Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 marca 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

po rozpoznaniu na rozprawie

w dniu 28 lutego 2018 r. w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego : (...) S.A. w W.

ze skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia :

(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz

(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł.

oraz ze skargi wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia :

(...) ( (...)) (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 12 maja 2017r , sygn. akt KIO (...)

1. oddala skargę (...) ( (...)) (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. ;

2. odrzuca skargę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. ;

3. zasądza na rzecz (...) S.A. w W. od (...) ( (...)) (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. 12500zł (dwanaście tysięcy pięćset) tytułem kosztów postępowania skargowego;

4. zasądza na rzecz (...) S.A. w W. od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. 12500zł (dwanaście tysięcy pięćset) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Paweł Kieta SSO Alicja Dziekańska SSO Małgorzata

Siemianowicz- Orlik

Sygn. akt XXIII Ga 961/17

UZASADNIENIE

(...) Spółka Akcyjna w W. wszczęła postępowanie na podstawie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, mające na celu wyłonienie wykonawcy inwestycji z podziałem na części pod nazwą „Prace na linii kolejowej nr (...) (...) na odcinku W. - O. - D. - L., odcinek O. - L. w km 26,050 - 175,850”. Po dokonaniu oceny złożonych ofert zamawiający poinformował o wyborze (...) ( (...)) (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K., jako wykonawcy zadania częściowego D.

Wskutek zaskarżenia przez wykonawcę - Konsorcjum (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. i (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. dokonanego przez zamawiającego wyboru wykonawcy, wyrokiem z 12 maja 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza w W. w sprawie KIO (...): - w pkt 1. uwzględniła to odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy (...) ( (...)) (...) Sp. z o.o. w K. z uwagi na niezgodność jej treści ze SIWZ w zakresie załącznika nr 2A do oferty, powtórne badanie i ocenę pozostałych ofert,

- w pkt 2. oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie,

- w pkt 3. orzekła o kosztach postępowania odwoławczego.

Od powyższego wyroku Krajowej Izby Gospodarczej wykonawca Konsorcjum (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. i (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł., wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia publicznego oraz wykonawca (...) ( (...)) (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. wnieśli skargi

W swojej skardze wykonawca (...) ( (...)) (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł o uwzględnienie skargi i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez zmianę zaskarżonego wyroku w pkt.1 i oddalenie odwołania Konsorcjum (...) w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty skarżącego (załącznik 2A do oferty) z treścią SIWZ. Ewentualnie, w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Ponadto skarżący wniósł o zasądzenie od przeciwnika skargi na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi wraz z kosztami zastępstwa procesowego.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący (...) ( (...)) (...) Sp. z o.o. zarzucił naruszenie przepisów :

- art. 190 ust 7 pzp poprzez dokonanie ustaleń sprzecznych z treścią materiału dowodowego sprawy, a w szczególności ustaleń sprowadzających się do błędu polegającego na bezpodstawnym przyjęciu, że wprowadzenie do SIWZ listy urządzeń i materiałów we wzorze załącznika nr 2A kształtowało sytuację, w której wykonawcy : byli zobowiązani do złożenia tego załącznika nawet w przypadku braku zamiaru skorzystania z uprawnienia do wcześniejszej płatności oraz sytuację, w wykonawcy (mimo sformułowania „lista opcjonalna” i mimo treści klauzuli 14.3 WU i 14.5 WU oraz treści pkt 10.7 instrukcji dla wykonawców ) mogli dokonać wyboru urządzeń i materiałów jedynie z przygotowanej listy przez zamawiającego;

- art. 65§1 kc w zw. z art. 14 ust 1 pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej wykładni SIWZ dotyczącej załącznika 2A ;

- art. 7 pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 pzp poprzez uznanie przez Izbę, iż mimo istnienia niejasności w SIWZ , ich skutkami należało obarczyć skarżącego;

- ewentualnie – art. 192 ust 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 pzp przez ich niezastosowanie i art. 87 ust 1 i ust 2 pkt 3 pzp poprzez uznanie, iż oferta skarżącego nie podlegała poprawieniu.

W swojej skardze Konsorcjum (...) Sp. z o. o. i (...) Sp. z o. o. wniosło o zmianę zaskarżonego wyroku w pkt 2., tj. w zakresie, w jakim Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutów odwołania tego skarżącego, a dotyczących zaniechania odrzucenia oferty (...) ( (...)) (...) Sp. z o.o. Ponadto skarżący wniósł o zasądzenie od strony przeciwnej na swoją rzecz kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi Konsorcjum (...) Sp. z o. o. i (...) Sp. z o. o. zarzuciło naruszenie przepisów :

- art. 90 ust 1 i 2 pzp w zw. z art. 6kc i art. 190 ust 1 i 4 pzp oraz art. 180 ust 3 pzp poprzez ocenienie przez KIO, iż skarżący nie sprostał ciężarowi dowodu w związku z wykazaniem zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, podczas gdy wobec utajnienia przez (...) wyjaśnień ceny nie można było przeprowadzić właściwego dowodu w tym zakresie i wystarczającym było uprawdopodobnienie tego zarzutu;

- art. 190 ust 7 pzp w zw. z art. 6kc i art. 90 ust 1 i 3 pzp poprzez niewłaściwą ocenę złożonych dowodów;

- art. 190 ust 4, 6 i 7 pzp w zw. z art. 6kc i art. 90 ust 1 pzp poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego;

- art. 180 ust 3 w zw. z art. 190 ust 7 pzp i art. 191ust pzp w zw. z art. 6kc i art. 192ust 7 pzp poprzez przyjecie, iż zarzuty rażąco niskiej ceny stanowiły nowe zarzuty;

- art. 7pzp poprzez przyjęcie, iż wyjaśnienia (...) dotyczące zarzutu niskiej ceny mogą być uznane za wystarczające;

- art. 89 ust 1 pkt 4pzp w zw. z art. 90ust 3 pzp poprzez przyjęcie, iż badanie zarzutu rażąco niskiej ceny jest ograniczone do kontroli samej procedury wyjaśniającej z art. 90 ust 1 pzp, bez ustalenia, czy cena jest lub nie jest rażąco niska;

- art. 192 ust 2 pzp poprzez oddalenie odwołania w zakresie zarzutu ceny rażąco niskiej pomimo, iż oferta (...) taką rażąco nisko cenę zawierała;

- art. 196ust 4 pzp poprzez brak wskazania w wyroku pełnej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia.

W odpowiedzi na skargę wykonawcy Konsorcjum (...) zamawiający (...) S.A. w W. wniósł o oddalenie skargi w całości jako całkowicie bezzasadnej oraz zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi wykonawcy Konsorcjum (...) na skargę (...) ( (...)) (...) sp. z o.o. wniesiono o oddalenie tej skargi na podstawie art.198f ust.2 zd. pierwsze pzp oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Skarżący (...) ( (...)) (...) sp. z o.o. powołując okoliczność braku interesu prawnego Konsorcjum (...) w złożeniu środka odwoławczego, wniósł o odrzucenie skargi tego wykonawcy. Wskazał, iż Konsorcjum (...) osiągnęło cel wniesionego odwołania, wobec wydania przez KIO wyroku nakazującego odrzucenie skargi (...) i tym samym uzyskało status najkorzystniejszej oferty.

Postanowieniem z 24 lipca 2017r. Sąd Okręgowy w Warszawie odrzucił zawarty w skardze wniosek skarżącego (...) ( (...)) (...) sp. z o.o. o udzielenie zabezpieczenia.

Postanowieniem z 27 września 2017r Sąd Okręgowy w sprawie XXIII GCo 70/17 rozpoznał złożony na rozprawie 7 września wniosek o wyłączenie sędziego.

Na rozprawie dnia 28 lutego 2018r. zamawiający (...) S.A. oświadczył, iż zawarł z Konsorcjum (...) Sp. z o. o. i (...) Sp. z o. o. umowę na realizację zadania objętego przedmiotowym postępowaniem.

Wobec zawarcia umowy Konsorcjum (...) zmieniło żądanie skargi i wniosło o zmianę zaskarżonego wyroku KIO w zaskarżonej części i stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego, w zakresie wskazanym w skardze, przepisów ustawy pzp.

(...) ( (...)) (...) sp. z o.o. podtrzymała wniosek o odrzucenie skargi Konsorcjum (...), a wobec zawarcia umowy, wniosła o stwierdzenie naruszenia przepisów powołanych w skardze.

Rozpoznając wniesione skargi Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

(...) S.A. w W. prowadził w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: „Prace na linii kolejowej nr (...) (...) na odcinku W. - O. - D. - L., odcinek O. - L. w km 26,050 - 175,850”. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze w zadaniu częściowym D oferty wykonawcy (...) ( (...)) (...) Sp. z o.o. w K. i od powyższej decyzji zamawiającego, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum (...) Sp. z o.o. w (...) Sp. z o.o. w Ł., w którym w szczególności zaskarżono : (1) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę (...); (2) zaniechanie odrzucenia oferty (...) mimo, że zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej treść jest niezgodna z SIWZ ; (3) zaniechanie ujawnienia wyjaśnień wykonawcy (...) złożonych w trybie art. 90 ust. 1 pzp oraz rozbicia ceny ofertowej ( (...)); (4) zaniechanie ujawnienia uzasadnienia zastrzeżenia powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; (5) zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego Konsorcjum.

Wyrokiem z 12 maja 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła najdalej idące w odwołaniu Konsorcjum wnioski i nakazała zamawiającemu w zadaniu częściowym D unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty (...) oraz nakazała odrzucenie oferty wybranego wykonawcy (...) z uwagi na niezgodność jej treści z SIWZ w zakresie wskazania przez wykonawcę (...) urządzeń nieobjętych SIWZ - załącznikiem nr 2A do oferty, za które zamawiający miał dokonywać płatności na podstawie subklauzuli 14.5 WU. Jak zostało też wskazane przez KIO w uzasadnieniu wyroku z 12 maja 2017r., powyższy zarzut dotyczący wskazania przez (...) urządzeń nieobjętych SIWZ przesądził o wyniku postępowania odwoławczego.

KIO w uzasadnieniu wydanego wyroku wskazała, iż załącznik 2A w połączeniu z postanowieniami subklauzuli 14.5 ust 1 WU stanowił o zobowiązaniu wykonawcy do zakupu i dostarczenia wymienionych tam urządzeń i materiałów, za które wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie jeszcze przed wykorzystaniem tychże, czyli na preferencyjnych warunkach płatności. W ocenie KIO konstrukcja załącznika 2A i subklauzuli 14.5 ust 1 nie pozostawiała jednak wątpliwości, iż wykonawcy nie dysponowali niczym nieograniczoną swobodą w redagowaniu swojej oferty. Użyte w treści załącznika 2A i subklauzuli 14.5 ust 1 określenie „opcjonalny” nie oznaczało bowiem możliwości swobodnego wyboru urządzeń i materiałów, ale odnosiło się do wyboru, czy w ogóle korzystać z możliwości wskazanych w załączniku 2A i subklauzuli 14.5 ust 1 lub do wyboru które pozycje z przygotowanej przez zamawiającego listy materiałów i urządzeń wpisać w załączniku 2A. W sytuacji zatem bezsprzecznego wpisania przez (...) innych jeszcze urządzeń i materiałów, niż z listy przygotowanej przez zamawiającego, KIO ustaliła niezgodność oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ.

KIO dodatkowo tu wskazała, iż bezskutecznym było powoływanie się przez (...) na odpowiedź zamawiającego na pytanie (...), gdyż na jej podstawie nie można było wnioskować o swobodzie wykonawcy w wypełnianiu załącznika 2A. Ponadto wobec kategorycznego brzmienia wzoru załącznika 2A nie sposób jest twierdzić, że zawarte w nim wyliczenie miała charakter wyłącznie przykładowy.

KIO nie znalazła też podstaw do uznania, iż przedmiotowa sytuacja może być zakwalifikowana do dokonania poprawienia załącznika 2A w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 pzp.

Odnośnie pozostałych zarzutów odwołania KIO wskazała, iż zarzut zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez (...) jako tajemnica przedsiębiorstwa należało ocenić w świetle ostatecznego udostępnienia przez zamawiającego odwołującemu (...) wykonawcy (...). O ile zatem KIO stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 8 ust 3 pzp w zw. z art. 8ust 1 pzp i art. 7 ust 1 pzp w zakresie udostępnienia wyjaśnień dotyczących zarzutu ceny rażąco zaniżonej, to zarzut zaniechania ujawnienia informacji został oddalony z uwagi na brak jego wpływu na wynik postępowania. W pozostałym zakresie , tj. w odniesieniu do (...) w dacie wyrokowania przedmiotowy zarzut też nie potwierdził się, gdyż dokumenty zostały udostępnione. Podkreślając też konieczność zwalczania patologicznego wręcz nadużywania instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa KIO wskazała, iż w celu oceny „wykazania” okoliczności z art. 8 ust 3 pzp należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, ale również przedstawienie stosownych dowodów. W niniejszym stanie faktycznym KIO zważyła natomiast, iż miało miejsce samo złożenie oświadczenia, a brak wykazania zwalniać było winno zamawiającego z utrzymania określonych informacji w tajemnicy.

Odnośnie zarzutu dotyczącego informacji objętej tajemnicą, KIO powołując przepis art. 192 ust 2 pzp wskazała też, iż odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli stwierdzone zostanie naruszenie przepisów które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, naruszenie natomiast przez zamawiającego art. 8 ust 3 pzp w zw. z art. 8ust 1 i art. 7 ust 1 pzp nie miało wpływu na wynik przedmiotowego postępowania, odwołujący postawił bowiem zarzut, który uznać należało za dalej idący – tj. zarzut zaniechania odrzucenia oferty. Wobec też uznania za zasadny zarzut prowadzący do nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia oferty tego wykonawcy – w ocenie KIO – dokonywanie rozważań czy należy uwzględnić odwołanie również w zakresie zarzutu opartego na powołanym powyżej przepisie art. 7 8 pzp stało się bezprzedmiotowe.

Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny, w ocenie KIO zarzut ten nie podlegał uwzględnieniu. Wywody odwołującego w tej kwestii, oparte bowiem na twierdzeniu o istnieniu nieprzekraczalnej granicy poniżej której realizacja zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego jest niemożliwa lub nieopłacalna, można bowiem co najwyżej odnosić do samego odwołującego, gdyż nie istnieje jeden, wyłącznie poprawny sposób kalkulowania ceny oferty. Powyższe stanowiło też podstawę oddalenia przez KIO wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego.

Rozpoznając wniesione skargi Sąd Okręgowy zważył, iż dokonane przez KIO ustalenia stanu faktycznego stanowiące następnie podstawę do wydania przez Izbę wyroku dokonane zostały prawidłowo i ustalenia te odnoszące się wyłącznie do mających miejsce zdarzeń - w istocie bezspornych też pomiędzy wszystkimi uczestnikami - Sąd Okręgowy akceptuje i uznaje za własne. Za prawidłowe Sąd Okręgowy uznał też kwestionowane w skargach wywody KIO dokonane w oparciu o powyższe ustalenia stanu faktycznego.

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy uznał za prawidłowe wywody i rozstrzygnięcie KIO dotyczące skargi (...) ( (...)) (...) Sp. z o.o.

Zgodnie z treścią postanowień SIWZ (klauzula 13.1.a tom I SIWZ stanowiąca, iż „Kompletna oferta musi zawierać następujące dokumenty: a) „Formularz Ofertowy” – sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW wraz z „ZAŁACZNIKIEM DO OFERTY” sporządzonym zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 2 oraz w załączniku nr 2A (…)”) - częścią obowiązkową oferty składanej w toku postępowania z zamówienia publicznego było złożenie przez (każdego) wykonawcę oferty wraz z załącznikami nr 2 i 2A.

Wypełnienie tychże obligatoryjnych załączników do oferty mogło natomiast nastąpić tylko i wyłącznie w sposób wskazany w SIWZ. I tak załącznik nr 2A zatytułowany „Lista Urządzeń i Materiałów, za które, po zakupieniu i dostarczeniu przez Wykonawcę na Plac Budowy (…)” - wyraźnie wskazywał, jakie urządzenia i materiały mogły być wpisane do tegoż załącznika nr 2A.

Zauważyć też należy, iż z postanowienia treści klauzuli 14.3 WU i 14.5 WU odnoszącego się do obowiązku zakupu i dostarczenia na plac budowy uzgodnionej ilości materiałów „wyszczególnionych w załączniku 2A do oferty” oraz odnoszącego się do obowiązku przedstawiania rozliczeń i możliwości zwrócenia się o przejściowe warunki płatności – nie wynika, by zawierały one jakiekolwiek postanowienia dotyczące samego ustalania rodzajów urządzeń /materiałów, gdyż wprost odnoszą się do materiałów już „wyszczególnionych w załączniku 2A do oferty”. Również z postanowienia pkt 10.7 instrukcji dla wykonawców stanowiącego o niedopuszczalności dokonywania w treści załączonych do SIWZ dokumentów (w tym załącznika 2A) jakichkolwiek zmian - w żaden sposób nie można wywieść uprawnienia wykonawcy do dokonywania wyboru urządzeń i materiałów spoza jedynie z przygotowanej listy przez zamawiającego.

W ocenie Sądu zatem konstrukcja załącznika 2A i zawarty w jego treści zamknięty katalog urządzeń/materiałów, w połączeniu z wynikającym z załącznika nr 2 pouczeniem „lista opcjonalna, elementy na liście również”, nie pozostawiają wątpliwości, że wykonawcy nie dysponowali niczym nieograniczoną swobodą w redagowaniu jego treści. Kierując się powszechnym znaczeniem słowa „opcjonalny” („pozostawiony do wyboru”, fakultatywny”, „nieobowiązkowy” - za internetowym słownikiem języka polskiego zamieszczonym pod adresem (...) należało uznać, że uznaniu wykonawcy pozostawiono tylko dwie kwestie. Po pierwsze - czy w ogóle korzystać z możliwości przewidzianej załącznikiem nr 2A i subklauzulą 14.5 WU z zastrzeżeniem, że nawet w przypadku jej niewykorzystania załącznik i tak należało podpisać i złożyć. Po drugie zaś - które pozycje z przygotowanej przez zamawiającego listy materiałów i urządzeń umieścić w załączniku nr 2A (opcjonalność elementów na liście). W konsekwencji, w sytuacji, w której przystępujący bezsprzecznie (okoliczność ta nie była bowiem kwestionowana ani przez przystępującego, ani przez zamawiającego) zamieścił w treści tego załącznika inne jeszcze urządzenia i materiały, to wypełnienie przedmiotowego załącznika 2A okazało się być niezgodne z postanowieniami SIWZ.

Przedstawionego stanowiska nie zmieniał też podnoszony argument, zgodnie z którym łączna kwota wcześniejszej zapłaty nie może w żadnym momencie realizacji umowy przekroczyć 25% zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. Przytoczone wskazanie oznacza jednak jedynie tyle, że jeżeli wykonawca zamieści w załączniku nr 2A urządzenia/materiały, których łączna wartość na etapie ich weryfikowania przez Inżyniera Kontraktu przekroczy wspomniany próg, to otrzyma zapłatę tylko do wskazanej wysokości. Postanowienia o kwocie kontraktowej wyraźnie zatem dotyczą wysokości górnej granicy kwoty zapłaty, a nie rodzaju urządzeń/materiałów.

Bezskuteczne było również powoływanie się na odpowiedź na pytanie nr (...) do SIWZ. W ocenie Sądu Okręgowego Izba słusznie bowiem stwierdziła, że odpowiedź ta była nieprecyzyjna - wymijająca, wobec czego na jej podstawie nie można wnioskować o swobodzie wykonawcy w doborze materiałów lub urządzeń, które zamieszczone zostaną na liście zawartej w załączniku nr 2A. Do wniosku o takiej dowolności nie prowadzi też sugerowana w odpowiedzi zamawiającego analiza postanowień subklauzuli 14.5 WU, zaś sam zamawiający nie wyjaśnił - poza odwoływaniem się do regulacji dotyczących inicjowania i wstępnego etapu dostawy urządzeń i materiałów ( ust. 1 i 2 subklauzuli 14.5 WU) oraz do przytoczonego wcześniej ograniczenia wynikającego z ust. 4 subklauzuli 14.5 WU - na jakich postanowieniach subklauzuli 14.5 WU opiera stanowisko o możliwości modyfikowania treści załącznika nr 2A . Zauważyć też tu należy, iż o tym, że zgodnie z postanowieniami subklauzuli tylko wymienione w załączniku 2A urządzenia i materiały mogły być sfinansowane przez zamawiającego na warunkach preferencyjnych świadczy sam formalizm postępowania na podstawie ustawy prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji brak było podstaw do uznania, iż postanowienia SIWZ mogą być zmieniane w drodze udzielenia przez zamawiającego odpowiedzi na pytania oferentów.

W ocenie Sądu Okręgowego Izba słusznie też uznała, że omówiona powyżej niezgodność treści oferty (...) z SIWZ nie kwalifikuje się do poprawienia w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Pod pojęciem omyłki należy bowiem rozumieć niezamierzoną niedokładność, której to cechy treść załącznika nr 2A do oferty złożonej przez (...) jest pozbawiona. Okoliczności sprawy (stanowiska samego skarżącego ) wskazują też nie na błąd w wypełnieniu tegoż załącznika do oferty, ale na świadome działanie (wpisanie urządzeń/materiałów) przez (...).

Reasumując, w ocenie Sądu Okręgowego zarzuty wykonawcy (...) dotyczące nieprawidłowego ustalenia przez KIO, że jego oferta jest niezgodna z SIWZ nie zasługują na uwzględnienie. Z tych względów skarga (...) ( (...)) Sp. z o.o. została oddalona.

Wskazać następnie należało, że w swoim wyroku KIO uwzględniła najdalej idące wnioski odwołującego Konsorcjum (...), gdyż nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej oraz nakazała odrzucenie oferty (...). Uwzględnienie nawet zatem skargi Konsorcjum (...) od wyroku KIO oddalającego w istocie jeden z zarzutów odwołania ( odnoszący się do rażąco niskiej ceny), nie mogło prowadzić do zmiany wyroku KIO poprzez uwzględnienie dalszych żądań Konsorcjum (...). Tym niemniej, w ocenie Sądu Okręgowego, w okolicznościach sprawy istniało uzasadnienie dla złożenia przez T. skargi od wyroku KIO. W sytuacji bowiem ewentualnego uwzględnienia przez Sąd Okręgowy skargi (...), Konsorcjum (...) nie skarżąc oddalenia swojego odwołania w pozostałym zakresie, mógłby uzyskać niekorzystne dla siebie rozstrzygnięcie. W momencie jednak, w którym skarga (...) okazała się nieskuteczna, przestał istnieć interes wykonawcy Konsorcjum (...) w podtrzymywaniu jego skargi. Z oddaleniem skargi (...) wiąże się bowiem stan braku ewentualnego pokrzywdzenia Konsorcjum (...) wyrokiem KIO oddalającym jeden zarzutów odwołania.

Wskazać tu następnie należy, iż orzecznictwo sądów dotyczące sytuacji braku interesu prawnego (gravamen) przy wnoszeniu środków odwoławczych nie jest niejednolite, w tym niejednolicie definiowane są oba te pojęcia . Z jednej strony w takiej sytuacji w przypadku braku interesu prawnego sądy orzekają o oddaleniu środka odwoławczego. Drugą praktyką jest z kolei odrzucenie takich środków odwoławczych. Sąd Okręgowy rozpoznając przedmiotowa skargę, za uchwałą Sądu Najwyższego z 15 maja 2014r w sprawie III CZP 88/13 uznał, iż w stanie faktycznym braku pokrzywdzenia orzeczeniem KIO nie istnieje przesłanka dopuszczalności zaskarżenia tego orzeczenia. Z tych względów zasadnym było w niniejszym stanie faktycznym odrzucenie skargi wykonawcy Konsorcjum (...), o czym Sąd Okręgowy orzekł w pkt.2 swojego wyroku.

Mając powyższe na względzie Sąd Okręgowy na podstawie art. 385kpc i art. 373kpc w zw. z art. 198a ust. 2 pzp orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji.

Zamawiający składał wniosek o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania skargowego, stąd orzekając o tych kosztach Sąd Okręgowy orzekł jak w punkcie 3 i 4 swojego wyroku zasądzając na rzecz zamawiającego kwoty po 12 500 zł od każdego ze skarżących.

Zwrócić uwagę tu należy, iż stanowiące podstawę ustalenia wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r., poz. 1804 z zm.) wprost nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w postępowaniu sądowym wywołanym skargą na orzeczenie KIO. Również jednak ani ustawa Prawo zamówień publicznych (art. 185 ust.7 pzp odsyłający do przepisów o sądzie polubownym, które to odesłanie nie ma w ocenie Sądu Okręgowego zastosowania w postępowaniu ze skargi na orzeczenie KIO), ani wydane na podstawie pzp przepisy (tu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania Dz.U. 2010, Nr 10, poz. 238) nie zawierają wprost unormowań dotyczących wysokości wynagrodzenia pełnomocników w postępowaniu skargowym przed sądem powszechnym. Dla ustalania wysokości tego wynagrodzenia zasadnym było zatem w ocenie Sądu Okręgowego ustalenie tego wynagrodzenia w odniesieniu do wartości przedmiotu sporu, co znajduje swoje uzasadnienie w tym, że sprawy dotyczące skarg na orzeczenie KIO są sprawami niezwykle skomplikowanymi i tym samym należało uznać, iż przyjęcie zbyt niskiej stawki zastępstwa procesowego byłoby nieadekwatne do stopnia skomplikowania sprawy. Mając zatem na uwadze wskazaną przez skarżących wartość przedmiotu zamówienia (ponad 600 000 000zł), na podstawie §2 i § 10 powołanego rozporządzenia w zw. z art. 98 §1 i §3 kpc Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt 3 i 4 wyroku.

SSO Paweł Kieta SSO Alicja Dziekańska SSO Małgorzata Siemianowicz-Orlik