Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 listopada 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 30 października 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem

zamawiającego : Zakład Ubezpieczeń Społecznych w W.

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia : Konsorcjum: (...) spółka akcyjna w K., (...) spółka akcyjna w K.

na skutek skargi : (...) spółki akcyjnej w R.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 23 stycznia 2018 r.,

wydanego w połączonych sprawach sygn. akt KIO (...); KIO (...)

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w R. na rzecz Zakładu
(...) w W. 12 500zł (dwanaście tysięcy pięćset) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Anna Janas SSO Wiktor Piber SSO Alicja Dziekańska

Sygn. akt XXIII Ga 423/18

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w W. przy udziale : A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia : (...) S.A. w K. oraz (...) S.A. w K., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO (...) po stronie zamawiającego, B) wykonawcy (...) S.A. w R. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO (...) po stronie zamawiającego - wyrokiem z dnia 23 stycznia 2018 r. oddaliła odwołania (pkt 1), kosztami postępowania obciążyła odwołującego (sygn. akt KIO (...)) oraz wykonawców (sygn. akt KIO (...)) i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego 30.000 zł uiszczoną przez odwołującego (sygn. akt KIO (...)) i wykonawców (sygn. akt KIO (...)) tytułem wpisów od odwołań (pkt 2.1.) oraz zasądziła od odwołującego (sygn. akt KIO (...)) i wykonawców (sygn. akt KIO (...)) na rzecz zamawiającego 7.200 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym 3.600 zł od odwołującego oraz 3.600 zł od wykonawców (pkt 2.2.).

W rozpoznawanej sprawie Sądu Okręgowego o sygn. akt XXIII Ga 423/18 skarga dotyczy wyłącznie sprawy prowadzonej przez Izbę pod sygn. akt KIO (...) z odwołania (...) S.A. w R. od decyzji zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o wyborze Konsorcjum (...) S.A. w K. oraz (...) S.A. w K. jako wykonawcy zamówienia pod nazwą „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji
i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS”, stąd ustalenia i rozważania Sądu Okręgowego będą dotyczyć wyłącznie tej sprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO (...) oparła swoje rozstrzygnięcie w szczególności na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych :

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawców przystąpienia do postępowania w sprawie o sygn. akt KIO (...) po stronie zamawiającego. W ocenie Izby dokumenty dołączone do przystąpienia oraz znajdujące się w dokumentacji postępowania (przede wszystkim odpisy KRS) potwierdziły bowiem należyte umocowanie K. J. do działania w imieniu Konsorcjum (...). Izba nie podzieliła tu zatem twierdzeń odwołującego, że pełnomocnictwo z dnia 27 kwietnia 2017 r. do działania w imieniu (...) S.A. zostało podpisane przez osoby nieumocowane do działania w imieniu spółki (tj. członka zarządu i jednego prokurenta wobec widniejącego w odpisie KRS obowiązku działania przez dwóch prokurentów łącznie). Izba wskazała, że możliwe jest złożenie oświadczenia woli w imieniu spółki przez jednego z prokurentów łącznych i członka zarządu.

Izba ustaliła następnie, że zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS”. Zgodnie z rozdziałem V pkt 1 i 4 SIWZ wykonawca zobowiązany został do podania ceny oferty w sposób określony w Formularzu ofertowym części V – „Formularz cenowy”. Cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty wykonawcy, jakie poniesie on w związku z realizacją przedmiotu umowy. W pkt 2.3 – 2.8 rozdziale VIII pkt III SIWZ zamawiający wskazał, że w każdej jednostce zadaniowej może przyznać ostatecznie 0 albo 1 pkt, który będzie brany pod uwagę do wyniku kryterium „Jakość wykonania zadania”. Oceny oferty dokonać miała komisja przetargowa na podstawie wyników każdego zadania. W ramach tego kryterium przyznane miało zostać łącznie od 0 do 5 pkt, przy czym wykonawca musiał zaliczyć co najmniej 1 jednostkę zadaniową – brak zaliczenia co najmniej 1 jednostki zadaniowej miał skutkować odrzuceniem oferty jako niespełniającej minimalnych wymagań zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Izba wskazała, że w dniu 2 października 2017 r. zamawiający na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp wezwał wszystkich trzech wykonawców, którzy złożyli oferty, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

W dniu 17 października 2017 r. konsorcjum (...) złożyło wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 27 października 2017 r. zamawiający wezwał wykonawców do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, a treść przedmiotowego wezwania również została objęta poufnością. Przystępujący (...) złożył drugie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, udzielając odpowiedzi na pytania zamawiającego przedstawione w treści wezwania i zastrzegając treść wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba ustaliła, że w dniu 14 listopada 2017r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę Konsorcjum (...). Zamawiający wskazał, że oferta ta jest zgodna z Pzp oraz SIWZ i otrzymała najwyższą liczbę punktów - 82
pkt, tj. w kryterium „Cena całkowita oferty"- 60 pkt, w kryterium „Jakość wykonania zadania"
- 12 pkt, w kryterium „Koncepcja przejęcia zadań" - 10 pkt. Całkowita cena brutto oferty została określona na 242.033.004 zł brutto. Oferta (...) otrzymała w kryterium „Cena całkowita
oferty"- 38,83 pkt, w kryterium „Jakość wykonania zadania" - 30 pkt, w kryterium „Koncepcja przejęcia zadań" - 10 pkt. Całkowita cena brutto oferty została określona na 373.996.260 zł
brutto. Łącznie oferta tego wykonawcy otrzymała 78,83 pkt. Oferta konsorcjum (...)
S.A. oraz (...) sp. z o.o. sp. k. została odrzucona na podstawie
art. 90 ust. 3 Pzp, w związku z brakiem złożenia wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Całkowita cena brutto oferty została określona na 428.273.682,16 zł.

W ocenie Izby zarzut odwołującego zaniechania ujawnienia (odtajnienia) części oferty Konsorcjum (...) oraz części oferty Konsorcjum (...) nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu - jako wniesiony po upływie ustawowego terminu do wniesienia odwołania. Izba wyjaśniła tu, że odwołujący już w chwili udostępnienia mu do wglądu niepełnej treści oferty Konsorcjum (...), tj. w dniu 26 września 2017 r., powinien był zauważyć
zaniechanie odtajnienia dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa wskazując, iż (...) zastrzegło jako tajemnicę uzasadnienie dla zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (dalej (...)) w zakresie zarówno samego pisma, jak i jego załączników. Izba wskazała także,
że zaniechanie ujawnienia treści samego uzasadniania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączonego do drugich wyjaśnień nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania, bowiem informacje przedstawione w tych wyjaśnieniach zostały skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Przystępujący (...) wskazał tu, że treść wyjaśnień objaśnia sposób



kalkulacji, wyjaśnia sposoby optymalizacji ceny oraz przyjęte na ich potrzeby motywy. W ocenie Izby (...) wykazał zatem poufny charakter informacji przedstawionych w treści tych wyjaśnień oraz ich wartość gospodarczą.

Izba uznała następnie, że postanowienia SIWZ w sposób jasny opisywały sposób, w jaki zamawiający dokona oceny w kryterium „Koncepcja przejęcia zadań”. Uzasadnienie zaproponowane przez zamawiającego w formularzu oceny ofert, w tym w załączniku nr 2 – Szczegółowy formularz oceny ofert w kryterium „Koncepcja przejęcia zadań” w ocenie Izby czyniło zadość zasadzie przejrzystości i prezentowało wyniki dokonanej oceny w sposób pozwalający wykonawcom powziąć wiedzę co do powodów, dla których ich oferta została oceniona w taki, a nie inny sposób. Nie budziła też wątpliwości Izby prawidłowość przyjętego przez zamawiającego sposobu udokumentowania czynności oceny ofert w omawianym kryterium.

Izba nie przychyliła się do zarzutu odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty z powodu (...) w stosunku do przedmiotu zamówienia, braku złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera (...) oraz nieprawidłowej oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień. Izba wskazała, że zamawiający wystąpił do przystępującego (...) o wyjaśnienia w trybie art. 90 Pzp w dniu 2 października 2017 r. oraz 27 października 2017 r., a Konsorcjum złożyło stosowne wyjaśnienia. W ocenie Izby wyjaśnienia te były szczegółowe, zawierały sposób kalkulacji ceny z uwzględnieniem szczegółowej kalkulacji kosztów projektu, która odzwierciedlała przyjęte podczas kalkulacji założenia. Twierdzenia te zostały też poparte dowodami załączonymi do wyjaśnień, które wspólnie tworzyły spójna całość, pozwalającą zamawiającemu na uznanie, że zaoferowana cena jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie całego przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum (...) jako niezgodnej z SIWZ. Izba wskazała, że w wyjaśnieniach (...) znajdowały się wskazywane przez odwołującego informacje dotyczące kosztów i niezbędnych licencji, a treść tych wyjaśnień nie pozostawała w sprzeczności z treścią dokumentacji postępowania. Izba w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia powołała się tu na wyjaśnienia Konsorcjum (...) objęte tajemnicą.

W skardze na wydany przez Krajowa Izbę Odwoławcza wyrok skarżący (...) S.A. zaskarżył wyrok w pkt 1 - w zakresie oddalenia odwołania wniesionego przez

(...) S.A., sygn. akt (...) oraz w pkt 2 - w zakresie, w jakim kosztami postępowania została obciążona (...) S.A. – wnosząc o zmianę wyroku w tej części, zarzucając zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie :

1) art. 196 ust. 5 Pzp poprzez niedoręczenie skarżącemu części uzasadnienia wyroku bez podania podstawy prawnej, co skutkuje naruszeniem art. 198c Pzp poprzez pozbawienie skarżącego prawa przytoczenia zarzutów i ich uzasadnienia co do części uzasadnienia wyroku, która nie została doręczona,

2) niewłaściwie zastosowanie art. 196 ust. 4 Pzp poprzez utajnienie części uzasadnienia wyroku, podczas gdy ani ten przepis, ani jakikolwiek inny nie daje podstaw do utajnienia uzasadnienia wyroku co skutkuje naruszeniem art. 198c Pzp poprzez pozbawienie skarżącego prawa przytoczenia zarzutów i ich uzasadnienia w zakresie ustalenia przez Izbę faktów, które uznała za udowodnione i ich mocy dowodowej objętych utajnioną częścią uzasadnienia wyroku,

3) niewłaściwe zastosowanie art. 196 ust. 4 i 196 ust. 5 Pzp poprzez utajnienie i niedoręczenie utajnionej części uzasadnienia sprzecznie z ustnymi motywami rozstrzygnięcia podanymi przez Izbę przy ogłoszeniu wyroku na podstawie art. 196 ust. 1 Pzp, podczas którego to ogłoszenia jak i podawanych motywach rozstrzygnięcia Izba nie wskazywała na utajnienie motywów rozstrzygnięcia,

4) art. 185 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 109 ⁴ § 1, § l ¹, § 2 i art. 109 ⁸ § 2 k.c. poprzez dopuszczenie Konsorcjum (...) do udziału w postępowaniu odwoławczym jako przystępujący po stronie zamawiającego, pomimo iż wykonawca ten nie zgłosił skutecznie przystąpienia do postępowania odwoławczego,

5) niewłaściwie zastosowanie art. 190 ust. la pkt 1 Pzp poprzez oddalenie zarzutów dotyczących oceny oferty Konsorcjum (...) w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo iż wykonawca ten nie przedstawił przekonywujących dowodów, zgodnie z ciążącym na nim ciężarem dowodu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

6) art. 191 ust. 1 i 2 Pzp poprzez nieustalenie przez Izbę stanu faktycznego,

7) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp oraz w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez oddalenie zarzutu zaniechania udostępnienia części ofert jako wniesionego z naruszeniem terminu,

8) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp poprzez oddalenie zarzutu zaniechania udostępnienia części dokumentacji postępowania, tj. poprzez niezasadne uznanie przez Izbę, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy zawierają one wiedzę specjalistyczną nie będącą tajemnicą przedsiębiorstwa,

9) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 90 ust. 3, art. 91 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie nakazania sporządzenia pisemnego uzasadnienia dla oceny oferty Konsorcjum (...) w zakresie oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,

10) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie nakazania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum (...), pomimo iż oferta ta zawiera (...) w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś konsorcjum (...) nie złożył wyjaśnień (...) spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp;

11) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum (...), pomimo iż treść oferty nie odpowiada SIWZ,

12) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 9 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp, poprzez ocenę oferty konsorcjum (...) w kryterium „Koncepcja przejęcia zadań" niezgodnie z określonymi w SIWZ i Pzp kryteriami i zasadami ocen ofert, tj. zaniechanie sporządzenia pisemnego uzasadnienia oceny oferty konsorcjum (...) w kryterium „Koncepcja przejęcia zadań”,

13) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez przyznanie ofercie konsorcjum (...) nieprawidłowej liczby punktów w kryterium „Koncepcja przejęcia zadań” z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, tj. przyznanie zbyt dużej liczby punktów,

14) naruszenie przepisu art. 38 ust. 1 i 2 Pzp poprzez przyjęcie, że odpowiedź zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ nie stanowi części dokumentacji postępowania, w tym nie wpływa na zakres obowiązków wykonawcy.

W toku sporu skarżący cofnął wnioski dowodowe zgłoszone w skardze z opinii biegłego specjalizującego się w zakresie zarządzania organizacji i realizacji procesów utrzymania złożonych systemów IT na okoliczność ustalenia czy złożona przez Konsorcjum (...) oferta oraz wyjaśnienia uwzględniają wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia i czy przyjęte koszty są realne oraz na okoliczność ustalenia kompletności


wskazanej w wyjaśnieniach (...) infrastruktury techniczno-systemowej i centrum
serwisowego oraz z opinii biegłego specjalizującego się w realizacji projektów informatycznych wymagających współdziałania wielu dostawców na okoliczność ustalenia czy Koncepcja przedstawiona przez Konsorcjum (...) zawiera wszystkie niezbędne elementy wymagane w SIWZ.

Z tych względów podniesione w skardze zarzuty zamknięcia rozprawy pomimo braku przeprowadzenia wszystkich niezbędnych dowodów i wydania wyroku pomimo, iż sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona , w tym zarzut naruszenia art. 190 ust. 4, 6 i 7 Pzp i art. 191Pzp nie były podtrzymywane.

Z uwagi na zawarcie przez ZUS z Konsorcjum (...) umowy, skarżący w piśmie z 30 maja 2018r zmodyfikował żądnie skargi wnosząc o stwierdzenie naruszenia:

1)  art. 7 ust. 1 Pzp, w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp,

2)  art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 90 ust. 3, art. 91 ust. 1 i 2 Pzp,

3)  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp,

4)  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

5)  art. 91 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 9 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp

6)  art. 38 ust. 1 i 2 Pzp.

Skarżący wnosił również o zasądzenie na jego rzecz kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o odrzucenie skargi na posiedzeniu niejawnym, a w przypadku skierowania sprawy do merytorycznego rozpoznania o oddalenie skargi i obciążenie skarżącego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Konsorcjum (...) wniosło o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie od skarżącego na ich rzecz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należało, iż Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne Izby co do mających miejsce zdarzeń, co nie było w istocie sporne pomiędzy uczestnikami tego postępowania i przyjmuje te ustalenia jako własne. Również ocenę zasadności tych zarzutów uznać należało co do zasady za prawidłową.

Odnośnie zarzut naruszenia art. 185 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 109 ⁴ § 1, § l ¹, § 2 i art. 109 ⁸ § 2 k.c. poprzez dopuszczenie Konsorcjum (...) do udziału w postępowaniu odwoławczym jako przystępującego po stronie zamawiającego, pomimo że wykonawca ten nie zgłosił skutecznie przystąpienia do postępowania odwoławczego - w ocenie Sądu Okręgowego zarzut ten nie mógł stanowić o zasadności skargi.

Wskazać tu należy, iż na etapie postępowania przed Izbą, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego wskazując stronę, do której przystępuje. Na skutek przystąpienia staje się uczestnikiem postępowania odwoławczego, jeżeli ma interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron (art. 185 ust. 2 i 3 Pzp). Pzp oferuje zamawiającemu lub odwołującemu możliwość skorzystania z narzędzia umożliwiającego zanegowanie przystąpienia podmiotu do postępowania odwoławczego – opozycję. Ze środka tego można skorzystać nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Na postanowienie o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji nie przysługuje skarga (art. 185 ust. 4 Pzp).

W postępowaniu skargowym podmiot, który ma interes w tym, aby skarga została rozstrzygnięta na korzyść jednej ze stron - na mocy art. 198 a ust. 2 Pzp - ma możliwość przystąpienia do postępowania przy pomocy narzędzia przewidzianego w k.p.c. – interwencji ubocznej (art. 76 k.p.c.). Obie instytucje mają zbieżny charakter. Podmiot na skutek przystąpienia do postępowania - czy to jako przystępujący w rozumieniu Pzp, czy też jako interwenient uboczny – staje się uczestnikiem postępowania, „pomocnikiem” strony, do której przystępuje, a nie stroną postępowania. Interwenient uboczny (przystępujący) bierze udział w sprawie już z chwilą zgłoszenia interwencji (przystąpienia), bez potrzeby wydania przez sąd (Izbę) postanowienia o dopuszczeniu go do udziału w sprawie. Podejmowane przez niego czynności procesowe mają jednak charakter warunkowy, sąd z urzędu nie dopuszcza też interwenienta ubocznego do udziału w sprawie, tj. zanim jeszcze strona zgłosi opozycję przeciwko jego wstąpieniu, jeśli stanowisko interwenienta wskazuje na oczywisty brak po jego


stronie interesu prawnego (tak uchwała SN z dnia 14 października 1992 r., III CZP 126/92; postanowienie SN z dnia 8 czerwca 1967 r., I CZ 24/67).

Jak wynika z protokołu posiedzenia z dnia 8 grudnia 2017 r., Izba oddaliła opozycję skarżącego dopuszczając Konsorcjum (...) do udziału w postepowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Postanowienie jest niezaskarżalne. Pismo skarżącego zostało też prawidłowo zakwalifikowane jako opozycja, bowiem taki środek ochrony prawnej został przewidziany w przepisach Pzp w sytuacji zastrzeżeń co do zasadności przystąpienia podmiotu do postępowania po jednej ze stron. Izba prowadziła też postepowanie i wydała zaskarżony wyrok przy uczestnictwie Konsorcjum (...), co oznacza, że konsorcjum było uczestnikiem postepowania odwoławczego. Również Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do kwestionowania możliwości uczestnictwa Konsorcjum (...) w niniejszym postępowaniu skargowym.

Dodać tu też należy, iż nie można zapominać, ze Konsorcjum (...) nie jest stroną niniejszego postępowania, a jedynie jego uczestnikiem. Brak jest też w przepisach dotyczących interwencji ubocznej (czy też przystąpienia) jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że strona, do której przystąpił interwenient uboczny uprawniona jest do powoływania się we wniesionym przez siebie środku odwoławczym na zarzuty pozostające w związku z okolicznościami dotyczącymi wyłącznie interwenienta. Tym bardziej niedopuszczalne – nieskuteczne jest powołanie przez stronę przeciwną w jej skardze zarzutu nieważności postępowania z powodu wadliwego umocowania pełnomocnika interwenienta ubocznego (przystępującego) działającego w postępowaniu odwoławczym po drugiej stronie. Nie ma bowiem żadnych podstaw prawnych do przyznanie stornie przeciwnej prawa do powoływania się na zarzuty i okoliczności dotyczące wyłącznie interwenienta ubocznego (przystępującego) działającego po drugiej stronie. Jest to sprzeczne z samą istotą interwencji ubocznej (przystąpienia) i mogłoby prowadzić do poważnego naruszenia interesów strony, do której przystąpił interwenient uboczny i której interesy miał chronić.

Nie można również zapominać, że ewentualna zasadność ww. zarzutu nie mogła skutkować skutecznością skargi. Czynność procesowa dokonana przez pełnomocnika odnosi skutek względem strony przez niego reprezentowanej pod warunkiem, że został on należycie umocowany, a w przypadku wadliwie udzielonego pełnomocnictwa - pod warunkiem, że strona zatwierdzi tę czynność (art. 97 § 1 i 2 k.p.c.). Istnieje zatem możliwość sanowania wadliwego pełnomocnictwa. Rację należy przyznać zamawiającemu, który w odpowiedzi na skargę wskazał, że możliwość uzupełnienia pełnomocnictwa jest standardem w postępowaniach


sądowych. Wobec braku takiego zakazu w przepisach prawa, brak jest też racjonalnych argumentów, dla przyjmowania wniosku, że przystąpienie składane w postępowaniu odwoławczym przed Izbą, jest wyjątkowe i cechuje się tak daleko idącą odrębnością oraz formalizmem, by odmawiać prawa do uzupełniania pełnomocnictwa.

Wskazać następnie należy, iż Konsorcjum (...) przedstawiło Sądowi Okręgowemu pełnomocnictwa dla adw. M. U. (k. 850) i r. pr. M. B. (k. 852) udzielone przez dwóch członków zarządu. W ocenie Sądu Okręgowego pełnomocnictwa te do działania w imieniu Konsorcjum były też prawidłowe.

Niezasadna okazała się też grupa zarzutów (art. 196 ust. 4 i 5 Pzp) dotyczących niedoręczenia skarżącemu uzasadnienia wyroku w pełnej wersji jak i braku doręczenia pisma Konsorcjum (...) z 23 kwietnia 2018r.

W niniejszym stanie faktycznym Izba utajniła część uzasadniania wyroku dotyczącą oceny dokumentów, które zawierały tajemnicę przedsiębiorstwa, a konsekwencją powyższego było doręczenie skarżącemu wyroku wraz z uzasadnieniem z wyłączeniem części dotyczącej tychże dokumentów objętych tajemnicą. Nie można zatem skutecznie zarzucać Izbie, że nie doręczyła utajnionej części uzasadnienia. Natomiast pismo z 23 kwietnia 2018r. również dotyczyło dokumentów objętych tajemnicą.

Nie zasługiwały na uwzględnienie również zarzuty dotyczące oceny oferty Konsorcjum (...) w zakresie (...) oraz zgodności oferty z SIWZ (tu zarzuty wywodzone z naruszenia art. 190 ust. la pkt 1 Pzp, art. 191 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp oraz w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 90 ust. 3, art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 91 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 9 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp , art. 38 ust. 1 i 2 Pzp).

W ocenie Sądu Okręgowego Izba prawidłowo bowiem oceniła ofertę Konsorcjum (...) - przede wszystkim trafnie zważyła, że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę pozwalały na ustalenie, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie była rażąco niska oraz była zgodna z SIWZ.

Wbrew twierdzeniom skargi, zamawiający nie zaniechał też pisemnego uzasadnienia dla oceny oferty Konsorcjum (...) w zakresie oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90


ust. 1 Pzp, gdyż wynik badania ofert został uwzględniony w formularzu oceny każdej oferty. Rację należy też przyznać zamawiającemu oraz Konsorcjum (...), że z przepisu art. 90 ust. 3 Pzp nie wynika konieczność sporządzenia uzasadnienia decyzji, a tym bardziej, jak ma wyglądać to uzasadnienie. Zamawiający nie ma też obowiązku uzasadniania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w takim zakresie, jaki wynika np. z podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty, kiedy zobowiązany jest wskazać uzasadnienie faktycznie i prawne. Czynność oceny ofert w kryteriach dokonywana jest w oparciu o ustalone w SIWZ zasady weryfikacji oraz treść ofert. Zamawiający zobowiązany był udokumentować jedynie wynik oceny, co uczynił w załączniku do protokołu prezentując ilości przyznanych punktów. Nie można było zatem formułować wniosków o potrzebie szerszego uzasadnienia czynności oceny oferty konsorcjum (...).

Nie zasługiwała też na uwzględnienie – stanowiąca w istocie podstawę skargi – grupa zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum (...) z uwagi na (...). Wskazać tu należy, iż z braku legalnej definicji pojęcia (...), zasadność tego zarzutu winna być badana w każdym konkretnym przypadku przeprowadzenia procedury udzielania zamówienia publicznego. Niemniej jednak, zdaniem Sądu Okręgowego za (...) należy uznawać cenę nierealną, nieadekwatną do rzeczywistego (z uwagi na przedmiot zamówienia) zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Bezwzględną granicą dozwolonej a niskiej (w odróżnieniu do rażąco niskiej ) ceny musi tu być zatem najniższy możliwy koszt wykonania przedmiotowego zamówienia, zgodnie z pożądanymi przez zamawiającego warunkami. (...) musi zostać zatem osadzona w realiach rynkowych wartości prac i dozwolonej ich technologii. W ocenie Sądu Okręgowego punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej winno być zatem przede wszystkim: 1) ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia; 2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców; 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.

Wskazać następnie należy, iż nie istnieją sztywne kryteria, jakie winny zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające. Ocena w każdym konkretnym przypadku dokonywana jest przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat zapytania. Nie ulega wątpliwości, że wykorzystanie instytucji wyjaśnień (art. 90 ustawy Pzp) objęte jest


kontrolą w toku postępowania odwoławczego, a także skargowego (art. 192 ust. 7 Pzp). Obowiązkiem zamawiającego jest zatem sformułowanie zapytania do wykonawców w taki sposób, aby treść wyjaśnienia czyniła zadość uwarunkowaniom danego postępowania o udzielenie zamówienia. Również zamawiający jest zobligowany przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp), a w przypadku zarzutu (...) jednej z ofert, również Izba i sąd powinien poddać kontroli wywiązanie się z tego obowiązku przez zamawiającego. Na wykonawcy ciąży natomiast obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust 2 Pzp).

Argumentacja co do braku realności zaoferowanej przez Konsorcjum (...) ceny nie przekonała Sądu Okręgowego. Sąd Okręgowy zapoznał się z wyjaśnieniami wszystkich wykonawców dotyczących (...) oraz załączonymi do wyjaśnień dowodami, w tym objętymi tajemnicą, na okoliczność braku zaniżenia ceny. Sąd Okręgowy mając na uwadze reguły art. 233 k.p.c. dokonał też oceny tych wyjaśnień. Swobodna ocena dowodów, o której stanowi art. 233 k.p.c. odnosi się natomiast zarówno do wyboru określonych środków dowodowych jak i do sposobu ich przeprowadzenia. Ocena wiarygodności i mocy dowodów jest podstawowym zadaniem sądu orzekającego, zaś granice swobodnej oceny zebranego materiału dowodowego wyznaczają wymagania prawa procesowego, doświadczenia życiowego oraz reguły logicznego rozumowania.

W ocenie Sądu Okręgowego, Izba prawidłowo oceniła przedstawione przez wykonawców wyjaśnienia oraz załączone do nich dowody. Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do odmiennej oceny wyjaśnień wykonawców w przedmiocie (...). Samo przekonanie strony o innej wadze dowodów i ich odmiennej ocenie niż przyjął Sąd (czy Izba) nie jest natomiast wystarczające dla zakwestionowania granic swobody w omawianym zakresie. Na oferencie spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera (...). Odwrócony w ramach (...) ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta i jego wyjaśnienia ceny od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów. Skarżący zaproponował ogólne twierdzenia, natomiast powinien przedstawić materiał dowodowy, z którego będzie wynikać, że oferta (...) zawierała (...), a zamawiający błędnie ją ocenił. Nie można zapominać, że istotą (...) jest brak realności i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za podana kwotę, a nie wykazywanie, iż skoro



oferta skarżącego zawiera się w podanej kwocie, to każda niższa oferta stanowi ofertę z ceną rażąco niską.

W niniejszym stanie faktycznym zamawiający dokonał badania ofert wykonawców pod katem (...). Skarżący zauważył w akapicie skargi pt. „Etapy badania i oceny ofert”, że zamawiający w dniu 2 października 2017 r. wezwał wszystkich trzech wykonawców, którzy złożyli oferty, do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W dniu 27 października 2017 r. zmawiający wezwał Konsorcjum (...) do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie (...). W dniu 9 listopada 2017 r. Konsorcjum (...) złożyło dodatkowe wyliczenia ceny.

Należy pamiętać, że w ramach składanych wyjaśnień (...) wykonawcy są wzywani do wyjaśnień, które konkretyzuje zamawiający. Jak słusznie wskazało Konsorcjum (...) w odpowiedzi na skargę, nie można zakładać, że w ramach wyjaśnień (...) wykonawca ma obowiązek wyjaśnić „wszystko”. Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu (...) danego elementu – o ile zamawiający o niego wprost nie zapytał – nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy. W ocenie Sądu Okręgowego zamawiający w sposób szczegółowy i wyraźny natomiast wskazał, w jakim zakresie powziął wątpliwość co do realności i wiarygodności zaoferowanej przez Konsorcjum (...) ceny i w ten sam sposób wezwał wszystkich trzech wykonawców do złożenia wyjaśnień. W przypadku Konsorcjum (...) zamawiający powtórzył wezwanie wyjaśnienia (...).

Jeśli chodzi o treść oferty Konsorcjum (...), w ocenie Sądu Okręgowego zamawiający nie zaniechał szczegółowej analizy wyjaśnień (...). Świadczy o tym już fakt, że Konsorcjum (...) zostało wezwane do doprecyzowania pierwszych wyjaśnień. Zamawiający argumentował, że z wyjaśnień (...) Konsorcjum (...) wynikało, że cena oferty zawiera koszty osobowe składające się na cenę brutto oferty. W ofercie został też uwzględniony na wystarczającym poziomie koszt osobowy w okresie przejściowym, koszt zapewnienia infrastruktury techniczno – systemowej w okresie przejściowym i w trakcie świadczenia usług, zostały ujęte też rezerwy przeznaczone na tzw. ryzyka projektowe i koszty podwykonawstwa. W wyjaśnieniach (...) Konsorcjum (...) sprostało zatem ciężarowi dowodowemu, gdyż odniosło się do każdego z pytań zadanych przez zamawiającego, w tym dołączyło dowody, z których wynikał poziom wynagrodzeń ujęty w kalkulacji cenowej oraz fakt posiadania przez Konsorcjum (...) infrastruktury techniczno – systemowej i w


konsekwencji wykazało, że jego oferta nie zawiera (...). Informacje przekazane w wyjaśnieniach były ponadto spójne z przedłożonymi dowodami. Należy również pamiętać, że zadaniem Izby i Sądu nie tyle jest badanie (...) w ofercie wykonawcy lecz weryfikacja na podstawie zaoferowanych twierdzeń , zarzutów i dowodów, czy zamawiający swoimi działaniami nie naruszył przepisów Pzp. Zauważyć też należy, iż zgłoszone przez skarżącego dowody mające na celu wykazanie braku realności wartości oferty Konsorcjum zostały cofnięte.

W ocenie Sądu Okręgowego brak jest też podstaw, aby podzielić argumenty skargi, że Konsorcjum (...) nie doszacowało kosztów osobowych. Konsorcjum (...) wraz z wyjaśnieniami (...) przedstawiło zamawiającemu m.in. kopie umowy o pracę. Dokumenty takie złożył również skarżący. Wobec faktu, że zamawiający przeprowadził wiele postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wbrew twierdzeniom skargi, zamawiający miał możliwość dokonania analizy poziomu wynagrodzenia specjalistów oraz uprawnione było uznanie, że nie odbiegają one od poziomu rynkowego. Rację przy tym należy przyznać zamawiającemu, Konsorcjum (...) oraz Izbie, że informacje zawarte w artykułach prasowych nie mogą wywoływać w tej sprawie żadnych skutków prawnych, w tym zgodnych z wolą skarżącego i wpływać na ocenę oferty w zakresie (...). Prezes zarządu (...) S.A. prof. J. F. w wywiadzie prasowym udzielonym (...) (co do którego brak też informacji o jego autoryzacji) wskazał w sposób ogólnikowy na przyjętą do wyceny oferty liczbę personelu oraz poziom wynagrodzenia poszczególnych pracowników. Z artykułu prasowego o ogólnikowym charakterze w żaden sposób nie można zatem wywieść, że zostały ujawnione konkretne szczegóły kalkulacji oferty Konsorcjum (...) na potrzeby zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS”. Podsumowując - informacje zawarte w artykule prasowym nie mogą stanowić o (...) z uwagi na nieuwzględnienie na wystarczającym poziomie kosztu osobowego.

Również niezasadny był zarzut nieujęcia kosztów (...) w ofercie Konsorcjum (...). Trafnie wskazał zamawiający, że wykonawca usług utrzymania indywidualnie ustala koszty pozyskania elementów (...), a dane podane przez skarżącego odzwierciedlają jedynie poziom cen, jakie w wyniku negocjacji z dostawcą (producentem) uzyskał skarżący. W pierwszych i drugich wyjaśnieniach (...) Konsorcjum (...) opisało sposób obliczenia kosztów niezbędnych do zapewnienia (...) potrzebnego do realizacji usług objętych

przedmiotem zamówienia a Izba była uprawniona do oceny przedmiotowej oferty, jako niezwierającej (...).

W ocenie Sądu Okręgowego nietrafiony był zarzut niezgodności oferty Konsorcjum (...) z SIWZ. Aby można było mówić o takiej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ , niezgodność ta musi dotyczyć tych postanowień specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista. Wszelkie natomiast wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy (wyrok KIO z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO (...)). Niezależnie od tego, z art. 65 § 2 k.c. wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem. Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez strony, wystarczy - przez analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 k.c. - cel zamierzony przez jedną stronę, który jest wiadomy drugiej. Należy podzielić pogląd, że także na gruncie prawa polskiego, i to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art. 385 § 2 k.c.), wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 grudnia 2011 r., III CSK 55/11).

Oceniając stanowisko zamawiającego należało uznać, że dokonana przez zamawiającego wykładnia przepisów SIWZ w kontekście udzielonych wyjaśnień Konsorcjum (...) była prawidłowa. Stosownie do brzmienia art. 22 d ust. 1 Pzp, oceniając zdolność techniczną lub
zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału
technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie
jakości. Oczywistym jest zatem, że swoboda w kształtowaniu przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu nie jest nieograniczona. W doktrynie i orzecznictwie Izby podnosi się, że formułując warunki udziału zamawiający powinien dopuścić do udziału w realizacji zamówienia każdego wykonawcę należycie przygotowanego i obiektywnie zdolnego do jego realizacji, w tym posiadającego odnośne doświadczenie, personel, zasoby techniczne, finansowe etc. Formułując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien przestrzegać reguły proporcjonalności, tj. przyjęcia takich warunków, które uzasadnione są przedmiotem zamówienia, w tym w szczególności jego rozmiarem, złożonością i innymi


istotnymi warunkami jego realizacji. Zamawiający winien móc udowodnić, że postawienie określonego warunku jest uzasadnione z uwagi na konieczność zabezpieczenia interesu zamawiającego, polegającego na właściwym wykonaniu umowy o zamówienie publiczne. Opis warunków udziału w postępowaniu, zależy od rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wiadomości i umiejętności specjalnych (wyrok KIO z 12 listopada 2013 r., KIO (...)).

Nie można jednak zapominać, że infrastruktura (...) nie była przedmiotem oferty, a strony miały dowolność w zapewnieniu infrastruktury na własne potrzeby - wobec braku w SIWZ wymagań w tym zakresie. Już z tego powodu zarzut dotyczący tejże infrastruktury nie był zasadny. Skoro bowiem zamawiający w SIWZ nie stawiał wymagań szczegółowych w tym zakresie, trudno w sposób jednoznaczny ustalić na podstawie SIWZ zamknięty i wymagany zakres (...). Brak było też obowiązku zapewnienia przez wykonawców identycznej infrastruktury do tej, jaką dysponuje i opisywał w SIWZ zamawiający. Przy dopuszczeniu rozwiązań równoważnych, tj. braku ograniczenia SIWZ w tym przedmiocie, przyjęcie danego rozwiązania niezbędnego do świadczenia usług (...) w zakresie danego zestawu narzędzi i oprogramowania, będzie wynikać z doświadczenia i know how wykonawcy realizującego zamówienie.

W ocenie Sądu Okręgowego w takim stanie rzeczy nie można przyjąć, że występuje „jeden prawidłowy zestaw (...) i brak jest możliwości zastąpienia pewnych elementów równoważnymi. Prawidłowo zatem zamawiający wątpliwości w tym zakresie postanowił rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy i w konsekwencji uznał ofertę Konsorcjum (...) za zgodną z SIWZ. Z powyższego jednocześnie wynika, że nie było potrzeby do dalszego wzywania Konsorcjum (...) do złożenia dokumentów na potwierdzenie zgodności oferty z SIWZ. Zachowanie zamawiającego było w tym zakresie prawidłowe, a jego aktywność (zwracanie się do wszystkich wykonawców, powtórnie w stosunku do Konsorcjum (...)) doprowadziła do ustalenia spełnienia tych wymogów.

Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne i prawne, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania żadnego z zarzutów skargi.

W toku postępowania przed Sądem Okręgowym, bez oczekiwania na wynik niniejszego postępowania, zamawiający zawarł z konsorcjum (...) umowę na realizację


przedmiotu zamówienia. Zasadniczo prawidłowo na tę okoliczność zareagował pełnomocnik skarżącego, stosownie modyfikując skargę i ostatecznie żądając stwierdzenia naruszenia przepisów postępowania. Wobec prawidłowości orzeczenia Izby, także zmodyfikowane wnioski skargi nie mogły być skuteczne. Nie można jednak zapominać, że sposób wykonywania umowy nie jest przedmiotem niniejszego postępowania – Sąd ocenia bowiem, czy zamawiający na podstawie treści SIWZ, ofert, przepisów Pzp, był władny do podjęcia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z tych względów również zarzuty skarżącego wywodzone ze sposobu wykonywania zawartej już umowy nie mogły odnieść żądanego przez skarżącego skutku.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 198f ust. 2 pzp Sąd Okręgowy oddalił skargę jako bezzasadną.

Stosownie do wyniku rozpoznanej skargi o kosztach postepowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust.5 Pzp.

Wysokość zasądzonej kwoty tytułem kosztów (12.500 zł) ustalona została od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia w oparciu treść rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz.1804 ze. zm.).

SSO Anna Janas SSO Wiktor Piber SSO Alicja Dziekańska