Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 08 października 2019 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Monika Skalska
Sędziowie: SO Alicja Dziekańska

SO Maria Więckowska
Protokolant: Sekr. sądowy Mariusz Baj sztok

po rozpoznaniu na rozprawie

w dniu 24 września 2019 r. w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...) w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki akcyjnej w N.

oraz odwołującego: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S.

z udziałem wykonawców: (...) SA w B., wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. (...) a.s. w P. oraz (...) a.s. w O.

ze skargi: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...) w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki akcyjnej w N. oraz

ze skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 11 grudnia 2019r., sygn. akt KIO (...), KIO (...), KIO (...) i KIO (...)

I.  oddala obie skargi;

II.  zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...) w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki akcyjnej w N. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 12500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego;

III.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 12500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Alicja Dziekańska Monika Skalska Maria Więckowska

Sygn. akt XXIII Ga 76/19

UZASADNIENIE

Zamawiający (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w W. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Dostawa 37+8 sześciowagonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu pasażerów na I i II linii metra w W.,” nr ref. (...).

Dnia 20 czerwca 2018 r. zamawiający poinformował o wynikach ww. postępowania: za najkorzystniejszą uznano i wybrano ofertę konsorcjum (...) a.s. i (...) a.s.

W sprawieo sygn. akt KIO (...) dnia 29 czerwca 2018 r. wykonawca (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w C. wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na błędnym przeprowadzeniu oceny ofert i tym samym wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz unieważnienie czynności oceny ofert, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum (...) oraz powtórzenie czynności oceny skutkujące odrzuceniem tej oferty, jako wprost niezgodnej z SIWZ i przepisami ustawy, unieważnienie czynności polegającej na sklasyfikowaniu oferty złożonej przez (...), jako drugiej najkorzystniejszej, oraz powtórzenie czynności oceny skutkujące odrzuceniem tej oferty jako wprost niezgodnej z SIWZ i przepisami ustawy, dokonanie powtórnej oceny oferty odwołującego zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oraz przyznanie odwołującemu dodatkowej punktacji za zużycie energii elektrycznej w wysokości 23,29 pkt, czego efektem byłoby sklasyfikowanie go na 3 miejscu a po dokonaniu ponownej oceny ofert konsorcjum (...) oraz (...) i odrzuceniu ofert tych wykonawców, sklasyfikowaniu odwołującego na miejscu pierwszym, jako podmiotu, którego oferta jest najkorzystniejsza, dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem zastrzeżeń zgłoszonych w odwołaniu,
z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, zasądzenie kosztów postępowania od zamawiającego na rzecz odwołująceg, ewentualnie
w przypadku nieuwzględnienia odwołania w całości, uchylenie czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej, zobowiązanie zamawiającego do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, co do treści oferty w zakresie zużycia energii elektrycznej w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a także przyjętych przez konsorcjum (...) oraz (...) parametrów dla określenia kryterium oceny ofert system utrzymania pojazdu, a następnie dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem złożonych wyjaśnień. 

W sprawie o sygn. akt KIO (...) dnia 29 czerwca 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) z siedzibą w W. oraz (...) S.A. z siedzibą w N. wnieśli odwołanie od wskazanych czynności i zaniechań zamawiającego. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej konsorcjum (...), dokonanie ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty konsorcjum (...), odrzucenie oferty (...), odrzucenie oferty (...), odrzucenie oferty (...), poprawienie oczywistej omyłki w ofercie odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dotyczącej masy pojazdu obciążonego nominalnie w taki sposób, że jest wpisana masa: 267 214 kg, a powinna być: 263 340 kg, wybór oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania. Ewentualnie odwołujący wniósł o wezwanie konsorcjum (...) do złożenia aktualnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu energetyki i kolejnictwa na następujące okoliczności: ustalenia, czy podane przez konsorcjum (...) wartości w zakresie zużycia energii względem zadeklarowanej masy pojazdu są zgodne z SIWZ, z obecnym stanem techniki i czy są realne, przy zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum (...) na podstawie całej dokumentacji postępowania, ustalenia, czy podane przez (...) wartości w zakresie zużycia energii względem zadeklarowanej masy pojazdu są zgodne z SIWZ, z obecnym stanem techniki i czy są realne, przy zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa (...), na podstawie całej dokumentacji postępowania, ustalenia, czy podane przez (...) wartości w zakresie zużycia energii względem zadeklarowanej masy pojazdu są zgodne z SIWZ, z obecnym stanem techniki i czy są realne, przy zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa (...), na podstawie całej dokumentacji postępowania oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego z zakresu kolejnictwa na okoliczności: ustalenia, czy podane przez konsorcjum (...) dane w zakresie systemu utrzymania pojazdu są zgodne z SIWZ,
z obecnym stanem techniki i czy są realne przy zachowaniu tajemnicy konsorcjum (...), na podstawie całej dokumentacji postępowania, ustalenia, czy podane przez firmę (...) dane
w zakresie systemu utrzymania pojazdu są zgodne z SIWZ, z obecnym stanem techniki i czy są realne przy zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa (...) na podstawie całej dokumentacji postępowania.

W sprawie osygn. akt KIO (...) dnia 2 lipca 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) a.s. z siedzibą w P. oraz (...) a.s. z siedzibą w O. wnieśli odwołanie wobec wskazanych czynności zamawiającego. Odwołujący 3 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: wykluczenia z postępowania wykonawców: (...), (...), konsorcjum (...), (...), (...), odrzucenia ofert ww. wykonawców, ewentualnie odwołujący wniósł o nakazanie ponownego badania i oceny ofert ww. wykonawców z uwzględnieniem konieczności weryfikacji i zmniejszenia przyznanej tym wykonawcom punktacji.

W sprawie o sygn. akt KIO (...) dnia 2 lipca 2018 r. wykonawca (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. wniósł odwołanie wobec wskazanych czynności i zaniechań zamawiającego. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący 4 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum (...), nakazania udostępnienia treści zapytań w Sprawie oferowanego cyklu przeglądowo naprawczego kierowanych przez zamawiającego do konsorcjum (...)
i odpowiedzi konsorcjum (...) w tym przedmiocie, a także wypełnionego załącznika nr 1A do Specyfikacji Technicznej - Zestawienie podstawowych wymagań i parametrów techniczno- eksploatacyjnych, załączonego do pisma konsorcjum (...) z dnia 20 lutego 2018 r., w zakresie w jakim zawarte tam informacje nie zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, ponownego badania i oceny ofert, w tym wykluczenia
z postępowania konsorcjum (...) oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, a także przyznania ofercie odwołującego dodatkowych 2,75 pkt. Nadto, odwołujący wniósł
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów powołanych
w niniejszym odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przedłożonych na rozprawie - na okoliczności przytoczone
w odwołaniu oraz na rozprawie.

Wyrokiem z dnia 11 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołania (pkt 1), a kosztami postępowania obciążyła odwołujących - wykonawcę (...) S.A. z siedzibą w C. (sygn. akt KIO (...)), wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (poprzednio (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W.), (...) z siedzibą w W. (poprzednio (...) z siedzibą w W.) oraz (...) S.A.
z siedzibą w N. (sygn. akt KIO (...)), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) a.s.z siedzibą w P. oraz (...) a.s. z siedzibą w O. (sygn. akt KIO (...)) oraz wykonawcę (...) Sp. z o.o.z siedzibą w S. (sygn. akt KIO (...)) i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 60 000 zł uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań (pkt 2).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w sprawach o sygn. akt KIO (...), (...), (...), (...) w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, uniemożliwiających merytoryczne ich rozpoznanie.

Dokonawszy oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach, biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba uznała, że odwołania w sprawach o sygn. akt KIO (...), KIO (...), KIO (...), KIO (...) należało oddalić w całości.

W sprawie o sygn. akt KIO (...) Izba uznała, że Odwołujący 1 wykazał interes
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do pierwszej grupy zarzutów stawianych przez Odwołującego 1, dotyczących jego własnej oferty, tj. nieprzyznania punktów w kryterium oceny ofert nr 2 - zużycie energii elektrycznej, Izba stwierdziła, że mając na względzie, iż Odwołujący 1
w treści odwołania postawił zarzut dalej idący niż zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp skonfrontować należało stanowiska stron i uczestników postępowania w zakresie dotyczącym interpretacji pkt 17 załącznika nr 1.7. do ST i założeń do przejazdu teoretycznego, jakie należało przyjąć do obliczeń. Izba dostrzegła potencjalną wątpliwość interpretacyjną, jaka mogła nasuwać się podczas analizy postanowień SIWZ w zakresie założeń do przeprowadzenia symulacji przejazdów teoretycznych przedstawionych
w załączniku nr 1.7 do ST. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż z treści wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2017 r. (pismo nr 6) w odpowiedzi na pytanie nr 145 wynikało, że obliczenia zużycia energii elektrycznej dla przejazdu teoretycznego należało wykonać z uwzględnieniem średnicy kół nowych. Izba zwróciła uwagę, iż treść pytania została sformułowana w taki sposób, iż nie budziło wątpliwości, że dotyczyła ona również punktu 17 załącznika nr 1.7 do ST. Izba podkreśliła też, że po udzieleniu przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 145 kwestia ta nie była przedmiotem dalszych pytań ze strony wykonawców, a zatem uznać należało, iż nie budziło ich wątpliwości, że wyliczenia zużycia energii elektrycznej należy dokonać dla kół nowych. Ponadto Izba wskazała, że okoliczność, iż do obliczeń zużycia energii elektrycznej dla przejazdu teoretycznego należało przyjąć średnicę kół nowych znalazła potwierdzenie także w treści opinii biegłego w zakresie parametru „zużycia energii”, gdzie biegły stwierdził, iż jakkolwiek na gruncie postanowień załącznika nr 1.7 do ST istnieć może pewna wątpliwość interpretacyjna, to Zamawiający doprecyzował pkt 17 załącznika nr 1.7 do ST w odpowiedzi na pytanie nr 145, nakazując wykonawcom przyjęcie do obliczeń przejazdów teoretycznych średnic kół nowych. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, wyliczenie przez Odwołującego 1 zużycia energii dla koła średnio zużytego było niezgodne z założeniami określonymi dla przejazdu teoretycznego. Izba stwierdziła, że wyliczenie pozostaje
w sprzeczności z treścią Specyfikacji Technicznej, czyniąc ofertę Odwołującego 1 w tym zakresie nieporównywalną. Tym samym Izba zważyła, że zamawiający prawidłowo nie przyznał wykonawcy (...) punktów w kryterium nr 2 „Zużycie energii elektrycznej” wobec niezgodności dokonanych obliczeń z wymaganymi założeniami.

W konsekwencji, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Nadto Izba uznała za bezzasadne powoływanie się przez odwołującego w powyższym zakresie na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Z kolei pojawiający się w treści uzasadnienia odwołania zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp był w ocenie Izby zarzutem wadliwym, gdyż art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera punktu 6. Izba wskazała, że Odwołujący 1 w uzasadnieniu faktycznym zarzutów nie wyjaśnił, w czym upatruje naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Izba wskazała, że z treści załącznika nr 7 do SIWZ ppkt
7 złożonego wraz z ofertą, kolumna „Uwagi wykonawcy” jednoznacznie wynikało, jakie koła Odwołujący 1 przyjął do obliczeń, wobec czego w ocenie Izby brak było w tym zakresie wątpliwości, wymagających ewentualnego wyjaśnienia przez zamawiającego.

Zdaniem Izby, również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp odnoszący się do bezzasadnego przyznania ofertom Konsorcjum (...) i wykonawcy (...) punktów w kryterium nr 3 - system utrzymania pojazdu, nie potwierdził się.

Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie wykonawcy (...) nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba w sprawie o sygn. akt KIO (...) uznała, iż Odwołujący 2 wykazał interes
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskazujące na konieczność odrzucenia ofert Konsorcjum (...) i wykonawcy (...), jako zawierających niezgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi i sprzeczne ze stanem techniki dane w zakresie systemu utrzymania pojazdu.

Izba nie uznała za zasadne także zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę ofert Konsorcjum (...), wykonawcy (...) i wykonawcy (...), które podlegać powinny odrzuceniu, ponieważ zawierają nierealne i sprzeczne ze stanem techniki dane zużycia energii względem zadeklarowanej masy pojazdu. W ocenie składu orzekającego zgromadzony w sprawie obszerny materiał dowodowy, w tym także opinia biegłego sądowego, nie dawał podstaw do tego, aby przesądzić o niezgodności treści ofert wykonawców (...), (...) i Konsorcjum (...) z SIWZ.

W ocenie Izby Odwołujący 2 w postępowaniu odwoławczym nie dowiódł, że zaoferowane przez Konsorcjum (...), Przystępującego (...) i Przystępującego (...) parametry zużycia energii elektrycznej nie są obiektywnie możliwe do osiągnięcia, że są one nierealne w świetle obecnego stanu wiedzy i techniki, nie wykazał, że obiektywnie niemożliwe jest skonstruowanie pojazdu o zużyciu energii takim, jak zadeklarowane przez ww. wykonawców. Mając na uwadze wynik przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego, KIO stwierdziła, że brak było podstaw do stwierdzenia niezgodności z SIWZ, przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej ofert ww. wykonawców w tym zakresie. Tym samym również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w ocenie Izby nie potwierdził się.

Podobnie Izba nie uznała za zasadne zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez złożenie ofert przez Konsorcjum (...), (...) i (...) stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez oferowanie świadczeń niemożliwych w zakresie zużycia energii względem zadeklarowanej masy pojazdu,
a w odniesieniu do ofert Konsorcjum (...) w zakresie systemu utrzymania pojazdu.

W ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum (...) do złożenia aktualnych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, w sytuacji gdy w ocenie Odwołującego 2 Zamawiający w trakcie postępowania powinien powziąć uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, iż brak jest podstaw do zakwestionowania prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oceny spełnienia przez Konsorcjum (...) warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej. Zdaniem Izby okoliczności podnoszone przez Odwołującego 2 nie były wystarczające do stwierdzenia, że zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, iż złożone przez Konsorcjum (...) w dniu
20 lutego 2018 r. oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału
w postępowaniu z zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, straciły aktualność. Izba stwierdziła, że Odwołujący 2 nie wykazał, do czego zobowiązany był zgodnie ze spoczywającym na nim obowiązkiem dowodowym wynikającym z art. 190 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp, że w omawianej sprawie zaszły obiektywne, uzasadnione podstawy, które wskazywałyby na dezaktualizację oświadczeń i dokumentów potwierdzających sytuację finansową Konsorcjum (...), w tym zdolność kredytową tego podmiotu.

W ocenie KIO nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum (...) do złożenia wyjaśnień w zakresie referencji (...) Kolei Państwowych oraz zaniechanie weryfikacji, czy z uwagi na powszechnie dostępne informacje o wadach pojazdów (...) referencje nadal pozostają aktualne, mimo iż - zdaniem Konsorcjum (...), (...) - Zamawiający mógł
w trakcie postępowania powziąć informacje uzasadniające wezwanie do wyjaśnień
i ewentualnego uzupełnienia referencji. W ocenie Izby, na podstawie treści złożonych dokumentów brak było podstaw do kwestionowania przez Zamawiającego spełnienia przez Konsorcjum (...) warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zdaniem Izby Odwołujący 2 nie wykazał, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia zaistniały takie okoliczności, które pozwalałyby Zamawiającemu poddać
w wątpliwość aktualność przedstawionych referencji i należyte wykonanie dostaw, na które Konsorcjum (...) się powoływało. Izba stwierdziła, że przedstawione przez Odwołującego 2 dowody nie prowadziły do wykazania, że istniały podstawy do poddania w wątpliwość należytego wykonania dostaw przez Konsorcjum (...) ani że Zamawiający powinien był posiadać wiedzę o wadach produktów (...) i podjąć działania w celu weryfikacji rzetelności złożonych w tym zakresie przez Konsorcjum (...) oświadczeń i referencji. Zdaniem Izby Odwołujący 2 nie wykazał też, że z uwagi na liczbę, wagę czy charakter usterek w pociągach (...), Zamawiający powinien był powziąć uzasadnioną wątpliwość, co do należytego wykonania dostaw ww. pociągów przez Konsorcjum (...)
i wszcząć procedurę wyjaśnień w tym zakresie.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołania dotyczących braku wskazania przez Przystępującego (...) w ofercie okresów międzyprzeglądowych dla poziomów P3-P5 , Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego 2 i uznała te zarzuty za chybione.

Za niezasadny Izba uznała również zarzut nr 10 odwołania dotyczący zaniechania poprawienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego - Konsorcjum (...), (...) dotyczącej masy pojazdu obciążonego nominalnie. W ocenie Izby nie sposób było uznać, że stawiany zarzut został przez Odwołującego 2 udowodniony,
a nadto by miał on wpływ lub mógł mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Izba nie podzieliła też wywiedzionej przez Odwołującego 2 argumentacji w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (...) z powodu niezgodności z SIWZ w zakresie nieprawidłowego określenia czasookresu względem pierwszego poziomu utrzymania w schemacie cyklu przeglądowo-naprawczego uznając, iż zarzut powyższy nie zasługiwał na aprobatę.

W konsekwencji powyższego, Izba uznała, że odwołanie Konsorcjum (...), (...) nie zasługuje na uwzględnienie.

W sprawie o sygn. akt KIO (...) Izba uznała, iż Odwołujący 3 wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba za chybiony uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ wymogu, aby oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia zawierała szczegółowy zakres szkoleń dotyczących obsługi systemu SOP. Zdaniem KIO pojęcie „oferty” użyte w treści pkt 3.8. ppkt 2 załącznika nr 1b do ST dotyczyło oferty składanej na etapie realizacji zamówienia,
a nie oferty przetargowej. Izba zważyła, że wykonawcy mieli zatem uwzględnić konieczność zrealizowania tego rodzaju szkoleń w cenie oferty, natomiast brak było po ich stronie obowiązku załączania do oferty szczegółowego zakresu szkoleń.

Izba nie uznała za uzasadnione także zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp. W ocenie KIO już z samego faktu, iż okoliczności, z których Odwołujący 3 wywodził naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp nie dotyczyły wykazywania braku podstaw do wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu ani kryteriów selekcji, zarzut naruszenia tego przepisu uznać należało za bezzasadny, wobec braku ziszczenia się jednej z przesłanek, niezbędnych do jego zastosowania. Izba wskazała również, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej
z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Izba podzieliła też stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 849/18, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, które dotyczą okoliczności podlegających punktacji w ustalonych kryteriach oceny ofert, co do zasady może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba podkreśliła, że aby można było mówić
o ziszczeniu się przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp należy przede wszystkim wykazać, że doszło do przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, niezgodnych z rzeczywistością. Zdaniem Izby nie sposób było stwierdzić, aby wykonawcy (...), (...), (...) i Konsorcjum (...), (...) przedstawili w swoich ofertach informacje nieprawdziwe, co powodowało brak ziszczenia się na gruncie rozpoznawanej sprawy przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp.

W konsekwencji Izba nie uznała także zasadności zarzutu podnoszonego jako ewentualny naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofertom wykonawców (...), (...), Konsorcjum (...), (...) i (...) w kryteriach oceny ofert nr 2 i 3 zbyt dużej ilości punktów, podczas gdy taka punktacja nie wynikała ze złożonych przez nich ofert w związku z opisem tych kryteriów, bowiem zarzut ten oparty był na tych samych okolicznościach faktycznych, co zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp, które to okoliczności nie zostały w ocenie Izby wykazane.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Izba w całości podtrzymała stanowisko i argumentację przedstawioną w uzasadnieniu odnoszącym się do zarzutu nr 13 z odwołania Konsorcjum (...), (...) w sprawie o sygn. akt KIO (...).

W ocenie składu orzekającego nie potwierdziły się także kolejne zarzuty Konsorcjum (...) stawiane wobec Przystępującego (...), dotyczące zaniechania odrzucenia jego oferty z uwagi na pominięcie w cyklu przeglądowo - naprawczym jednego z wymaganych poziomów utrzymania i zaoferowanie sześciu poziomów zamiast wymaganych siedmiu (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - zarzut nr 4 odwołania) oraz z uwagi na wskazanie w ofercie takiego samego okresu międzyprzeglądowego na poziomie P4.3 i P5, co nie jest uzasadnione wymogami Zamawiającego i przepisami (...) (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp - zarzut nr 5 odwołania). W omawianym przypadku, w ocenie Izby, brak było materialnej niezgodności oferty (...) z postanowieniami SIWZ, wskazywanymi przez Odwołującego 3. Izba nie uznała za udowodnione twierdzeń Konsorcjum (...) o niezgodności przedstawionej przez (...) struktury cyklu przeglądowo - naprawczego z przepisami (...).

Rozpoznając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum (...) w kryterium nr 3 - System utrzymania pojazdu zbyt małej liczby punktów, tj. 21,88 pkt zamiast 22 pkt, Izba uznała, iż twierdzenia Odwołującego 3
w powyższym zakresie pozostają w sprzeczności z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, w ocenie KIO, stawiany zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Reasumując, Izba uznała za bezzasadne wszystkie zarzuty podnoszone przez Konsorcjum (...) i oddaliła wniesione odwołanie.

Izba w sprawie o sygn. akt KIO (...) uznała, iż Odwołujący 4 wykazał interes
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 96 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego zaniechania udostępnienia Odwołującemu 4 po wyborze oferty dokumentacji postępowania w zakresie dotyczącym zapytania Zamawiającego skierowanego do Konsorcjum (...) w sprawie wyjaśnień zaoferowanego cyklu przeglądowo - naprawczego oraz wyjaśnień w tym przedmiocie oraz wypełnionego załącznika nr 1 a do ST, załączonego do pisma Konsorcjum (...) z dnia 20 lutego 2018 r. w odniesieniu do lit. F ww.

Izba stwierdziła, iż jakkolwiek Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp nie udostępniając Odwołującemu 4 żądanych dokumentów, to naruszenie to nie miało i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, a tylko w takiej sytuacji zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie. Izba wskazała, że odtajnienie żądanych przez Odwołującego 4 informacji w tym przypadku byłoby jedynie formalnością, bowiem dane odnośnie interwałów wykonywania przeglądów - okresów i przebiegów międzyprzeglądowych, są już Odwołującemu (...) znane. KIO stwierdziła, że
w nieudostępnionych dokumentach, wbrew przypuszczeniom Odwołującego 4, nie było żadnych dodatkowych danych czy informacji, które mogłyby precyzować zaoferowany cykl przeglądowo - naprawczy. Z kolei sam cykl przeglądowo - naprawczy Konsorcjum (...), jako będący przedmiotem dalej idących zarzutów (w tym zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) podlegał w postępowaniu odwoławczym szczegółowej weryfikacji przez Izbę pod kątem jego zgodności z SIWZ, przepisami prawa
i zasadami wiedzy technicznej i Izba w tym zakresie nie stwierdziła uchybień.

W dalszej kolejności Izba odniosła się do podnoszonego przez Odwołującego (...) szeregu zarzutów związanych z zaoferowanym przez Konsorcjum (...) cyklem przeglądowo - naprawczym, w tym przede wszystkim zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...) pomimo zaoferowania cyklu przeglądowo - naprawczego niezgodnego z SIWZ. Izba wskazała iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego Konsorcjum (...), że ww. zarzuty są zarzutami spóźnionymi. Tym samym KIO za bezzasadne uznała argumenty Zamawiającego
i Przystępującego (...), że Odwołujący (...) już w dniu 18 czerwca 2018 r. dowiedział się o zaniechaniu udostępnienia dokumentów, których odtajnienia domaga się obecnie.

Izba zgodziła się z Odwołującym 4, iż Zamawiający niesłusznie zaniechał udostępnienia mu informacji o treści wezwania Konsorcjum (...) wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnień w zakresie odnoszącym się do cyklu przeglądowo - naprawczego (pkt 3 pisma Zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2018 r.). Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, iż nawet w sytuacji, gdyby treść korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym w istocie stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie uzasadnia to utajniania przez Zamawiającego przed innymi wykonawcami faktu, że w danym zakresie miało miejsce uzupełnienie czy wyjaśnienie treści oświadczeń lub dokumentów. W ocenie Izby zarówno treść punktu 3 wezwania Zamawiającego, jak i udzielona na nie odpowiedź Konsorcjum (...), nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Również informacje uzupełnione przez Konsorcjum (...) na ww. wezwanie pismem z dnia 11 kwietnia 2018 r. nie stanowią w ocenie Izby tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, iż jakkolwiek Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp nie udostępniając Odwołującemu 4 żądanych dokumentów, to naruszenie to nie miało i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania.

W dalszej kolejności Izba wskazała, że Odwołujący (...) podnosił szereg zarzutów związanych z zaoferowanym przez Konsorcjum (...) cyklem przeglądowo - naprawczym,
w tym przede wszystkim zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...) pomimo zaoferowania cyklu przeglądowo - naprawczego niezgodnego z SIWZ. Izba wskazała, iż omawiając ww. zarzut, Odwołujący 4
w uzasadnieniu odwołania podniósł na wstępie dodatkowy zarzut ewentualny,
tj. niezachowania w cyklu przeglądowo - naprawczym Konsorcjum (...) wymaganej korelacji liniowej z danymi podanymi przez Zamawiającego w zakresie przeglądów P3-P5,
tj. niezgodności oferty z pkt 9.5.5 SIWZ i pkt 13 załącznika nr 1 do ST, który to zarzut Odwołujący 4 opierał na sytuacji, gdyby dane przez niego wyliczone i wskazane w tabeli na str. 7 odwołania co do okresów międzyprzeglądowych w ofercie Konsorcjum (...) okazały się niezgodne z faktycznie zadeklarowanymi. Mając na uwadze, iż treść oferty Konsorcjum (...) potwierdza prawidłowość obliczeń poczynionych przez (...) w odwołaniu (dane
w tym zakresie ujawnione zostały w postępowaniu odwoławczym), tak postawiony zarzut okazał się w ocenie Izby bezzasadnym.

Następnie Izba wskazała, iż Odwołujący 4 podnosił, iż nawet przy zachowaniu korelacji liniowej cały cykl przeglądowo - naprawczy zaoferowany przez Konsorcjum (...) jest niezgodny z pkt 3.1.4 SIWZ z racji nieodpowiadania przepisom prawa i zasadom wiedzy technicznej. Powyższe okoliczności, w ocenie Izby, nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu. Wobec powyższego Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum (...) pomimo zaoferowania niezgodnego
z SIWZ cyklu przeglądowo - naprawczego.

W konsekwencji zdaniem Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ww. Konsorcjum
z postępowania pomimo informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w zakresie cyklu przeglądowo - naprawczego, w jakim mają być utrzymywane pojazdy. W tym zakresie Izba podzieliła w pełni argumentację formalnoprawną przedstawioną w ramach rozpoznawania zarzutu nr 2 i 7 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO (...).

Izba zważyła, że z analogicznych względów nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 387 § 1 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...) pomimo, że przedmiotem oferty w zakresie cyklu przeglądowo - naprawczego jest świadczenie niemożliwe, nierealne w świetle stanu wiedzy technicznej i niezgodne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami branżowymi, dobrymi praktykami i ustalonymi zwyczajami, które stanowi nadużycie prawa w zakresie dopuszczalnego kształtowania sposobu utrzymania pojazdu kolejowego i jako takie nie może korzystać z ochrony (zarzut nr 4 odwołania). Izba wskazała, że ten zarzut także oparty został na okolicznościach faktycznych i prawnych opisanych w uzasadnieniu zarzutu nr 2, który to zarzut Izba uznała za niezasadny. W ocenie KIO Wykonawca (...) w postępowaniu odwoławczym nie dowiódł, że zaoferowany przez Konsorcjum (...) cykl przeglądowo - naprawczy nie jest obiektywnie możliwy do osiągnięcia, że jest on nierealny w świetle obecnego stanu wiedzy i techniki.

Podobnie Izba nie uznała za zasadne zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp wzw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...), pomimo, że jej ukształtowanie w zakresie cyklu przeglądowo - naprawczego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby czynność opisywana przez Odwołującego 4 mogłaby wypełniać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., natomiast dla uznania skuteczności zarzutu musiałoby zostać wykazane, że struktura cyklu przeglądowo - naprawczego zaproponowana przez Konsorcjum (...) faktycznie ma charakter pozorny, niemożliwy do zrealizowania w świetle stanu wiedzy technicznej, niezgodny z przepisami prawa czy dobrymi praktykami, a działanie tego wykonawcy służyło uzyskaniu wyższej punktacji w kryteriach oceny ofert. W sytuacji, gdy nie potwierdził się zarzut nr 2 odwołania, nie sposób było zdaniem Izby uznać, aby Odwołujący 4 dowiódł zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

Kolejno Izba wskazała, że w punkcie 6 i 7 odwołania przedstawiono zarzuty związane z poprawieniem przez Zamawiającego omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum (...). Odwołujący (...) wskazywał na zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 87 ust 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...), pomimo że jej treść w zakresie wyceny przedmiotu oferty nie odpowiada treści SIWZ oraz przez prowadzenie z wykonawcą (...) negocjacji dotyczących złożonej oferty,
w konsekwencji których dokonana została niedozwolona zmiana treści oferty, błędnie zakwalifikowana jako poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej. Ponadto podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...), pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia,
w tym ceny za dostawę pojazdów (pkt 3.2.8 SIWZ), części zamiennych (pkt 3.2.10 SIWZ) oraz specjalistycznego wyposażenia i oprogramowania (pkt 3.2.11 SIWZ), jak również
w zakresie wartości procentowej tych cen względem siebie. Rozpoznając tak postawione zarzuty Izba w pierwszej kolejności zważyła, że w omawianym przypadku nie sposób mówić o niezgodności oferty Konsorcjum (...) z treścią SIWZ w zakresie wyceny. Izba nie uznała także, aby w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum (...) do negocjacji i dokonania niedozwolonej zmiany treści oferty poprzez poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, iż Zamawiający był uprawniony do poprawienia omyłek w ofercie Konsorcjum (...) w sposób, w jaki to uczynił. W ocenie składu orzekającego Izby w obu podnoszonych przez Odwołującego (...) przypadkach działanie Zamawiającego było zgodne z dyspozycją przepisu art. 89 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Izba nie uznała ponadto za zasadne twierdzeń Odwołującego 4, jakoby oferta Konsorcjum (...) zawierała błąd w obliczeniu ceny. Izba stwierdziła, że poprawione przez Zamawiającego omyłki w ofercie Konsorcjum (...) miały charakter czysto rachunkowy i nie wskazywały na przyjęcie przez ww. wykonawcę niewłaściwych merytorycznych założeń. Nie stanowi zaś błędu w obliczeniu ceny lub kosztu popełnienie przez wykonawcę omyłek arytmetycznych w obliczeniach, które mogą być poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp Izba uznała za chybiony.

Izba nie uwzględniła także zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a), art. 89 ust. 1 pkt 7b) oraz art. 89 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...), pomimo że wykonawca ten nie przedłużył prawidłowo terminu związania ofertą oraz nie przedłużył ważności wadium na odpowiedni czas związania swoją ofertą. Rozpoznając powyższy zarzut, Izba miała na uwadze, iż w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia znajduje się pismo przewodnie Konsorcjum (...) z dnia
10 kwietnia 2018 r., którego treść Odwołujący (...) pominął w swoim wywodzie. Pismo to zostało podpisane przez tę samą osobę, która podpisała oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, w którym wskazano datę 17 lipca 2018 r. tj. przez pełnomocnika,
Pana A. K.. Jak wyjaśniło Konsorcjum (...) w toku postępowania o udzielenie zamówienia pismem z dnia 24 kwietnia 2018 r., wskazanie daty lipcowej było wynikiem omyłki będącej efektem błędów w tłumaczeniu dokumentu z języka czeskiego na polski
z uwagi na podobieństwo nazw miesięcy czerwiec i lipiec w języku czeskim (ćerven, ćervenec). KIO zaznaczyła, że okoliczność ta potwierdzona została złożonym
w postępowaniu odwoławczym oświadczeniem tłumacza przysięgłego języka czeskiego. Powyższe okoliczności w ocenie Izby wskazywały, iż zamiarem Konsorcjum (...) było przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 17 czerwca 2018 r., a na ten sam okres przedłużono ważność gwarancji bankowej stanowiącej wadium, co czyniło bezzasadnym zarzut Odwołującego 4. Konsorcjum (...) samodzielnie przedłużyło okres związania ofertą przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą, z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą, co czyni zadość wymogom wynikającym z art. 85 ust. 4 Ustawy Pzp. Ponadto Izba wskazała, iż przed upływem tego okresu Konsorcjum (...) przedłużyło zarówno termin związania ofertą, jak i ważność wadium na kolejny okres - do 15 września 2018 r., a zatem nie doszło tutaj do przerwania terminu związania ofertą. W konsekwencji brak było podstaw do uznania, że Zamawiający dopuścił się w tym zakresie jakichkolwiek naruszeń. Również we wskazywanym przez Odwołującego 4 okresie pomiędzy 21 lutego 2018 r. a 11 kwietnia 2018 r. Konsorcjum (...) było związane ofertą, a oferta ta była zabezpieczona wadium, na co wskazuje znajdujące się w dokumentacji postępowania pismo Konsorcjum (...) z 19 lutego 2018 r. oraz aneks
nr 2 do gwarancji wadialnej. Izba podkreśliła także, że Zamawiający w postępowaniu odwoławczym złożył ww. dokumenty, jak równie raport z dnia 11 lipca 2018 r. potwierdzający ich otrzymanie, a okoliczność ta nie była dalej kwestionowana przez Odwołującego (...).

W zakresie zarzutu Odwołującego 4 dotyczącego nieprawidłowej oceny własnej oferty poprzez zaniechanie przyznania mu 2,75 pkt w ramach kryterium oceny ofert nr 3 za maksymalny okres międzyprzeglądowy między oferowanymi przeglądami P1, pomimo zaoferowania 3-miesięcznego (90-dniowego) interwału czasowego pomiędzy przeglądami
P1 (zarzut nr 9 odwołania) oraz zarzutu ewentualnego - naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie poprawienia jego oferty w zakresie okresów między przeglądami P1 z 3 miesięcy na 90 dni Izba w całości podtrzymała stanowisko przedstawione
w uzasadnieniu wyroku odnośnie zarzutu nr 13 odwołania Konsorcjum (...), (...)
w sprawie o sygn. akt KIO (...) (w tym także fragment odnoszący się do argumentacji przedstawianej w tej sprawie przez wykonawcę (...)) oraz zarzutu nr 3 odwołania Konsorcjum (...) w sprawie o sygn. akt KIO (...).W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 65 § 1 k.c., ewentualnie
w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, za bezzasadny.

Mając na względzie wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i orzekła o jego oddaleniu.

Skargę od powyższego orzeczenia wniosło konsorcjum (...) zaskarżając je w części dotyczącej oddalenia odwołania Konsorcjum (...), a także obciążenia konsorcjum (...) kosztami postępowania. Konsorcjum zarzuciło naruszenie przepisów prawa materialnego oraz postępowania mających istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia:

1. art. 190 ust. 7 Pzp poprzez przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów oraz przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia niejasnych, niepełnych, nielogicznych i nierzetelnych opinii biegłego w zakresie zużycia energii i systemu utrzymania pomimo, że te opinie,
w szczególności:

a. nie odniosły się do argumentów faktycznych, stanowisk i dowodów składanych przez strony , zgodnie z uzasadnieniem skargi, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że Skarżąca nie wykazała nierealności parametrów zużycia energii i zaoferowanych cyklów systemu utrzymania,

b. są niepełne, gdyż nie odpowiadały na pytanie w postanowieniu KIO z dnia 14 sierpnia 2018 r. dotyczące realności oferowanych parametrów z zasadami wiedzy technicznej i zostały wydane z pominięciem aktualnych zasad wiedzy technicznej opierając się o bliżej niewyjaśnione pojęcie „postępu technologicznego”,

c. zostały wydane przez opiniującego, który nie wykazał się aktualną i rzetelną wiedzą na temat zużycia energii, w tym metodą obliczenia energii potencjalnej,

d. w zakresie zużycia energii opierały się na bliżej nieokreślonej metodzie porównawczej niewymagającej wiadomości specjalnych,

e. są nierzetelne, ponieważ nie zawierały odniesienia się do energii potencjalnej oraz pomijały twierdzenia Skarżącej zawarte w złożonych w toku postępowania pismach,

f. są nielogiczne i zawierają wnioski wewnętrznie sprzeczne,

2. art. 190 ust. 7 Pzp poprzez brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego i dokonanie jego oceny z pominięciem istotnej jego części, a także poczynienie ustaleń faktycznych sprzecznych z jego treścią wbrew zasadom doświadczenia życiowego i logiki, co doprowadziło do błędnych ustaleń,

3. art. 190 ust. 1 Pzp poprzez nieuwzględnienie przy dokonywaniu oceny całokształtu materiału, dowodów złożonych na rozprawie, przytoczonych w treści uzasadnienia skargi,

4. art. 190 ust. 6 Pzp poprzez odmowę uwzględnienia wniosków Skarżącej dotyczących uzupełnienia opinii w zakresie systemu utrzymania oraz powołania kolejnego biegłego ze specjalnością energia elektryczna w celu wydania opinii w zakresie realności parametrów zużycia energii wobec faktu, że złożone opinie zawierają szereg istotnych niedomówień, wewnętrznych sprzeczności oraz istotnych luk (zgodnie z uzasadnieniem skargi) dyskryminujących te opinie jako wiarygodny materiał dowodowy w sprawie oceny realności parametrów zużycia energii i systemu utrzymania zaoferowanego przez pozostałych wykonawców, mimo, że dowody te nie zostały powołane dla zwłoki i nie były stwierdzone innymi dowodami,

5. art. 191 ust. 1 Pzp poprzez wydanie wyroku mimo niewyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności dla rozstrzygnięcia sprawy oraz dokonanie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleń w sposób sprzeczny z okolicznościami wynikającymi z przedłożonych dowodów,

6. §24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz. U. Nr 48 poz. 280 z późn zm. ) poprzez odmowę zobowiązania Wykonawców (...), (...) i (...) do przedłożenia wypełnionego załącznika 1a, wykazu materiałów niemetalowych rysunki techniczne, schematy, charakterystyki techniczne i obliczenia wynikające z wymagań przedstawionych
w załączniku nr 1 do Specyfikacji Technicznej, wykonane zgodnie z załącznikiem nr 2 do Specyfikacji Technicznej podczas gdy te dokumenty zgodnie z wyjaśnieniami biegłego pomogłyby mu ocenić realność kwestionowanych parametrów,

7. art. 89 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez przyjęcie, że Zamawiający nie był zobligowany do weryfikowania dokumentu załącznika 1a złożonego przez Skarżącą i w związku z tym nie musiał dokonywać poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej podczas gdy załącznik 1a był bezpośrednio związany ze składaną przez Skarżącego ofertą a omyłka była oczywista i nie wymagała dodatkowych ustaleń.

Opierając na się na powyższych zarzutach skarżący wniósł o uwzględnienie skargi
w całości, dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego w zakresie systemu utrzymania na okoliczności przytoczone w uzasadnieniu skargi, dopuszczenie kolejnego dowodu z opinii biegłego z zakresu zużycia energii na okoliczności przytoczone
w uzasadnieniu skargi, zmianę zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie odwołania skarżącego, zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Poza tym skarżący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych
w treści skargi na okoliczności określone w akapitach poprzedzających wskazanie dowodu.

Skargę od powyższego orzeczenia wniósł również (...) sp. z o.o.
w S. zaskarżając je w zakresie oddalenia odwołania skarżącego oznaczonego
sygn. akt KIO (...) w całości i zarzucając mu:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia:

a) art. 190 ust. 7 Pzp przez brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego i dokonanie jego oceny z pominięciem istotnej części tego materiału, w szczególności przekroczenie granic swobody w ocenie dowodów i nadmierną dowolność w tym zakresie, zwłaszcza przy ocenie realności cyklu utrzymaniowo-naprawczego zaoferowanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) a s. i (...) a.s., uznanie pozyskanej w trakcie postępowania opinii biegłego za zupełną
i należycie uzasadnioną, a w pozostałym zakresie wyciągnięcie błędnych wniosków z uwag
i ustaleń biegłego;

b) art. 192 ust. 2 Pzp przez brak uwzględnienia odwołania pomimo uznania i potwierdzenia, iż postawiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp przez zamawiającego był zasadny i zamawiający powinien odtajnić dokumenty złożone przez konsorcjum (...)
w związku z nieprawidłowym uznaniem, że uwzględnienie przedmiotowego zarzutu nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest:

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez oddalenie odwołania w zakresie zarzutów i żądań dotyczących odrzucenia oferty konsorcjum (...) pomimo zaoferowania przez tego wykonawcę cyklu przeglądowo-naprawczego niezgodnego z treścią SIWZ,

b) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez oddalenie odwołania w zakresie zarzutów i żądań dotyczących wykluczenia konsorcjum (...) z postępowania pomimo przedstawienia przez tego wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie cyklu przeglądowo-naprawczego, w jakim mają być utrzymywane oferowane pojazdy - co
w związku faktem, iż dzięki podanym interwałom czynności przeglądowo-naprawczych, stanowiącym jedno z kryteriów oceny ofert, oferta konsorcjum (...) uzyskała najwyższą punktację, miało oczywisty wpływ na wynik postępowania;

c) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 5 i art. 387 § 1 k.c. przez oddalenie odwołania
w zakresie zarzutów i żądań dotyczących odrzucenia oferty konsorcjum (...), pomimo, że przedmiotem oferty w zakresie cyklu przeglądowo-naprawczego jest świadczenie niemożliwe, nierealne w świetle stanu wiedzy technicznej, niezgodne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami branżowymi, dobrymi praktykami i ustalonymi zwyczajami
w sektorze kolejowym, które stanowi nadużycie prawa w zakresie dopuszczalnego kształtowania sposobu utrzymywania pojazdu kolejowego i jako takie nie może korzystać
z ochrony,

d) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez oddalenie odwołania w zakresie zarzutów i żądań dotyczących odrzucenia oferty konsorcjum (...), pomimo, że jej ukształtowanie w zakresie cyklu przeglądowo-naprawczego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu utrzymania pojazdów w sposób niemożliwy do zrealizowania i pozornego, nierealnego
w świetle stanu wiedzy technicznej, niezgodnego z bezwzględnie obowiązującymi przepisami branżowymi, dobrymi praktykami i ustalonymi zwyczajami w sektorze kolejowym, obliczonego jedynie na uzyskanie jak największej punktacji w ramach kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 12.1 SIWZ (kryterium nr 3) i w ten sposób uzyskanie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej oraz pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia przez innych wykonawców, przedstawiających rzetelne oferty w tym zakresie,

e) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez oddalenie odwołania w zakresie zarzutów i żądań dotyczących odrzucenia oferty konsorcjum (...), pomimo, że jej treść w zakresie wyceny przedmiotu oferty nie odpowiada treści SIWZ oraz przez prowadzenie z wykonawcą (...) negocjacji dotyczących złożonej oferty,
w konsekwencji których dokonana została niedozwolona zmiana treści oferty, błędnie zakwalifikowana jako poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej,

f) art. 89 ust. 1 pkt 6 przez oddalenie odwołania w zakresie zarzutów i żądań dotyczących odrzucenia oferty konsorcjum (...), pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym ceny za dostawę pojazdów (pkt 3.2.8 SIWZ), części zamiennych (pkt 3.2.10 SIWZ) oraz specjalistycznego wyposażenia i oprogramowania (pkt 3.2.11 SIWZ), jak również w zakresie wartości procentowej tych cen względem siebie;

g) art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp przez oddalenie odwołania w zakresie zarzutów i żądań dotyczących odrzucenia oferty wykonawcy (...), pomimo że wykonawca ten nie przedłużył prawidłowo terminu związania ofertą oraz nie przedłużył ważności wadium na odpowiedni czas związania swoją ofertą,

h) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c., ewentualnie w zw.
z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez oddalenie odwołania w zakresie zarzutów i żądań dotyczących zaniechania przyznania odwołującemu 2,75 pkt w ramach kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 12.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) - kryterium nr 3 - system utrzymania pojazdu, za maksymalny okres międzyprzeglądowy między oferowanymi przeglądami P1, pomimo zaoferowania 3 miesięcznego (90 dniowego) interwału czasowego pomiędzy przeglądami P1,

i) art. 114 k.c. i art. 113 § 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 65 § 1 k.c. poprzez ich niezastosowanie i przez to błędne przyjęcie, iż na potrzeby kryterium oceny ofert nie można uznać okresu 3-miesięcznego pomiędzy przeglądami P1 wskazanego w ofercie (...) za odpowiednik 90 dni.

W związku z powyższym skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku: w pkt 1 sentencji – uwzględnienie odwołania KIO (...) i nakazanie odrzucenia oferty konsorcjum (...) a.s. i (...) a.s. oraz nakazanie odtajnienia dokumentów dotyczących cyklu przeglądowo- naprawczego złożonych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia przez konsorcjum (...), a także nakazanie przyznanie ofercie odwołującego dodatkowych 2,75 pkt.; w pkt 2 sentencji - obciążenie zamawiającego - (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. kosztami postępowania odwoławczego KIO (...) oraz zasądzenie od zamawiającego - (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. ma rzecz (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S. kwoty 18500 zł stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Skarżący wniósł także
o zaliczenie w poczet materiału dowodowego sprawy dokumentów znajdujących się
w aktach postępowania odwoławczego (łącznie z dokumentacją postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego) oraz dowodów wskazanych w treści uzasadnienia skargi i załączonych do skargi.

W odpowiedzi na skargę złożoną przez konsorcjum (...) zamawiający (...) Sp. z o.o. wniósł o oddalenie skargi w całości, na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako bezzasadnej, a także oddalenie jako bezzasadnych i nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy wniosków dowodowych, dotyczących dopuszczenia dowodu z uzupełniającej opinii biegłego w zakresie utrzymania oraz dopuszczenia kolejnego dowodu z opinii biegłego z zakresu zużycia energii. Zamawiający wniósł również o zasądzenie od skarżącego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę złożoną przez (...) Sp. z o.o. zamawiający (...) Sp. z o.o. wniósł o oddalenie skargi w całości, na podstawie art. 198f
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako bezzasadnej oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Obydwie skargi podlegały oddaleniu.

Żaden z zawartych w nich zarzutów nie zasługiwał na uwzględnienie.

W odniesieniu do Skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...) w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki akcyjnej w N., to w ocenie Sądu Okręgowego żaden z zarzutów nie okazał się zasadny.

Na wstępie wskazać należy, iż oddaleniu podlegał wniosek skarżącego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Podniesiona w skardze argumentacja dotycząca dopuszczenia dowodu z opinii biegłego była bowiem spóźniona. Poza tym Konsorcjum (...) nie wskazał w skardze szczegółowo na jaką okoliczność miałby zostać przeprowadzony przedmiotowy dowód z dodatkowej opinii innego biegłego. Nie sposób również nie zauważyć, iż w toku postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą skarżący rozszerzał podstawy faktyczne zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazując na coraz to nowsze okoliczności mające świadczyć o niezgodności cyklu przeglądowo – naprawczego Konsorcjum (...) oraz wykonawcy (...) (...). Krajowa Izba Odwoławcza praktykę taką oceniła jako nie znajdującą oparcia w przepisach prawa. Podstawą zarzutu jest bowiem nie tylko przywołana podstawa prawna, ale również konkretna i precyzyjna podstawa faktyczny. Jak wskazuje się w orzecznictwie, norma wyrażona w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wyznacza zakres rozstrzygnięcia Izby, który z kolei determinowany jest treścią odwołania, tj. kwestionowaną w nim czynnością oraz jasnymi i skonkretyzowanymi, przed upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami składającymi się z dwóch warstw – prawnej oraz faktycznej. Tym samym to na wykonawcy spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na wspomnianych płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowania zawartych w nim zarzutów poprzez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie, nie może być, w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (por. wyrok KIO z dnia 14.04.2018r., sygn. akt KIO (...)). Oparcie się w odwołaniu na ogólnych – i jak w niniejszej sprawie – bardzo szerokich tezach niezgodności cyklu przeglądowo – naprawczego z treścią SIWZ, przepisami prawa, zasadami wiedzy technicznej i konkretyzowanie podstaw faktycznych dopiero w toku postępowania odwoławczego, uniemożliwia zarówno zamawiającemu jak i pozostałych uczestnikom postępowania, przygotowanie argumentacji i rzeczowe odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego okoliczności (por. wyrok. KIO z dnia 6 kwietnia 2018r., sygn. akt KIO (...)). Jest to tym bardziej istotne, że rozszerzenie argumentacji Konsorcjum (...) nie stanowiła repliki na twierdzenia pozostałych stron i uczestników postępowania odwoławczego i mogła zostać przywołana w odwołaniu. Tym bardziej zatem takie rozszerzenie argumentacji i wniosków dowodowych nie mogło zostać uwzględnione w toku postępowania przed Sądem Okręgowym na skutek wniesionej skargi od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie bowiem z art. 198f ust. 4 p.z.p. i art. 198d p.z.p., Sąd nie tylko nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania, ale również, w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. W związku z tym zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do decyzji zamawiającego podlegającej zaskarżeniu. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Oznacza to, że wyrok KIO podlega kontroli wyłącznie pod kątem podniesionych przez zamawiającego zarzutów. W toku postępowania przed Sądem również odwołujący nie może modyfikować czy powoływać nowych zarzutów wpływając tym samym na zakres zaskarżenia. Tak więc zarzuty nie zgłoszone w odwołaniu nie mogą być w ogóle przedmiotem rozpoznania przez Sąd Okręgowy w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi. Z drugiej strony, co ważniejsze z punktu widzenia przedmiotowej sprawy, w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. Dlatego też wnioski dowodowe zgłoszone w skardze, jako wykraczające poza zakres zarzutów zawartych w odwołaniu nie mogły być uwzględnione i podlegały oddaleniu jako spóźnione.

Uzasadniając zarzuty skarżący wskazywał przede wszystkim na nieprawidłowości w opinii biegłego powołanego przez Krajową Izbę Odwoławczą. W ocenie Sądu Okręgowego biegły natomiast wykonał opinię zgodnie z postanowieniem KIO, a na rozprawie w dniu 21 listopada 2018 roku odniósł się do wszystkich pytań zadawanych mu zarówno przez członków składu orzekającego KIO jak i uczestników postępowania. To, że skarżący nie był zadowolony z treści opinii nie oznacza, że była ona niewłaściwie wydana przez biegłego. Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że złożone w postępowaniu opinie biegłego sądowego wypełniały wytyczne wynikające z postanowienia KIO, były rzetelne, jasne, jak również wyczerpujące merytorycznie. Zgodzić należy również się ze stanowiskiem zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i prezentowanym w postępowaniu skargowym przez zamawiającego, że wnioski dowodowe zgłoszone przez skarżącego zmierzały do bezzasadnego przedłużenia postępowania. Przedstawiane zarzuty do opinii, nie są bez znaczenia dla oceny opinii, jednak zdaniem Sądu Okręgowego nie dają podstaw do całkowitego jej zdyskredytowania jak wskazują skarżący. Materia będąca przedmiotem oceny jest skomplikowana i złożona, biegły posiadający wiedzę specjalistyczną, co do przedmiotu opinii, przedstawił stanowisko w sposób logiczny i spójny, dlatego też, zdaniem Sądu Okręgowego, tak przedstawiona opinia daje istotny wkład w materiał dowodowy sprawy. W szczególności Sąd podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę odwoławczą, że skarżący nie wykazał żadnych postanowień SIWZ, z którymi oferty Konsorcjum (...) oraz (...) (...) miały być niezgodne, nie przywołał też żadnych przepisów prawa, które ową niezgodność miałyby wskazywać. Powołanie się na wiedzę techniczną nie jest wystarczające, jeśli się zważy, nie tylko na stanowisko biegłego, które nie wskazał, aby oferty te były niezgodne z obecnym stanem wiedzy technicznej, ale mając również na względzie dynamiczny rozwój technologii we wszystkich dziedzinach na przestrzeni ostatnich lat. Przywoływane przy tym przez skarżącego rozporządzenie (...) jak słusznie wskazała KIO nie wskazuje w sposób konkretny, jakie czynności należy wykonać na określonym poziomie utrzymania, a opisy czynności przeglądowych stanowią element (...).

Niezasadne okazały się również zarzuty zgłaszane przez Konsorcjum (...), (...) do treści opinii biegłego w zakresie dotyczącym zużycia energii elektrycznej. Sąd Okręgowy podziela stanowisko KIO, że złożona przez biegłego opinia była opinią rzetelną, jasną, jak również wyczerpującą merytorycznie. Wypełniała ona również wytyczne wynikające z postanowienia Izby z dnia 14 sierpnia 2018 roku. Ewentualne nieścisłości, czy zastrzeżenia zgłaszane przez strony i uczestników postępowania zostały wyjaśnione przez biegłego w toku rozprawy w ramach składanej przez biegłego ustnej opinii uzupełniającej.

Bezzasadny był również zarzut dotyczący naruszenia § 24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 roku poprzez odmowę zobowiązania wykonawców: (...) (...), A. K., i (...) do przedłożenia wypełnionego załącznika 1a wykazu materiałów niemetalowych rysunki techniczne, schematy, charakterystyki techniczne i obliczenia wynikające z wymagań przedstawionych w załączniku nr 1 do Specyfikacji Technicznej , wykonane zgodnie z załącznikiem nr 2 do Specyfikacji Technicznej. Treść przedmiotowych dokumentów nie miałaby bowiem wpływu na ocenę ofert dokonaną przez Zamawiającego, skoro dokumenty te miały być zgodnie z pkt. 13.1 SIWZ wyłącznie przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona – w niniejszej sprawie konsorcjum (...). Treść przedmiotowych dokumentów nie miałaby zatem wpływu na ocenę ofert dokonaną przez Zamawiającego, ponieważ dokumenty te są składane po ocenie ofert, dokonanej przez zamawiającego. Słusznie zatem podnosił zamawiający, że w związku z tym nie można uznać, iż dokumenty te stanowią dowody istotne do rozstrzygnięcia odwołania, czyli uznania, czy zarzuty dotyczące dokonania przez zamawiającego nieprawidłowej oceny złożonych ofert, są zasadne.

Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak słusznie bowiem wskazała KIO zamawiający dokonał oceny ofert w kryterium nr 2 na podstawie danych zawartych w wypełnionych przez wykonawców załącznikach nr 7, a po dokonanej ocenie ofert wezwał do złożenia oświadczeń i dokumentów, w tym przedmiotowych, tego wykonawcę, który uzyskał najwięcej punktów w rankingu ofert i badał informacje wynikające z treści tych dokumentów. Sąd podziela stanowisko Izby, że zamawiający nie miał podstaw w tym zakresie do prostowania oferty skarżącego, gdyż aby powziąć informację o omyłce konsorcjum (...) co do masy pojazdu obciążonego nominalnie, musiałby sięgnąć do dokumentów, których na tym etapie postępowania nie był zobligowany szczegółowo weryfikować, co powoduje iż trudno tu mówić o oczywistości tej omyłki. Omyłka oczywista musi być widoczna na pierwszy rzut oka, bez konieczności dokonywania przez zamawiającego dodatkowych ustaleń. Zauważyć należy, że zgodnie z postanowieniami SIWZ pkt. 9.5 wykonawca powinien złożyć ofertę zawierającą między innymi wypełniony załącznik nr 7, w którym zawarte zostały informacje i dane potrzebne do oceny ofert zgodnie z pkt. 12.1 ppkt.2 SIWZ. Na stronie nr 204 oferty (załącznik nr 7) skarżącego podana jest w pkt. 2 tabeli masa pociągu obciążonego nominalnie. Wpisana została masa 267214 kg. Skarżący składając dokumenty ofertowe złożył dodatkowo dokumenty, które potrzebne są na następnym etapie oceny ofert, tzn. po wyłonieniu Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Z tego powodu na „pierwszym etapie” oceny i badania ofert Zamawiający nie miał obowiązku badania tychże dodatkowych dokumentów, które wykraczały poza wymagane. Skoro zaś nie miał obowiązku badania tych dokumentów, to nie tylko nie miał wiedzy o zawartych w nich danych, ale również nie miał podstaw do dokonywania poprawienia „oczywistej omyłki rachunkowej”, na którą powoływał się skarżący.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w uzasadnieniu skarżonego wyroku, iż w takim działaniu zamawiającego nie było jakichkolwiek nieprawidłowości, bowiem na tym etapie postępowania nie było obowiązkiem Zamawiającego, ani wzywanie skarżącego do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w punkcie 13.2 SIWZ, ani weryfikacja dokumentów samodzielnie przez niego złożonych, skoro to nie jego oferta uzyskała najwięcej punktów podczas oceny ofert. Oznacza to, iż aby powziąć wiedzę o omyłce Konsorcjum (...) co do masy pojazdu obciążonego nominalnie, Zamawiający musiałby sięgnąć do dokumentów, których na tym etapie postępowania nie był obowiązany szczegółowo weryfikować, co powoduje, że nie można w tym przypadku mówić o oczywistości omyłki. Omyłka oczywista musi być bowiem widoczna na pierwszy rzut oka, bez konieczności dokonywania przez zamawiającego dodatkowych ustaleń. Dlatego słusznie Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że na obecnym etapie postępowania zaniechanie zamawiającego świadczyło o naruszeniu art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp. Ponadto skarżący nie wykazał, dlaczego niepoprawienie ewentualnej omyłki co do masy pojazdu w jego ofercie już na etapie postępowania miałoby prowadzić do odmiennej oceny ofert wykonawcy i naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji, skoro masa pojazdu nie podlegała ocenie w ramach kryterium nr 2 – zużycie energii elektrycznej, a punktowane było zbilansowane zużycie energii pojazdu. Jednocześnie skarżący nie twierdził, że w związku z ewentualną omyłką co do masy pojazdu poprawieniu miałyby podlegać także ewentualne inne wyliczenia w zakresie zużycia energii elektrycznej. Wręcz przeciwnie w toku postępowania przez Krajową Izbą Odwoławczą potwierdził, że symulacje były prowadzone na podstawie prawidłowej masy pojazdu, a nie masy wskazanej w załączniku nr 7. Dlatego też nie sposób uznać, że stawiany zarzut został przez skarżącego udowodniony, a nadto by miał on wpływ lub mógł mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a tylko w takim wypadku, zgodnie z art.192 ust. 2 ustawy Pzp, zarzut podlegać może uwzględnieniu.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 198f ust. 2 zd.1 PZP Sąd Okręgowy oddalił skargę Konsorcjum (...), jako bezzasadną.

W odniesieniu do skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – również żaden z jej zarzutów nie zasługiwał na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego niezasadny był podniesiony przez skarżącego zarzut naruszenia art. 89ust.1 pkt. 2 pzp w zw. z art. 87 ust. 1 pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez oddalenie odwołania w zakresie zarzutów i żądań dotyczących odrzucenie oferty Konsorcjum (...), pomimo, że jej treść w zakresie wyceny przedmiotu oferty nie odpowiada treści SIWZ oraz przez prowadzenie z wykonawcą (...) negocjacji dotyczących złożonej oferty, w konsekwencji których dokonana została niedozwolona zmiana treści oferty, błędnie zakwalifikowana jako poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej. Punktem wyjścia dla oceny zasadności naruszenia art. 87 ust. 2 p.z.p. jest analiza treści normatywnej tego przepisu, który dotyczy oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, pod warunkiem że korekta nigdy nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Brzmienie tej regulacji odbiera swobodę zamawiającemu w zakresie poprawienia omyłki, jeśli tylko zaliczyć ją można do katalogu określonego w powołanym przepisie. Co więcej - poprawienie przez zamawiającego oczywistych omyłek pisarskich oraz rachunkowych i konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek nie wymaga uzyskania zgody wykonawcy, a wykonawca może nie wyrazić zgody na naniesienie poprawek dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Oświadczenie w tym zakresie powinno zostać złożone w terminie 3 dni od dnia otrzymania informacji o dokonaniu poprawki w treści jego oferty.

Ustawa Pzp nie zawiera definicji oczywistej omyłki pisarskiej, w związku z czym należy przytoczyć sposób interpretacji tego pojęcia w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i samej Krajowej Izby Odwoławczej.

Jak podają niektóre judykaty, oczywista omyłka pisarska może być rozumiana jako niezamierzona niedokładność, nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu czy inny błąd wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a nie spowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko ta omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również ta, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów (tak: Sąd Okręgowy w Gdańsku, wyr. z 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08). Istotne jest – jak orzekła KIO w wyroku z 10 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP (...) – żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty.

Oczywista omyłka może również polegać na omyłce rachunkowej. Nowelizacją z 4 września 2008 r. ustawy p.z.p. zrezygnowano z enumeratywnego wyliczenia rodzajów oczywistych omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, które zamawiający może poprawić. Celem wprowadzenia tej zmiany było uelastycznienie procesu nanoszenia zmian, dając większą swobodę uczestnikom postępowania przetargowego. Obecnie nie ma wątpliwości co do tego, że oferta może zawierać nawet błąd w obliczeniach, który rzutuje na końcową wartość oferty. Może to choćby wynikać z błędnej operacji matematycznej. Stanowisko to potwierdza sama Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując, że dla stwierdzenia omyłki rachunkowej wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia (tak też: KIO w wyrokach: z 1 września 2011 r., sygn. akt (...), z 28 września 2010 r., sygn. akt KIO (...)). Liczba omyłek rachunkowych występujących w ofercie nie ma przy tym żadnego znaczenia.

Jak wskazano wyżej, dopuszczalne jest nawet nanoszenie poprawek, które mają wpływ na cenę oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 listopada 2014 r. (KIO (...); KIO (...)), poprawienie oferty doprowadziło do minimalnej zmiany ceny ofertowej (0,65 zł). W ocenie Izby liczba pozycji kosztorysu, które musieli wycenić wykonawcy oraz liczba źle wypełnionych przez przystępującego pozycji prowadziły do wniosku, że zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było nie tylko uzasadnione, ale nawet obowiązkowe. Skala niezgodności świadczyła bowiem o tym, że była ona wynikiem omyłki.

Jakkolwiek poprawiając omyłkę można ingerować w cenę oferty (co wynika jednoznacznie z brzmienia całego art. 87 ust. 2 Pzp, zwłaszcza punktu 2 tego ustępu), ingerencja ta nie może powodować zbyt znaczącej zmiany (tak: wyrok z dnia 23 stycznia 2009 r., KIO/UZP(...)).

W praktyce dotyczącej przetargów na gruncie p.z.p. tryb poprawiania omyłek określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 jest bardzo często wykorzystywany do korygowania nieprawidłowości w kosztorysach ofertowych. Przykładowo, w wyroku z 5 maja 2011r., sygn. akt KIO (...), Krajowa Izba Odwoławcza za uzasadnione uznała poprawienie omyłki w oznaczeniu jednostki miary w jednej pozycji kosztorysu ofertowego.

W świetle analizy powyższych judykatów nie może budzić wątpliwości, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia właśnie z sytuacją, w której możliwe było poprawienie przez Zamawiającego spornego formularza cenowego Konsorcjum (...).

Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku o sygn. akt: XII GA 429/09: artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Oznacza to przede wszystkim, że zauważone niezgodności muszą mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. W ocenie Sądu Okręgowego taki właśnie charakter miała omyłka konsorcjum (...) kwestionowana przez skarżącego.

Zgodnie z pkt. 3.2.10 SIWZ wykonawca zobowiązany jest do dostawy do Zamawiającego, na cały okres gwarancji, uzgodnionego z zamawiającym niezbędnego kompletu fabrycznie nowych części zamiennych podlegających obligatoryjnym wymianom, szybko zużywających się oraz takich części, które mogą być potencjalnie narażone podczas eksploatacji na zniszczenie/uszkodzenie na skutek aktów wandalizmu, przy czym wartość wyżej wymienionych części zamiennych nie może stanowić więcej niż 2% ceny każdego pojazdu. Wykonawca był zobowiązany określić w ofercie wartość procentową wyżej wymienionych części zamiennych w stosunku do ceny każdego pojazdu trakcyjnego z uwzględnieniem powyższego zastrzeżenia. Konsorcjum (...) w dokumencie Formularz cenowy (załącznik nr 2a do SIWZ) w kolumnie 3 w punkcie 1 oraz w dokumencie oferta (załącznik nr 2 do SIWZ) w punkcie 1 określiło cenę jednostkową sześciowagonowego pojazdu trakcyjnego metra na kwotę 28369000 zł. natomiast w dokumencie Oferta (załącznik nr 2 do SIWZ) w punkcie 2 zadeklarowało, że wartość procentowa ceny niezbędnych na okres gwarancji kompletem fabrycznie nowych części zamiennych podlegających obligatoryjnym wymianom, szybko zużywających się i mogących być potencjalnie narażonych podczas eksploatacji na zniszczenie lub uszkodzenia – tak w podstawowym zakresie zamówienia, jak i w zakresie zamówienia w ramach opcji – będzie stanowić 1,90% ceny każdego sześciowagonowego pojazdu. W oparciu o zaoferowane dane Konsorcjum (...) wskazało, iż wartość 1 zestawu części dla jednego pojazdu wynosi 538500 zł. W trakcie kontroli rachunkowej zaoferowanej ceny, zamawiający zauważył w ofercie oczywistą omyłkę rachunkową polegającą na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku mnożenia wielkości liczbowych zaoferowanych w ofercie. Poprawienie omyłki polegało na wykonaniu prostego działania matematycznego:

Wartość 1 szt. Pojazdu razy wskazany przez oferenta procentowy wskaźnik wartości części zamiennych, tj. 28369000 zł x 1,90% = 539011zł. różnica pomiędzy podaną w ofercie wartością 1 zestawu części, a wynikiem będącym iloczynem w/w działania matematycznego wynosi 511 zł (o tyle wyższa była cena zestawu części zamiennych) . zgodzić należy się ze stanowiskiem zamawiającego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, ze wskazany wyżej błąd rachunkowy stanowił oczywistą omyłkę rachunkową, w związku z tym zamawiający prawidłowo skorygował wartość oferty.

Zgodnie natomiast z pkt. 3.2.11 SIWZ wykonawca zobowiązany był jest do dostarczenia niezbędnego fabrycznie nowego (atestowanego w koniecznym zakresie) sprzętu/stanowisk, narzędzi specjalistycznych do obsługi/serwisu i diagnostyki oraz oprogramowania serwisowego – diagnostycznego (w tym plików oprogramowania systemowego – firmware – sterowników i komputerów) umożliwiającego wykonywanie obsługi pojazdu do piątego poziomu utrzymania włącznie, przy czym w/w pozycje będą łącznie stanowić nie więcej niż 1% wartości wszystkich pojazdów. Konsorcjum (...) w dokumencie formularz cenowy (załącznik nr 2a do SIWZ) w kolumnie 3 w punkcie 3, wskazało, że wartość pozycji „niezbędny fabrycznie nowy sprzęt, stanowiska, narzędzia i oprogramowania do obsługi, serwisu i diagnostyki, zgodnie z pkt. 3.2.11 SIWZ” wynosi 7410800 zł. Natomiast w dokumencie Oferta (załącznik nr 2 do SIWZ) w punkcie 3 wykazało, iż wartość procentowa ceny niezbędnego, fabrycznie nowego sprzętu, stanowisk, narzędzi i oprogramowania do obsługi, serwisu i diagnostyki – będzie stanowić 0,58% ceny wszystkich pojazdów zamówienia podstawowego. W trakcie kontroli rachunkowej wskazanej ceny, zamawiający wykonał następujące działania matematyczne: wartość 1 pojazdu razy ilość pojazdów w zamówieniu podstawowym razy wskazany w ofercie procentowy wskaźnik wartości niezbędnego, nowego sprzętu (…), tj.: 28369000 zł x 37 szt x 0,58% = 6087987,40 zł. różnica pomiędzy podaną w Ofercie wartością sprzętu, a wynikiem będącym iloczynem w/w działania matematycznego wynosi 1322812,60 (niższa cena) i wynika z oczywistej pomyłki rachunkowej. Taki błąd rachunkowy stanowił zatem oczywistą omyłkę rachunkową, w związku z tym zamawiający słusznie skorygował wartość oferty.

Wartości procentowe, ustalone i podane przez Konsorcjum (...) w Ofercie w punkcie 2 i 3, były zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 3.2.10 i 3.2.11 SIWZ i nie podlegały korekcie przez Zamawiającego. Nie podlegały one również żadnym negocjacjom, co wprost wynika z protokołu (...) nr (...) z dnia 15 grudnia 2017 roku. W tym dniu Komisja Przetargowa przeprowadziła badanie złożonych ofert i wskutek informacji przekazanych w dniu 10 listopada przez Dyrektora ds. Rachunkowości Głównego Księgowego stwierdziła, że konieczne jest dokonanie poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp oczywistych omyłek rachunkowych w ofertach następujących wykonawców: (...) SA ( (...)), (...) spółki akcyjnej, Konsorcjum (...), Konsorcjum firm (...) i (...). W związku z tym zgodnie z przywołanym przepisem wszyscy wskazani wyżej wykonawcy zostali zawiadomieni o poprawieniu w złożonych ofertach oczywistych omyłek rachunkowych. Bezzasadny jest zatem zarzut skarżącego, iż zamawiający prowadził z wykonawcą Konsorcjum (...) negocjacje dotyczące złożonej oferty.

Należy także podkreślić, że poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w obliczaniu ceny jest obligatoryjne, co wprost wynika z treści art. 87 ust. 2 Pzp, który wskazuje, że „zamawiający poprawia”, a nie „może poprawić”. Poprawienie przy tym przez zamawiającego omyłki rachunkowej (jak wynika z powyższego), polegało wyłącznie na poprawieniu wyniku działania matematycznego. W ocenie Sądu Okręgowego zarówno zamawiający, jak i krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo przyjęli, iż omyłka ta miała charakter oczywisty, została zauważona samodzielnie przez zamawiającego, a jej poprawienie uzyskiwania jakichkolwiek wyjaśnień wykonawcy. Była to bowiem omyłka o charakterze matematycznym, sprowadzająca się do błędu w przeprowadzonych przez wykonawcę działaniach arytmetycznych.

Jeśli chodzi o poprawienie omyłek w wierszu nr 2 Formularza cenowego, słusznie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający dysponował wszystkimi niezbędnymi danymi do stwierdzenia omyłki w działaniach arytmetycznych Konsorcjum (...), jak i do jej poprawienia. Wykonawca ten w ofercie wskazał cenę jednostkową sześciowagonowego pojazdu, jak i zadeklarował wartość procentową ceny niezbędnego na okres gwarancji kompletu części zamiennych, o których mowa w pkt. 3.2.10 SIWZ. Zamawiający dysponując ceną jednostkową sześciowagonowego pojazdu określoną na kwotę 28369000 zł oraz zadeklarowaną w pkt. 2 oferty Konsorcjum (...) wartością procentową ceny kompletu części zamiennych określoną na poziomie 1,90 % ceny każdego sześciowagonowego pojazdu – mógł samoistnie, bez wyjaśnień wykonawcy zweryfikować i poprawić cenę 1 zestawu takich części zamiennych. Wymagało to bowiem jedynie przemnożenia kwoty 28369000 zł przez wartość procentową 1,90%, co dawało wynik 539011 zł. zresztą jak wskazane zostało już wyżej znajduje to potwierdzenie w protokole komisji nr 18, w którym bez udziału któregokolwiek z wykonawców wskazane zostało, jak należy poprawić omyłki rachunkowe, które pojawiły się w ofercie między innymi Konsorcjum (...).

Natomiast jeśli chodzi o poprawienie omyłki w wierszu 3 formularza cenowego, to zgodzić należy się również z Krajową Izbą Odwoławczą, że wynika ona z nieprawidłowego przemnożenia zadeklarowanej ceny jednostkowej sześciowagonowego pojazdu trakcyjnego metra przez liczbę (...) dostarczanych w ramach zamówienia podstawowego. Wskazywana w formularzu cenowym wartość netto kompletu niezbędnego, fabrycznie nowego sprzętu, stanowisk, narzędzi i oprogramowania do obsługi, serwisu i diagnostyki, zgodnie z pkt. 3.2.11 SIWZ miała stanowić nie więcej niż 1% ceny wszystkich pojazdów zamówienia podstawowego. Konsorcjum (...) w sposób jednoznaczny zadeklarowało w ofercie wartość procentową ceny w/w kompletu, którą określiło na 0,58% ceny wszystkich pojazdów zamówienia podstawowego. W konsekwencji cena kompletu sprzętu, stanowisk, narzędzi i oprogramowania wymaganego zgodnie z pkt. 3.2.11 SIWZ wskazywana w wierszu 3 formularza cenowego stanowić powinna wynik działania arytmetycznego polegającego na przemnożeniu wskazanej przez Konsorcjum (...) ceny jednostkowej sześciowagonowego pojazdu trakcyjnego przez liczbę (...) dostarczanych w ramach zamówienia podstawowego (37 sztuk) i przez zadeklarowaną wartość procentową (0,58%), co dawało wynik 6087987,40 zł i na taką kwotę zamawiający poprawił omyłkę w ofercie Konsorcjum (...). Wszelkie dane do przeprowadzenia wskazanych działań matematycznych były udostępnione w ofercie, a kwota podawana w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do oferty stanowiła wyłącznie wynik tych działań. Podkreślić przy tym należy, że możliwość poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych nie jest zależna od liczby tych omyłek, czy też ich wagi, istotności. Nie można również zgodzić się z twierdzeniem skarżącego (...) (...), że oferta Konsorcjum (...) zawierała błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z art. 86 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawa prawo zamówień publicznych nie definiuje co przez błąd w obliczeniu ceny należy rozumieć, jednak jak wskazuje się w orzecznictwie błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, jak na przykład zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT, przyjęcie niewłaściwych danych, nieuwzględnienie w cenie wszystkich wymaganych elementów. Jak wskazano w uchwale KIO z dnia 6 marca 2012, sygn.. akt KIO/KD (...) o błędzie w obliczeniu ceny można mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, ze wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika z SIWZ. Jest to zatem błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie wadliwie od strony technicznej wykonana czynność obliczenia ceny (por. m. in. Wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2017 roku, sygn. akt KIO (...)). W przedmiotowej sprawie jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza, z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Poprawione przez zamawiającego omyłki w ofercie Konsorcjum (...) miały charakter czysto rachunkowy i nie wskazywały na przyjęcie przez tego wykonawcę niewłaściwych merytorycznych założeń. Nie stanowi zaś błędu w obliczeniu ceny lub kosztu popełnienie przez wykonawcę omyłek arytmetycznych w obliczeniach, które mogą być poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 2 pzp.

Powyższe rozważania są zatem wystarczające do przyjęcia, że nie było podstaw do zakwestionowania tej czynności zamawiającego. Wykonawca bowiem jednoznacznie wskazał cenę jednostkową sześciowagonowego pojazdu, jak i zadeklarował wartość procentową ceny niezbędnego na okres gwarancji kompletu części zamiennych.

W związku z tym brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, która zważyła w uzasadnieniu skarżonego wyroku, że rozpoznając postawione zarzuty w omawianym przypadku nie sposób mówić o niezgodności oferty Konsorcjum (...) z treścią SIWZ w zakresie wyceny. Przystępujący (...) przedstawił wszystkie wymagane przez zamawiającego informacje odnośnie cen zarówno w formularzu ofertowym, jak i w formularzu cenowym. Ponadto w punkcie 2 i 3 oferty zadeklarował wartości procentowe odpowiednio dla ceny niezbędnego na okres gwarancji kompletu fabrycznie nowych części, jak i dla ceny niezbędnego, fabrycznie nowego sprzętu, stanowisk, narzędzi i oprogramowania do obsługi, serwisu i diagnostyki, które nie przekraczały wartości procentowych określonych przez zamawiającego jako maksymalne w pkt. 3.2.10 i 3.2.11 SIWZ. Skarżący (...) (...) przy tym nie wykazał w czym, w takiej sytuacji upatruje niezgodności treści oferty Konsorcjum (...) z treścią SIWZ, skoro wymogi w zakresie deklarowanych wartości procentowych zostały zachowane. Powyższe w ocenie Sądu Okręgowego powodowało, że podnoszony zarzut okazał się bezzasadny.

Bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 7a pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 7b oraz pkt. 8 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp przez oddalenie odwołania w zakresie zarzutów i żądań dotyczących odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum (...), pomimo, że wykonawca ten nie przedłużył prawidłowo terminu związania ofertą oraz nie przedłużył ważności wadium na odpowiedni czas związania swoją ofertą. W ocenie Sądu Okręgowego bowiem w niniejszej sprawie Konsorcjum (...) złożyło oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą na okres wybrany przez wykonawcę zgodnie z art. 85 ust. 2 pzp oraz zabezpieczone w sposób prawidłowy, na podstawie art. 85 ust. 4 pzp.

Zgodnie z art. 85 ust. 2 pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. Wskazać należy, że Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez W. D. w „Komentarzu do art. 85 ustawy – Prawo zamówień publicznych” zgodnie z którym „Literalne brzmienie przepisu może sugerować, iż przedłużenie ważności wadium musi nastąpić w tym samym momencie, co wyrażenie zgody na dalsze związanie ofertą („jednocześnie"). Celem przepisu jest jednak wyłącznie wprowadzenie obowiązku złożenia wadium na nowy okres związania ofertą. Wystarczające będzie więc, jeśli obie te czynności zostaną dokonane w dowolnej kolejności, byleby miały miejsce przed upływem terminu związania ofertą.” Tak też było w niniejszej sprawie.

Dodać należy, że przed dniem 17 czerwca 2018 roku konsorcjum (...) przedłużyło zarówno termin związania ofertą, jak i ważność wadium do 15 września 2018 roku, a zatem nie doszło do przerwania terminu związania ofertą. Również we wskazywanym przez skarżącego okresie pomiędzy 21 lutego 2018 roku a 11 kwietnia 2018 roku co potwierdza dokumentacja postępowania. Konsorcjum (...) zachowało zatem ciągłość terminu związania ofertą oraz ciągłość zabezpieczenia wadium. Jak wynika bowiem z akt postępowania o zamówienie publiczne pismem z dnia 17 stycznia 2018 roku Konsorcjum (...) przedłużyło termin związania ofertą i ważność gwarancji bankowej do dnia 21 lutego 2018 roku. Następnie pismem z dnia 19 lutego 2018r. wykonawca przedłużył termin związania ofertą do dnia 18 kwietnia 2018 roku i w dniu 21 lutego 2018 roku złożył u zamawiającego aneks do gwarancji bankowej przedłużający jej ważność do dnia 18 kwietnia 2018 roku. kolejny raz, w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2018 roku, informujące o upływającym terminie związania oferta oraz upływającym terminie ważności wadium, Konsorcjum (...) w piśmie z dnia 10 kwietnia 2018 roku poinformowało o przedłużeniu związania ofertą do dnia 17 czerwca 2018 roku oraz przesłało aneks do gwarancji bankowej przedłużający jej ważność do dnia 17 czerwca 2018 roku. Z załączonego do pisma oświadczenia wynikało, że termin związania ofertą został przedłużony do dnia 17 lipca 2018 roku. Pismem z dnia 24 kwietnia 2018 roku Konsorcjum (...) potwierdziło oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą do dnia 17 czerwca 2018 roku wyjaśniając, że wskazana w treści oświadczenia data 17 lipca 2018 roku stanowiła oczywistą omyłkę i wynikała z błędów w tłumaczeniu. W dniu 15 czerwca 2018 roku wpłynęło do zamawiającego oświadczenie złożone przez Konsorcjum (...) o przedłużeniu związania ofertą oraz terminu ważności wadium do dnia 15 września 2018 roku wraz z aneksem nr 4 do gwarancji bankowej. Zatem nawet jeśli by przyjąć, że oświadczenie o związaniu ofertą w stosunku do przedłużenia gwarancji bankowej dotyczyło okresu dłuższego, to w związku z tym, że przed dniem upływu przedłużenia gwarancji bankowej po raz kolejny została ona przedłużona, to zdaniem Sądu Okręgowego doszło do przedłużenia terminu związania ofertą zgodnie z przywołanym przepisem ustawy pzp. Literalne rozumienie pojęcia „jednoczesności”, wyrażające się w przyjęciu konieczności dokonania przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia ważności wadium dokładnie w tym samym momencie byłoby przejawem niczym nieuzasadnionego formalizmu i rygoryzmu, w żaden sposób nie służącemu celowi postępowania i zabezpieczeniu interesów zamawiających (por. wyrok KIO z dnia 18 listopada 2013r. w sprawie o sygn.. akt KIO (...)). Przepis art. 85 ust. 4 pzp powinien być interpretowany przez pryzmat celu, któremu służy, a celem tym jest zapewnienie ciągłości zabezpieczenia oferty, a tym samym umożliwienie realizacji roszczeń zamawiającego w przypadkach określonych przepisem art. 46 ust. 4a oraz 5 ustawy pzp. Sąd Okręgowy podziela stanowisko, że czynność przedłużenia ważności wadium musi nastąpić w terminie związania ofertą i przed upływem terminu ważności pierwotnie wniesionego wadium, tak aby oferta była prawidłowo zabezpieczona przez cały okres postępowania. Wystarczające będzie, gdy obie te czynności zostaną dokonane w dowolnej kolejności. Zdaniem Sądu przedstawione wcześniej w odniesieniu do pism Konsorcjum (...) rozważania w zakresie składanych przez wykonawcę pism, wskazuje, że zamiarem Konsorcjum (...) było przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 17 czerwca 2018 roku, a na ten sam okres przedłużono ważność gwarancji bankowej, stanowiącej wadium, co czyni bezzasadnym zarzut skarżącego. Konsorcjum (...) samodzielnie przedłużyło okres związania oferta przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą, z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą, co czyni zadość wymogom wynikającym z art. 85 ust. 4 pzp. Jeszcze raz przy tym podkreślić należy, że przed upływem tego okresu Konsorcjum (...) przedłużyło zarówno termin związania ofertą, jak i ważność wadium na kolejny okres – do 15 września 2018 roku. Nie doszło zatem do przerwania terminu związania ofertą.

Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pzp w wzw. Z art. 65 § 1 kc przez oddalenie odwołania w zakresie zarzutów i żądań dotyczących zaniechania przyznania odwołującemu 2,75 pkt. w ramach kryterium oceny ofert – dotyczy to zaoferowania 3 miesięcznego interwału czasowego pomiędzy przeglądami P1. Sąd Podziela stanowisko KIO, że właściwym było wskazanie tego interwału w dniach, a zamawiający nie miał podstaw do zmiany treści oferty. brak było podstaw aby na podstawie art. 114 kc uznać iż trzymiesięczny okres równy jest 90 dniom. Do dokonania oceny ofert na podstawie kryterium oceny ofert nr 3 konieczne było wskazanie maksymalnego okresu międzyprzeglądowego dla przeglądu P1 w dniach. Skarżący podał ten okres w miesiącach (3 miesiące). W myśl art. 14ust. 1 pzp do czynności podejmowanych prze zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy pzp nie stanowią inaczej. Natomiast zgodnie z art. 114 kc, jeżeli termin jest oznaczony w miesiącach lub latach a ciągłość terminu nie jest wymagana, miesiąc liczy się za dni trzydzieści a rok za dni trzysta sześćdziesiąt pięć. Jak słusznie jednak przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w niniejszej sprawie wymagana jest ciągłość maksymalnego okresu międzyprzeglądowego, wobec tego zamawiający nie miał podstaw prawnych do przeliczenia w/w okresu zaoferowanego przez (...) (...) z miesięcy na dni. Zamawiający nie miał również podstaw do zmiany treści oferty ani do wyjaśnienia treści oferty skarżącego w tym zakresie. Takie postępowanie stanowiłoby bowiem naruszenie przepisów art. 87 ust. 1 i ust. 2 pzp. Zamawiający nie mógł także poprawić oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pzp, gdyż podanie okresu w miesiącach zamiast dniach w opisanej sytuacji nie stanowiło ani oczywistej omyłki rachunkowej, w szczególności nie jest także inną omyłką polegającą na niezgodności oferty z SIWZ niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. W związku z tym zamawiający nie mógł dokonać oceny oferty skarżącego na podstawie kryterium oceny ofert nr 3 w zakresie maksymalnego okresu międzyprzeglądowego dla przeglądu P1 (podkryterium P1) i musiał w tym zakresie przyznać skarżącemu 0 punktów.

Prawidłowo Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przedstawiony przez (...) (...)schemat cyklu przeglądowo – naprawczego nie był w pełni zgodny z wymaganiami wynikającymi z opisu Kryterium nr 3 – System utrzymania pojazdu, jako że nie zawierał określenia okresu międzyprzeglądowego dla poziomu P1 w dniach, lecz jedynie w miesiącach. Z treści punktu 12 SIWZ jasno wynikało, że liczba punktów przyznawanych za okres między przeglądami „P1” stanowić miała wynik równania: P1 = (P1b/P1max)x 4pkt, gdzie P1max to maksymalny okres międzyprzeglądowy między oferowanymi przeglądami P1 (w dniach), a P1b to maksymalny okres między przeglądami w badanej ofercie (w dniach). W związku z tym już samo podanie okresu czasowego pomiędzy przeglądami P1 w miesiącach, a nie w dniach przesądzało o braku możliwości przyznania skarżącemu 4 punktów w podkryterium P1. Potwierdzał to brak obiektywnej możliwości przeliczenia wskazanej przez Skarżącego (...) (...) liczby miesięcy stanowiących maksymalny okres między przeglądami P1 na odpowiednią liczbę dni. Zastosowanie rozszerzającej interpretacji art. 114 kc, czego domagał się skarżący, nie znajdowało uzasadnienia na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż dokonywanie z jej uwzględnieniem wykładni oświadczenia woli wykonawcy, który zaniechał zastosowania się do wymogów wynikających z treści SIWZ, godzić mogłoby w podstawowe zasady prawa zamówień publicznych wynikające z art. 7 ust. 1 pzp, w tym zasadę równego traktowania wykonawców. Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie było możliwe dokonanie wykładni oświadczenia woli skarżącego (...) w sposób, który prowadziłby do jednoznacznego i zarazem obiektywnego ustalenia zamiaru wykonawcy co do liczby dni definiującej długość okresu czasowego pomiędzy przeglądami poziomu P1. W konsekwencji nie było również możliwe poprawienie przez zamawiającego treści oferty skarżącego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy pzp, który to przepis nakazuje usuwać niezgodności oferty, ale w przypadku, kiedy jednoznacznie da się ustalić, w jaki sposób niezgodność tę usunąć, czyli jak poprawić ofertę. Jednocześnie te niezgodności muszą być usuwalne w taki sposób, że nie powodują istotnej zmiany treści oferty. Przeliczenie przez zamawiającego liczby miesięcy wskazanej dla P1 przez (...) (...) na liczbę dni przy jednoczesnej niemożliwości obiektywnego ustalenia rzeczywistej woli wykonawcy, mogłoby prowadzić do wykreowania oświadczenia woli za wykonawcę, a ponadto mogłoby wpływać na liczbę uzyskanych punktów w kryterium oceny nr 3, a w konsekwencji na pozycję w rankingu ofert.

Nie zasługiwały również na uwzględnienie zarzuty skarżącego (...) (...) w zakresie w jakim kwestionowały cykl przeglądowo – naprawczy oferowany przez konsorcjum (...). Jak słusznie bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza skarżący nie wyjaśnił jakim przepisom prawa nie odpowiada skonstruowany przez konsorcjum (...) cykl przeglądowo – naprawczy. Sąd podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że (...) nie wskazuje w sposób konkretny jakie czynności należy wykonać na określonym poziomie utrzymania, a opisy czynności przeglądowych i naprawczych stanowią element (...). (...) wskazuje jedynie ogólną charakterystykę czynności wykonywanych na danym poziomie utrzymania i ramowy zakres prac, co jest w pełni uzasadnione, z uwagi na różnorodność dostępnych rozwiązań technicznych, jak i dynamiczny postęp technologiczny.

Zauważyć należy, iż zgodnie z wymaganiami zamawiającego w załączniku 1a Specyfikacji technicznej (pkt. F „System obsługi”) w pkt. 2 wyłoniony zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ wykonawca ( Konsorcjum (...)) podał zakładaną pracochłonność poszczególnych przeglądów i napraw w cyklu przeglądowo – naprawczym (w roboczogodzinach – rbh). Stwierdzenie przeciwne skarżącego jest nieprawdziwe. Odnośnie czynności przeglądowo – naprawczych w cyklu przeglądowo – naprawczym wykonawca po podpisaniu umowy, zgodnie z wymaganiami specyfikacji technicznej winien przedstawić plan utrzymania obejmujący szczegółowy plan przeglądów i napraw z określeniem m. in czynności utrzymania zapobiegawczego, utrzymania naprawczego czynności wykonywanych po stwierdzeniu niezdatności pojazdu lub jego części składowych do korzystania zgodnie z przeznaczeniem. Dla zamawiającego na etapie przetargu wiążące jest więc spełnienie przez wykonawcę wymagań zawartych w załączniku nr 3 wskazanego w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (t. j. Dz. U. z 2016r., poz. 226 zwanym dalej (...)), w którym ustawodawca określił wymagane poziomy utrzymania pojazdów kolejowych podając poszczególne poziomy utrzymania, opis/charakterystykę każdego poziomu i ramowy zakres prac.

Ponadto w przypadku poziomu utrzymania P1 i P2 istnieje możliwość dokonania niektórych czynności przeglądowych i sprawdzających przez system diagnostyki pokładowej pojazdu oraz przypadku pojazdów metra (...) przez maszynistę pojazdu. W Specyfikacji technicznej na dostawę nowych pojazdów metra zamawiający określił wymagania w zakresie diagnostyki pokładowej. Jak wynika z opinii biegłego nie ma podstaw do formułowania zarzutu nie zapewnienia zachowania niezbędnego poziomu bezpieczeństwa przy w/w interwałach cyklu przeglądowo naprawczego na poziomie utrzymania P1 i P2. Zauważyć bowiem należy, że w Specyfikacji technicznej zamawiający określił dla pojazdu metra wymóg systemu, który umożliwi łatwą lokalizację uszkodzeń zespołów i podzespołów/elementów pojazdu metra oraz zapewni wykrywalność stanu osiągania wartości granicznych/kresowych parametrów technicznych pojazdu metra, oraz pozwoli na systematyczną ocenę stanu technicznego pojazdu (ze szczególnym uwzględnieniem elementów pojazdu odpowiadających za bezpieczeństwo eksploatacji). System diagnostyki monitoruje stan techniczny pojazdu, w czasie pomiędzy przeglądami/naprawami planowymi do poziomu utrzymania P5 włącznie. Jest systemem wspomagającym planowe czynności obsługowe, generującym listę czynności do wykonania dla obsługi serwisowej wynikającą z aktualnego stanu pojazdu (z diagnostyką części biegowej pojazdu), ze szczególnym uwzględnieniem wartości granicznych/kresowych parametrów technicznych oraz bieżących awarii i usterek. Ponadto w metrze (...) na I i II linii funkcjonuje od kilku lat system monitoringu drgań, który precyzyjnie wskazuje na nieprawidłowości wynikające z deformacji kół pociągu. Zgodnie z obowiązującymi przepisami w metrze (...), każdorazowo przed wyjazdem pojazdu metra na linię, maszynista pociągu przeprowadza wg szczegółowej procedury czynności sprawdzające funkcjonowanie systemów i poszczególnych podzespołów, w tym szczególnie związanych z bezpieczeństwem.

Dzięki zastosowaniu systemu diagnostyki oraz regularnych obchodów przeprowadzanych przez maszynistę eksploatujący pojazd będzie we właściwym czasie wiedział o konieczności dokonania prewencyjnych – warunkowych. (...) dopuszcza zastąpienie pewnych czynności obsługowych systemem diagnostyki. Opisane przez skarżącego czynności nie są czynnościami korekcyjnymi, a jedynie czynnościami planowanymi – warunkowymi, wykonywanymi ze względu na stan monitorowanego systemu.

W sytuacji zatem, gdy czynność obsługowa jest monitorowana przez system diagnostyki, to właśnie ten system czuwa, aby czynność ta była zakwalifikowana i realizowana jako czynność prewencyjna – warunkowa, zwiększającą bezpieczeństwo eksploatacji pojazdów (szybsze wykrywanie potencjalnych przyszłych awarii, zmniejszenie kosztów eksploatacyjnych).

Zarzuty skarżącej opierają się w istocie na rzekomej niezgodności cyklu przeglądowo – naprawczego Konsorcjum (...) z zasadami wiedzy technicznej. Zamawiający bowiem nie uregulował w SIWZ szczegółowo, jakie czynności mają być wykonywane na danym poziomie rozporządzenia, pozostawiając to postanowieniom ramowym załącznika nr 3 do (...). Nie wymagał również wskazania komponentów pojazdów (od których właściwości może zależeć wykonywanie danych czynności na poszczególnych poziomach), ani maksymalnego czasu, przez który może być realizowany dany poziom. Nie wymagał też przedłożenia dokumentacji techniczno – ruchowej ( (...)), która składana jest dopiero na etapie wdrożenia projektu.

Zamawiający jednocześnie wymagał złożenia z ofertą ramowego cyklu przeglądowo – naprawczego, przy czym oczekiwał od wykonawców zaoferowania rozwiązania optymalnego, czyli uwzględniającego możliwe długie „odstępy” czasowe i/lub kilometrażowe między poziomami. Postępujący rozwój technologiczny pozwala bowiem na nowsze rozwiązania, mogące sprostać rosnącym wymogom zamawiającego. Dodać przy tym należy, że to na skarżącym spoczywał ciężar wykazania, przy uwzględnieniu wiedzy technicznej, że cykl jest „nierealny”. Podkreślenia wymaga, że skarżący nie przedstawił dowodów wykazujących tę nierealność, jak i nie zaprzeczył rzetelności i prawidłowości opinii biegłego.

Biegły w opiniach dotyczących cyklu przeglądowo – naprawczego wskazał, że nie można stwierdzić nierealności oferty Konsorcjum (...) w zakresie dotyczącym cyklu przeglądowo – naprawczego w oferowanych pojazdach. W świetle bowiem wymogów zamawiającego (m. in. brak określenia czasochłonności czynności na danych poziomach, brak określenie czynności na danych poziomach), a także braku wiedzy biegłego na temat szczegółowych założeń projektowych wykonawcy (...) na temat np. czynności zakładanych do wykonania na danych poziomach czy użytych komponentów. Jednocześnie biegły wskazał, iż jego zdaniem Konsorcjum (...) mogła umieścić niektóre czynności na niższych poziomach, niż np. skarżący i dzięki temu możliwe było wydłużenie czasookresów/ przebiegów między poziomami. Biegły ocenił takie rozwiązanie jako zgodne z wymogami techniki i realne, co nie zostało zaprzeczone przez skarżącego. Zauważyć przy tym należy, iż załącznik nr 3 do rozporządzenia (...) ma charakter ogólny i ramowy – nie wskazuje konkretnych czynności jakie mają być wykonywane na danym poziomie. Jak słusznie podniosło w odpowiedzi na skargę Konsorcjum (...), biegły w żadnym miejscu opinii, nie stwierdził, że Konsorcjum (...) zaprojektowała cykl, w którym zasadą będzie wykonywanie czynności niezaplanowanych. Biegły wskazał jedynie hipotetycznie, że gdyby taki cykl funkcjonował, w którym plan w istocie „nie działa” (ponieważ jest zbyt wiele czynności niezaplanowanych), to byłby on wadliwy. Jednocześnie biegły podkreślił, że normalnym i pożądanym w cyklu jest dokonywanie czynności nieplanowanych/korekcyjnych (które pojawić się mogą zawsze), gdyż nadrzędnym celem sporządzania planu utrzymania jest bezpieczeństwo w ruchu. Nie odniósł jednak tych rozważań do oferty Konsorcjum (...) – przeciwnie stwierdził, że oferta jest realna, a dane czynności mogły być zaplanowane przez (...) na niższych poziomach niż inni wykonawcy. Brak jest zatem podstaw do uznania za zasadny zarzutu skarżącego, że przedmiotem oferty Konsorcjum (...) w zakresie cyklu przeglądowo – naprawczego jest świadczenie niemożliwe, nierealne w świetle stanu wiedzy technicznej, niezgodne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami branżowymi, dobrymi praktykami i ustalonymi zwyczajami w sektorze kolejowym, który stanowi nadużycie prawa w zakresie dopuszczalnego kształtowania sposobu utrzymywania pojazdu. To samo odnieść należy, do opartego na tych samych przesłankach zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Mając na względzie bowiem opinię biegłego brak jest w ocenie Sądu Okręgowego podstaw do stwierdzenia, że ukształtowanie oferty Konsorcjum (...) w zakresie cyklu przeglądowo – naprawczego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu utrzymania pojazdów w sposób niemożliwy do zrealizowania i pozornego, nierealnego w świetle stanu wiedzy technicznej, niezgodnego z bezwzględnie obowiązującymi przepisami branżowymi, dobrymi praktykami i ustalonymi zwyczajami w sektorze kolejowym, obliczonego jedynie na uzyskanie jak największej punktacji w ramach kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt. 12.1. SIWZ (kryterium nr 3) i w ten sposób uzyskanie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej oraz pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia przez innych wykonawców, przedstawiających rzetelne oferty w tym zakresie. Jak wskazane zostało już wyżej skarżący nie wykazał tych wszystkich okoliczności, a w związku z tym brak było podstaw do uznania zarzutów za zasadne.

Niezasadne były także zarzuty skarżącego odnoszące się do opinii biegłego. W ocenie Sądu Okręgowego biegły (jak wskazane zostało to przy omawianiu zarzutów skarżącego Konsorcjum (...)) wykonał opinię zgodnie z postanowieniem KIO, a na rozprawie w dniu 21 listopada 2018 roku odniósł się do wszystkich pytań zadawanych mu zarówno przez członków składu orzekającego KIO jak i uczestników postępowania. To, że skarżący nie był zadowolony z treści opinii nie oznacza, że była ona niewłaściwie wydana przez biegłego. Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że złożone w postępowaniu opinie biegłego sądowego wypełniały wytyczne wynikające z postanowienia KIO, były rzetelne, jasne, jak również wyczerpujące merytorycznie. Wbrew zarzutom skarżącego Krajowa Izba Odwoławcza dokonała wszechstronnej i dogłębnej oceny analizy biegłego. Zdaniem Sądu Okręgowego opinia ta miała charakter kompletny, była całościowa i rzetelna. Biegły w ustnej opinii na rozprawie w dniu 21 listopada 2018 roku obszernie i szczegółowo wyjaśnił będące przedmiotem zagadnienia oraz uzasadnił zawarte w niej wnioski. Wyjaśnić należy, że Sąd nie jest władny kwestionować ocen i ustaleń biegłego, których podstawą są posiadane przez niego wiadomości specjalne. Oczywistym jest bowiem, że gdyby takie wiadomości nie były potrzebne, zbędne byłoby też przeprowadzania dowodu z opinii biegłego i ustalenia będące podstawą rozstrzygnięcia mogłyby być przeprowadzone na podstawie innych dowodów, wiedzy powszechnej oraz zasad doświadczenia życiowego. Jedyną podstawą podważenia wniosków opinii biegłego mogłaby być jej rażąca sprzeczność z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz wiedzą powszechną. Tymczasem w niniejszej sprawie opinia biegłego nie tylko tym zasadom nie przeczy, ale znajduje w nich pełne potwierdzenie.

Podsumowując wywody skarżącego dotyczące opinii biegłego można by stwierdzić, że największą jej wadą jest to, ze nie potwierdza ona stanowiska powoda.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 198f ust. 2 zd.1 PZP Sąd Okręgowy oddalił skargę (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. jako bezzasadną.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł stosownie do wyniku sprawy. Złożyły się na nie koszty zastępstwa prawnego w wysokości 12 500,00 zł. Wysokość tych kosztów wynika z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Sąd Okręgowy w Warszawie prezentuje pogląd, iż nie ma sprawy podobnej do spraw z zakresu skarg na orzeczenie KIO. Ustawodawca jednocześnie nie przewidział stawek dla radców prawnych/adwokatów do tej kategorii spraw. Dlatego też zasądzone koszty są szacowane w oparciu o wartość przedmiotu sporu, określoną przez Skarżącego na ponad dwa miliardy złotych.

Na marginesie należy dodać, że nie było podstaw do zasądzania kosztów na rzecz przystępujących, gdyż nie są oni stroną postępowania skargowego lecz jedynie uczestnikami postępowania, funkcjonującymi zawsze po którejś ze stron. Umocowanie przystępującego jest zbliżone do funkcji interwenienta ubocznego w procesie. Zgodnie jednak z art. 198a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 198f ust. 5, koszty postępowania - stosowanie do wyniku postępowania - ponoszą wyłącznie strony. Materia ta jest w inny sposób uregulowana niż w art. 107 k.p.c. i ma pierwszeństwo przed kodeksem postępowania cywilnego jako lex specialis.

Alicja Dziekańska Monika Skalska Maria Więckowska