Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 marca 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Jan Kremer (spr.)
Sędziowie:	SSA Rafał Dzyr SSA Grzegorz Krężołek
Protokolant:	sekr. sądowy Krzysztof Malinowski

po rozpoznaniu w dniu 29 marca 2019 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa Gminy G.

przeciwko A. B. (1), U. B. (1), (...) Spółce
z ograniczoną odpowiedzialnością w O., (...) Spółce Akcyjnej w Ł.

o zapłatę

oraz z powództwa A. B. (1) i U. B. (1)

przeciwko Gminie G.

o zapłatę

na skutek apelacji A. B. (1) i U. B. (1)

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 23 stycznia 2018 r. sygn. akt IX GC 32/16

1. prostuje z urzędu komparycję i sentencję wyroku z dnia z dnia 23 stycznia 2018 r. w ten sposób, że w komparycji pomija zwrot „wzajemnego” a w sentencji punktowi III nadaje treść „oddala powództwo A. B. (1) i U. B. (1) przeciwko Gminie G. o zapłatę”;

2. oddala apelację A. B. (1) i U. B. (1);

3. zasądza od A. B. (1) i U. B. (1) solidarnie kwotę 8.100 zł (osiem tysięcy sto złotych) oraz kwotę 4.050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Grzegorz Krężołek SSA Jan Kremer SSA Rafał Dzyr

Sygn. akt I ACa 401/18

UZASADNIENIE

Strona powodowa Gmina G. w pozwie z dnia 27 lipca 2015 r. wniosła o zasądzenie od: (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O.; A. B. (1), prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...), wspólnika spółki cywilnej (...)spółka cywilna (...) (...) Spółki Akcyjnej w Ł. solidarnie kwoty 188.632,83 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 10 marca 2015 r. do dnia zapłaty oraz kosztów postępowania.

W uzasadnieniu pozwu wskazano, że strona powodowa złożyła datowane na dzień 8 grudnia 2014 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 16 lipca 2014 r., zawartej w wyniku przeprowadzonego uprzednio postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z konsorcjum firm:

1.  (...) Spółka z ograniczoną oodpowiedzialnością w O.;

2.  (...)w O.;

3.  (...) spółka cywilna(...) w O..

Przyczyną odstąpienia było to, że na trzy tygodnie przed umówionym na dzień 19 grudnia 2014 r. terminem realizacji zamówienia wykonawca był opóźniony w wykonywaniu prac w stopniu uniemożliwiającym ukończenie zamówienia w terminie. Zdaniem strony powodowej opóźnienie wynikało z wyłącznej winy pozwanych ad. 1 – ad. 3, ponieważ pomimo podpisania umowy w dniu 16 lipca 2014 r. i podpisania protokołu przekazania terenu wykonawca nie rozpoczął robót do dnia 9 października 2014 r. Uczyniono to dopiero po pisemnym wezwaniu do rozpoczęcia robót z dnia 16 września 2014 r.. Ponadto, pomimo wezwań do kontynuowania prac z dat: 21 listopada 2014 r. oraz 28 listopada 2014 r., pozwani (ad. 1 – ad. 3) nie wznowili prac przy przedmiotowej inwestycji. W związku z powyższym strona powodowa złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy, żądając następnie pismem datowanym na dzień 15 grudnia 2014 r. uiszczenia przez wykonawców kary umownej w wysokości 188.632,83 zł, stanowiącej 10% całkowitego wynagrodzenia umownego brutto.

W odniesieniu do pozwanego ad. 4 strona powodowa podniosła jego solidarną odpowiedzialność z pozostałymi pozwanymi tytułem należnej stronie powodowej kary umownej na podstawie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez (...) Spółka Akcyjna w Ł., zabezpieczającej należyte wykonanie umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia brutto, co stanowi kwotę 188.632,83 zł.

Jednocześnie strona powodowa zakwestionowała stanowisko ubezpieczyciela z dnia 19 lutego 2015 r. odmawiającego realizacji gwarancji, jakoby ze względu na wygaśnięcie stosunku prawnego z mocą wsteczną wskutek odstąpienia od umowy i twierdzenia, że wygasło także zobowiązanie dodatkowe w postaci obowiązku świadczenia kary umownej. Strona powodowa podniosła, że gwarancja zabezpieczała roszczenia beneficjenta w stosunku do wykonawcy zamówienia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Kara umowna została zastrzeżona na wypadek odstąpienia od umowy z winy wykonawcy, zatem w myśl interpretacji przedstawionej przez stronę powodową nie dzieli ona losu zobowiązania głównego, a gwarant ponosi odpowiedzialność za uiszczenie żądanej kwoty.

Sąd Okręgowy w T. przekazał sprawę do rozpoznania Sądowi Okręgowemu w K., który w dniu 30 listopada 2015 r. wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym ( (...) ), zobowiązując pozwanych do zapłacenia solidarnie stronie powodowej kwoty 188.632,83 zł wraz z ustawowymi odsetkami za żądany okres, obciążając ich zarazem kosztami postępowania w wysokości 5.958 zł.

W dniu 5 listopada 2015 r. (data stempla pocztowego) A. B. (1) i U. B. (1) jako wspólnicy (...) spółki cywilnej (...)wnieśli o zasądzenie od Gminy G. pozew o zapłatę solidarnie na rzecz powodów kwoty 1.352.181,99 zł wraz z ustawowymi odsetkami:

a) od kwoty 259.982,53 zł od dnia 5 kwietnia 2015 r. do dnia zapłaty,

b) od kwoty 254.207,54 zł od dnia 18 grudnia 2014 r. do dnia zapłaty,

c) od kwoty 837.991,92 zł od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty, a także zwrotu kosztów procesu (powyższą sprawę zarejestrowano pod sygn. akt(...)). Ponadto powodowie wnieśli o połączenie sprawy ze sprawą z powództwa Gminy G. (zarejestrowaną pod sygn. akt (...)), ze względu na pozostawanie spraw ze sobą w związku oraz oparcie powództw na tej samej podstawie faktycznej i prawnej. Powództwo A. i U. B. (1) wniesione zostało do Sądu Okręgowego w K..

Powodowie wnieśli także o zabezpieczenie roszczenia z pozwu przez zajęcie rachunku bankowego pozwanej gminy do wysokości sumy zabezpieczenia, jak również o zwolnienie od ponoszenia kosztów sądowych ze względu trudną sytuację majątkową.

Jako uzasadnienie roszczenia względem strony pozwanej podniesiono okoliczność jej odstąpienia od umowy z dnia 16 lipca 2014 r. poprzez oświadczenie złożone w dniu 8 grudnia

2014 r., które zdaniem powodów było niezgodne z prawem. Argumentowano, iż przerwa w kontynuowaniu robót wywołana została przez stronę pozwaną, która nie udzieliła wymaganej cesji wierzytelności (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, która była dostawcą urządzeń niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy, pomimo wezwania datowanego na dzień 21 listopada 2014 r. stwierdzającego taką konieczność, a także nie opłaciła faktury wystawionej w dniu 6 marca 2015 r. Ponadto powodowie podnieśli wystąpienie szkody wynikającej z zaistniałej sytuacji, za którą ich zdaniem odpowiedzialność ponosiła pozwana gmina, w postaci: zapłaty podwykonawcom za dostawy i wykonane roboty na łączną kwotę 514.190,07 zł , zakupionych i pozostawionych na placu budowy materiałów, kosztów materiałów niewykorzystanych, transportu, magazynowania, a także kosztów egzekucji komorniczych kredytu i utraty zysku.

Pismem procesowym z dnia 21 września 2017 r. powództwo A. i U. B. (1) zostało w trybie art. 193§1 k.p.c. zmienione. Zmodyfikowana kwota żądania wyniosła 602.399,39 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 4 grudnia 2014 r. do dnia zapłaty. Nowa wartość roszczenia odszkodowawczego za nieuprawnione odstąpienie od umowy przez stronę Gminę została wyliczona na podstawie wyceny jednej oczyszczalni kosztorysu ofertowego oraz faktur

W dniu 21 grudnia 2015 r. pozwani ad. 1 – ad. 3 wnieśli sprzeciw od nakazu zapłaty wydanego pod sygn. akt(...), w którym zażądali jego uchylenia w całości oraz odrzucenia pozwu w stosunku do pozwanego ad. 1 z powołaniem na niedopuszczalność drogi sądowej (art. 199 § 1 pkt 1 k.p.c.) bądź oddalenia powództwa w całości w stosunku do pozwanych ad. 1 – ad. 3, a także zasądzenia zwrotu kosztów procesu. Wnieśli ponadto o połączenie sprawy z powództwa Gminy G. ze sprawą wszczętą z powództwa A. B. (1) i U. B. (1) z dnia 5 listopada 2015 r. ze względu na pozostawanie spraw ze sobą w związku oraz oparcie powództw na tej samej podstawie faktycznej i prawnej, zastrzegając, iż w razie nieuwzględnienia wniosku zgłoszą powództwo wzajemne.

W uzasadnieniu swego stanowiska pozwani w dużej części powtórzyli twierdzenia zawarte w pozwie o zapłatę z dnia 5 listopada 2015 r. Zarzucili ponadto stronie powodowej: 85-dniową zwłokę (trwającą od dnia 9 października do dnia 8 grudnia 2014 r.) z przekazaniem niezbędnej dokumentacji projektowej, nieuzasadnioną odmowę wyrażenia zgody na wstąpienie w dalszą realizację umowy nowego lidera konsorcjum w osobie (...) spółki cywilnej (w miejsce dotychczasowego lidera – (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O.; pomimo kierowanych pism , a także nieuzasadnioną odmowę przedłużenia terminu wykonania umowy do dnia 31 stycznia 2015 r.. Powtórzono stanowisko o braku podstaw faktycznych i prawnych uzasadniających odstąpienie strony powodowej od umowy z dnia 16 lipca 2014 r., jak również o poniesionej przez stronę pozwaną szkodzie.

Dodatkowo zastrzeżony został zarzut potrącenia wierzytelności, jaka miałaby przysługiwać stronie powodowej na podstawie nakazu zapłaty, z wierzytelnością przysługującą pozwanym na podstawie faktury VAT z dnia 5 marca 2015 r. wraz z notą odsetkową.

Od nakazu zapłaty z dnia 30 listopada 2015 r., wydanego pod sygn. akt (...), strona pozwana ad. 4. również wniosła w dniu 21 grudnia 2015 r. sprzeciw, żądając oddalenia powództwa w całości. Ubezpieczyciel podtrzymał stanowisko przedstawione w decyzji z dnia 19 lutego 2015 r., stwierdzając iż wygaśnięcie umowy wskutek odstąpienia od niej powoduje, że nie przysługują zastrzeżone kary umowne. Zdaniem strony pozwanej gwarancja nie zabezpieczała w ogóle roszczenia z tytułu kary umownej za odstąpienie od umowy także dlatego, że stanowiła inny rodzaj sankcji niż kara umowna wynikająca z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Strona pozwana odwołała sie do wykładni literalnej postanowień umowy łączącej beneficjenta (stronę powodową) z gwarantem i tę właśnie metodę interpretacyjną uznała za decydującą w sprawie.

Ponadto strona pozwana zarzuciła stronie powodowej brak podstawy formalno-prawnej domagania się roszczenia z uwagi na niedołączenie do wezwania do zapłaty z dnia 15 stycznia 2015 r. dokumentacji niezbędnej w celu ustalenia zasadności i wysokości roszczenia. Stwierdziła także, iż strona powodowa nie udowodniła okoliczności istotnych z punktu widzenia zasadności dochodzonego roszczenia, do czego była zobowiązana na podstawie art. 232 k.p.c. oraz art. 3 k.p.c. w związku z art. 6 k.c., gdyż oparła roszczenie wyłącznie na swoich twierdzeniach prowadzących do stwierdzenia, iż wina wykonawcy jest powodem odstąpienia od umowy.

Strona powodowa podała, że na podstawie postanowienia Sądu Rejonowego wO. z dnia 25 stycznia 2016 r. złożyła do depozytu sądowego kwotę 253.055,53 zł tytułem zapłaty należności za wykonanie na rzecz Gminy G. części zobowiązania przez stronę pozwaną w przedmiocie 14 przydomowych oczyszczalni ścieków. Tym samym zarzut potrącenia nie mógłby zostać skutecznie podniesiony z uwagi na uregulowanie należności przez stronę powodową. Wskazała, że brak zgody na cesję wierzytelności był wynikiem regulacji prawa zamówień publicznych, ograniczającego w znaczącym stopniu możliwość zmiany elementów istotnych, w tym podmiotowych, w umowie o zamówienie publiczne wyłącznie do sytuacji przewidzianych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z podobnych względów strona powodowa odmówiła przedłużenia terminu wykonania umowy jako istotnego elementu umowy o zamównienie publiczne.

Zarządzeniem z dnia 29 kwietnia 2016 r. w sprawie do sygn. akt (...) połączono sprawę z powództwa A. B. (1) i U. B. (1) ze sprawą z powództwa Gminy G. do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia (na podstawie art. 219 k.p.c.).

Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 23 stycznia 2018 r. uwzględnił żądanie powodowej Gminy G. w całości a oddalił powództwo A. B. (1) i U. B. (1) przeciwko Gminie G.. W tym miejscu Sąd Apelacyjny nawiązuje do sprostowania z urzędu treści wyroku. Powództwo A. B. (1) i U. B. (1) przeciwko Gminie G..nie było powództwem wzajemnym natomiast było odrębnie wniesioną sprawą o zapłatę, która zostałą połączona do wspólnego rozpozanania i rozstrzygnięcia ze sprawą z powództwa Gminy G. przeciwko uczestnikom konsorcjum i gwarantowi. W konsekwencji Sąd Okręgowy orzekł o dwóch odrębnych powództwach.

Sąd Okręgowy ustalił, że Gmina G. w dniu 16 lipca 2014 r. zawarła umowę nr (...) z konsorcjum firm:

1.  (...) Spółka z ograniczoną oodpowiedzialnością w O.;

2.  (...)w O.;

3.  (...) spółka cywilna (...) w O..

Zawarcie umowy poprzedzone zostało postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotem umowy było wykonanie zamówienia pn. Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w gminie G., zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (Gmina G.) w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, na warunkach wskazanych w ofercie wykonawcy (konsorcjum wskazanych wyżej firm) z dnia 3 czerwca 2014 r., stanowiącej załącznik do umowy. Na mocy umowy wykonawca zobowiązał się do wykonania 108 przydomowych oczyszczalni ścieków za kwotę 1.886.328,22 zł.

Przedmiot umowy miał być wykonany przez wykonawcę zgodnie z dokumentacją projektową, w tym specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, obowiązującymi przepisami i polskimi normami.

Strony umowy ustaliły termin wykonania przedmiotu umowy na dzień 19 grudnia 2014 r. Pod koniec listopada 2014 r. zamawiający stwierdził opóźnienie w wykonywaniu prac przez wykonawców w stopniu uniemożliwiającym ukończenie jej w czasie umówionym. Na niespełna dwa tygodnie przed umówionym terminem zakończenia wykonywania robót wykonanych było jedynie 12 sztuk przydomowych oczyszczalni ścieków, co stanowiło niewielki ułamek całości zamówienia – do realizacji pozostało jeszcze 96 sztuk. W dniu 8 grudnia 2014 r. Gmina G. odstąpiła od umowy, żądając uiszczenia przez wykonawcę kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia umownego, czyli kwoty 188.632,83 zł, powołując się na § 9 ust. 1 pkt 3 umowy.

Wykonawca wniósł w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez (...) Spółkę Akcyjną w Ł. zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia brutto, co stanowiło kwotę 188.632,83 zł. Zgodnie z wystawioną gwarancją, zabezpieczała ona roszczenia beneficjenta (strony powodowej) w stosunku do zobowiązanego (wykonawcy) z tytułu wymagalnych kar umownych, wynikających z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

Wybór oferty pozwanych ad. 1 – ad. 3 w drodze przetargu nieograniczonego wynikał z przedstawienia przez nich najkorzystniejszych warunków realizacji zamówienia. Zgodnie z postanowieniami umowy, rozpoczęcie inwestycji nastąpić miało z dniem protokolarnego przekazania terenu robót wykonawcy (§3 ust. 1). Protokół przekazania dokumentacji projektowej sporządzono dopiero na początku października 2014 r., ponieważ wykonawca od dnia podpisania umowy nie podjął w tym celu odpowiednich czynności – nie przystąpił do protokolarnego przekazania terenu robót.

Od dnia zawarcia umowy w dniu 16 lipca 2014 r. do dnia sporządzenia protokołu nie podejmowane były żadne prace ze strony pozwanego konsorcjum, w związku z czym zamawiający dokonał pisemnego wezwania do natychmiastowego rozpoczęcia robót budowlanych w dniu 16 września 2014 r.

Po wystosowaniu w/w wezwania konsorcjum przystąpiło do odbioru dokumentacji oraz terenu robót. W październiku rozpoczęto realizację umowy.

Od dnia rozpoczęcia prac zamówienie wykonywane było z niewielkim zaangażowaniem ludzkim i materiałowym ze strony wykonawcy oraz z powtarzającymi się kilkudniowymi przestojami uzasadnianymi warunkami atmosferycznymi. Trudny, gliniasty teren w G. oraz niesprzyjająca pora roku wpływały na spowolnienie tempa realizacji inwestycji. Po stronie wykonawcy pojawiły się ponadto problemy z dostarczeniem zbiorników oczyszczalni, sprowadzanych z Anglii, stanowiących ważny element konstrukcyjny przydomowych oczyszczalni ścieków.

Powyższe okoliczności, jak również potwierdzone zgodnymi zeznaniami świadków oraz dokumentacją komorniczą rosnące problemy finansowe konsorcjum spowodowały opóźnienie w realizacji prac, które nie były wykonywane zgodnie z przedstawionym na żądanie zamawiającej Gminy przez konsorcjum harmonogramem z dnia 27 października 2014 r.

Kłopoty finansowe poskutkowały zmianą lidera konsorcjum, w związku z nieuzyskaniem przez dotychczasowego lidera (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością wynagrodzenia w kwocie 4.200.000 zł za budowę szpitala w O. (1)i brakiem pieniędzy na zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom tejże budowy.

W związku z narastającymi problemami finansowymi pozwane konsorcjum wniosło o wyrażenie zgody przez Gminę G. na cesję wierzytelności na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialności, będącej podwykonawcą zamówienia, w celu zabezpieczenia płatności za przydomowe oczyszczalnie ścieków. Wniosek ten uzasadniano brakiem możliwości płatności gotówką za zamówione urządzenia przy jednocześnie niskim kredycie kupieckim udzielonym konsorcjum przez (...) w kwocie 100.000 zł, co stanowiło niecałe 10% wartości zamówienia. Zamawiający odmówił jednak udzielenia cesji, uzasadniając to ograniczeniami wynikającymi z przepisów prawa zamówień publicznych, jak również nierealizowaniem przez wykonawcę umowy przy jednocześnie zbliżającym się okresie zimowym.

Ostatecznie doszło do wstrzymania prac na okres około trzech tygodni, w związku z niedostarczeniem niezbędnych urządzeń, co zostało stwierdzone pismem inspektora nadzoru inwestorskiego z dnia 20 listopada 2014 r. Do tego dnia wykonanych zostało jedynie 12 oczyszczalni, które nie zostały zgłoszone do odbioru, ponadto stwierdzono braki w dokumentacji budowy. W piśmie datowanym na dzień 21 listopada 2014 r. konsorcjum usprawiedliwiało przerwanie prac nieudzieleniem przez Gminę zgody na cesję.

Ponadto, w ramach osobnego pisma z dnia 21 listopada 2014 r. wykonawca zwrócił się z prośbą do zamawiającego o wydłużenie terminu zakończenia prac do dnia 31 stycznia 2015 r., uzasadniając to zbyt niskim kredytem kupieckim przyznanym przez (...) i wiążącą się z tym koniecznością ubiegania się o gwarancje bankowe na finansowanie inwestycji. Taką gwarancję uzyskano w Banku Spółdzielczym w O. w dniu 26 listopada 2014 r. na okres do 3 marca 2015 r. do maksymalnej łącznej kwoty 300.000 zł. Rzeczona gwarancja poręczona została prywatnym majątkiem A. i U. B. (1). Gmina jednakże nie wyraziła zgody na wydłużenie terminu realizacji inwestycji.

W związku z ustaleniami zawartymi w piśmie inspektora nadzoru inwestorskiego Gmina G. wystosowała w dniu 21 listopada 2014 r. pismo, w którym wezwała konsorcjum do natychmiastowej kontynuacji robót. Ponowne wezwanie nastąpiło w dniu 28 listopada 2014 r. i miało ono charakter ostateczny.

W odpowiedzi konsorcjum wystosowało w dniu 2 grudnia 2014 r. pismo do podwykonawcy inwestycji – (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością - wzywające do wznowienia prac, jednak nie przyniosło ono oczekiwanego rezultatu. Ze względu na brak kontynuacji robót zamawiający złożył w dniu 8 grudnia 2014 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 16 lipca 2014 r. z powołaniem na §8 ust. 1 pkt 3 i 4 umowy.

W toku postępowania ustalono, że w momencie odstąpienia od umowy zamówienie zrealizowane zostało w około 10%. Niski stopień zaawansowania prac przy jednocześnie niewielkim ich tempie, wywołanym czynnikami wyżej wskazanymi, a także długotrwałe wstrzymanie robót w listopadzie 2014 r. uczyniły realizację zamówienia w terminie ustalonym w umowie nierealną. Uznawszy za wiarygodne stwierdzenie kierownika budowy, świadka A. O., iż budowa jednej przydomowej oczyszczalni ścieków trwała 2-3 dni, fizycznie niemożliwym byłoby ukończenie pozostałych do wykonania ponad 90 zamówionych sztuk do dnia 19 grudnia 2014 r.

Jednocześnie nie stwierdzono wystąpienia innych przeszkód, w tym leżących po stronie Gminy, niweczących możliwość terminowego ukończenia budowy, jak również zastrzeżeń wykonawcy po podpisaniu umowy. Co do samej jakości wykonywanych oczyszczalni zamawiający nie zgłaszał uwag.

Stwierdzono ponadto, że projekty wszystkich 108 przydomowych oczyszczalni, stanowiących przedmiot umowy z dnia 16 lipca 2014 r., autorstwa inżyniera ochrony środowiska M. M., uzyskały pozytywną opinię Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w zakresie spełnienia wszystkich wymogów uprawniających do uzyskania dofinansowania. Współwłaściciele nieruchomości uczestniczyli w kosztach poprzez uiszczenie co najmniej 10% wartości ceny jednostkowej oczyszczalni. Niezbędna dokumentacja przygotowana przez wykonawcę została zaakceptowana przez NFOŚiWG przed zawarciem umowy.

Fundusz domagał się od Gminy realizacji inwestycji do końca roku 2014. Ze względu na naciski istniała obawa utraty rzeczonego dofinansowania. Odstąpienie od umowy umożliwiło stronie powodowej (pozwanej wzajemnie) uzyskanie zgody na zorganizowanie nowego przetargu oraz prolongatę umowy z NFOŚiWG. Wyłoniony w ramach niego wykonawca rozpoczął prace na początku maja 2015 roku i zakończył je do końca czerwca 2015 roku, bazując na dotychczasowej dokumentacji, w której nie poczyniono zmian. Zaangażowanie materiałowe i ludzkie nowego wykonawcy było bardzo wysokie.

W grudniu 2014 r. po odstąpieniu Gminy od umowy podjęte zostały jeszcze próby zawarcia ugody, w ramach której wykonawca miałby zobowiązać się do wykonania 60 oczyszczalni do dnia 19 grudnia 2014 r. Warunki wykonawcy nie zostały jednak zaakceptowane przez zamawiającego.

Pismem z dnia 15 grudnia 2014 r. strona powodowa (pozwana wzajemnie) wezwała konsorcjum do uiszczenia kary umownej w wysokości 188.632,83 zł, co stanowiło 10% całkowitego wynagrodzenia umownego brutto na podstawie §9 ust. 1 pkt 3 umowy z dnia 16 lipca 2014 r. Natomiast w dniu 18 grudnia 2014 r. sporządzono protokół odbioru robót, uwzględniający wykonanie 14 przydomowych oczyszczalni ścieków, w którym stwierdzono ich zgodność z umową i brak usterek.

W dniu 15 stycznia 2015 r. analogiczne wezwanie Gmina skierowała wobec (...) Spółki Akcyjnej w Ł., powołując się na pkt 1 i 2 gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy przez pozwane konsorcjum. W dniu 19 lutego 2015 r. gwarant odmówił w drodze decyzji realizacji podniesionego roszczenia.

Konsorcjum także nie zapłaciło żądanej kwoty, lecz na podstawie protokołu odbioru robót wystawiło w dniu 5 marca 2015 r. fakturę VAT, opiewającą na kwotę 259.982,53 zł, której uiszczenia zażądano od Gminy. Kwota przeznaczona na zapłatę za przedmiotowe roboty została na podstawie postanowienia sądu z dnia 25 stycznia 2016 r. złożona do depozytu sądowego. Z zeznań świadka L. Z. oraz §5 ust. 3 umowy z dnia 16 lipca 2014 r. wynika, że częściowe fakturowanie robót przewidziane było po wykonaniu co najmniej 30 kompletów oczyszczalni, z czego wyniknęło wcześniejsze nieopłacenie faktury oraz złożenie kwoty do depozytu sądowego.

Sąd Okręgowy ustalił stan faktyczny na podstawie dowodów z dokumentów oraz w oparciu o zeznania świadków i stron niniejszego postępowania. Przedstawione w postępowaniu dowody z dokumentów nie nasuwają wątpliwości co do swej autentyczności i są dowodem okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

W zakresie ustalenia stanu faktycznego zeznania świadków były spójne i wiarygodne. Świadek L. Z. potwierdził przejęcie terenu budowy i dokumentacji projektowej przez wykonawcę dopiero w październiku 2014 r. oraz wykonanie około 10% zamówienia do dnia odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Wyjaśnił także rzeczowo motywy braku zgody Gminy na cesję wierzytelności oraz nieopłacenia faktury z dnia 5 marca 2015 r. przed złożeniem żądanej kwoty do depozytu sądowego. Potwierdził także podjęcie próby ugodowego rozwiązania sporu w grudniu 2014 r.

Zeznania świadka M. B. (1) stanowiły dowód na zaistnienie okoliczności wstrzymania robót budowlanych w listopadzie 2014 r. wskutek niedostarczenia niezbędnych urządzeń z Anglii. Świadek A. O. potwierdził, iż po otrzymaniu projektu budowlanego inwestycja została rozpoczęta, przedstawił ponadto informacje na temat czasu trwania budowy jednej oczyszczalni. Zeznania świadka K. W. potwierdziły przede wszystkim zaistnienie problemów finansowych po stronie wykonawcy oraz przestojów w trakcie realizacji inwestycji. Świadek M. P. (1) wyjaśnił przyczyny techniczne oraz organizacyjne opóźnień w wykonywaniu zamówienia, zwrócił ponadto uwagę na problemy z terminowością wypłat wynagrodzeń pracownikom wykonawcy. Za rzetelne i merytoryczne sąd uznał również zeznania świadka M. M., zwłaszcza w kontekście dofinansowania inwestycji przez NFOŚiGW, którego warunki wpłynęły na decyzję zamawiającego o odstąpieniu od umowy. Poinformował również o wykonaniu inwestycji na podstawie dotychczasowej dokumentacji przez nowego wykonawcę.

Zeznania wójta Gminy G. S. P., reprezentującego w postępowaniu stronę powodową (pozwaną wzajemnie) potwierdziły dotychczasowe ustalenia odnośnie nierealizowania przez wykonawcę harmonogramu prac, jego problemów finansowych oraz warunków stawianych gminie przez NFOŚiWG w związku z utrzymaniem dofinansowania inwestycji. Z kolei występujący w imieniu strony pozwanej (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością członek zarządu M. B. (2) przedstawił informacje wyjaśniające kwestie zmiany lidera konsorcjum w październiku 2014 r. oraz gwarancji bankowej poręczonej prywatnym majątkiem A. i U. B. (1). Tę ostatnią kwestię tut. Sąd ustalił także na podstawie zeznań pozwanego (powoda wzajemnego) A. B. (1). M. B. (2) stwierdził ponadto, iż otrzymana od Gminy dokumentacja inwestycji była niepełna, ponieważ wymaganych prawem uzgodnień dokonać musiał wykonawca.

Sąd Okręgowy w ustalonym stanie faktycznym stwierdził, że żądanie zapłaty sumy pieniężnej określonej w treści powództwa głównego zasługuje na uwzględnienie tak co do zasady, jak i co do wysokości.

Powództwo A. i U. B. (1) sąd uznał za bezzasadne w całości.

Złożone przez Gminę G. oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 16 lipca 2014 r. było prawnie dopuszczalne i skuteczne.

Jak wynika z przeprowadzonych w toku postępowania dowodów z zeznań świadków i przesłuchania strony powodowej, jak również przedstawionych pism i dokumentów, w szczególności pisma inspektora nadzoru inwestorskiego M. M. z dnia 20 listopada 2014 r., wykonawca (pozwani ad. 1 – ad. 3) pod koniec listopada 2014 r., a więc na trzy tygodnie przed umówionym terminem zakończenia wykonywania robót, z przyczyn przez siebie zawinionych był opóźniony w wykonywaniu prac w takim stopniu, iż nie było prawdopodobnym, aby ukończył je w czasie umówionym. Na dzień odstąpienia od umowy wykonanych było jedynie 12 ze 108 sztuk przydomowych oczyszczalni ścieków, a więc do wykonania w niespełna dwa tygodnie pozostało 96 sztuk, co biorąc pod uwagę skalę trudności i problemów finansowych wykonawcy przy jednoczesnym niskim stopniu jego zaangażowania w terminowe wykonanie umowy było nierealne.

Z uwagi na konieczność szybkiego rozliczenia inwestycji w instytucji dotującej należało podjąć działania zapewniające realizację tej inwestycji w przewidywalnym terminie. Gwarancji realizacji i ukończenia zamówienia w przewidywalnym terminie nie dawał wykonawca (pozwani ad. 1 - ad. 3), co zresztą potwierdzał sporządzony przez niego harmonogram robót z dnia 27 października 2014 r. W związku z powyższym odstąpienie od umowy uznać należy za zasadne.

W toku postępowania ustalone zostało, że w listopadzie 2014 r. wykonawca przerwał na okres kilkutygodniowy roboty budowlane. Nie wznowił ich pomimo pisemnego wezwania przez zamawiającego. Tym samym spełnione zostały określone w §8 ust. 1 pkt 3) umowy z dnia 16 lipca 2014 r. przesłanki odstąpienia od umowy przez zamawiającego.

Jednocześnie należy stwierdzić zaistnienie drugiej, samodzielnej podstawy odstąpienia od umowy, wynikającej z art. 635 w zw. z art. 656 §1 k.c. W toku postępowania ponad wszelką wątpliwość wykazane zostało wystąpienie opóźnienia po stronie wykonawcy w realizacji zamówienia. Z nieuzasadnionych przyczyn nie wystąpił on do zamawiającego w sprawie protokolarnego przekazania terenu robót, stanowiącego podstawę rozpoczęcia prac (§3 ust. 1 umowy), aż do dnia 9 października 2014 r. Należy stwierdzić, iż to w jego interesie leżało niezwłoczne uzyskanie niezbędnej dokumentacji celem jak najszybszego przystąpienia do realizacji inwestycji, a to z uwagi na restrykcyjnie określony termin zakończenia przedmiotu umowy, ustalony na dzień 19 grudnia 2014 r (§3 ust. 2). Podkreślana w zeznaniach świadków opieszałość wykonawcy w dokonaniu odpowiednich czynności obciąża wyłącznie wykonawcę i nie może stanowić okoliczności usprawiedliwiającej niewypełnienie zobowiązania w terminie.

Opóźnienia w realizacji inwestycji dodatkowo pogłębiały problemy organizacyjno-finansowe wykonawcy, mające istotne znaczenie zwłaszcza w kontekście sprowadzania z Anglii niezbędnych urządzeń do budowy przydomowych oczyszczalni ścieków.

Jest to również okoliczność leżąca po stronie pozwanych (ad. 1 – ad. 3).

Jednocześnie w toku postępowania nie ujawniono żadnych okoliczności o charakterze obiektywnym bądź też leżących po stronie Gminy G., które uniemożliwiałyby wykonanie zamówienia przez wykonawcę w umówionym terminie. W szczególności za takie uznać nie można konieczności uzyskania przez wykonawcę uzgodnień, biorąc pod uwagę zwłaszcza jego zwłokę w odbiorze rzekomo niekompletnej dokumentacji. Z kolei kwestia trudnego gruntu w Gminie G., warunków atmosferycznych czy niesprzyjającej rzeczonej inwestycji pory roku winny były zostać uwzględnione podczas formułowania oferty w drodze przetargu. Jak słusznie zauważył świadek L. Z., Gmina dokonała wyboru oferty konsorcjum, ponieważ była ona najkorzystniejsza. Jeżeli wykonawca nie był w stanie sprostać nałożonym na samego siebie warunkom, nie powinien był podejmować się realizacji zamówienia.

Opóźnienie było tak dalekie, że nierealnym pozostawało ukończenie zamówienia w pierwotnie ustalonym terminie. Teza ta znajduje potwierdzenie w zeznaniach świadków, przedłożonych dokumentach, a także w fakcie, że wykonawca składał prośbę o wydłużenie terminu realizacji inwestycji, na które Gmina nie wyraziła zgody.

W tym miejscu potwierdzić należy stanowisko strony powodowej, iż nie miała ona obowiązku wyrażać zgody na cesję wierzytelności ani na wskazane wyżej wydłużenie terminu. Biorąc pod uwagę trudności finansowe, z którymi borykało się pozwane konsorcjum, nie dawało ono dostatecznie realnej gwarancji wykonania zamówienia, a dodatkowo Gmina G. oraz osoby ją reprezentujące naraziłyby się na zarzut działania na szkodę wierzycieli poprzez uniemożliwienie zaspokojenia ich wierzytelności.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zmiany postanowień umowy w stosunku do treści oferty przedstawionej przez wykonawcę są zakazane, poza ściśle określonymi w ustawie przypadkami, spośród których żaden nie miał miejsca w niniejszej sprawie. W szczególności proponowane przez wykonawcę zmiany nie zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia (ust. 1 pkt 1). Nie są to również propozycje zmian nieistotnych (ust. 1 pkt 5 w zw. z ust. 1e). Przepis art. 144 ust. 2 przewiduje sankcję nieważności postanowienia umownego zmodyfikowanego z naruszeniem przepisów. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych zmiana umowy z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych stanowiłaby naruszenie dyscypliny finansów publicznych przez Gminę. Okoliczność ta byłą najistotneijsza.

Ponadto, jak wskazano w sprzeciwie pozwanych oraz jak wynika z zeznań stron M. B. (2) i A. B. (1), wykonawca uzyskał gwarancję bankową, zatem brak zgody na cesję wierzytelności nie powinien negatywnie wpłynąć na zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia.

Jednocześnie w świetle zgromadzonego materiału dowodowego za niezasadne uznać należy twierdzenia pozwanych, jakoby strona powodowa nie współdziała z wykonawcą w ramach wykonywania zamówienia. Z zeznań stron M. B. (2) i A. B. (1) wynika, iż były prowadzone rozmowy, zarówno z wójtem Gminy G., jak i z poszczególnymi pracownikami odnośnie trudności występujących podczas realizacji zamówienia. Była podjęta nawet próba uregulowania spornych kwestii w drodze ugody sądowej, co potwierdza w swoich zeznaniach świadek L. Z.. Nie mniej jednak, ponieważ przedmiotowa umowa dotyczyła zamówienia publicznego, a ponadto jej stroną była jednostka sektora finansów publicznych (jednostka samorządu terytorialnego - gmina), podmiot publiczny, który dysponował środkami publicznymi nie miał swobody w kształtowaniu stosunku prawnego w trakcie realizacji umowy.

Podsumowując, podstawa odstąpienia wynikająca z art. 635 w zw. z art. 656 § 1 k.c. znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie. Zatem strona powodowa skutecznie odstąpiła od umowy. W świetle wyżej wskazanych ustaleń odstąpienie zamawiającego niewątpliwie nastąpiło z winy wykonawcy, który nie wykonał zobowiązania w umówionym terminie z przyczyn, za które odpowiada, w związku z czym zamawiającemu przysługuje roszczenie z tytułu kary umownej w związku z § 9 ust. 1 pkt 3) umowy z dnia 16 lipca 2014 r. w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia umownego brutto. Według § 6 umowy konsorcjum z dnia 3 czerwca 2014 r. wobec zamawiającego konsorcjanci odpowiadają solidarnie za realizację inwestycji oraz wniesienie zabezpieczenia należytego jej wykonania. Rzeczony zapis uzasadnia solidarną odpowiedzialność pozwanych ad. 1 – ad. 3 z tytułu uiszczenia kary umownej względem Gminy G..

W odniesieniu do pozwanego ad. 4 należy stwierdzić, iż (...) Spółka Akcyjna w Ł. wniosła zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia brutto. Zgodnie z wystawioną przez pozwanego ad. 4 gwarancją, zabezpieczała ona roszczenia beneficjenta (strony powodowej) w stosunku do zobowiązanego (wykonawca) z tytułu wymagalnych kar umownych wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania przez zobowiązanego umowy.

Jak wynika z powołanych powyżej okoliczności umowa, której należyte wykonanie zabezpieczała wystawiona przez (...) S.A. gwarancja ubezpieczeniowa, nie została wykonana przez zobowiązanego wykonawcę (konsorcjum firm). W związku z powyższym pozwany ad. 4 ponosi odpowiedzialność za zapłatę żądanej przez stronę powodową kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z winy wykonawcy, które to odstąpienie było skutkiem niewykonania umowy przez zobowiązanego wykonawcę.

Za niezasadną uznać należy argumentację pozwanego przedstawioną w decyzji z dnia 19 lutego 2015 r. odmawiającą realizacji roszczenia oraz sprzeciwie od nakazu zapłaty z dnia 21 grudnia 2015 r.

Nieuprawniony jest pogląd, iż kara umowna jako zobowiązanie dodatkowe dzieli los zobowiązania głównego w ten sposób, że wygasa w przypadku odstąpienia ze skutkiem ex tunc. Kara umowna została bowiem zastrzeżona na wypadek takiego odstąpienia, zatem rozumowanie zaprezentowane przez gwaranta prowadziłoby do sprzeczności.

Za niezgodne z ogólnymi regułami oświadczeń woli uznać należy także stwierdzenie, że literalne brzmienie umowy łączącej beneficjenta z gwarantem ma charakter decydujący i pozwany ad. 4 nie jest zobowiązany do zapłaty, ponieważ zapis pkt 2 gwarancji z dnia 14 lipca 2014 r. dotyczy zabezpieczenia roszczenia z tytułu kar umownych wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania przez zobowiązanego umowy z dnia 16 lipca 2014 r. Fakt, że przywołane postanowienie umowne nie wymienia wprost odpowiedzialności gwaranta w sytuacji odstąpienia od umowy z winy wykonawcy, a ściślej - w przypadku niewykonania przez niego zobowiązania - nie oznacza, że taka sytuacja wyłączona została z zakresu odpowiedzialności gwarancyjnej. W myśl art. 65 § 2 k.c. w umowach należy badać przede wszystkim zgodny zamiar stron i cel umowy, nie zaś opierać się wyłącznie na jej dosłownym brzmieniu. Przywołany przepis przeczy twierdzeniom pozwanego ad. 4 o decydującej roli wykładni literalnej w sytuacjach spornych.

Mając na uwadze powyższe rozważania, należy stwierdzić, iż odpowiedzialność z tytułu kary umownej w niniejszej sprawie spoczywa także na pozwanym gwarancie. Jednocześnie zaznaczyć należy, iż w toku postępowania strona powodowa udowodniła roszczenie w stopniu wystarczającym dla rozwiania ewentualnych wątpliwości pozwanego ad. 4, przedstawionych w sprzeciwie od nakazu zapłaty z dnia 21 grudnia 2015 r., o czym świadczą przywołane dowody z dokumentów oraz zeznań świadków.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, sąd uznał, że strona powodowa wykazała i uzasadniła swoje roszczenie z tytułu kary umownej.

W związku z tym należało orzec jak w punkcie I wyroku, to jest zasądzić od pozwanych (ad. 1 – ad. 4) na rzecz strony powodowej kwotę 188.632,83 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 10 marca 2015 r. do dnia zapłaty, zastrzegając równocześnie, że spełnienie świadczenia przez jednego z pozwanych zwalnia wszystkich pozwanych z zobowiązania wobec strony powodowej.

O kosztach postępowania z powództwa głównego tut. Sąd orzekł, na podstawie art. 98 § 1 i 3 w zw. z art. 99 k.p.c., zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, zasądzając od przegrywającej proces strony pozwanej na rzecz strony powodowej solidarnie kwotę 13.032 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt II wyroku). Na zasądzone koszty postępowania składają się kwoty:

- kwota 9.432 złotych tytułem zwrotu opłaty od pozwu (zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych),

- kwota 3.600 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego (na podstawie §6 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu.

Co do powództwa A. i U. B. (1) przeciwko Gminie G. o zapłatę w pierwszej kolejności za zasadne uznać należy stanowisko pozwanej Gminy G. o braku legitymacji czynnej powodów do wytoczenia powództwa. Powodowie A. i U. B. (1) wywodzą swe roszczenia z umowy z dnia 16 lipca 2014 r., zawartej między Gminą G. a konsorcjum wskazanych firm. Uprawnienie do dochodzenia ewentualnych roszczeń przeciwko zamawiającemu, w tym roszczeń odszkodowawczych, nie przysługuje jednak samodzielnie poszczególnym członkom konsorcjum. Według orzecznictwa Sądu Najwyższego art. 23 ZamPublU publicznych statuuje bowiem łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także w sądowym postępowaniu o zwrot wadium. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są łącznie legitymowani w postępowaniu sądowym o zwrot wadium. Nie ma natomiast takiego uprawnienia jedynie jeden z wykonawców, w tym lider konsorcjum (por. wyrok do sygn (...)

Przywołana interpretacja ma analogiczne zastosowanie w sytuacji podniesienia przez pojedynczych konsorcjantów roszczenia odszkodowawczego przysługującego konsorcjum jako całości, jak w niniejszej sprawie.

Ze zgromadzonej w toku postępowania dokumentacji nie wynika również, ażeby umowa konsorcjum została rozwiązana i rozliczona. Powodowie wzajemni nie mieli zatem legitymacji czynnej do wniesienia powództwa, w związku z czym podlega ono oddaleniu.

W odniesieniu natomiast do argumentacji merytorycznej zaprezentowanej przez powodów wzajemnych w pozwie z dnia 5 listopada 2015 r. oraz sprzeciwie od nakazu zapłaty z dnia 21 grudnia 2015 r. należy stwierdzić, iż nie zostało udowodnione podniesione roszczenie odszkodowawcze, ani co do zasady, ani co do wysokości.

Po pierwsze nie stwierdzono jakichkolwiek podstaw dla stwierdzenia niedopuszczalności drogi sądowej w stosunku do pozwanego (...) Grupa Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w związku z czym brak podstaw odrzucenia pozwu w myśl art. 199 §1 pkt 1 k.p.c.

Po drugie w świetle przywołanych wyżej przesłanek i okoliczności, popartych zgromadzonym materiałem dowodowym należy stwierdzić, iż odstąpienie pozwanej wzajemnie Gminy G. od umowy z dnia 16 lipca 2014 r. było zgodne z umową. W toku postępowania nie stwierdzono żadnych okoliczności wpływających na opóźnienie przedmiotowej inwestycji, za które zamawiający ponosiłby odpowiedzialność. Zwłoka w odbiorze niezbędnej dokumentacji projektowej spowodowana została wyłącznie opieszałością wykonawcy. Z kolei odmowa wyrażenia zgody na cesję była uzasadniona przepisami prawa (por. art. 144 ustawy prawo zamówień publicznych) oraz zaistniałymi okolicznościami faktycznymi (kłopotami finansowymi konsorcjum, wykazanymi w toku postępowania). Z podobnych przyczyn za zasadną należy uznać odmowę przedłużenia terminu wykonania umowy do dnia 31 stycznia 2015 r. Nie stwierdzono ponadto wpływu kwestii akceptacji zmiany lidera konsorcjum przez Gminę na terminowość wykonania inwestycji. W związku z powyższym odstąpienie od umowy należy uznać za prawnie dopuszczalne i skuteczne.

Po trzecie, kwota przeznaczona na uiszczenie należności z tytułu wystawionej przez powodów wzajemnych faktury VAT, została złożona do depozytu sądowego na podstawie postanowienia sądu z dnia 25 stycznia 2016 r. Zgodnie z art. 470 k.c. ważne złożenie do depozytu sądowego ma takie same skutki jak spełnienie świadczenia.

Nie stwierdzono także istnienia odpowiedzialności odszkodowawczej po stronie Gminy G. za ewentualną szkodę w majątku powodów wzajemnych. Z uwagi bowiem na fakt, że odstąpienie od umowy przez zamawiającego było skuteczne i legalne, jak również przy odrzuceniu wskazanych wyżej zarzutów przytoczonych przez powodów wzajemnych, należy stwierdzić, iż niewykazany został związek przyczynowy pomiędzy działalnością Gminy a ewentualnie wykazywaną szkodą, tym bardziej adekwatny.

Za wszystkie istotne okoliczności wpływające na niewykonanie umowy odpowiedzialność ponosi wykonawca, co wykazało niniejsze postępowanie.

Jednocześnie podkreślić należy, iż wnioski dowodowe zawarte w piśmie powodów datowanym na dzień 21 września 2017 r. Sąd oddalił jako spóźnione – strona nie wykazała bowiem, że nie miała wcześniej możliwości przedłożenia wnioskowanej dokumentacji.

W związku z powyższym należało orzec jak w punkcie III wyroku, to jest o oddaleniu powództwa jako wniesionego przez podmioty nieposiadające legitymacji czynnej do jego wniesienia, jak również merytorycznie niezasadnego.

O kosztach postępowania z powództwa wzajemnego sąd orzekł, na podstawie art. 98§ 1 i 3 w zw. z art. 99 k.p.c., zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, zasądzając od przegrywających proces powodów wzajemnych na rzecz strony pozwanej wzajemnie solidarnie kwotę 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt IV wyroku).

Na zasądzone koszty postępowania składa się kwota 7.200 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego (na podstawie §6 pkt 7) Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu.

Wyrok ten zaskarżyli apelacją A. i U. B. (1) w całości jako powodowie w sprawie o zapłątę kwoty 602 399zł – wspólnicy spółki cywilnej (...) spólka cywilna A. B. (2), Urszula B. (1), oraz jako pozwani w sprawie z powództwa Gminy G. o zapłątę 188 632 zł.

Apelujący zarzucili naruszenie prawa materialnego a to art. 647 k.c. przez błędną wykąłdnię polegającą na przyjęciu, że to wykonawca powinien odebrać dokumentację projektową od zamawiajacego podczas gdy przepis stanowi, że to inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez włąściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robó, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu;

art. 379 § 1 k.c. przez jego nie zastosowanie i uznanie, że uprawnienie do dochodzenia roszczenia nie przysługuje samodzielnemu członkowi konsorcjumpodczas gdy świadczenie a więc i dług są podzielne; art. 354 § 2 k.c. przez jego nie zastosowanie i uznanie, że Gmina wykonałą swoją część zobowiazania prawidłowo i nie zaistniały po jej stronie żadne okoliczności które miałyby wpływ na prawidłowe wykonanie zobowiązania.

Następnie apelujący zarzucili naruszenie prawa procesowego a to art. 217 § 2 k.p.c. przez pominięcie dowodów wskazanych w piśmie z dnia 21 września 2017 r. z powodu prekluzji mimo, że potrzeba ich powołania powstała po przesłuchaniu świadka M. P. który wskazał kto i na jakich maszynach pracował na terenie inwestycji;

art. 233 § 1 k.p.c. i art. 328 § 2 k.p.c. przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów oraz ich wybiórcze potraktowanie wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego – wskazano na § 8 ust. 1 pkt 3 umowy jako nie zawierający terminu w jakim można od umowy odstąpić;

art. 233 § 1 i 2 k.p.c. przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów oraz ich wybiórcze potraktowanie wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego przez przyjecie, że zaszła samodzielna podstawa do odstąpienia od umowy z art. 635 k.c. i art. 656 § 1 k.c.

Gmina G. w odpowiedzi na apelację wniosła o jej oddalenie odnośnie tak uwzględnionego żądania jak i w sprawie z powództwa A. i U. B. (1) przedstawiając rozwiniętą argumentację.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja nie jest zasadna w odniesieniu do obu połączonych spraw.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne i wywody prawne Sądu I instancji i przyjmuje je za własne w tym także odnośnie charakteru kary umownej i odpowiedzialności gwaranta.

Sąd Apelacyjny odmiennie niż apelujący odniesienie do zarzutów apelacji rozpoczynając odzarzutódotyczących naruszenia prawa procesowego. Ponieważ rozpoznawano dwie połączone sprawy to i apelacja powinna odrębnie podnosić zarzuty do każdej ze spraw. Pomijając tą okoliczność należy wskazać, że zasadnie pominął Sąd I instancji wnioski dowodowe zawarte w piśmie z dnia 21 września 2017 r. ( k. 487 ) zawarte w piśmie zmieniajacym także żądanie pozwu A. i U. B. (1) Wnioski dowodowe były spóźnione a nadto nawet gdyby hipotetycznie przyjąć nietrafność stanowiska Sądu to brak było potrzeby ich przeprowadzenia gdyż były nieprzydatne w sprawie; sąd prowadzi jedynie dowody mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia – art. 227 k.p.c. Prowadzenie dowodów dla wykazania kto, którzy pracownicy, mieli prowadzić prace przy budowie oczyszczalni nie było istotne dla rozstrzygnięcia, niezależnie od prekluzji dowodów.

Z zebranego w sprawie materiału wynika, że pozwani nie dysponowali odpowiednią ilością oczyszczalni ( urządzeń do zamontowania ) dla wykonania w terminie umowy a nadto nawet gdyby przyjąć teoretycznie że istniałą możliwość jej wykonania to ilość osób pracujących i sprzętu musiałaby być znacznie większa od twierdzonej we wniosku dowodowym. Tak więc rozważania hipotetyczne wskazują na zasadność także merytoryczną pominięcia dowodów jako nieistotnych, jadnak decydujace znaczenie w ich pominięciu miała prekluzja dowodowa.

Zarzut opóźnienia rozpoczęcia prac z winy zamawiającego jest chybiony i nie wykazany

w żadnej mierze. Całość ustaleń faktycznych wskazuje na trudności finansowe konsorcjum, brak odpowiedniaj ilości oczyszczalni do zamontowania. Wystarczy odwołanie do wniosku o cesję na rzecz podmiotu odpowiedzialnego za oczyszczalnie ( urządzenia ) do montażu by podważyć podniesiony zarzut, a podnoszenie zarzutu naruszenia przepisu prawa materialnego w zarzutach dotyczących prawa procesowego nie jest właściwe. W sprawie właśnie w sposób klasyczny wystąpiły przesłanki z art. 656 § 1 k.c. w zw. z art. 635 k.c. Wykonawca pozostawał w takim opóźnieniu, że nie budziło watpliwości bez specjalistycznej wiedzy, że nie wykona w terminie umowy i to w znacznym, przeważającym zakresie. Wskazć należy na czas pozostały do upływu terminu, brak elementów do montażu oczyszczalni przydomowych, czas potrzebny na ich dostawę i wykonanie ponad 90 oczyszczalni, oraz przerwę w pracach w miesiącu listopadzie, wezwania strony powodowej o podjęcie przerwanych prac. Ponadto w trakcie wykonywania umowy nie zarzucali opóźnienia w rozpoczęciu prac jako spowodowanego działaniami powodowej Gminy, pomijając rzeczywiste przyczyny opóźnienia.

Kolejny zarzut naruszenia prawa procesowego dotyczący terminu do odstąpienia od umowy z § 8 ust. 1 pkt. 3 umowy jest chybiony a wystarczającym jest wskazanie na wezwanie na piśmie z dnia 21 listopada 2014 r. do natychmiastowej kontynuacji robót ponowione w dniu 28 listopada 2014 r. ( k. 27 i 28 akt ), a więc wypełnienie przesłanki z umowy stron i odwoływanie sie do terminu jest chybione.

W związku z powyższym zarzuty dotyczące prawa procesowego nie były zasadne a wiążący jest stan faktyczny ustalony przez Sąd I instancji.

Zarzut naruszenia art. 647 k.c. w ustalonym stanie faktycznym nie został wykazany, apelujący nie udowodnili by Gmina G. była w zwłoce w wykonaniu obowiązków inwestora. W dodatku nie wykazywali tego w postępowaniu, ani nie wskazywali by istniała taka przyczyna w opóźnieniu prac; przyczyną opóźnienia w przejęciu dokumentacji był brak czynności pozwanych wynikajacy z trudności finansowych konsorcjantów. Wreszcie to Gmina wzywała do rozpoczęcia prac a nie pozwani do wypełnienia obowiązków przez Gminę opisanych w tym zarzucie.

Żadnych zaniedbań po stronie Gminy nie udowodniono w związku z tym chybiony jest zarzut naruszenia art. 354 § 2 k.c. i brak potrzeby szerszego odniesienia do niego a wystarczy wskazać na pisma Gminy dotyczące żądania podjęcia a następnie kontynuowania prac. Podsumowując ,alepacja skierowana przez pozwanych przerciwko Gminie G. nie była zasadna, powód wywiązał się z obowiązków w przeciwieństwie do pozwanych członków konsorcjum.

Apelacja jedynie w nieznacznym stopniu odnosi się do powództwa A. i U.B. (1)przeciwko Gminie G.. Najdalej idący zarzut dotyczy blędności przyjęcia współuczestnictwa koniecznego. Sąd Okręgowy powołął orzeczenie wskazujące na taki rodzaj współuczestnictwa. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 listopada 2014 r. (...) odniósł się do zagadnień związanych między innymi z legitymacją członka konsorcjum do dochodzenie roszczeń. I stwierdził, że „ 1. W tzw. konsorcjum zewnętrznym (jawnym), będącym organizacją współdziałania widoczną dla osób trzecich, uczestnicy konsorcjum mogą, lecz nie muszą występować wobec osób trzecich we wspólnym imieniu. W zależności od ukształtowania konsorcjum jako zewnętrznego bądź wewnętrznego uczestnik konsorcjum może samodzielnie występować w stosunkach zewnętrznych ze skutkiem dla wszystkich uczestników konsorcjum bądź tylko dla siebie.

2. W tzw. konsorcjach budowlanych (inwestycyjnych) zewnętrznych uczestnicy konsorcjum mogą działać samodzielnie wobec zamawiającego lub być reprezentowani przez lidera umocowanego na podstawie i w granicach umowy konsorcjum. Kluczowym elementem omawianej postaci konsorcjum jest określenie w umowie zakresu robót poszczególnych uczestników wykonujących powierzone zadanie samodzielnie i na własny koszt. Funkcją umowy konsorcjum jest wówczas podział ryzyka wykonania kontraktu oraz podział obowiązków wynikających z tytułu udzielonej gwarancji jakości.

3. Z istnienia umowy konsorcjum nie musi wynikać współuczestnictwo konieczne po stronie powodowej, ponieważ nie można stawiać znaku równości pomiędzy spółką cywilną zawiązaną na mocy art. 860 k.c., a konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 1 p.z.p. ( LEX nr 1544407 ). W tym orzeczeniu stwierdził ponadto, że „Postanowienia umowy nienazwanej zawiązującej konsorcjum rozstrzygają w przedmiocie współuczestnictwa jego uczestników dochodzących od zamawiającego roszczeń związanych z wykonaniem umowy o roboty budowlane, zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publiczneg”. ( (...) ).

W związku z tym Sąd Apelacyjnydokonał analizy treści umowy stron i stwierdził, ze w umowie brak wyodrębnienia poszczególnych konsorcjantów, umowa traktuje ich łącznie, co być może jest wynikiem tożsamości A. B. (1) jakoprowadzącego włąsną działalność gospodarczą osobiście i w ramach spółki cywilnej z U. B. (1) oraz jest udziałowcem spółki (...) sp. z o.o.

Umowa nie indywidualizuje poszczególnych członków konsorcjum, nie określa ich zadań, a nawet nie rozdziela odpowiedzialności; treść § 8 umowy – np. pkt 1.2 – zostanie wydany nakaz zajęcia majątku. Wskazuje to na jednolite traktowanie członków konsorcjum. Taka treść umowy uzasadnia przyjęcie współuczestnictwa koniecznego. Ponadto jednak należy zwrócić uwagę na to, że Sąd I instancji odniósł się także merytorycznie do żądania pozwu wskazując na nie wykazanie po stronie Gminy działań niezgodnych z umową, ani powodujących opóźnienie w możliwości prowadzenia prac. Zwłoka w odbiorze dokumentacji leżała po stronie Konsorcjum,odmowa zgody na cesją była prawidłowo uzasadnione odwołaniem do przepisów prawa o zamówieniach publicznych. Wykazano także przyczyny dla których odmówiono przedłużenia terminu. Najistotniejsze jest jednak to że w ustalonym stanie faktycznym nie wykazano podstaw do odpowiedzialności Gminy o charakterze odszkodowawczym. Podkreślić należy, że do odstąpienia od umowy doszło z przyczyn leżących po stronie Konsorcjum. Podsumowując, niezależnie od przyjętego przy treści umowy zasadnie braku legitymacji powodów, również ze względów merytorycznych żądanie była nie uzasadnione, innymi słowy nie przedstawiono dowodów i argumentów dla wykazania realnego istnienia roszczeń.

Z przedstawionych przyczyn apelacja tak w zakresie powództwa Gminy G. przeciwko pozwanym o zapłatę kary umownej, jak i w zakresie żadania zapłaty przez A. i U. B. (1) od Gminy G. nie była zasadna i uległa oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z art. 397 § 2 k.p.c. uwzględniając, że dotyczyło ono dwóch roszczeń o określonej wartości i od tych wartosci określono zwrot kosztów na rzecz pełnomocnika.

SSA Rafał Dzyr SSA Jan Kremer SSA Grzegorz Krężołek