Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 lipca 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący - SSO Wiktor Piber (sprawozdawca)

Sędziowie:SO Alicja Dziekańska

SO Paweł Kieta

Protokolant sądowy: Arkadiusz Bogusz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2018 r., w W. sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego – Telewizji (...) spółki akcyjnej w W.

odwołującego – (...) (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w W.

na skutek skargi – (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2018 r., sygn. akt (...)

I.  zmienia zaskarżony wyrok w całości i oddala odwołanie (...) (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w W.;

II.  obciąża kosztami postępowania odwoławczego (...) (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową w W., w postaci uiszczonego wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł (piętnastu tysięcy złotych);

III.  zasądza od (...) (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 93 767,00 zł (dziewięćdziesiąt trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt siedem złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego, w tym 18 767,00 zł (osiemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt siedem złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym.

SSO Alicja Dziekańska SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta

Sygn. akt XXIII Ga 406/18

UZASADNIENIE

Telewizja (...) spółka akcyjna w W. (dalej skrótowo określane także jako
(...) lub Zamawiający) wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – w
trybie przetargu nieograniczonego – na realizację inwestycji:

„Modernizację studiów telewizyjnych (...)i (...) w Zakładzie (...) S.A. w W.”.

Jednym z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne była (...) (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w W. (dalej skrótowo określane także jako (...) lub Odwołujący).

Spółka (...), w dniu 22 grudnia 2017 r. została poinformowana przez Zamawiającego o dokonanej przez niego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej skrótowo określane także jako (...) lub Skarżący).

Nie zaakceptowała jednak powyższej czynności i w dniu 29 grudnia 2017 r. wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W piśmie tym zarzucono
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej skrótowo określanej jako Pzp ):

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...);

2)  art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1-3 Pzp, art. 30 ust. 5 i 7 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp.

Zdaniem Odwołującego, oferta (...) nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) , wprowadzała Zamawiającego w błąd co do spełnienia parametrów wyraźnie i precyzyjnie przez niego wymaganych stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto wykonawca (...), powołując rozwiązania równoważne nie wykazał, że oferowane przez niego elementy spełniają wymagania Zamawiającego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego –
skutecznie zgłosił wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, tj. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W..

Odwołanie zostało przyjęte do merytorycznego rozpoznania. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej skrótowo określana także jako KIO lub Izba) stwierdziła, iż nie zachodzą przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się ze stanowiskiem stron i przystępujących, KIO wydała w dniu 29 stycznia 2018 r. wyrok.

Na mocy powyższego orzeczenia, odwołanie zostało uwzględnione. KIO nakazało Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy (...), na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na niezgodność oferty ze specyfikacją (z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia).

Jednocześnie, kosztami postępowania obciążono Zamawiającego (wpis oraz koszty zastępstwa prawnego Odwołującego).

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający, w SIWZ zawarł m.in. następujące postanowienia dotyczące opisu przedmiotu zamówienia – Zestaw monitorów wizyjnych i komputerowych – wymagania szczegółowe do monitorów (Pkt V.2.16.):

⚫

2.16.1 Monitor LCD 54-56 – Reżyserki wizji (14 sztuk);

⚫

2.16.1.1. Wielkość ekranu 54-56 płaski;

⚫

2.16.1.2. Rodzaj panelu – technologia VA z krawędziowym podświetleniem LED lub podświetleniem typu „backlight” LED;

⚫

2.16.1.3. Proporcje obrazu 16:9;

⚫

2.16.1.4. Kontrast co najmniej 4000:1;

⚫

2.16.1.5. Kąty widzenia co najmniej 178 poziomo/178 pionowo (CR 10:1);

⚫

2.16.1.6. Jasność [Cd/m2] co najmniej 450.

Zamawiający wskazał także jednoznacznie (pkt 19 Formularza oferty), że konieczne było przedstawienie zestawu monitorów spełniających powyższe wymagania.

Wykonawca (...) – realizując powyższe wymogi Zamawiającego – przedstawił ofertę w tym zakresie obejmującą 14 sztuk monitorów firmy (...), model (...) .

Zamawiający w dniu 13 grudnia 2017 r. poinformował ww. wykonawcę, iż dokonał poprawienia tzw. innej omyłki polegającej na niezgodności jego oferty z SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty. Zmiana polegała na zastąpieniu wskazanego modelu monitora firmy (...), z „ (...)” na „ (...)”. Jako podstawę prawną takiej decyzji wskazano na art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wykonawca, którego oferta została poprawiona zgodził się na powyższe działanie Zamawiającego.

Wybór najkorzystniejszej oferty (22 grudnia 2017 r.) i przedmiotowe odwołanie
(29 grudnia 2017 r.) od tej decyzji stanowiły kolejne czynności podjęte w toku postępowania przetargowego.

Izba uznała odwołanie za zasadne i zasługujące na uwzględnienie, z
następujących przyczyn:

W ocenie KIO, zarzut odwołania dotyczący niezgodności treści oferty (...) ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia był trafny gdyż zaoferowano monitory firmy (...) model (...), „ zaś zgodnie z wymaganiami Zamawiającego miały to być monitory
(...) ” – vide strona 6 uzasadnienia zaskarżonego wyroku (k. 57 verte akt sprawy).

Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż zarzut powyższy był chybiony albowiem nie odzwierciedlał zmiany stanu faktycznego w przedmiotowym zamówieniu. Odwołujący nie uwzględnił bowiem - zdaniem przeciwnika – okoliczności polegającej na dokonaniu poprawienia oferty (ww. innej omyłki) i tym samym nadaniu jej innego/nowego brzmienia, w tym zakresie.

W ocenie Zamawiającego i Przystępującego z tą chwilą oferta nie zwierała już modelu (...), który był przedmiotem odwołania. Jednocześnie wskazywano, że odwołanie nie
zawiera zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tym samym nie
może być przedmiotem oceny i wyrokowania przez KIO czynność poprawienia oferty – vide art. 192 ust. 7 Pzp.

Izba doszła do przekonania, nie negując braku formalnego ujęcia w odwołaniu ww. zarzutu, iż zarzut niezgodności dotyczył złożonej oferty przez (...). Obejmował/konsumował on więc swoim zakresem także wadliwe czynności pośrednie zmierzające do wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty, w postaci nieuprawnionej poprawy oferty (...) i w konsekwencji również zgody wykonawcy (...) na tą nieuprawnioną czynność. Przedmiotem odwołania bowiem była oferta (...) w rzeczywistym jej kształcie, a nie w kształcie jakim jej nadał Zamawiający. KIO na poparcie powyższego stanowiska powołała się na brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – vide strona 7 uzasadnienia zaskarżonego wyroku (k. 58 akt sprawy).

Mając powyższe na uwadze, Izba dokonała analizy złożonej oferty (...) i uznała błąd w niej zawarty (dotyczący modelu (...)) za niekwalifikujący się jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca
istotnej zmiany w treści oferty.

Izba wskazała, że „inna omyłka” może zostać sprostowana jeśli zostaną spełnione trzy przesłanki:



omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy;



poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty;



Zamawiający może dokonać poprawienia omyłki tylko w sytuacji, gdy wie jak takiej poprawy dokonać.

Zdaniem KIO, żadna z tych przesłanek nie zaistniała. Wykonawca (...) oferował świadomie model monitora (...), który występuje na rynku (tak jak i model (...)). Przedstawił dokumentację techniczną dotyczącą wyłącznie monitora (...), zatem wolą wykonawcy nie było zaoferowanie modelu monitora (...). W związku z powyższym, Zamawiający nie wiedział w jaki należy dokonać poprawienia gdyż nie miał materiału w ofercie (...), na podstawie którego mógłby to wywieść.

Najważniejsze jednak, zdaniem Izby było, iż niezgodność doprowadziła do zaoferowania zupełnie innego przedmiotu zamówienia niż wymagał tego Zamawiający, tym samym była zmianą istotną.

To legło u podstaw uznania odwołania za zasadne i rozstrzygnięcia na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp (zdanie pierwsze), a o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.

Przystępujący – (...) nie zaakceptował rzeczonego wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej i wniósł skargę do tut. Sądu Okręgowego, obejmując przedmiotem zaskarżenia całość orzeczenia.

W skardze zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na
wynik sprawy, tj. art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, iż wyrokowanie w zakresie skuteczności dokonania przez Zamawiającego poprawki innej omyłki na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, mieści się w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp i nie stanowi wyjścia ponad zarzut podniesiony w odwołaniu.

Opierając się na powyższym zarzucie, wnioskowano o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania oraz zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych.

Uzasadnienie skargi stanowiło jej rozwinięcie i uszczegółowienie (k. 67 – 71).

Pismem procesowym z dnia 01 marca 2018 r., Zamawiający poinformował Sąd Okręgowy o zawarciu z Odwołującym (...) umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będącego przedmiotem skargi (...) (k. 129).

Odwołujący nie złożył skutecznie odpowiedzi na skargę (k. 302 verte), natomiast na rozprawie Prezes Zarządu komplementariusza – umocowany do jednoosobowej reprezentacji
– przedstawił merytoryczne stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi.

Rozważania Sądu Okręgowego:

Skarga okazała się zasadna, mimo iż Sąd Okręgowy nie zaaprobował prezentowanej przez (...) argumentacji, odnośnie „zasady” dotyczącej zakresu zaskarżenia (formułowania zarzutów) i powiązanej z nią „zasady” granic wyrokowania, obu ujętych w normie prawnej zawartej w art. 192 ust. 7 Pzp, a contrario zaś zaaprobował stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, w tym zakresie.

Gwoli jedynie przypomnienia nie tylko Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp) ale także, analogicznie Sąd Okręgowy nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania.

Argumentacja skarżącej spółki w tym zakresie nie mogła zyskać uznania Sądu z kilku niezależnych od siebie powodów:

1)  czynność dokonana przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie była znana Odwołującemu, albowiem o poprawieniu w ofercie Skarżącego innej omyłki zawiadomiony został wyłącznie wykonawca, którego oferta została poprawiona, a więc spółka (...) – bezsporne.

Poprawienie nastąpiło 13 grudnia 2017 r., zgoda Skarżącego w dniu 14 grudnia 2017 r., a wybór najkorzystniejszej oferty już 8 dni później. Termin więc na wniesienie odwołania
od czynności poprawienia, o której podjęciu Zamawiający nie przesłał spółce (...)
informacji (bo nie musiał, zgodnie z ww. przepisem ustawy) wynosił Odwołującemu, w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Reasumując, termin 10 dni rozpoczyna swój bieg dopiero gdy wykonawca dowie się lub jest w stanie dowiedzieć się o czynności, która nie była mu zakomunikowana, a
tymczasem czynność najdalej idąca w swych skutkach, tj. wybór oferty najkorzystniejszej została mu zakomunikowana już 9 dni później (8 dni od jej akceptacji przez Skarżącego) i od otrzymania tej informacji rozpoczął się 10 dniowy termin z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Zdaniem Sądu Okręgowego oznacza to, iż termin na wniesienie odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej rozpoczął swój bieg przed terminem na wniesienie odwołania od czynności poprawienia oferty. Potwierdza to stan sprawy – w momencie złożenia odwołania wykonawca (...) odnosił się do monitora (...) model (...) i jako jeden z dowodów (załączników do odwołania) przedstawiał kartę produktu tego monitora, zaoferowanego przez Skarżącego w swojej ofercie. Czy czyniłby to wiedząc o dokonanej poprawie oferty? Z całą pewnością taką sytuację należy wykluczyć.

Za niesłuszne, niesprawiedliwe i przede wszystkim nielogiczne należało uznać
oczekiwanie (...), iż odwołanie tylko z tego tytułu miałoby być oddalone gdyż „oferta już nie zawiera modelu (...)”, który jest przedmiotem odwołania. To oznaczałoby niejako zmuszanie wykonawcy do generowania kolejnej sprawy odwoławczej, z góry skazanej na niepowodzenie, ewentualnie usankcjonowanie braku realnej możliwości skorzystania ze środka ochrony prawnej. Spółka (...) dowiedziawszy się bowiem w jednym postępowaniu odwoławczym o dokonanej poprawie oferty, miałaby składać odwołanie od tej czynności gdy późniejsza decyzja Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej byłaby już rozstrzygnięta orzeczeniem KIO. Stanowisko nie do zaakceptowania.

2)  Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 .

Sąd Okręgowy aprobuje stanowisko zaprezentowane przez KIO, iż skoro zarzut odwołania dotyczy zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty, a Zamawiający zaniechał ww. z uwagi na wcześniej podjętą czynność poprawienia innej omyłki w tej ofercie, to w ramach badania tego zarzutu powinno się także analizować zasadność czynności opartej na normie prawnej z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Dopiero bowiem rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli na ustalenie czy zaistniały podstawy do odrzucenia oferty czy też oferta po jej skutecznym poprawieniu odpowiada treści SIWZ i tym samym nie może zostać odrzucona.

Na marginesie tego wywodu, Sąd Okręgowy wskazuje także stronom postępowania, iż jego celem było rzetelne i sprawiedliwe rozstrzygnięcie sporu oraz wskazanie kto – w jego autorytatywnej ocenie – miał rację. Czy była ona po stronie Zamawiającego gdy dokonywał czynności poprawienia w ofercie innej omyłki czy też po stronie Odwołującego, który uważał za konieczne odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy (...).

Zauważyć także należy, iż wykonawca (...) postawił w skardze tylko jeden zarzut – dotyczący naruszenia przepisu postępowania, tj. art. 192 ust. 7 Pzp. Nie postawiono jednak wyrokowi KIO odrębnych zarzutów naruszenia prawa materialnego, tj. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż nie zostały spełnione przesłanki do jego zastosowania przez Zamawiającego i w konsekwencji kolejnego zarzutu – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt Pzp, poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie. Skarżący ujął je w ramach jednego zarzutu z art. 192 ust. 7 Pzp (vide – k. 66 i następne).

Sąd Okręgowy skorzystał jednak z uprawnienia wynikającego z art. 198a ust. 2 Pzp i w tym przypadku zastosował odpowiednio art. 378 k.p.c. W postępowaniu apelacyjnym (a taki ma charakter postępowanie skargowe), sąd odwoławczy nie jest związany przedstawionymi w apelacji zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go jedynie zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego (uchwała SN (7) z 31.1.2008 r.,
III CZP 49/07, OSNC 2008, Nr 6, poz. 55; zob. też post. SN z 16.6.2004 r., I CZ 40/04, Legalis; wyr. SN z 6.6.2007 r., II PK 318/06, OSNAPiUS 2008, Nr 23–24, poz. 344).

Sąd odwoławczy może więc z urzędu stwierdzić naruszenie prawa materialnego, nawet bez zarzutu skarżącego i tak też uczynił.

Oznacza to, że najistotniejszą kwestią przedmiotowego postępowania skargowego było ustalenie czy zaistniały przesłanki do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp czy też nie było podstaw faktycznych, aby tę normę prawną zastosować.

Dopiero przesądzenie tej kwestii pozwalało rzetelnie ocenić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego, która legła u podstaw skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp (odwołanie i skarga).

Sąd Okręgowy po dogłębnej analizie materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz po wnikliwym wysłuchaniu argumentacji stron i pełnomocników, na rozprawie w dniu 26 lipca 2018 r., doszedł do diametralnie odmiennego stanowiska niż uczyniła to Krajowa Izba Odwoławcza.

Telewizja (...) spółka akcyjna w W. dokonując zmiany w ofercie (...) oznaczenia monitora firmy (...) z modelu (...) na (...), poprawiła inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.

Oznacza to, że Zamawiający spełnił swój obowiązek ustawowy zawarty w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Obowiązek a nie uprawnienie gdyż brzmienie przepisu jest jednoznaczne „poprawia w ofercie”, a nie „może poprawić w ofercie”.

Powyższe stanowisko Sądu opiera się na następującej argumentacji:

Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wprowadzony został do ustawy dopiero w 2008 r., w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu jedynie błahych pomyłek, które nie miały wpływu na wydźwięk oferty, a ich skutek był nieadekwatny do stopnia „zawinienia” i doprowadzał często do niezamierzonego rezultatu – wygrywał postępowanie w przedmiocie zamówienia publicznego wykonawca, którego oferta de facto nie była najkorzystniejsza, a jedynie posiadała walor oferty bez omyłek.

Bezsporna jest także treść normy prawnej z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Ponadto oczywistym jest, iż inna omyłka stanowi trzecią kategorię omyłek, nie będących zarówno oczywistymi omyłkami pisarskimi jak i nie będących omyłkami rachunkowymi. Te dwie ostatnie bowiem regulowane są expressis verbis odrębnie w ustawie Pzp (art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 2).

Nie budziło także zastrzeżeń Sądu stanowisko KIO odnośnie przesłanek jakie muszą być spełnione, aby Zamawiający mógł dokonać skutecznie innych poprawek w ofercie wykonawcy. Inne są jednak konkluzje jakie Sąd wysnuł z istniejącego stanu faktycznego.

Po pierwsze więc – bezdyskusyjnie – zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Jako przykład często wskazuje się sytuację gdy wykonawca umyślne zastosował w ofercie materiał całkowicie odmienny od projektu błędnie uznając, iż spełnia on wymagania Zamawiającego zawarte w SIWZ. Analogicznie należy traktować sytuację gdy ktoś postanawia świadomie i z pełną odpowiedzialnością za tę decyzję zastosować inną technologię niż jest wymagana uznając, iż mieści się w granicach SIWZ czy Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ). W takich przypadkach do żadnej omyłki nie dochodzi, a z całą pewnością nie sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp.

W przedmiotowej sprawie wykonawca (...) nie popełnił omyłki pisarskiej, tj. nieświadomie wpisał monitor firmy (...) model (...) zamiast (...), czyli omyłkowo zamiast cyfry 2 wpisał cyfrę (...). Tylko wtedy gdyby spór dotyczył spełnienia przesłanek „omyłki pisarskiej” można byłoby przyjąć za zasadne argumentacje Odwołującego i KIO, że o takiej pomyłce nie może być mowy gdyż cała dokumentacja dołączona do oferty dotyczyła model (...) i nie było żadnej dysharmonii między wpisem a dokumentacją produktu.

Pomyłka polegała jednak w tym konkretnym wypadku na tym, iż wykonawca (...) był nieświadomy faktu zaoferowania modelu, który nie spełnia 2 z 7 kryteriów, z tych wskazanych przez Zamawiającego. Był przekonany, że oba modele (...) i (...) posiadające identyczną cenę, zbudowane zostały także w identycznej technologii, inaczej mówiąc oba modele spełniają parametry techniczne, wymagane przez Zamawiającego. (...) był nieświadomy, że panel monitora o większym numerze – (...) nie jest zbudowany w technologii VA tylko IPS i posiada kontrast 1200:1 zamiast wymaganego 4000:1.

Sąd Okręgowy nie znalazł dowodu przeciwnego, aby w którymkolwiek momencie wykonawca (...) twierdził inaczej, wręcz przeciwnie na poprawienie omyłki zareagował akceptacją, uznając w pełni wywody Zamawiającego wskazane w uzasadnieniu pisma informującego o sprostowaniu tej omyłki. Nie upierał się przy dotychczasowym modelu i nie twierdził bezzasadnie (tkwiąc świadomie w błędzie), iż także model (...) spełnia wymagania, wbrew stanowisku Zamawiającego.

Wykonawca nie miał więc żadnego interesu – w szczególności ekonomicznego, który wpływałby na cenę – aby świadomie oferować znikomą część oferty niezgodnie z wymaganiami SIWZ.

Nikt nie kwestionował faktu, iż łączna wartość tych 14 monitorów wynosiła mniej niż 200 tysięcy zł brutto (vide cena monitora (...) – k. 22 akt sprawy), a całość oferty wykonawcy (...) opiewała na kwotę 11 586 305,00 zł brutto. Stanowiła zatem niecałe 2% oferty, a contrario ponad 98% oferty było pomyłek pozbawione i spełniało wymogi SIWZ.

Negatywne skutki tej omyłki – usankcjonowane przez KIO – spowodowały konieczność wyboru przez (...) oferty (...), która była wyższa o 529 195,00 zł!

Dlatego też, w ocenie Sądu Okręgowego poprawienie tej niezgodności (z (...) na (...)) nie spowodowałoby także istotnych zmian w treści oferty. Punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest bowiem całość oferowanego przez wykonawcę świadczenia.

Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy ( essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez Zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty (w tym wypadku nie występuje), nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach.

Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę, przy czym nie jest konieczne (jeśli omyłka jest oczywista), aby poprzedzało tę czynność uzyskanie od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający jest profesjonalistą w dziedzinie użytkowania sprzętu, będącego przedmiotem zamówienia – Telewizja (...) S.A. Można to uznać za fakt znany nie tylko sądowi z urzędu, wręcz za notorium. Posiadał zatem wiedzę, doświadczenie i umiejętności, aby sprostować tę omyłkę w ofercie, co więcej przywołany przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia, jeśli bowiem Zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienia tylko samodzielnie – bez konsultacji z wykonawcą – podjął decyzję o poprawieniu oferty (...), to tym bardziej nie było elementów negocjacji.

Przyjmuje się także (tut. Sąd Okręgowy w pełni to aprobuje), iż przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi – co do zasady – fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Poprawienie omyłki nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany treści oferty, a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Reasumując tę część wywodów – pojęcie „istotnych zmian”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.

Oczywistym także jest, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje/nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To, co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzić takiego skutku przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia.

Konsekwencją powyższego było uznanie, iż błędna ocena poprawności zastosowania przez Zamawiającego instytucji przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, skutkowała wadliwym uwzględnieniem odwołania i błędnym nakazaniem zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co doprowadziło do naruszenia jego dyspozycji.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w pkt. I sentencji.

Podstawa prawna - art. 198f ust. 2 ustawy Pzp (zdanie drugie i trzecie), w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp. Sąd musiał bowiem wziąć pod uwagę fakt zawarcia umowy pomiędzy Zamawiającym a(...), w okolicznościach dopuszczonych w ustawie (po wydaniu wyroku KIO).

O kosztach postępowania odwoławczego (w pkt II.) oraz skargowego (w pkt III.) orzeczono natomiast na podstawie art. 198f ust. 5 ustawy Pzp.

Skarżący wykonawca jako strona wygrywająca postępowanie skargowe był uprawniony do żądania zwrotu kosztów od strony przeciwnej (taki wniosek zawarł w skardze). Przeciwnikiem był wykonawca (...)jako Odwołujący, które odwołanie KIO uwzględniła, a w ostateczności odwołanie zostało przez Sąd Okręgowy oddalone (vide treść wyroku po jego sprostowaniu).

Na koszty skargi składały się:

⚫

75 000,00 zł opłaty od skargi;

⚫

18 750,00 zł koszty zastępstwa procesowego (pełnomocnik – radca prawny);

⚫

17,00 zł opłata od pełnomocnictwa.

Wysokość kosztów zastępstwa procesowego wynika z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (przed sądem występował radca prawny, który nie uczestniczył w postępowaniu przed KIO – stawka 75%).

Sąd Okręgowy w Warszawie od dawna bowiem prezentuje pogląd, iż nie ma sprawy podobnej do spraw z zakresu skarg na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Ustawodawca jednocześnie nie przewidział stawek dla radców prawnych/adwokatów do tej kategorii spraw. Dlatego też zasądzone koszty są szacowane w oparciu o wartość przedmiotu sporu. Przedmiotem sporu było odrzucenie całej oferty szacowanej na ponad jedenaście milionów złotych.

SSO Alicja Dziekańska SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta