycyjnych,
która jest mgr inż. budownictwa, specjalistą ds. rozliczania projektów inwestycyjnych i
posiada doświadczenie w rozliczaniu i kontroli 4 projektów inwestycyjnych.
Odwołujący w odniesieniu do tej osoby wskazał, że będzie pełniła funkcję specjalisty
d/s rozliczeń, sprawozdawczości i kontroli projektu inwestycyjnego oraz, że posiada
następujące doświadczenie: koordynator projektu (rozliczanie, sprawozdawczość i kontrola
projektu inwestycyjnego „Przebudowa Oddziału Kardiologicznego z Pododdziałem
Intensywnej Opieki Kardiologicznej, Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej wraz z zakupem
aparatury medycznej do oddziałów i poradni leczących choroby układu krążenia w Szpitalu
Wojewódzkim w Łomży.” Jest to czwarty projekt wskazany przez odwołującego na
potwierdzenie posiadanego doświadczenia przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia
w rozliczaniu i kontroli realizacji projektu inwestycyjnego.
Zamawiający przyznał odwołującemu 7,5 punktu za kryterium doświadczenie osoby w
rozliczaniu i kontroli realizacji projektów inwestycyjnych, ocenił jego ofertę najwyżej i wezwał
do złożenia dokumentów (zgodnie z procedura odwróconą). Wykonawca złożył dokumenty w
wyznaczonym terminie.
Następnie zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Szpitala Wojewódzkiego w
Łomży, na podstawie § 2 ust. 6 Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w związku z prowadzonym postępowaniem i powziętymi
wątpliwościami dotyczącymi dokumentów przedłożonych przez odwołującego, o udzielenie
informacji czy projekt inwestycyjny „Przebudowa Oddziału Kardiologicznego z Pododdziałem
Intensywnej Opieki Kardiologicznej, Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej wraz z zakupem
aparatury medycznej do oddziałów i poradni leczących choroby układu krążenia w Szpitalu
Wojewódzkim w Łomży.” jest w trakcie realizacji (tj. czy prowadzone jest rozliczenie
finansowe, sprawozdawczość z instytucją finansującą) i czy osoba wskazana przez
odwołującego w przedmiotowym zakresie pełni funkcję koordynatora ww. projektu?
Szpital w Łomży (pełnomocnik dyrektora) odpowiedział bardzo lakonicznie: "W
odpowiedzi(…)informuję, że Pani C. J.-M. [skrót dokonany przez Izbę] jest pracownikiem
Działu Utrzymania Ruchu Szp. Woj. w Łomży i w poniższym projekcie została wyznaczona
na koordynatora projektu. Szpital w 2018-2019 realizuje projekt „Przebudowa Oddziału
Kardiologicznego z Pododdziałem Intensywnej Opieki Kardiologicznej, Oddziału Rehabilitacji
Kardiologicznej wraz z zakupem aparatury medycznej do oddziałów i poradni leczących
choroby układu krążenia w Szpitalu Wojewódzkim w Łomży.”
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt
17 ustawy Pzp uzasadniając to w następujący sposób:
KIO 260/18
(...) jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie osoby w rozliczaniu i kontroli
realizacji projektów inwestycyjnych o wartości nie mniejszej niż 3 min zł. Wykonawca w
ofercie wskazał, iż osoba skierowana do realizacji niniejszego zamówienia posiada
doświadczenie przy rozliczaniu i kontroli 4 projektów o wymaganej wartości. Zamawiający
dokonał weryfikacji złożonego oświadczenia, w wyniku której uzyskał informację, iż jeden ze
wskazanych projektów jeszcze się nie rozpoczął, tym samym nie można uznać, że wskazana
w ofercie osoba zdobyła doświadczenie we wskazanym zakresie. Informacja na temat
doświadczenia podana przez Wykonawcę mgła mieć istotny wpływ na decyzję
Zamawiającego, gdyż gdyby zamawiający jej nie zweryfikował przyznałby Wykonawcy w tym
kryterium 7.5 pkt i jego oferta uznana byłaby za najkorzystniejsza (...)
Odwołujący wskazuje, że zamawiający bezpodstawnie wyciągnął wniosek, że projekt
jeszcze się nie rozpoczął. Skoro zamawiający nie otrzymał ze Szpitala Wojewódzkiego w
Łomży precyzyjnej odpowiedzi, miał obowiązek zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie
treści złożonej oferty i dołożyć wszelkiej staranności w wyjaśnieniu wątpliwości.
Odwołujący wskazuje, że data realizacji projektu w odpowiedzi ze Szpitala
Wojewódzkiego w Łomży okazała się zwykłą literówką zamiast "2017-2019” napisano "2018-
2019". Skoro zamawiający potraktował pismo Szpitala Wojewódzkiego w Łomży jako
analogiczne do referencji/dokumentu potwierdzającego należyte wykonywanie usługi, skoro
zamawiający zauważył rozbieżność względem oświadczenia złożonego przez odwołującego,
był obowiązany zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy prawo zamówień publicznych. Cytuje tu treść wyroku KIO o sygn. akt KIO 2148/11 -
„Zamawiający nie może żądać, aby z dokumentów sporządzonych przez podmioty trzecie
wynikało coś więcej poza potwierdzeniem należytego wykonania dostaw (usług)”.
W SIWZ zamawiający wymagał wykazania, aby osoba wyznaczona do realizacji
zamówienia posiadała doświadczenie w rozliczaniu i kontroli realizacji projektów
inwestycyjnych, a nie samych robót budowlanych i zgodnie z tymi wymaganiami zostało
wskazane doświadczenie osoby podanej jako spełniającej postawiony warunek.
Odwołujący wskazuje, że początek realizacji projektu inwestycyjnego nie jest
jednoznaczny z wszczęciem postępowania przetargowego na roboty budowlane, jak to
twierdzą członkowie komisji przetargowej w protokole z dnia 02.02.2018r. Realizacja projektu
inwestycyjnego składa się z wielu etapów, a jeśli chodzi o sprawozdawczość i rozlicznie i
kontrolowanie, rozpoczyna się znacznie wcześniej niż wszczęcie postępowania na roboty
budowlane.
Wskazuje, że nie wprowadził zamawiającego w błąd lecz podał informacje zgodnie z
prawdą i wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ w rozdz. V pkt 1 ppkt 3, tzn.
doświadczenie w rozliczaniu i kontroli realizacji projektów inwestycyjnych (obejmujących
wszystkie etapy procesu inwestycyjnego, a nie tylko roboty budowlane).
KIO 260/18
Wyjaśnia, że gdyby zamawiający wykazał się właściwą starannością i zwrócił się do
odwołującego o wyjaśnienie treści oferty (nie naruszyłby wówczas art. 87 ust. 1 ustawy Pzp),
a przeglądając stronę internetową Szpitala w Łomży sprawdził przetargi zrealizowane w
2017 roku dowiedziałby się, że działania w ramach projektu rozpoczęły się w marcu 2017r.
Przeprowadzono już przetarg na wyłonienie wykonawcy na opracowanie studium
wykonalności, opracowanie dokumentacji projektowej dla przedmiotowego projektu
inwestycyjnego (zadania ujęte we wniosku o dofinansowanie). Zaś monitoring postępu
rzeczowego i finansowego projektu należało przesłać do Instytucji Zarządzającej do końca
grudnia 2017r. (koszty poniesione przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, a ujęte we
wniosku o dofinansowanie muszą być wykazywane we wnioskach sprawozdawczych do IZ
bez względu na to czy występuje się o refundację kosztów czy nie). Wskazuje, że dla
zamawiającego, który rozpoczyna realizację projektu dofinansowanego ze środków
zewnętrznych powinien to być rzeczy oczywiste. Oczywistym też powinno być i to, że
wszczęcie każdego postępowania, a zwłaszcza finansowanego ze środków zewnętrznych
wymaga długiego procesu przygotowawczego m. in. opracowania dokumentacji
przetargowej, kosztorysów inwestorskich, itd., a ponadto działania promocyjne projektu -
tablice informacyjne, pamiątkowe, plakietki informacyjne.
Oświadcza, że tym wszystkim zajmuje się osoba podana przez niego jako spełniająca
warunek udziału w postępowaniu w ramach realizacji projektu „Przebudowa Oddziału
Kardiologicznego z Pododdziałem Intensywnej Opieki Kardiologicznej, Oddziału Rehabilitacji
Kardiologicznej wraz z zakupem aparatury medycznej do oddziałów i poradni leczących
choroby układu krążenia w Szpitalu Wojewódzkim w Łomży”.
Wyjaśnia, że w protokole komisji przetargowej z dnia 02.02.2018r. członkowie komisji
stwierdzają, że w wyniku dodatkowego rozeznania ustalono jednoznacznie, że projekt
inwestycyjny się nie rozpoczął. Na czym polegało to jednoznaczne ustalenie bez wyjaśnień
odwołującego - jest to także działanie sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji.
Niezrozumiałe jest dla niego, że zamawiający w ramach „dodatkowego rozeznania” nie
zwrócił się do niego jako wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty, jak nakazuje ustawa Pzp,
gdyż jest w stanie udowodnić dokumentami, iż realizacja projektu inwestycyjnego rozpoczęła
się w 2017 r.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny do wnoszenia środków ochrony
prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ gdyby nie został wykluczony z
postępowania jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
KIO 260/18
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym biorąc pod uwagę
pisemne stanowisko zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i
odnotowane w protokole stanowiska stron, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 16 lutego 2018 r. w tym w
szczególności z treści:
- ogłoszenia o zamówieniu;
- SIWZ wraz załącznikami;
- oferty odwołującego;
- pisma z dnia 22 stycznia 2018 r. wraz z załącznikami stanowiącego uzupełnienie
dokumentów przez odwołującego;
- pisma z dnia 26 stycznia 2018 r. stanowiącego prośbę o wyjaśnienia skierowaną przez
zamawiającego do Szpitala Wojewódzkiego w Łomży;
- pisma z dnia 1 lutego 2018 stanowiącą odpowiedź Szpitala Wojewódzkiego w Łomży na
pismo zamawiającego z dnia 26 stycznia 2018 r.;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 lutego 2018 r.;
- pisma odwołującego z dnia 8 lutego 2018 r. stanowiącego informację o niezgodnej z
przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego wniesionej na mocy art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp;
- pisma zamawiającego z dnia 12 lutego 2018 r. stanowiące odpowiedź na pismo
odwołującego z dnia 8 lutego 2018 r;
oraz przedstawionych w toku rozprawy przez odwołującego:
- pisma ze Szpitala Wojewódzkiego w Łomży z dnia 19 lutego 2018 r.;
- planu zamówień tej jednostki na rok 2018;
- zestawienia wybranych czynności wykonanych w ramach wykonywania projektu;
- ogłoszenia o zamówieniu na dokumentacje projektową (zrzut ekranu);
- kopii pozwolenia na budowę;
KIO 260/18
- ogłoszenia o zamówieniu na studium wykonalności (zrzut z ekranu);
- ogłoszenia o zamówieniu na tablice informacyjne (zrzut z ekranu);
- zrzutu z ekranu z programu SL2014 potwierdzający złożenie wniosku o płatności w ramach
realizowanego projektu;
- korespondencji mailowej z personelem projektu;
- obowiązki koordynatora zgodnie ze studium wykonalności;
stwierdzając, że stan faktyczny sprawy został przedstawiony w ww. pismach procesowych
adekwatnie i nie wymaga odrębnego omówienia.
Podkreślić należy, że rolą Krajowej Izby Odwoławczej jest ocena zgodności działań
zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. W rozpatrywanym postępowaniu odwoławczym
przedmiotem oceny była czynność zamawiającego z dnia 7 lutego 2018 r. polegająca na
wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający podjął swoją decyzję o wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie informacji zawartej w piśmie z dnia 1 lutego 2018 stanowiącej
odpowiedź Szpitala Wojewódzkiego w Łomży na pismo zamawiającego z dnia 26 stycznia
2018 r. Zamawiający w piśmie z dnia 26 stycznia 2018 r. skierował do Szpitala
Wojewódzkiego w Łomży wniosek o udzielenie informacji czy projekt inwestycyjny
„Przebudowa Oddziału Kardiologicznego z Pododdziałem Intensywnej Opieki
Kardiologicznej, Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej wraz z zakupem aparatury medycznej
do oddziałów i poradni leczących choroby układu krążenia w Szpitalu Wojewódzkim w
Łomży” jest w trakcie realizacji (tj. czy prowadzone jest rozliczenie finansowe,
sprawozdawczość z instytucją finansującą) i czy osoba wskazana przez odwołującego w
przedmiotowym zakresie pełni funkcję koordynatora ww. projektu. Szpital Wojewódzki w
Łomży pismem z dnia 1 lutego 2018 r. odpowiedział, że osoba wskazana przez
odwołującego w formularzu ofertowym jako spełniająca warunek udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. posiadająca doświadczenie w rozliczaniu i
kontroli realizacji projektów inwestycyjnych jest pracownikiem Działu Utrzymania Ruchu w
Szpitalu Wojewódzkim w Łomży i w poniższym projekcie została wyznaczona na
koordynatora. Ponadto Szpital podał, że w 2018-2019 realizuje projekt inwestycyjny
„Przebudowa Oddziału Kardiologicznego z Pododdziałem Intensywnej Opieki
Kardiologicznej, Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej wraz z zakupem aparatury medycznej
KIO 260/18
do oddziałów i poradni leczących choroby układu krążenia w Szpitalu Wojewódzkim w
Łomży”.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp wskazując, że odwołujący w wyniku co najmniej niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto
zamawiający wyjaśnił, że jednym „z kryteriów oceny ofert było doświadczenie osoby w
rozliczaniu i kontroli realizacji projektów inwestycyjnych o wartości nie mniejszej niż 3 min zł.
Wykonawca w ofercie wskazał, iż osoba skierowana do realizacji niniejszego zamówienia
posiada doświadczenie przy rozliczaniu i kontroli 4 projektów o wymaganej wartości.
Zamawiający dokonał weryfikacji złożonego oświadczenia, w wyniku której uzyskał
informację, iż jeden ze wskazanych projektów jeszcze się nie rozpoczął, tym samym nie
można uznać, że wskazana w ofercie osoba zdobyła doświadczenie we wskazanym
zakresie. Informacja na temat doświadczenia podana przez Wykonawcę mgła mieć istotny
wpływ na decyzję Zamawiającego, gdyż gdyby zamawiający jej nie zweryfikował przyznałby
Wykonawcy w tym kryterium 7,5 pkt i jego oferta uznana byłaby za najkorzystniejsza”.
Odwołujący jeszcze przed złożeniem odwołania w piśmie z dnia 8 lutego 2018 r.
stanowiącym informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego
wniesionej na mocy art. 181 ust. 1 ustawy Pzp wskazywał, że projekt realizowany przez
Szpital Wojewódzki w Łomży trwa od marca 2017 roku, wyjaśniając przy tym, że w informacji
przekazanej od Szpitala Wojewódzkiego w Łomży pojawił się błąd tzw. „literówka” – w roku
rozpoczęcia realizacji projektu podano 2018-2019, a powinno być 2017-2019.
Zamawiający pismem z dnia 12 lutego 2018 r. przekazał odpowiedź odwołującemu, w
której podtrzymał swoje stanowisku o jego wykluczeniu.
Na rozprawie w dniu 22 lutego 2018 r. odwołujący złożył dowód w postaci pisma
Szpitala Wojewódzkiego z Łomży z dnia 19 lutego 2018 r. z którego wynika, że:
1) realizacja projektu inwestycyjnego pn. „Przebudowa Oddziału Kardiologicznego z
Pododdziałem Intensywnej Opieki Kardiologicznej, Oddziału Rehabilitacji
Kardiologicznej wraz z zakupem aparatury medycznej do oddziałów i poradni
leczących choroby układu krążenia w Szpitalu Wojewódzkim w Łomży” – rozpoczęła
się w marcu 2017 r.;
2) osoba wskazana przez odwołującego jest pracownikiem Działu Utrzymania Ruchu w
Szpitalu Wojewódzkim w Łomży i w powyższym projekcie została wyznaczona na
koordynatora projektu i należycie wykonuje zadania związane z pełnieniem funkcji
koordynatora projektu inwestycyjnego.
Przedmiotowe pismo (podobnie jak pismo z dnia 1 lutego 2018 r.) podpisał Pełnomocnik
Dyrektora ds. administracyjno-inwestycyjnych.
KIO 260/18
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dla jego zastosowania wymaga zaistnienia
kumulatywnie następujących przesłanek:
1. Przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością;
2. Informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego;
3. Informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego;
4. Przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Izba uznała, że z opisanego powyżej materiału dowodowego wynika, że nie doszło do
łącznego zaistnienia ww. przesłanek.
Odwołujący nie przedstawił nieprawdziwych informacji, czyli takich które doprowadziły
do zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a
rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie
nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego
postępowania. Zgodnie z orzecznictwem okoliczności podania informacji nieprawdziwych
powinny być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. Nie jest wystarczającym
zaistnienie pewnego stanu niepewności czy wywołanie wątpliwości co do rzetelności czy
kompletności przedstawionych informacji. (zob. wyroki Izby: z dnia 14 marca 2017 r. sygn.
akt 348/17, z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17).
Zamawiający podjął decyzje o wykluczeniu odwołującego na podstawie dość
lakonicznej informacji przekazanej od podmiotu trzeciego i nie dał odwołującemu żadnej
szansy na wyjaśnienie powstałej sytuacji, mimo tego, że odwołujący sygnalizował, że mogło
dojść do zwykłej pomyłki w informacji tego podmiotu.
Oczywiście Izba zgadza się z twierdzeniem zamawiającego, że należy bardzo
ostrożnie podchodzić do kwestii wyjaśniania tych części oferty, które dotyczą kryteriów oceny
ofert niemniej nie oznacza to, że jest to niemożliwe.
Izba w tym zakresie przychyla się do stanowiska zawartego w wyroku z dnia 15
lutego 2013 r. o sygn. akt KIO 214/13, w którym jednoznacznie stwierdzono, że
zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty, jest wprost
zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do
żądania wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie może rezygnować z wyjaśnienia
budzących jego wątpliwości części treści oferty, z góry zakładając, iż nic nie wniosą do
dokonanej przez niego oceny bądź na pewno zmienią one jej treść.
Nie została także w ocenie Izby spełniona przesłanka zastosowania art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp dotycząca przedstawienia informacji przez odwołującego w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa. Na podstawie tez wynikających z dorobku orzeczniczego
Izby należy przyjąć na podstawie art. 14 ustawy Pzp, że do oceny czynności wykonawcy w
tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c. dotyczący należytej staranności i przypisanie
określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w
KIO 260/18
określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności,
dodatkowo zaznaczając, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu,
gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności. Zaś, co do zasady, za takiego profesjonalistę należy uznać
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność
profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby
upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (zob. wyroki Izby:
z dnia 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17 oraz z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. akt
1004/17).
Po analizie dokumentacji zebranej w przedmiotowej sprawie w kontekście decyzji
zamawiającego o wykluczeniu należy stwierdzić, że nie można zarzucić odwołującemu, że
nie dochował on należytej staranności przy sporządzaniu oferty. W związku z tym nie można
przyjąć, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego.
W związku z powyższym Izba uznała, że nie zostały łącznie spełnione przesłanki
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp co skutkuje uwzględnieniem odwołania.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4, art.
87 ust. 1 oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp Izba uznała, że stanowisko odwołującego ma charakter
uzupełniający wobec zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W związku z tym,
że Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego wskazanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wskazanego w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
KIO 260/18
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….