Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 stycznia 2018r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, Sąd Gospodarczy, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący:	SSO Wiktor Piber
Sędziowie:	SSO Alicja Dziekańska SSO Paweł Kieta (spr.)
Protokolant:	Protokolant Arkadiusz Bogusz

po rozpoznaniu 11 stycznia 2018r. w Warszawie na rozprawie

sprawy o udzielnie zamówienia publicznego

przy udziale:

zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w (...) spółki akcyjnej w W.

odwołującego (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

na skutek skargi

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia (...) w K. (Niemcy), K. M., J. B. prowadzących działalność w formie spółki cywilnej (...) s.c. w Ł.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 6 października 2017r., sygn. akt KIO (...)

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia (...) w K. (Niemcy) oraz K. M., J. B. prowadzących działalność w formie spółki cywilnej (...) s.c. w Ł. na rzecz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 7.500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem postępowania skargowego.

SSO Alicja Dziekańska SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta

Sygn. akt XXIII Ga 1885/17

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 25 sierpnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO (...), w przedmiocie odwołania wniesionego przez wykonawcę (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w (...) (...) S.A. w W. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) s.c. M. K., B. J. (1) w Ł., (...) w K. (Niemcy) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w pkt. 1 uwzględniła odwołanie i nakazała Miejskiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) s.c. M. K., B. J. (1) w Ł., (...) w K. (Niemcy) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W pkt. 2 kosztami postępowania obciążyła Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W. tytułem wpisu od odwołania. Ponadto KIO zasądziła od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 18.600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Krajowa Izba Odwoławcza oparła swoje rozstrzygnięcie na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych.

Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w (...) S.A. w W. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa”, „ZamPublU” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup przenośnych mierników natężenia przepływu i napełnienia - 50 szt.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego 14 września 2017r. informacji o wyniku postępowania - wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) s.c. M. K., B. J. (1) w Ł., (...) w K. (Niemcy), dalej również jako „Konsorcjum” - wykonawca (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniósł odwołanie od powyższej decyzji.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania o zamówienie sektorowe z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zw. z naruszeniem przepisu:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas, gdy treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako SIWZ;

2. art. 87 ust. 1 zd. pierwsze w zw. z art. 7 ustawy przez podjęcie niedozwolonych negocjacji treści złożonej przez Konsorcjum oferty, po terminie składania ofert;

3. art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy przez nieuprawnione wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień złożonej oferty, podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ;

4. art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo, że przedstawiło ono w swojej ofercie oraz w wyjaśnieniach do oferty, informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykonania czynności polegających na odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum, w szczególności z uwagi na fakt jej niezgodności z treścią SIWZ oraz fakt podlegania przez Konsorcjum wykluczeniu, z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w przepisie art. 24aa,

- względnie wykluczenie Konsorcjum z uwagi na wypełnienie deliktu zakreślonego przepisem art. 24 ust. 1 pkt 17 ZamPublU, wykonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz poszanowaniem przepisów ZamPublU, w szczególności z pominięciem oferty Konsorcjum jako oferty podlegającej odrzuceniu, również z uwagi na aspekt określony w ust. 4 (powyżej). Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego.

Konkretyzując zarzuty odwołujący stwierdził, że Konsorcjum w złożonej przez siebie ofercie zaproponowało jako przenośny miernik napełnienia wraz z kompletnym oprzyrządowaniem (urządzenie marki K. (...) wraz z przepływomierzem), a urządzenie to zaproponowane przez Konsorcjum nie ma możliwości programowania przez jego własne menu, gdyż urządzenie to nie posiada wbudowanego menu, wyświetlacza czy też klawiatury i koniecznym jest podłączenie się do urządzenia poprzez komputer zewnętrzny np. laptop, na którym dopiero dostępne jest menu do programowania. Dodatkowo odwołujący się podkreślił, że w udzielonych wyjaśnieniach treści oferty, Konsorcjum przywołało postanowienie SIWZ, nie odnosząc się do istoty pytania zamawiającego. Nadto odwołujący zarzucił, że w modemie (dostarczanym przez Konsorcjum jako „dodatkowe", pomimo, że urządzenie miało zawierać wbudowany modem) brakuje menu w języku polskim. Brak wbudowanego menu i możliwości programowania bezpośrednio z poziomu urządzenia zmusza zamawiającego do korzystania z urządzeń dodatkowych, co tym samym zwiększa koszty eksploatacji danych elementów systemu pomiarowego.

Ponadto odwołujący się podniósł, że w pkt 3 lit. c) (...) zamawiający określił, że urządzenie powinno mieć możliwość pomiaru napełnienia i rejestrowania danych oraz transmitowania danych w technologii (...). W odpowiedzi na zadane pytania od wykonawców zamawiający na pytanie nr 2 zamawiający wskazał, że dane mają być przesyłane w określonych godzinach i na żądanie operatora. Wywodził, że żywotność baterii urządzenia GSM-2 jest skorelowana i silnie uzależniona od częstotliwości pomiarów oraz częstotliwości dostarczania ich wyników do systemu. Zamawiający oczekuje również, iż dane komasowane przez urządzenie będą dostępne na życzenie operatora, a urządzenie (...) nie ma takiej funkcjonalności (co potwierdziło Konsorcjum w złożonych wyjaśnieniach), gdyż ma jedynie funkcję całkowitego „usypiania” i „wybudzania” wg. z góry ustalonego harmonogramu. Aby spełnić wymaganie Zamawiającego należałoby skonfigurować urządzenie (...) tak, aby włączało modem i przesyłało dane jak najczęściej np. co 5 czy 10 minut.

Odwołujący zarzucił, że zaoferowane w wybranej ofercie urządzenie nie spełnia wymogu opisanego w zadania l. pkt 3. lit. i, a mianowicie: urządzenie ma mieć możliwość zasilania przez minimum 1 rok bez potrzeby ładowania akumulatorów czy wymiany baterii przy założeniu rejestracji danych co 1 minutę i przesyłu danych raz na dobę. Podniósł ponadto, że zamawiający wymagał, aby wartość końcowa (przepływu) była obliczana z dokładnością do 1 % (tzn. dopuszczalna wysokość błędu wartości wskazywanej przez przepływomierz względem wartości rzeczywistej wynosi 1 %). Jak wynika wprost z karty katalogowej (dołączonej do oferty Konsorcjum) zaoferowanego przez Konsorcjum urządzenia, „Dokładność” przepływu (wartości końcowej przepływomierza) wynosi 2 %. Co zdaniem odwołującego, stanowi to wystarczający dowód, że urządzenie oferowane przez Konsorcjum nie spełnia pkt II. 4. c. oraz d. (...).

Odwołujący wskazał, że w pkt 4 lit. k) (...) zamawiający zażądał, że wymaga możliwości przedstawienia wszystkich mierzonych wartości na wyświetlaczu graficznym przepływomierza. Zgodnie z informacjami przedstawionymi w złożonej ofercie oraz zgodnie z kartami katalogowymi, stanowiącymi załącznik do złożonej przez Konsorcjum oferty, wyświetlacz przepływomierza posiada 4 linie po 20 znaków, co z technologicznego punktu widzenia jednoznacznie wskazuje na zaoferowanie wyświetlacza alfanumerycznego. Odwołujący wywodził, że o ile przedstawianie nieprawdziwych informacji na etapie złożenia oferty można próbować uznać za wynik niedbalstwa, tudzież lekkomyślności, o tyle udzielane odpowiedzi na pytania dotyczące oferty wskazują na brak wiedzy (czego nie można zakładać, zważywszy na profesjonalny charakter działalności Konsorcjum, a nadto - na złożone wraz z ofertą oświadczenie, że Konsorcjum posiada stosowną wiedzę umożliwiającą realizację zamówienia) albo na świadome wprowadzanie zamawiającego w błąd. Jego zdaniem wystąpienie zamawiającego do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień a następnie przyjęcie oferty Konsorcjum po udzielonych wyjaśnieniach stanowiło niedozwolone negocjacje oferty.

Konsorcjum - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) s.c. M. K., B. J. (1) w Ł., (...) w K. (Niemcy) przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący w piśmie z 4 października 2017 r. przedstawił stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie.

W swych ustaleniach KIO wskazała, iż fakty wskazane przez odwołującego (brzmienie (...), oznaczenie urządzenia oferowanego przez przystępującego) nie są sporne i ich powielanie jako ustaleń Izby jest zbędne. KIO stwierdziła, iż ustalenia te należy również uzupełnić w zakresie wyjaśnień treści oferty przystępującego, o które zamawiający, powołując się na otrzymane pismo o niezgodności oferty przystępującego z SIWZ, wystąpił 11 sierpnia 2017 r.

Ponadto KIO wskazała, iż zamawiający oczekiwał wyjaśnień w odniesieniu do następujących kwestii: 1) SIWZ - I Zadanie „Dostawa 4 szt. przenośnych mierników napełnienia wraz z kompletnym oprzyrządowaniem, oprogramowaniem i elementami dodatkowymi: a) pkt 3 lit. j - wymóg posiadania wbudowanego menu urządzenia; b) odpowiedzi na pytania wykonawców Odpowiedź 2 - dane z rejestratora mają być przesyłane o określonych godzinach oraz na żądanie operatora. 2) SIWZ - II Zadanie „Dostawa 46 szt. przenośnych mierników natężenia przepływu wraz z kompletnym oprzyrządowaniem, oprogramowaniem i elementami dodatkowymi: a) pkt 4 lit. c dokładność pomiaru powinna być nie gorsza niż 1 % wartości końcowej; b) pkt 4 lit. k wymaga się możliwości przedstawienia wszystkich mierzonych wartości na wyświetlaczu graficznym przepływomierza. Tymczasem zgodnie z treścią oferty złożonej w postępowaniu Konsorcjum (...) s.c. M. K., B. J. (1) w Ł., (...) w K. (Niemcy) w odniesieniu do:

1) SIWZ - I Zadanie „Dostawa 4 szt. przenośnych mierników napełnienia wraz z kompletnym oprzyrządowaniem, oprogramowaniem i elementami dodatkowymi:

a) pkt 3 lit. j - urządzenie nie posiada wbudowanego menu;

b) odpowiedzi na pytania wykonawców Odpowiedź 2 - urządzenie wskazane przez konsorcjum nie ma możliwości odczytu na żądanie operatora;

2) SIWZ - II Zadanie „Dostawa 46 szt. przenośnych mierników natężenia przepływu wraz z kompletnym oprzyrządowaniem, oprogramowaniem i elementami dodatkowymi".

a) pkt 4 lit. c - w dokumentacji konsorcjum widnieje wartość końcowa 2 %:

b) pkt 4 lit. k - w dokumentacji konsorcjum wyświetlacz przepływomierza posiada 4 linie po 20 znaków, co jednoznacznie wskazuje, iż jest to wyświetlacz alfanumeryczny, a nie graficzny. Zamawiający podkreślił, że wzywa do złożenia precyzyjnych wyjaśnień we wskazanym zakresie. Ponadto zamawiający zwrócił się z prośbą o złożenie wyjaśnień w zakresie:

1. Zgodnie z zapisem pkt m w Karcie weryfikacyjnej dla Przenośnych mierników napełnienia „rejestrator powinien znajdować się w jednej szczelnej (minimum (...)) obudowie. Podłączenie przewodu do odczytu danych nie może powodować zmniejszenia odporności urządzenia na wodę czyli utratę standardu (...) (szczelne złącza). Sczytanie danych i programowanie rejestratora za pośrednictwem kabla powinno być możliwe bez otwierania wieka obudowy oraz bez konieczności wyjmowania z niej rejestratora".

Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy z zaoferowanego urządzenia jest możliwość zgrywania danych za pośrednictwem kabla bez utraty standardu (...) (szczelne złącze).

KIO ustalił również, że zgodnie z zapisem pkt „o" w Karcie weryfikacyjnej dla Przenośnych mierników natężenia przepływu „rejestrator powinien znajdować się w jednej szczelnej obudowie. Podłączenie przewodu do odczytu danych nie może powodować zmniejszenia odporności urządzenia na wodę, czyli utratę standardu (...). Sczytanie danych i programowanie rejestratora za pośrednictwem kabla powinno być możliwe bez otwierania wieka obudowy oraz bez konieczności wyjmowania z niej rejestratora".

Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy z zaoferowanego urządzenia jest możliwość zgrywania danych za pośrednictwem kabla bez utraty standardu (...) (szczelne złącze).

Przystępujący udzielił wyjaśnień pismem z 17 sierpnia 2017 r. oświadczając, że:

„AD 1-a. (...) Zadanie 1; punkt 3; litera j brzmi następująco: „wymaga się możliwości programowania poprzez menu urządzenia (menu całkowicie w języku polskim)". Potwierdzamy, że zgodnie z wyżej wymienionym punktem programowanie odbywa się przez menu urządzenia w języku polskim.

AD 1-b. Odpowiedź na pytania wykonawców nr 2 brzmi: "Zamawiający informuje, że dane z rejestratora mają być przesyłane o określonych godzinach oraz na żądanie operatora". Potwierdzamy zgodność naszej oferty z odpowiedziami na pytania wykonawców - Odpowiedź nr 2 - urządzenie wysyła dane w określonych godzinach oraz na żądanie operatora.

AD 2-a. (...) zadanie 2; punkt 4; litera c dotyczy pomiaru napełnienia i brzmi „pomiar napełnienia ma być możliwy w pełnym zakresie napełnień oraz zapewniać możliwość prawidłowych pomiarów zarówno podczas spływu grawitacyjnego, jak i ciśnieniowego. Pomiar napełnienia powinien być realizowany w zakresie od 0 do 350 cm, w tym: od 0 do 200 cm - pomiar ultradźwiękowy od góry oraz (0+martwa strefa) - 350 cm pomiar hydrostatyczny (najlepiej zintegrowany z sondą prędkości). Dokładność pomiaru powinna być nie gorsza niż 1 % wartości końcowej."

W dokumentacji przez nas złożonej dla pomiaru poziomu widnieje wartość zależnie od zastosowanego czujnika 0,1 % FS lub 1 % FS (gdzie FS oznacza koniec zakresu).

AD 2-b. (...) zadanie 2; punkt 4; litera k brzmi: „wymaga się możliwości przedstawienia wszystkich mierzonych wartości na wyświetlaczu graficznym przepływomierza". Potwierdzamy, że urządzenia zostaną dostarczone z wyświetlaczem graficznym. Informacja w karcie katalogowej określa ilość danych, które mogą być prezentowane na wewnętrznym wyświetlaczu urządzenia przy nastawach domyślnych.

AD II-1. Potwierdzamy, że zgodnie z (...) zadanie 1; punkt 3; litera m dla przenośnych mierników napełnienia istnieje możliwość zgrywania danych za pośrednictwem kabla bez utraty standardu (...) (szczelne złącze).

AD II-2. Potwierdzamy, że zgodnie z (...) zadanie 2; punkt 4; litera o dla przenośnych mierników natężenia przepływu istnieje możliwość zgrywania danych za pośrednictwem kabla bez utraty standardu (...) skoro urządzenie i złącze kabla posiada standard (...) (szczelne złącze). Powyższe zostało potwierdzone w Załączniku nr 4 do SIWZ. Tym niemniej możliwe jest na życzenie zamawiającego dostarczenie urządzenia w standardzie (...)

Dokonując rozważań prawnych KIO wskazała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, albowiem zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy uniemożliwiały wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i tym samym zostały spełnione przesłanki interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody sutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy zostały spełnione.

KIO wskazała, że zgodzić się należy z zamawiającym, że to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ. Jednak nie oznacza to, że przeciwnicy w sporze mogą pozostawać całkowicie bierni. KIO wskazała również, że art. 190 ust. 1 ZamPublU nie nakłada ciężaru dowodowego w całości na jedną stronę postępowania odwoławczego, lecz stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń i odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy mogą przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy. Obowiązująca w kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego nakazuje więc - w okolicznościach sporu - odwołującemu wykazywanie niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ, a zamawiającemu i przystępującemu przedstawienie dowodów mających przekonać skład orzekający, że oferta ta jest z SIWZ zgodna. Kierując się ww. zasadami Izba dokonała oceny wiarygodności i mocy przedstawionych dowodów i po nakazanym przez art. 190 ust. 7 ZamPublU wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału przyznając rację odwołującemu w odniesieniu do części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Izba uznała, że w zakresie zadania I oferta odwołującego nie spełnia wymagania opisanego w pkt I ppkt 3 lit. j) możliwości programowania przez menu urządzenia (menu całkowicie w języku polskim).

Zdaniem KIO wskazane wymaganie zamawiającego jest jasne i nie wymaga dodatkowych zabiegów interpretacyjnych. Menu urządzenia jako element urządzenia musi być częścią urządzenia trwale z nim połączoną, zatem urządzenie powinno posiadać możliwość programowania przez własne menu, a nie przez podjęcie dodatkowych czynności polegających np. na podłączeniu kolejnych, dodatkowych urządzeń.

Jakkolwiek zamawiający w pkt I ppkt 1 lit. b) tiret drugie (...) opisując wymagania w zakresie elementów dodatkowych wymagał dostarczenia oprogramowania umożliwiającego odczytywanie danych i konfiguracji urządzenia za pomocą komputera przenośnego, to nie uchyla to podstawowego wymagania, aby samo urządzenie mogło być zaprogramowane przez własne menu. Zarówno z dokumentów złożonych wraz z ofertą przez przystępującego, jak i z tych złożonych na rozprawie przez odwołującego, wynika, że urządzenie oferowane przez przystępującego nie daje możliwości programowania, a do spełnienia wymagań zamawiającego konieczne jest podłączenie innego urządzenia z oprogramowaniem. Zdaniem KIO do przeciwnych wniosków nie skłaniają oświadczenia B. J. (2) oraz Prezesa Zarządu (...) S.A. w P. z 3 października 2017 r., ponieważ nie wynika z nich, gdzie umieszczone jest menu. Pojęcie „zabudowany modem” nie było użyte w (...), który wymagał wyłącznie możliwości programowania przez menu urządzenia. Ponadto treść oświadczenia Prezesa Zarządu (...) S.A. w P. w brzmieniu literalnym stanowi o programowaniu modemu, a nie miernika.

W związku z powyższym KIO stwierdziła, że oferta odwołującego nie spełnia również wymagania opisanego w pkt I.3. lit. c, aby urządzenie zapewniało możliwość pomiaru napełnienia i rejestrowania danych oraz transmisji danych w technologii (...), doprecyzowanego odpowiedzią udzieloną na pytanie 2 pismem z 28 czerwca 2017 r. Na pytanie wykonawcy, czy dane z rejestratora mają być dostępne w technologii (...) na żądanie (w dowolnym momencie), czy też zamawiający ogranicza funkcjonalność do przesyłania danych o określonych godzinach, zamawiający poinformował, że dane z rejestratora mają być przesyłane o określonych godzinach i na żądanie operatora. W ocenie KIO oznacza to, że urządzenie musi zapewniać rzeczywistą możliwość bezpośredniej reakcji na żądanie operatora w każdym czasie.

KIO wskazała, że brak spełnienia tego wymagania w ofercie przystępującego odwołujący dowiódł za pomocą korespondencji mailowej z B. J. (2), przedstawicielem firmy (...), której produkt zaoferował przystępujący. Wynika z niej wprost, że urządzenie wybudza się według harmonogramów i według zadanej konfiguracji loguje się do sieci, by sprawdzić, czy „coś nie przyszło”. Również transmisja danych następuje według założonego harmonogramu. Przeciwne oświadczenia Pana B. J. (2) oraz Prezesa Zarządu (...) S.A. w P. z 3 października 2017 r. Izba uznała za niewiarygodne. Po pierwsze, nie wiadomo jak brzmiało zapytanie, poprzedzające te odpowiedzi i jak zostało określone w nim pojęcie „na żądanie”. Po drugie, zostało złożone po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. KIO w swych wywodach wskazała, iż za bardziej wiarygodne uznała odpowiedzi na jasno zadane przez odwołującego pytania, w okresie poprzedzającym termin składania ofert, który upływał 21 lipca 2017 r. Z uwagi na powyższe, hipotetyczne rozważania odwołującego na temat żywotności baterii urządzenia oferowanego przez przystępującego pozostają bez znaczenia, zwłaszcza, że sam odwołujący wskazał, że nawet rejestrowanie danych raz na minutę i wysyłanie danych co godzinę powoduje, że żywotność baterii obliczona jest na 1.6 roku, co jest zgodne z wymogami zamawiającego opisanego w zadaniu 1 pkt I ppkt 3 lit. i).

Zdaniem KIO oferta przystępującego w zadaniu 2 nie spełniała wymagania zapisanego w pkt II ppkt 4 lit. k), w którym zamawiający wymagał możliwości przedstawienia wszystkich mierzonych wartości na wyświetlaczu graficznym przepływomierza. Nie podzielono poglądu prezentowanego przez przystępującego w piśmie z 4 października 2017r., jakoby wyświetlacz alfanumeryczny był rodzajem wyświetlacza graficznego, zwrócono natomiast uwagę, że oświadczenie to faktycznie potwierdza, że przepływomierz oferowany przez przystępującego posiada wyświetlacz alfanumeryczny. Odwołujący dowiódł za pomocą wydruków z wyszukiwarki internetowej Google, materiałów firmy (...) (dostawca elementów elektronicznych), strony Elektronika (...) (Materiał zatytułowany „Wyświetlacze”. Polscy producenci i dystrybutorzy” oraz prezentacje wyświetlaczy), wydruku z podręcznego poradnika elektronika oraz materiałów do ćwiczeń laboratoryjnych Politechniki (...), że pojęcia wyświetlacz alfanumeryczny i wyświetlacz graficzny mają inne desygnaty w rzeczywistości.

Zdaniem KIO posiadanie przez przepływomierz oferowany przez przystępującego wyświetlacza graficznego należało uznać za bezsporne również w świetle dowodu Nr 3 złożonego przez przystępującego na rozprawie. Gdyż widoczny na zdjęciu wyświetlacz graficzny nie jest wyświetlaczem przepływomierza, lecz ekranem urządzenia firmy (...). Natomiast pozostałe dwa wydruki - dowody Nr 4 i 5 - obrazują wykresy, nie wiadomo jednak, z którego z wyświetlaczy pochodzą. W świetle wyników postępowania oraz oświadczeń zamawiającego i przystępującego Izba nie znalazła podstaw do uznania, że pochodzą one z wyświetlacza przepływomierza, a nie podłączanego urządzenia posiadającego wyświetlacz graficzny.

Jednocześnie KIO wskazała, iż pozostałe zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym. W treści (...) brak jest jasnego wskazania, że urządzenie powinno zawierać wbudowany modem. Natomiast powołany pkt I ppkt 3 lit. c) nakazuje jedynie, aby urządzenie zapewniało możliwość pomiaru napełnienia i rejestrowania danych oraz transmisji danych w technologii (...), nie precyzując sposobu owego zapewnienia, a wymaganie to oferta przystępującego spełnia.

Natomiast co do pomiarów parametrów przepływu, KIO stwierdziła, że sam odwołujący oświadczył na rozprawie, że podstawą jego stanowiska jest „kontekstualna” wykładnia wymagań zamawiającego. Tymczasem podstawą do stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ mogą być wyłącznie postanowienia SIWZ jasno wyrażone.

Brak potwierdzenia zarzutu dotyczącego żywotności baterii został opisany powyżej. KIO uznała, że przez żądanie wyjaśnień od przystępującego zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 ZamPublU. Przepis ten daje zamawiającemu uprawnienie do uzyskania wszelkich informacji dotyczących treści złożonych ofert, co więcej samo zaistnienie niejasności w treści oferty nie oznacza obowiązku odrzucenia takiej oferty. Czynność odrzucenia może być dokonana co do zasady po uzyskaniu wyjaśnień, w sytuacji, gdy wątpliwości, które spowodowały potrzebę wystąpienia nie zostały rozproszone.

KIO uznała również, że nie doszło do negocjacji między zamawiającym i przystępującym. Nie doszło bowiem do zmiany treści oferty przez przystępującego. Natomiast wynikająca z wyjaśnień gotowość do zmiany świadczenia na etapie wykonywania umowy („Urządzenia zostaną dostarczone z wyświetlaczem graficznym”, „Na życzenie zamawiającego zostanie dostarczone urządzenie w standardzie (...)”) nie oznacza zmiany samej oferty, lecz - ewentualnie - świadczą o zamiarze przystępującego świadczenia zamawiającemu innego przedmiotu, niż zaoferowany. Zdaniem KIO współbrzmią z tym oświadczenia przystępującego złożone na rozprawie, że poniesienie kar umownych z racji niewykonania umowy zgodnie z ofertą oznacza ryzyko gospodarcze zapłaty zamawiającemu kar umownych oraz że w razie potrzeby jest gotów „dopasować się do wymagań zamawiającego”. Wskazują one, że przystępujący nie uwzględnił, że zawarcie i wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego z zamawiającym zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy nie jest tym samym co zawarcie i wykonanie umowy między dwoma podmiotami wyłącznie na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego. Na gruncie zamówień publicznych można złożyć wyłącznie jedną ofertę (art. 82 ust. 1 ZamPublU), która za wyjątkiem ściśle reglamentowanych przypadków nie może zostać poprawiona, ani zmieniona (art. 87 ust. 1 i 2 ZamPublU), a wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest oparte o złożoną ofertę (art. 140 ust. 1 ZamPublU). W okolicznościach sporu Izba uznała, że w stosunku do przystępującego nie ziściły się przesłanki wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ZamPublU. Potwierdzone przez Izbę niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ ( (...)) nie są możliwe do poprawienia, co powoduje obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU.

Izba podniosła, że zasada odpowiedzialności za wynik procesu nakazuje również odniesienie się do stanowisk zamawiającego i przystępującego. Zdaniem KIO stanowisko zamawiającego prezentowane na rozprawie nie zasługiwało na ochronę prawną. Zamawiający uznając ofertę przystępującego za zgodną z SIWZ oparł się wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, że złożona przez niego oferta jest zgodna z SIWZ oraz potwierdzeniu tego w oświadczeniu złożonym pismem z 17 sierpnia 2017 r. Pismem tym zamawiający wezwał przystępującego do złożenia precyzyjnych wyjaśnień w zakresie szczegółowych pytań. Odpowiedzi nie zawierają żądanych precyzyjnych wyjaśnień, a ponieważ zasadniczo sprowadzają się jedynie do potwierdzenia wymagań SIWZ, nie powinny być zatem uznane przez zamawiającego za wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Zamawiający nie powołał żadnych innych dowodów, w związku z czym Izba uznała, że czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie została dokonana prawidłowo. KIO wskazała, że jeśli zamawiający - jak twierdził na rozprawie - nie miał wątpliwości co do oferty przystępującego, nie powinien występować o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ZamPublU, natomiast - jeśli żądał od przystępującego precyzyjnych wyjaśnień - nie mógł pominąć, że udzielone wyjaśnienia nie zawierają wymaganych informacji. Z punktu widzenia składu orzekającego stan wiedzy zamawiającego po udzieleniu wyjaśnień nie uległ żadnej zmianie w stosunku do informacji przed wystąpieniem o wyjaśnienia.

KIO wskazała, że przyjęcie wyjaśnień złożonych przez przystępującego nie pozwalających uznać oferty przystępującego za zgodną z SIWZ spowodowało nieprzejrzystość działania zamawiającego. Oceniając wyjaśnienia przystępującego zamawiający naruszył również zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wystąpił bowiem o wyjaśnienia do odwołującego i w odpowiedzi uzyskał wyjaśnienia szczegółowe, odwołujące się do dokumentacji złożonej wraz z ofertą. Przyłożenie jednej miary do wyjaśnień odwołującego odpowiadających wezwaniu i braku wyjaśnień przystępującego uznała za ewidentne. Kwestię tę Izba poruszyła z racji wskazania przez zamawiającego, że wyjaśnień żądał również od odwołującego i działał z poszanowaniem art. 7 ust. 1 ZamPublU, z czym nie sposób się zgodzić. Również stanowisko przystępującego - za wyjątkiem powołanych pism i zdjęć - sprowadzało się do tezy, że odwołujący prezentuje nieuprawnioną interpretację SIWZ. Przystępujący nie wskazał natomiast, w jaki sposób wymagania SIWZ są przez niego spełnione. Nie odwoływał się do elementów własnej oferty zarówno w piśmie z 4 października 2017 r. jak i na rozprawie. Opisane stanowisko zamawiającego i przystępującego doprowadziło do sytuacji, w której Izba po przeprowadzeniu rozprawy nie uzyskała od zamawiającego, którego czynność ocenia, ani od przystępującego informacji relewantnych dla uznania, że oferta przystępującego jest zgodna z SIWZ. Z braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała zatem stanowisko odwołującego i w oparciu o złożone przez niego oświadczenia i dokumenty uznała, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ZamPublU orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ZamPublU.

Od powyższego orzeczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) w K., Niemcy oraz K. M. i J. B. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej (...) s.c. w Ł. wnieśli skargę, zaskarżając przedmiotowy wyrok w całości.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucili:

1. sprzeczność ustaleń faktycznych, na których oparto rozstrzygnięcie z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez bezpodstawne przyjęcie, że treść oferty złożonej przez skarżącego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;

2. naruszenie prawa materialnego, tj.:

i. art. 179 ust. 1 pzp poprzez jego niezastosowanie i rozpoznanie merytoryczne odwołania, pomimo że odwołujący nie wykazał nawet potencjalnej szkody, którą mógł ponieść w związku z rzekomym naruszeniem przepisów pzp przez zamawiającego, co skutkować powinno oddaleniem odwołania bez jego merytorycznego rozpoznania.

z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia zarzutu wymienionego w pkt (i) wskazali także na naruszenie:

ii. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym uznaniu, iż oferta złożona przez Skarżącego podlega odrzuceniu na podstawie przedmiotowego przepisu;

iii. art. 65 Kodeksu Cywilnego (dalej: „k.c") poprzez jego niezastosowanie w odniesieniu do oświadczeń woli wyrażonych przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;

3. naruszenie przepisów postępowania, tj.

i. art. 190 ust. 7 pzp poprzez ocenę dowodu z fotografii wyświetlacza w sposób sprzeczny z elementarnymi zasadami doświadczenia życiowego i wskazań wiedzy poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż fotografia ta przedstawia wyświetlacz innego urządzenia, a produkt oferowany przez Skarżącego nie posiada wyświetlacza graficznego, co skutkowało błędnym przyjęciem, iż oferta Skarżącego nie spełnia wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji odrzuceniem oferty;

ii. art. 190 ust. 7 pzp poprzez wybiórcze rozpatrzenie materiału dowodowego i pominięcie dowodów na okoliczność, że produkt oferowany przez Skarżącego spełnia wymogi określone w SIWZ, co doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia oferty skarżącego.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku KIO i i oddalenie odwołania wniesionego przez odwołującego (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz zwrot skarżącemu od odwołującego kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych.

(...) Sp. z o.o. jako przeciwnik skargi w odpowiedzi na skargę, wniosło o jej oddalenie jako bezzasadnej i zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na skargę.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu.

Na wstępie należało rozważyć zarzut naruszenia art. 179 ust. 1 Pzp. tj. nie wykazania przez odwołującego i nie zbadania przez KIO przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia publicznego, ponieważ nie wykazanie legitymacji materialnej czynnej stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny dalszych zarzutów.

W ocenie Sądu Okręgowego był on ewidentnie chybiony.

Zgodnie z treścią ww. przepisu środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Interes, o jakim mowa może mieć charakter faktyczny, który zachodzi wtedy, gdy wykonawca jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, lecz nie może tego poprzeć przepisami prawa. Chodzić może zatem o interes nakierowany na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej. Posiadanie interesu musi zostać ocenione pod kątem osiągnięcia celu - uzyskania zamówienia, w kontekście zasadności i możliwości podnoszenia zarzutów względem czynności, czy zaniechań zamawiającego. Taki kontekst sytuacyjno-prawny, czyli zespół okoliczności, który faktycznie umożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia, pozwala na uznanie posiadania interesu. I co istotne, interes w uzyskaniu zamówienia badany jest w momencie wniesienia odwołania.

W niniejszej sprawie (...) sp. z o.o. przedstawiła swoje stanowisko, które uzasadniało wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia na k.19 odwołania (ostatni akapit uzasadnienia) – k.20 akt, podnosząc, że zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty przeciwnika uniemożliwiło wybór jej oferty jako najkorzystniejszej.

Przesłanka ta była przedmiotem badania przez KIO, co znalazło swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu wyroku z dn. 6 października 2017r. k.57v. akt sprawy.

Należy podkreślić, że skarżący za wyjątkiem zacytowania przepisu art. 179 ust. 1 Pzp i przedstawienia orzecznictwa KIO nie wskazał na czym właściwie polegało naruszenie przez Izbę ww. artykułu.

W ocenie Sądu Odwoławczego, skoro w przetargu brali udział skarżący i odwołujący i AquaRD zajęła drugie miejsce, wobec tego miała prawo wnosić środki ochrony prawnej wskazujące na naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, które w efekcie mogło doprowadzić do odrzucenia oferty skarżącego i pozyskania przez nią zamówienia. Błędne bowiem działania zamawiającego i wybór sprzeczny z prawem stanowiłby szkodę odwołującego polegającą na nie pozyskaniu zamówienia. Szkoda w takich postępowaniach to nie tylko szkoda rzeczywista (damnum emergens) ale także, a może właśnie przede wszystkim właśnie szkoda w pojęciu lucrum cessans, a więc korzyści, jakich spodziewał się podmiot prawa, ale których nie osiągnął z uwagi na to, że ktoś nie wykonał swego zobowiązania i przez to wyrządził mu szkodę uniemożliwiającą osiągnięcie tych korzyści.

Dlatego przedstawiony zarzut należało uznać za całkowicie chybiony.

Kolejny zarzut skarżącego wykonawcy dotyczył naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym uznaniu, iż oferta złożona przez Skarżącego podlega odrzuceniu na podstawie przedmiotowego przepisu tj. jej treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Izba uznała, że oferta Konsorcjum nie odpowiadała treści SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) w zakresie:

- pkt 1 ppkt3 lit. j), gdzie wymagana była możliwość programowania poprzez menu urządzenia (menu całkowicie w języku polskim),

- pkt I ppkt 3 lit. c), gdzie urządzenie powinno mieć możliwość pomiaru napełnienia i rejestrowania danych oraz transmitowania danych w technologii (...), przy czym sprecyzowane wymaganie w odpowiedzi na pytanie wykonawców wskazywało, że dane z rejestratora maja być przesyłane o określonych godzinach oraz na żądanie operatora,

- pkt II ppkt 4 lit. k), gdzie wymagano możliwości przedstawienia wszystkich mierzonych wartości na wyświetlaczu graficznym przepływomierza.

W ocenie Sądu Okręgowego przedmiot zamówienia, poprzez opz i odpowiedzi na zadane przez wykonawców odpowiedzi, został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Ponieważ jednak ustawa Pzp nie limituje liczby zadawanych pytań, czy wniosków o zmianę zapisów SIWZ, jeżeli dla Skarżącego zapisy te nie były czytelne, powinien był skorzystać z uprawnień wynikających z art. 38 ust. 1 ww. ustawy. Aktualne orzecznictwo wskazuje wręcz na obowiązek wykonawców w tym zakresie. Postępowanie o udzielenie zamówienia to w końcu postępowanie, w którym biorą udział profesjonaliści, co do których obowiązuje zasada podwyższonej staranności. Na ta kwestię zwrócił uwagę Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/2013. Uznał on, że tracą na ostrości poglądy, które opierały się na założeniu, iż ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIWZ powinna ponieść strona, która ten SIWZ zredagowała, czyli Zamawiający. Sąd Najwyższy w związku z tym w sposób odmienny ocenił pogląd, że zadawanie pytań zwykło się uważać jedynie za uprawnienie wykonawcy. Z literalnego brzmienia przepisu art. 38 Pzp wynika bowiem, że wykonawca może skierować zapytanie o wyjaśnienie treści SIWZ, lecz wcale nie musi tego robić. Sąd wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie z ww. wyrokiem art. 38 Pzp w związku z art.354§ 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy. Sąd wskazał także, że od profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień SIWZ celem przygotowania poprawnej oferty.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszego postępowania należy wskazać, że co do zasady Izba prawidłowo uznała, że część oferty skarżącego nie odpowiadała SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, natomiast od razu należy zaznaczyć, że Sąd Odwoławczy podziela uwagi Izby, co do dwóch pierwszych punktów tj. pkt 1 ppkt3 lit. j) i pkt I ppkt 3 lit. c), natomiast uznał, że pogląd KIO jest błędny w części dotyczącej pkt II ppkt 4 lit. k).

W zakresie pkt 1 ppkt3 lit. j) opz należy wskazać, iż Zamawiający w sposób jasny i niepozostawiający żadnych wątpliwości zażądał, żeby urządzenia można było programować poprzez menu urządzenia.

Należy także podkreślić, że w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Skarżący nie odpowiedział na wprost zadane pytanie Zamawiającego, które w tym zakresie zostało w sposób precyzyjny skonstruowane i ukierunkowane na ustalenie, czy menu urządzenia oferowanego przez Skarżącego jest wbudowane w urządzenie. Udzielona odpowiedź wskazywała jedynie, że menu jest w języku polskim, pomijając jednocześnie zasadniczą część pytania. W ocenie Sądu tak zadane pytanie wskazywało jak Zamawiający rozumie ww. pojęcie.

Tak sformułowane pytanie w sposób oczywisty wskazuje, że możliwość programowania nie powinna następować poprzez podłączanie dodatkowych urządzeń. Natomiast z treści złożonych wyjaśnień Skarżącego wprost wynika, że istnieje możliwość programowania zaoferowanego przez niego urządzenia, jednakże niezbędną czynnością do tych działań jest podłączenie innego — zewnętrznego komputera.

Mając na uwadze powyższe, uznać należy, że Izba rozstrzygając w zakresie zgodności treści oferty z SIWZ, nie dopuściła się naruszenia, czy też dowolnej interpretacji postanowień opz. KIO dokonało swobodnej ale nie dowolnej oceny dowodów, przedstawiło dlaczego jednym dowodom dało wiarę, a innym tej wiary odmówiło i Sąd Okręgowy nie widzi podstaw do odmiennej ich interpretacji, a ocena została dokonana zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.

Podsumowując, z treści dowodów przedstawionych w toku postępowania, w sposób oczywisty i niepozostawiający wątpliwości, czy też możliwości odmiennej interpretacji wynikało, czego żądał Zamawiający, oraz jakie urządzenie zostało zaoferowane przez Skarżącego.

Wobec powyższego, uznać należy, że zarzuty naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 pzp i art. 65 kc nie znajdują potwierdzenia w obowiązującym stanie faktycznym.

Prawidłowo również Krajowa Izba Odwoławcza oceniał ofertę Skarżącego w części dotyczącej pkt I ppkt 3 lit. c) opz, gdzie urządzenie powinno mieć możliwość pomiaru napełnienia i rejestrowania danych oraz transmitowania danych w technologii (...).

Należy podkreślić, że Skarżący w toku postępowania przed Sądem Okręgowym stał na stanowisku, że zaoferowane przez niego urządzenie może wysyłać dane w krótkich, minutowych, odstępach czasu, co spełni warunek Zamawiającego przesyłania danych z rejestratora o określonych godzinach oraz na żądanie operatora.

W ocenie Sądu Okręgowego, Izba prawidłowo ustaliła, że taka funkcjonalność urządzenia nie była wystarczająca w świetle stanowiska Zamawiającego zawartego w SIWZ i w wyjaśnieniach stanowiących odpowiedź na pytania wykonawców wyrażonych w piśmie z dn. 28 czerwca 2017r.

MPWiK w sposób jednoznaczny wyraziło w ww. piśmie swoje stanowisko w zakresie sposobu przesyłania danych. Nie można z niego wywieść innego stanowiska aniżeli takiego , że dane miały być wysyłane w dwojaki sposób tj. albo urządzenie można zaprogramować na przesyłanie ich w odstępach czasowych albo operator w dowolnym momencie może zażądać przedmiotowych informacji.

Stanowisko Skarżącego wskazuje, że oferowane urządzenie spełnia tylko pierwszy z warunków, natomiast nie posiada drugiej możliwości. W ocenie Sądu nie jest bowiem jego spełnieniem wysyłanie danych w odstępach minutowych skoro taka funkcja stanowi jedynie spełnienie warunku pierwszego.

Dlatego też zarzut Skarżącego był niezasadny i rozstrzygnięcie Izby prawidłowe.

Sad Odwoławczy nie zgadza się natomiast z uznaniem, ze zaoferowane urządzenie nie spełnia warunku z pkt II ppkt 4 lit. k) opz w którym wymagano możliwości przedstawienia wszystkich mierzonych wartości na wyświetlaczu graficznym przepływomierza.

Należy wskazać, że w toku postępowania przed KIO przedstawione zostały zdjęcia urządzenia, które posiadało dwa wyświetlacze w tym jeden z możliwością wypięcia - marki S..

W tej części swojego uzasadnienia Izba wskazała, że widoczny na zdjęciu wyświetlacz graficzny nie jest wyświetlaczem przepływomierza, lecz ekranem urządzenia firmy (...). Pozostałe dwa wydruki — dowody nr 4 i 5 — obrazują wykresy, nie wiadomo jednak, z którego wyświetlacza pochodzą.

Nie można zgodzić się z taką oceną przedstawionych zdjęć.

Niezrozumiałe dla Sądu jest stwierdzenie, że wyświetlacz przepływomierza jest jedynie ekranem urządzenia Samsung. Oczywistym jest, iż każde urządzenie wyświetlające musi posiadać ekran. Bez tego elementu nie byłoby bowiem wyświetlaczem. Należy także wskazać, że w przypadku ekranów wykorzystywanych w różnych urządzeniach mogą one pochodzić od producentów innych aniżeli producenci finalnego towaru. Trudno bowiem jest oczekiwać, aby firma produkująca przenośne mierniki natężenia przepływu i napełnienia specjalizowała się jednocześnie w produkcji ekranów umożliwiających wyświetlanie grafiki. Urządzenia mogą się przecież składać z różnych komponentów, stworzonych przez różnych producentów, a dopiero ich finalne złożenie daje efekt końcowy w postaci np. oferowanego urządzenia. Oznacza to także, że w przypadku spornego towaru wyświetlacz mógł być wytworzony przez firmę (...) i wbudowany, użyty, w miernikach Skarżącego.

Dlatego tez Sad Okręgowy w ww. części nie podzielił stanowiska KIO i uznał zarzut Skarżącego za zasadny. W powyższym zakresie należało także uznać, za zasadny zarzut błędnej oceny materiału dowodowego tj. w części dotyczącej zdjęć przedstawionych na posiedzeniu w dn. 5 października 2017r.

Błędna ocena Izby nie wpłynęła ostatecznie na ocenę końcową, iż co do zasady urządzenie nie spełniało warunków zawartych w opisie przedmiotu zamówienia z SIWZ.

Mając na uwadze powyższe okoliczności w ocenie Sądu Okręgowego KIO wydało prawidłowe orzeczenie i dlatego na podstawie art. 198f ust. 2 pzp Sąd oddalił skargę, jako bezzasadną.

O kosztach postępowania Sąd Odwoławczy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust.5 pzp, zgodnie z wynikiem postępowania wywołanego skargą. Odnośnie wysokości zasądzonych na rzecz przeciwnika skargi kosztów, Sąd Okręgowy zastosował odpowiednio treść § 2 w zw. z §10 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym od dnia 27 października 2016r.

SSO Alicja Dziekańska SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta