Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 października 2018r.

Sąd Okręgowy w Koninie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSO Agata Wilczewska

Protokolant: st. sekr. sąd. Irena Bąk

przy udziale Urszuli Piaseckiej - Telesińskiej Prokuratora Prokuratury Rejonowej

w Koninie

po rozpoznaniu w dniu 5 października 2018r.

sprawy M. R. i R. S.

oskarżonych z art.13§1k.k. w zw. z art.279§1k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego R. S. oraz przez prokuratora

od wyroku Sądu Rejonowego w Koninie

z dnia 14 maja 2018r. sygn. akt II K439/16

I.  Zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że w miejsce wskazanego wymiaru kary wobec oskarżonych jako „12 (dwunastu) miesięcy” przyjmuje
„1 (jednego) roku” kary ograniczenia wolności.

II.  Utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części.

III.  Zmienia zawarte w punkcie V orzeczenie o kosztach obrony z urzędu w ten sposób, że zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. A. F. dodatkowo kwotę 82,92zł (w tym VAT) tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w postępowaniu przed Sądem I instancji.

IV.  Zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. A. F. kwotę 516,60zł (w tym VAT) tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu R. S. z urzędu
w postępowaniu odwoławczym.

V.  Zwalnia oskarżonych w całości od zapłaty na rzez Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

Agata Wilczewska

Sygn. akt: II Ka 260/18

UZASADNIENIE

Zakres uzasadnienia został ograniczony zgodnie z art. 423 § 1a k.p.k. w zw.
z art. 457 § 2 k.p.k., w związku z czym uzasadnienie sporządzone zostało w zakresie wniosku o uzasadnienie złożonego przez obrońcę oskarżonego R. S..

Wyrokiem z dnia 14 maja 2018 r. Sąd Rejonowy w Koninie, sygn. akt II K 439/16, oskarżonego R. S. uznał za winnego tego, że w nocy 6 marca 2016 r. w godz. pomiędzy 23.03 a 23.37, w K. przy ul. (...), działając wspólnie i w porozumieniu z M. R., po uprzednim wspięciu się na dach za pomocą metalowych drabin i odkręceniu śrub zabezpieczających przed otwarciem świetlik dachowy, usiłował dokonać kradzieży z włamaniem do obiektu handlowo-usługowego „G. J. lecz zamierzonego celu nie osiągnął
z uwagi na zatrzymanie przez funkcjonariuszy K. K., działając tym na szkodę firmy (...) Sp. z o.o. z W. tj. popełnienia przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. 279 § 1 k.k., przy czym przyjął, że czyn ten stanowi wypadek mniejszej wagi z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 283 k.k. i na podstawie art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 283 k.k. w zw. z art. 37a k.k. w zw. 34 § 1 i 1a pkt. 1 k.k. i art. 35 § 1 k.k. wymierzył mu karę 12 miesięcy ograniczenia wolności polegającej na wykonywaniu nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne
w wymiarze 20 godzin w stosunku miesięcznym.

Na podstawie art. 63 § 1 i 5 k.k. Sąd na poczet orzeczonej kary ograniczenia wolności zaliczył oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od 6 marca 2016 r. godz. 23.15 do dnia 7 marca 2016 r. godz. 15.00 i uznał tą karę za wykonaną w liczbie 2 dni.

Apelację od powyższego wyroku wniósł obrońca oskarżonego R. S.. Wyrok na niekorzyść oskarżonego w części dotyczącej orzeczenia
o karze zaskarżony został także przez prokuratora.

Obrońca oskarżonego zaskarżył wyrok co do pkt. III-V. Na podstawie art. 438 pkt. 1-4 orzeczeniu zarzucił:

1.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść wyroku, sprowadzający się do niesłusznego przyjęcia, iż:

a.  oskarżony posiadał wszelkie narzędzia ułatwiające mu włamanie, sprzęt którym dysponował oskarżony był tak skonstruowany, że nie wymagał zabierania dodatkowych narzędzi, podczas gdy:

-

zatrzymana przy nim uprząż była przeznaczona do pracy na wysokościach, a inne narzędzia, przyrządy z uwagi na ich wielofunkcyjność służyły i wspomagały wspinaczkę lub prace na wysokościach, co nie zostało jednoznacznie zaprzeczone przez biegłego J. C. (policjant) - vide: protokół rozprawy z dnia 13 września 2018 r., i tak: „na stronie 5 na widocznej na fotografii 4 linie znajdują się śruby, są to dwie nakrętki z końcówkami. Tym kluczem nastawnym można odkręcić te nakrętki... Technicznie taka możliwość istnieje...”,

-

biegły J. C. (policjant) przyznał: „nigdy się nie wspinałem, więc nie odpowiem na pytanie czy klucz nastawny mógłby służyć podczas wspinaczki jako hak wspinaczkowy. Podobnie nie mogę wypowiedzieć się w tym zakresie w odniesieniu do wkrętaków płaskich. Nie wymaga wiadomości specjalnych odpowiedź na pytanie czy zatrzymane narzędzia w postaci wkrętaków i kluczy są wielofunkcyjne są to typowe popularne narzędzia przydatne w każdym gospodarstwie domowym. Nie wiem czy wkrętak pomagałby przy wpięciu liny
w karabińczyk... Sprzęt do wspinaczki jest tak skonstruowany aby nie wymagał zabierania dodatkowego balastu w postaci narzędzi przy czym mówię to nie jako biegły mechanoskop bo jest to poza zakresem mojej specjalizacji... Być może takie uprzęże są wykorzystywane przy pracach na wysokościach... uprzęże te nazywane są uprzężami przemysłowymi do prac wysokościowych”,

b.  oskarżony R. S. po uprzednim wspięciu się na dach
i odkręceniu śrub zabezpieczających przed otwarciem świetlik dachowy usiłował dokonać kradzieży z włamaniem, podczas gdy:

-

brak jakiegokolwiek rzeczowego dowodu potwierdzającego ustalenie, że oskarżony odkręcił śruby w świetliku,

-

brak monitoringu z dachu, ani z pylonu, pomimo iż obiekt dysponował dwiema kamerami obrotowymi, w tym z dachu, ale nie zostały zabezpieczone z uwagi na niepełnowartościowy materiał, a oskarżony R. S. domagał się ich ujawnienia,

-

brak ujawnienia jakichkolwiek odkręconych śrub tuż po zdarzeniu,

-

brak ujawnionych i zatrzymanych jakichkolwiek śrub przy oskarżonych,

-

brak możliwości ustalenia, czy przed zdarzeniem śruby były odkręcone, albowiem obchody dachu nie były ani odnotowane, ani raportowane,

-

brak ujawnienia jakichkolwiek dowodów rzeczowych potwierdzających ingerencję oskarżonych za pomocą narzędzi w ramę przytrzymującą pleksi świetlika,

-

tuż po zdarzeniu oględziny dachu przez policjantów zostały przerwane
z uwagi na późną porę nocną, brak możliwości technicznych oraz warunków atmosferycznych,

-

brak jakiegokolwiek rzeczowego dowodu potwierdzającego, że włamanie się do galerii handlowej od strony dachu było w dniu zdarzenia fizycznie i technicznie w ogóle możliwe,

-

świetlik pomimo odkręconych śrub nadal był zamknięty w chwili zatrzymania oskarżonych,

c.  oskarżony czekając spokojnie na dachu, nie podejmując próby ucieczki, paląc papierosy, stosował z góry założoną taktykę uzgodnioną ze współoskarżonym aby uniknąć prawnokarnej odpowiedzialności, podczas gdy są to jedynie domysły Sądu nie poparte żadnym obiektywnym dowodem,

d.  oskarżony „mógł udać się na dach na wypadek braku możliwości dokonania włamania podczas tego wejścia - z ewentualnym zamiarem rozeznania się
w terenie i poczynienia przygotowań na przyszłość”, podczas gdy są to dowolne ustalenia Sądu, a przygotowanie do kradzieży z włamaniem nie jest karalne,

2.  obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku tj. art. 7 k.p.k. w wyniku przeprowadzenia dowolnych ustaleń faktycznych oraz poprzez dowolną oraz sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, w sposób sprzeczny z zasadami określonymi w tym przepisie, które obligują organy postępowania do kształtowania swych przekonań na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów, ocenianych swobodnie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego,
w szczególności przez:

a.  sprowadzenie oceny materiału dowodowego i ich mocy dowodowej do lakonicznego wskazania, że niektóre dowody były dla Sądu przekonujące co do poczynionych ustaleń, a z innych dowodów nie można było wyprowadzić określonych wniosków,

b.  pominięcie przy ocenie materiału dowodowego sprawy tych dowodów, które miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, a przemawiały na korzyść oskarżonego R. S.,

c.  odmowę nadania przymiotu wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego
i przyjęcie, że zmierzały jedynie do uniknięcia odpowiedzialności prawnokarnej i stanowią obraną linię jego obrony, podczas gdy:

-

oskarżony R. S. nie przyznał się do zarzucanego mu czynu, jego wyjaśnienia były konsekwentne, spójne, korespondowały ze zgromadzonym materiałem dowodowym, w szczególności jeśli chodzi
o brak odkręcenia przez oskarżonych śrub, a brak jakiegokolwiek dowodu obiektywnego rzeczowego w postaci nagrania z monitoringu
z dachu i z kamery obrotowej, aby zaprzeczyć wersji oskarżonego,

-

jego wyjaśnienia zostały potwierdzone w wyjaśnieniach oskarżonego M. R. i się wzajemnie uzupełniały,

-

wyjaśnienia oskarżonego co do motywów wejścia na dachu budynku galerii handlowej zostały potwierdzone przez zeznania świadka M. W.,

d.  uznanie za całkowicie wiarygodną opinię biegłego J. C.
i dokonanie na jej podstawie ustaleń stanu faktycznego, w szczególności iżby zatrzymany przy oskarżonym sprzęt do pracy na wysokościach/wspinaczkowy nie wymagał obsługi innych narzędzi, podczas gdy biegły na rozprawie przyznał, że nigdy się nie wspinał i wiedza jest poza jego specjalizacją, a także iżby śruby za pomocą których przytwierdzona jest do podstawy rama przytrzymującą pleksi świetlika mogły zostać odkręcone za pomocą dowodowego klucza nastawnego typu „żabka” oraz klucza nastawnego główkowego z przekładnią ślimakową marki V. (...)”/20 mm, podczas gdy śruby M6 przytwierdzone do ramy świetlika zostały już całkowicie wymienione na nowe i brak jakichkolwiek dowodów, jakie śruby były zamontowane wcześniej,

co w konsekwencji skutkowało wyciągnięciem wniosków sprzecznych
z zebranym materiałem dowodowym, który prawidłowo oceniony pozwalał na dokonanie ustaleń faktycznych jednoznacznie uniemożliwiających przyjęcie, iżby zachodziło uzasadnione podejrzenie, że oskarżony R. S.
w nocy 6 marca 2016 roku w godzinach między 23:03 a 23:37 w K. przy ul. (...), działając wspólnie i w porozumieniu z M. R., po uprzednim wspięciu się na dach za pomocą metalowych drabin i odkręceniu śrub zabezpieczających przed otwarciem świetlik dachowy, usiłował dokonać kradzieży z włamaniem do obiektu handlowo-usługowego „G. J.lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na zatrzymanie przez funkcjonariuszy K. K., działając tym na szkodę firmy (...) Sp. z o.o. z W., czym miał wyczerpać znamiona przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k.,

co w konsekwencji doprowadziło do obrazy przepisów prawa materialnego art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 13 § 1 k.k. przez ich niewłaściwą wykładnię sprowadzającą się do przyjęcia, że do przypisania odpowiedzialności prawnokarnej za usiłowanie dokonania kradzieży z włamaniem najistotniejszy jest zamiar sprawcy, podczas gdy ustawa nakazuje interpretować zachowanie „bezpośrednio zmierzające do dokonania” głównie na podstawie ocen obiektywnych tj. jako „ostatniej fazy działania”, „czynności bezpośrednio poprzedzającej dokonanie,

3.  obrazę przepisów postępowania tj. art. 410 k.p.k. w wyniku pominięcia istotnych elementów stanu faktycznego w rozumowaniu ujawnionym
w uzasadnieniu wyroku, co miało wpływ na treść orzeczenia,

4.  obrazę przepisów postępowania, tj. art. 5 § 2 k.p.k. przez całkowite ignorowanie zasady in dubio pro reo i brak rozstrzygnięcia na korzyść oskarżonego występujących wątpliwości, których nie da się usunąć, co miało wpływ na treść orzeczenia,

5.  rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemu kary ograniczenia wolności w wymiarze 12 miesięcy polegającej na wykonywaniu nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymierzę 20 godzin w stosunku miesięcznym jako nieadekwatną do osiągnięcia celów kary,

6.  obrazę przepisów postępowania § 22 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu
w zw. z § 17 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 4 ust. 1 i 3 oraz § 20 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 1801) w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu - przez ich niewłaściwe zastosowanie sprowadzające się do pominięcia i nieuwzględniania udziału obrońcy na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2018 r., pomimo iż obrońca w tym dniu uczestniczył w rozprawie, co w konsekwencji skutkowało obniżeniem zwrotu zasądzonych kosztów nieopłaconej pomocy prawnej o kwotę 103,32 zł, w tym VAT.

W oparciu o powyższe zarzuty obrońca wniósł zmianę zaskarżonego wyroku
w pkt. III, IV i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu; zmianę zaskarżonego wyroku w pkt. V i zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz adw. A. F. prowadzącej Kancelarię Adwokacką w K. kwoty 1053,60 zł, w tym VAT, tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu R. S. z urzędu, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego z rozpoznania Sądowi I instancji, lub, z ostrożności procesowej zmianę zaskarżanego wyroku w części odnoszącej się do orzeczenia o karze ograniczenia wolności w wymiarze 12 miesięcy polegającej na wykonywaniu nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne
w wymiarze 20 godzin w stosunku miesięcznym poprzez znaczne jej złagodzenie lub orzeczenie kary grzywny.

Nadto obrońca wniósł o zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz adw. A. F. prowadzącej Kancelarię Adwokacką w K. zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu R. S.
z urzędu w postępowaniu apelacyjnym albowiem koszty te nie zostały pokryte w żadnej części.

Sąd odwoławczy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego okazała się w przeważającej mierze bezzasadna. Sąd Okręgowy dostrzegł jednak konieczność korekty zaskarżonego wyroku odnośnie użytego przez Sąd Rejonowy określenia dla wymiaru kary ograniczenia wolności orzeczonej wobec R. S. (zarzut z pkt. II apelacji prokuratora) oraz co do pkt. V tj. w zakresie zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez obrońcę z urzędu w postępowaniu przed Sądem I instancji.

W ocenie Sądu Okręgowego, dokonana w niniejszej sprawie ocena dowodów została przeprowadzona w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem zasad wiedzy, logiki oraz doświadczenia życiowego. Zaskarżone orzeczenie pozostaje, więc w pełni pod ochroną zwłaszcza przepisu art. 7 k.p.k. Sąd Rejonowy wskazał jakie okoliczności uznał za udowodnione, wyjaśniając które ze zgromadzonych dowodów i z jakiego powodu uznał za wiarygodne, a którym tej wiarygodności odmówił. Tok rozumowania Sądu przedstawiony w pisemnych motywach wyroku jest czytelny oraz poprawny logicznie, zaś wywiedzione ostatecznie wnioski oparte zostały w całości na wynikających z materiału dowodowego przesłankach.

Wbrew twierdzeniom obrońcy ustalenie Sądu Rejonowego, iż oskarżony R. S. działając wspólnie i w porozumieniu z M. R., po uprzednim wspięciu się na dach za pomocą metalowych drabin i odkręceniu śrub zabezpieczających przed otwarciem świetlik dachowy, usiłował dokonać kradzieży
z włamaniem do obiektu handlowego „G. J.w czym przeszkodzili mu jednak funkcjonariusze Policji, znajduje pełne oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym.

Podstawowy błąd jaki popełnia obrońca formułując zarzuty odwoławcze
i odnosząc się do poszczególnych dowodów zgromadzonych w sprawie jest dokonywanie ich analizy bez odniesienia do innych dowodów znajdujących się
w aktach. Dopiero bowiem całościowe ich zbadanie oraz odniesienie względem siebie pozwala na poczynienie pełnych i prawidłowych ustaleń.

Zgodnie z linią obrony R. S., wspólnie z M. R. wszedł on na dach budynku „G. J. wyłącznie „w celach alpinistycznych” (k. 80). Oskarżeni mieli bowiem zamiar, z pomocą sprzętu wspinaczkowego, poćwiczyć wspinanie na linach oraz opuszczanie się. W ocenie Sądu odwoławczego, przyjęta przez oskarżonego linia obrony razi swoją naiwnością i nie wytrzymuje krytyki w konfrontacji z innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że oskarżony (ani też M. R.), nie zgłaszał właścicielowi nieruchomości, administracji czy też ochronie budynku zamiaru wejścia dach obiektu handlowego. Na teren „G. J.wszedł
w porze nocnej tj. po godzinie 23.00 (k. 51v). Był wówczas ubrany w ciemną odzież, zasłaniającą również twarz (protokół odtworzenia utrwalonego zapisu obrazu – k. 112; zeznania N. Z. – k. 212). Zwrócić należy uwagę na miejsce, w którym ujawniono jego obecność na terenie obiektu - był to tył sklepu przeznaczony do rozładunku dostarczanych do sklepu towarów, zabezpieczony przed dostępem innych osób płotem. Wszystkie te okoliczności oceniane łącznie tj. sposób poruszania się oskarżonego, jego ubiór oraz miejsce w którym został zauważony przez ochronę obiektu wskazuje, iż działał w ukryciu i nie chciał być dostrzeżony przez osoby postronne czy zabezpieczające teren. Nie można także zapominać o fakcie, że po użyciu drabiny celem dostania się na dach obiektu została ona wciągnięta, tak by jej ustawienie, czy też obecność nie wzbudzała żadnych podejrzeń.

Przechodząc dalej, w momencie zatrzymania oskarżonego, ujawniono przy nim klucz nastawny typu „żabka”, klucz nastawny główkowy z regulowaną przekładnią ślimakową (umożliwiający odkręcanie i przykręcanie śrub i nakrętek o różnych wymiarach), dwa płaskie wkrętaki oraz dwa wymienne ostrza do nożyków używanych do tapet (k. 24-28, 246-247). W toku oględzin powierzchni dachu wykonanych bezpośrednio po zatrzymaniu oskarżonych tj. o godz. 01.25 w dniu 7 marca 2016 r. (k. 40-43) i kontynuowanych tego samego dnia od godz. 09.25 dostrzeżono, że przy jednym z świetlików prowadzących do wnętrza obiektu brakuje łącznie 8 śrub. Pozostały tylko 4 zabezpieczające świetlik przed otwarciem (umiejscowione po stronie zawiasów świetlika i po stronie przeciwległej). W sprawie brak jest dowodów, by pomiędzy oględzinami z godz. 01.25, a tymi z godz. 09.25 jakakolwiek osoba ingerowała lub dokonywała zmian w zabezpieczeniu poszczególnych świetlików.
W tej sytuacji sugestia skarżącego, iż stan tej części dach obiektu mógł ulegać zmianom pomiędzy w/w oględzinami nie znajduje żadnego potwierdzenia. Istotne okazały się również zeznania M. G., H. M. - pracowników ochrony „G. J. (k. 178-178v) oraz K. D. – funkcjonariusza Policji wykonującego oględziny (k. 219v-220), wskazujących iż tylko w jednym ze świetlików brakowało śrub zabezpieczających je przed otwarciem.

Sąd Rejonowy dostrzegł konieczność zasięgnięcia w niniejszej sprawie dowodu z opinii biegłego J. C. na okoliczność ustalenia, czy możliwym było dostanie się przez oskarżonych przy użyciu zabezpieczonych przy nich narzędzi, do wnętrza „G. J. poprzez świetlik znajdujący się na dachu budynku
i czy możliwym było odkręcenie za ich pomocą śrub do świetlika. Biegły udzielił odpowiedzi twierdzącej na powyższe pytania Sądu (k. 243-250). Nadto wskazał, że uprzęże przemysłowe ujawnione przy oskarżonych nie są wyposażone w śruby, nakrętki lub inne przedmioty, które wymagałby użycia wkrętaków płaskich, kluczy nastawnych lub ostrzy nożyków do tapet. Co prawda biegły na rozprawie w dniu 13 września 2017 r. dostrzegł fakt, że przy linie znajdujące się na fotografii nr 4
i umieszczonej na s. 5 opinii (k. 246) znajdują się śruby. Niemniej jednak, jak słusznie zauważył nie noszą one śladów używania i dla obsługi sprzętu nie było konieczne ich odkręcanie (k.265v). Nadto obecność tych śrub nie wyjaśnia, dlaczego oskarżony zebrał ze sobą aż dwa klucze, przy czym jeden – klucz typu „żabka” nie jest kluczem precyzyjnym. Twierdzenie zaś obrońcy, iż klucz nastawny miał służyć jako hak wspinaczkowy (k. 265v), uznać należy za podyktowane przyjętą linią obrony przez oskarżonego. Przypomnieć bowiem trzeba, że oskarżony wszedł na dach budynku przy pomocy drabiny nie zaś klucza użytego jako haka wspinaczkowego. Obrońca pomija także fakt, że przy oskarżonym znaleziono nadto dwa ostrza do noży do tapet, których przeznaczeniem nie była przecież obsłucha lin czy uprzęży. Co istotne, przed sporządzeniem opinii biegły udał się na dach budynku i dokonał oględzin świetlika oraz śrub go mocujących. Po ich odkręceniu ustalił, że możliwe było dostanie się do wnętrza obiektu (k. 248-249). Sąd Rejonowy zasadnie opinię biegłego J. C. uznał za jasną, pełną oraz nie zawierającą wewnętrznych sprzeczności. Jednocześnie zakres specjalizacji jak i zaprezentowana przez niego wiedza były właściwe i wystarczające do udzielenia odpowiedzi na pytania postawione mu przez Sąd ale także przez obrońcę podczas rozprawy głównej. Nadmienić również trzeba, że akta sprawy nie wskazują, by pomiędzy dniem zdarzenia, a dniem oględzin przez biegłego przeprowadzone zostały jakiekolwiek zmiany konstrukcyjne dachu
i świetlików poza zamontowaniem brakujących śrub. Co istotne oskarżony posiadał przy sobie klucze nastawne, a ich konstrukcja umożliwiała odkręcanie śrub i nakrętek różnych rozmiarów (maksymalny rozstaw klucza typu żabka to 90 mm zaś klucza nastawnego 28 mm). Nadto, poprzednia kontrola stanu dachu miała miejsce 4 marca 2016 r., a więc zaledwie 2 dni przed zdarzeniem. Osoba go wykonująca nie zgłosiła żadnych zastrzeżeń i uwag po jej przeprowadzeniu (k. 222-223). Na powyższą okoliczność został sporządzony raport dzienny. Nie jest więc tak jak wskazuje obrońca, że kontrola jego stanu nie była w żaden sposób odnotowywana.

Dopiero połączenie wszystkich omówionych powyżej dowodów umożliwia pełne odtworzenie zachowania oskarżonego w dniu zdarzenia. Skoro oskarżony bez wiedzy właściciela, administracji i ochrony, w porze nocnej, w ubraniu zakrywającym twarz, w miejscu gdzie teren ogrodzony jest płotem, wchodzi na dach budynku przy pomocy drabiny, a przy tym posiada przy sobie uprząż, liny, klucze nastawne, wkrętaki oraz wkłady noży do tapet, a następnie przy jednym ze świetlików ujawnia się brak 8 śrub (przy wszystkich pozostałych świetlikach zamontowany jest zaś ich komplet), to ustalenie Sądu iż usiłował on dokonać kradzieży z włamaniem nie budzi żadnych wątpliwości. Przecież oskarżony został ujęty niemalże na gorącym uczynku. Fakt, że w chwili zatrzymania nie trzymał w rękach klucza, czy też nie miał przy sobie brakujących śrub oceny tej w żadnej sposób nie zmienia, ani też nie skutkuje powstaniem wątpliwości o których mowa w art. 5 § 2 k.p.k. Tylko oskarżony (wspólnie z M. R.) miał możliwość odkręcenia śrub przy świetliku i to właśnie ich częściowe usunięcie należy uważać za jego ingerencją w konstrukcję zabezpieczenia dachu. Przez czynność tą, w połączeniu z uprzednim wejściem na dach, R. S. bez żadnych wątpliwości zmierzał do dokonania kradzieży z włamaniem. Zasadnie zatem jego czyn został zakwalifikowany jako usiłowanie w/w przestępstwa (art. 13 § 1 k.k.). W świetle powyższego nie sposób przyjąć za wiarygodną wersję przyjętą przez oskarżonego, że jedynie chciał poćwiczyć wspinaczkę. Przede wszystkim fakt, iż posiadał przy sobie sprzęt wspinaczkowy nie wskazuje sam przez się na taką okoliczność. Nie można także zapominać – jak wyjaśnił sam oskarżony, że po wejściu na dach on, jak i A. R. po prostu usiedli (k. 176v). Nie jest więc jasne na czym miały polegać owe ćwiczenia z uprzężą
i linami. Obrońca zdaje się również zapominać, że oskarżony na dach wszedł przy użyciu drabiny, nie zaś sprzętu alpinistycznego. Fakt, że oskarżeni po przybyciu na miejsce zdarzenia nie podjęli próby ucieczki nie wskazuje także, że nie usiłowali oni włamania. Pamiętać bowiem trzeba, że zostali ujęci na dachu budynku skąd ucieczka była istotnie utrudniona. Nadto z wypowiedzi funkcjonariuszy Policji w wynika, że oskarżeni widzieli ich przyjazd. W tej sytuacji szansa na zbiegnięcie z miejsca zdarzenia była mało prawdopodobna i mogła ich narażać na dodatkowe niebezpieczeństwa związane ze schodzeniem z dachu oraz pościgiem policyjnym.

Reasumując, choć dokonana przez Sąd Rejonowy ocena dowodów jest zwięzła to jednak w pełni trafna i nie budzi żadnych wątpliwości co do czynu przypisanego oskarżonemu. Jednocześnie wyjaśnienia R. S. stanowią wyłącznie nieudolną próbę obrony, która nie znajduje jednak żadnego istotnego potwierdzenia. Niewątpliwie za takie potwierdzenie nie mogą być uznane zeznania M. W., który na temat zachowania oskarżonych w dniu 6 marca 2016 r. nie posiadał żadnej wiedzy.

Nie ma również racji autor apelacji podnosząc zarzut obrazy art. 5 § 2 k.p.k.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż nie można stawiać w sposób uzasadniony zarzutu naruszenia zasady in dubio pro reo powołując się na wątpliwości samej "strony" co do treści ustaleń faktycznych, wymowy dowodów, czy też sposobu interpretacji przepisów prawa. Dla oceny, czy nie został naruszony zakaz z art. 5 § 2 k.p.k. nie są bowiem miarodajne tego rodzaju wątpliwości zgłaszane przez stronę, ale tylko to, czy sąd orzekający w sprawie rzeczywiście powziął wątpliwości w tym zakresie i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. A zatem w sytuacji, gdy konkretne ustalenie faktyczne zależne jest od dania wiary tej lub innej grupie dowodów, nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo. Ewentualne zastrzeżenia, co do oceny wiarygodności konkretnego dowodu lub grupy dowodów rozstrzygane mogą być tylko na płaszczyźnie dochowania przez sąd granic sędziowskiej swobody ocen z art. 7 k.p.k.

Kontrola odwoławcza nie ujawniła również uchybień Sądu skutkujących obrazą art. 410 k.p.k. Przepis ten nakazujący uwzględnienie całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie, nie może być bowiem rozumiany w ten sposób, że każdy
z przeprowadzonych dowodów ma stanowić podstawę ustaleń sądu. Jest to oczywiście niemożliwe zwłaszcza w sytuacji, gdy z różnych dowodów wynikają wzajemnie sprzeczne okoliczności, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie. Nie można więc zarzutu opierać na tym, iż pewne dowody nie stanowiły podstawy ustaleń, jeżeli sąd rozważył je i ocenił ich znaczenie w sposób określony w art. 7 k.p.k.

Odnośnie zaś kosztów pomocy prawnej należnych obrońcy za obronę wykonywaną z urzędu przed Sądem I instancji wskazać trzeba, że był on obecny na 6 terminach rozprawy (począwszy od terminu rozprawy z 11.01.2017 r.; k. 210). W tej sytuacji należne mu koszty tytułem pomocy prawnej udzielonej z urzędu, zgodnie z § 17 ust. 2 pkt. 3 i § 20 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz. U. z 2016 r., poz. 1714), wyniosły łącznie 1.033,20 zł (420 zł za pierwszy termin oraz 5 x 84 zł za kolejne pięć terminów rozprawy = 840 zł + 23% VAT = 1.033,20 zł). Z uwagi więc, że Sąd Rejonowy zasądził na rzecz adwokata kwotę 950,28 zł (z VAT) należało zmienić zawarte w pkt. V orzeczenie o kosztach w ten sposób, że Sąd odwoławczy zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. A. F. dodatkowo kwotę 82,92 zł (w tym VAT) tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu
w postępowaniu przed Sądem I instancji.

Podniesiony przez obrońcę zarzut obligował Sąd odwoławczy także do kontroli instancyjnej wymierzonej wobec oskarżonego kary.

Sąd Okręgowy nie dopatrzył się, by w niniejszej sprawie zachodziła podstawa do zmiany wyroku określona wart. 438 pkt. 4 k.p.k. Pamiętać bowiem trzeba, iż
o rażącej niewspółmierności kary w rozumieniu art. 438 pkt. 4 k.p.k. można mówić tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć wpływ na wymiar kary, można by przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd I instancji, a karą, która byłaby prawidłowa w świetle dyrektyw art. 53 k.k. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Sąd I instancji wymierzając wobec R. S. karę 12 miesięcy ograniczenia wolności (choć zgodnie z art. 34 § 1 k.k. winien użyć zwrotu „1 roku”
o czym w dalszej części uzasadnienia), polegającej na nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 godzin w stosunku miesięcznym, uwzględnił wszystkie okoliczności wiążące się z poszczególnymi ustawowymi dyrektywami
i wskazaniami, bacząc przy tym, aby granice swobodnego uznania sędziowskiego nie zostały przekroczone, czego dowodem jest treść pisemnych motywów wyroku (s. 10-11 uzasadnienia wyroku). Zauważyć jedynie należy, że Sąd przy zastosowaniu art. 37a k.k. wymierzył oskarżonemu karę ograniczenia wolności, a więc karę łagodniejszego rodzaju niż wskazywana przez art. 283 k.k. Już tylko z tego względu wymierzona kara nie może być uznana za rażąco surową. Kara ta stanowi właściwą odpłatę za przypisany oskarżonemu czyn i spowoduje, że oskarżony zrozumie, jakie zło wyrządził naruszając elementarne zasady porządku prawnego. Tylko kara w takim wymiarze będzie wystarczająca dla zapewnienia przestrzegania prawa przez oskarżonego oraz zapobiegnie popełnianiu przez niego w przyszłości podobnych czynów. Jak słusznie zauważył Sąd Rejonowy kara ta, jako łącząca w sobie elementy represyjne jak i wychowawcze oraz dyscyplinujące zmusi oskarżonego do pewnego wysiłku oraz uświadomi mu nieopłacalność zachowań sprzecznych z prawem. Na przeszkodzie orzeczenia niższego wymiaru w/w kary niższego stała przede wszystkim dotychczasowa karalność oskarżonego.

Sąd zmienił jednak zaskarżony wyrok w ten sposób, że miejsce wskazanego wymiaru kary wobec R. S. (ale również M. R.) jako „12 (dwunastu) miesięcy” przyjął „1 (jednego) rok” kary ograniczenia. Zgodnie bowiem
z art. 34 § 1 k.k. karę ograniczenia wymierza się w miesiącach i latach.
Sąd nie znalazł natomiast podstaw do orzeczenia wobec oskarżonego surowszej kary zgodnie z wnioskiem prokuratora. Należy bowiem również zauważyć, że postępowanie w tej sprawie toczyło się na skutek sprzeciwu złożonego przez oskarżonych od wyroku nakazowego, którym wymierzono oskarżonym również kary ograniczenia wolności, a sprzeciwu od tego wyroku nakazowego nie złożył prokurator. Wobec powyższego, mimo iż w postępowaniu toczącym się na skutek sprzeciwu złożonego na korzyść oskarżonych nie obowiązuje zakaz surowszego orzekania, Sąd odwoławczy uznał, że orzeczenie surowszej kary wobec oskarżonego, skoro w wyniku przeprowadzonej rozprawy nie pojawiły się żadne nowe okoliczności obciążające wobec oskarżonego, byłoby niesprawiedliwe.

Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności, Sąd odwoławczy – nie znajdując przy tym uchybień określonych w art. 439 k.p.k. lub art. 440 k.p.k., podlegających uwzględnieniu z urzędu i powodujących konieczność dalszej zmiany bądź uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia – na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k. orzekł jak w wyroku.

Nadto Sąd Okręgowy na podstawie § 4 ust. 1 i 3, § 17 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz. U. z 2016 r., poz. 1714) zasądził na rzecz adwokat A. F. 516,60 zł tytułem pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu
z urzędu w postępowaniu odwoławczym.

Na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 ze zm.) Sąd odwoławczy zwolnił oskarżonego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, w tym od opłaty za to postępowanie mając na uwadze aktualną sytuację materialną oraz osobistą R. S..

Agata Wilczewska