Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 grudnia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie - Wydział III Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2013 r. w Szczecinie

sprawy J. Z., P. C.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w K.

przy udziale zainteresowanych M. M., (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C.

o ustalenie odpowiedzialności za zobowiązania (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C.

na skutek apelacji J. Z., P. C.

od wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie IV Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

z dnia 4 kwietnia 2013 r. sygn. akt IV U 1386/10

1.  oddala apelacje,

2.  zasądza od J. Z. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w K. kwotę 2.700 zł (dwa tysiące siedemset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w instancji odwoławczej,

3.  zasądza od P. C. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w K. kwotę 5.400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w instancji odwoławczej.

SSO del. Beata Górska SSA Romana Mrotek SSA Jolanta Hawryszko

Sygn. akt: III AUa 480/13

UZASADNIENIE

Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w K. decyzją z 19.10.2010 r. stwierdził, że J. Z. jest odpowiedzialny za zobowiązania (...) sp. z o.o. w B. za styczeń 2006 r. w łącznej kwocie 92.159,34 zł, na które składają się: - należności z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie społeczne w kwocie 48.871,27 zł oraz należne od tych składek odsetki za zwłokę liczone od dnia wymagalności do 19 października 2010 r. w wysokości 26.619,00 zł, - należności z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie zdrowotne w kwocie 7.298,00 zł, należne od tych składek odsetki za zwłokę liczone od dnia wymagalności do dnia 19 października 2010 r. w wysokości 3.975,00 zł, - należności z tytułu nieopłaconych składek na Fundusz Pracy i fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych w kwocie 3.493,07 zł, należne od tych składek odsetki za zwłokę liczone od dnia wymagalności do dnia 19 października 2010r. w wysokości 1.903,00 zł.

J. Z. nie zgodził się z decyzją i wniósł o jej zmianę przez zwolnienie od odpowiedzialności za zobowiązania spółki; podniósł, że wskazał wierzytelność przysługującą (...) sp. z o.o. od firmy (...) S.A.

Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w K. decyzją z 19.10.2010 r. (znak (...)) stwierdził, że P. C. jest odpowiedzialny za zobowiązania (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. za okres styczeń 2006/ sierpień 2006 oraz październik 2007/ listopad 2007 w łącznej kwocie 573.356,97 zł, na które składają się: - należności z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie społeczne w kwocie 281.801,62 zł oraz należne od tych składek odsetki za zwłokę liczone od dnia wymagalności do dnia 19 października 2010r. w wysokości 144.278,00 zł, - należności z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie zdrowotne w kwocie 65.320,60 zł, należne od tych składek odsetki za zwłokę liczone od dnia wymagalności do dnia 19 października 2010r. w wysokości 32.617,00 zł, - należności z tytułu nieopłaconych składek na Fundusz Pracy i fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych w kwocie 20.967,95 zł, należne od tych składek odsetki za zwłokę liczone od dnia wymagalności do 19.10.2010r. w wysokości 10.479,00 zł, - należności z tytułu nieopłaconych kosztów egzekucyjnych w kwocie 17.892,80 zł.

P. C. domagał się uchylenia decyzji w całości, stwierdzając, że to organ rentowy winien wykazać, że zachodziły przesłanki uzasadniające zgłoszenie wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego lub postępowania układowego.

Postanowieniem z 7 lipca 2011r. Sąd Okręgowy w Koszalinie połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawę P. C. i J. Z.. Postanowieniem z 7 października 2011r. w sprawie o sygn. akt IV U 1386/10 Sąd Okręgowy w Koszalinie, na podstawie art. 477 ¹¹ § 2 k.p.c., wezwał do udziału w charakterze zainteresowanych M. M. (k. 95). W charakterze zainteresowanej, na mocy postanowienia sądu z 10 lutego 2011 r. w postępowaniu brała również udział (...) sp. z o.o. w B.. Postanowieniem z 7 stycznia 2013r. w sprawie o sygn. akt IV U 1386/10 Sąd Okręgowy w Koszalinie, na podstawie art. 144 k.p.c., ustanowił kuratora dla nieznanego z miejsca pobytu M. M..

Wyrokiem z 4 kwietnia 2013 r. Sąd Okręgowy w Koszalinie oddalił odwołania P. C. oraz J. Z., a także zasądził tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego na rzecz Zakładu Ubezpieczonego Społecznych Oddział w K. od P. C. 7.200 zł, a od J. Z. 3.600 zł.

Sąd Okręgowy w Koszalinie ustalił, że P. C. i J. Z. byli członkami zarządu (...) sp. z o.o. z siedzibą w B.. P. C. pełnił funkcję prezesa zarządu spółki w okresie 7.01.2002/18.09.2006 oraz 9.11.2007/28.12.2007, zaś J. Z. pełnił funkcję członka zarządu Spółki w okresie 7.01.2002/14.03.2006. Stan finansowy spółki od 2004 r. ulegał pogorszeniu, osiągała ujemny wynik działalności netto tj. koszty działalności przewyższały osiągane przychody. Na 31.12.2005 r. spółki przekraczały wartość majątku o kwotę 1.879.522,74 zł. Od 2005 r. spółka zaprzestała płacenia składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych; zaległości wobec organu rentowego dotyczą okresów wrzesień 2005/ listopad 2005, styczeń 2006/ maj 2007, sierpień 2007/ wrzesień 2008, listopad 2008/ grudzień 2008. Już w 2006 r. organ rentowy podjął czynności zmierzające do zaspokojenia istniejącego długu spółki z posiadanego przez nią majątku. Wszczęto egzekucję z rachunku bankowego spółki. W jej wyniku, (...) Bank (...) S.A. przekazał organowi rentowemu kwotę 131.019,30 zł, która zaliczona została na poczet zadłużenia spółki za okres od września 2005 r. do listopada 2005r. W dniu 10 listopada 2006 r. organ rentowy otrzymał od Naczelnika Urzędu Skarbowego w S. informację, że spółka posiada również zaległości podatkowe. Postępowanie egzekucyjne prowadzone jest jedynie ze środków pieniężnych, gdyż majątek ruchomy i nieruchomości spółki zostały we wrześniu 2006r. sprzedane spółce (...) z siedzibą w K.. Na skutek zbiegu egzekucji, została przekazana do łącznego prowadzenia Naczelnikowi Urzędu Skarbowego w K.. Następnie postanowieniami Sądu Rejonowego w Kołobrzegu z 8 lutego 2007 r. i 13 kwietnia 2007 r. (sygn. akt I Co 29/07 oraz I CO 242/07), dalsze łączne prowadzenie egzekucji przeciwko spółce (...) powierzono Komornikowi Sądowemu Rewiru II przy Sądzie Rejonowym w Kołobrzegu. Komornik Sądowy 30 marca 2007 r. wszczął egzekucję, którą postanowieniem z 14 sierpnia 2007 r. umorzył wobec bezskuteczności. Komornik wskazał, że przeciwko spółce prowadzonych jest 9 postępowań egzekucyjnych, w tym na rzecz Urzędu Skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Spółka nie posiadała ruchomości i nieruchomości. Zajęcia kont bankowych były bezskuteczne z uwagi na brak środków pieniężnych, niektóre konta ( (...)) zostały zlikwidowane. Również egzekucja z zajętych wierzytelności była bezskuteczna. Na dzień 19 października 2010 r. (tj. dzień wydania zaskarżonych decyzji) spółka (...) posiadała wobec organu rentowego zadłużenie z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres styczeń 2006/ maj 2007, sierpień 2007/ wrzesień 2008, listopad 2008/ grudzień 2008 na kwotę wraz z odsetkami 1.009.278,13 zł. Spółka (...) próbowała we własnym zakresie odzyskiwać należne jej wierzytelności. W tym celu 3 grudnia 2007 r. wniesiono powództwo przeciwko (...) S.A. w W. do Sądu Okręgowego w Warszawie o zapłatę kwoty 203.904,30 zł. Wyrokiem z 21 czerwca 2010r. Sąd Okręgowy w Warszawie, w sprawie o sygn. XX GC 23/09 oddalił powództwo spółki (...); Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z 13 maja 2011r., w sprawie o sygn. VI Ca 1191/10 zmienił zaskarżony wyrok i zasądził od (...) S.A. w W. na rzecz (...) sp. z o.o. w S. (dawniej (...) sp. z o.o. w B.) kwotę 203.904,30 zł wraz z ustawowymi odsetkami. W toku postępowania organ rentowy 7 stycznia 2010 r. zwrócił się do P. C. i J. Z., aby podjęli czynności zmierzające do spłaty istniejącego wobec ZUS długu spółki, a w szczególności do złożenia pisemnego oświadczenia określającego możliwość spłaty długu oraz do wskazania majątku spółki, z którego możliwe jest zaspokojenie zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne. W odpowiedzi każdy zobowiązany uściślił okres, w jakim pełnił funkcje członka zarządu spółki a ponadto J. Z. zwrócił uwagę organowi, na istniejącą wierzytelność spółki od (...) S.A. w W., co do której toczy się spór sądowy. Organ rentowy mając wiedzę o toczącym się postępowaniu sądowym 24 listopada 2010 r. wystawił tytuły wykonawcze i zajął wierzytelności spółki od (...) S.A. w W.. Egzekucja okazała się jednak bezskuteczna z uwagi na brak wpłat.

Sąd okręgowy, przywołując treść art. 31, art. 32 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz. U. z 2009, nr 205, poz. 1585 ze zm.) oraz art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012r., poz.749 ze zm.) nie uwzględnił odwołań.

Sąd meriti ocenił, że J. Z. nie wykazał, że faktycznie istnieje mienie i nadaje się do egzekucji pozytywnie rokującej na wyegzekwowanie znacznych kwot, odnosząc to do wysokości zaległości składkowych, a ponadto przedstawia realną wartość finansową, co jest niezbędne dla oceny, czy egzekucja z danego mienia umożliwi zaspokojenie długów. J. Z. 23 lutego 2010 r. poinformował jedynie ZUS o postępowaniu sądowym o zapłatę pomiędzy (...) sp. z o.o. a (...) S.A. w W.. Jednak wierzytelność była sporna a zgodnie z utrwalonym stanowiskiem judykatury, wskazanie mienia spółki umożliwiającego zaspokojenie znacznej części zaległości wymaga wskazania mienia, z którego egzekucja jest faktycznie możliwa, co w praktyce oznacza, iż egzekucja ta musi być realna do przeprowadzenia i skutkująca zaspokojeniem wierzyciela, a więc za majątek w powyższym rozumieniu nie mogą być uznane wierzytelności sporne (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 15 lipca 2011r., sygn. I FSK 899/10, opubl. LEX nr 1082301). Sąd okręgowy zauważył, że 21 czerwca 2010 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo spółki (...) i dopiero wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13 maja 2011r. zmieniono zaskarżony wyrok i zasądzono od (...) S.A. w W. na rzecz (...) sp. z o.o. w S. (dawniej spółka (...)) 203.904,30 zł wraz z ustawowymi odsetkami. Sąd okręgowy podkreślił, że organ rentowy podjął kroki zmierzające do wyegzekwowania zaległości ze wskazanej wierzytelności, jednak egzekucja była bezskuteczna z uwagi na brak wpłat. Wprawdzie odwołujący się sugerował, że organ rentowy podjął niewłaściwe działania i złożył wniosek o zażądanie stosownych informacji od firmy (...), jedna sąd okręgowy nie uwzględnił wniosku uznając, że organ rentowy dostateczne wykazał stosownymi dokumentami, że jego czynności bezpośrednio zmierzały do zajęcia wierzytelności (...) sp. z o.o. od firmy (...) S.A. Zdaniem sądu I instancji informacje odnośnie przyczyn, dla których nie zrealizowano zajęcia oraz dat wniosków pozostawały bez znaczenia dla rozstrzygnięcia bowiem ostatecznie działania dotyczące zajęcia wierzytelności były bezskuteczne. Sąd okręgowy uznał więc, że zarzuty podniesione przez odwołującego się nie spełniają przesłanek z art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej i tym samym nie ma podstaw do zwolnienia J. Z. od odpowiedzialności za zobowiązania (...) sp. z o.o. za styczeń 2006 r., kiedy to pełnił funkcję członka zarządu.

Wobec P. C. sąd okręgowy zwrócił uwagę, że postępowanie sądowe w sprawach z zakresu prawa ubezpieczenia społecznego skupia się na wadach wynikających z naruszenia prawa materialnego i kwestia wad decyzji administracyjnych spowodowanych naruszeniem przepisów postępowania jest poza przedmiotem postępowania sądowego. W ocenie sądu I instancji chybiony jest zarzut, że organ rentowy pozostawał bezczynny od 2006 r. do wydania spornej decyzji. Wskazał, że obowiązek opłacania składek na ubezpieczenie społeczne ciążył na pracodawcy, którym była spółka (...) i był wyznaczony przepisami ustawy zaś działanie organu rentowego zmierzające do wyegzekwowania należności składkowych pozostaje bez wpływu dla oceny odpowiedzialności ubezpieczonego. Oceniając zarzuty P. C. w zakresie przesłanek egzoneracyjnych z art. 116 Ordynacji podatkowej sąd okręgowy podkreślił, że dopuścił dowód z opinii biegłego rewidenta na okoliczność stanu finansowego (...) sp. z o.o. w B. na datę 13.02.2008 r,. a w szczególności czy w tej dacie spółka stała się niewypłacalna tzn. nie wykonywała swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych a jej zobowiązania przekraczały wartość majątku. Biegły rewident wskazał, że na 31 grudnia 2005 r. zobowiązania (...) sp. z o.o. przekraczały wartość majątku o kwotę 1.879.522,74 zł. i w jego ocenie, w dacie 14 stycznia 2006 r. zarząd spółki powinien podjąć decyzję co do dalszego istnienia spółki. W części opisowej przedstawiono ponadto, że sytuacja ekonomiczna spółki systematycznie pogarszała się, co w konsekwencji spowodowało, że na 31 grudnia 2006 r. zobowiązania (...) sp. z o.o. przekraczały wartość majątku już o kwotę 2.482.830,28 zł. Sąd okręgowy przyjął wnioski opinii w tej części, w której przedstawiały one sytuację ekonomiczną spółki i na jej podstawie ustalił, że spółka już w 2005 r. nie miała majątku wystarczającego na pokrycie swoich wymagalnych zobowiązań. W 2006 r. zaś wyzbyła się majątku, w tym we wrześniu 2006r. sprzedała nieruchomość z której, zgodnie z twierdzeniami odwołującego się organ rentowy mógłby zaspokoić swoje roszczenia. Oznacza to, że odwołujący się bezpodstawnie powoływał się na składnik majątku spółki, którego spółka nie była już właścicielem. Co więcej sąd okręgowy ustalił, że pomimo sprzedaży majątku zobowiązania spółki w stosunku do posiadanego majątku w 2006r. nadal rosły, co skutkowało umorzeniem postępowania egzekucyjne z uwagi na bezskuteczność. Sąd okręgowy zaznaczył, że dla odpowiedzialności członka zarządu za zaległości składkowe spółki nie jest konieczne, aby wobec spółki prowadzone było postępowanie upadłościowe. Zgodnie z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej organ rentowy musi jedynie wykazać, że dana osoba pełniła obowiązki członka zarządu w czasie powstania zobowiązania, które przerodziło się w zaległość składkową oraz bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce. Sąd okręgowy podkreślił, że P. C. nie tylko nie złożył wniosku o upadłość, co czyni zbędnym ustalanie „odpowiedniego czasu” bądź brak winy po jego stronie, ale przeciwnie - twierdzi, że w czasie gdy był członkiem zarządu, nie wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości. Sąd okręgowy zważył, że tylko wystąpienie przesłanek do upadłości w połączeniu ze złożeniem wniosku w odpowiednim czasie, mogłoby uwolnić ubezpieczonego od odpowiedzialności za zobowiązania spółki i usprawiedliwić zadłużenie. Dobra kondycja spółki obligowała go do regulowania długów, a skoro, jako członek zarządu tego nie uczynił i pomimo posiadania środków dopuścił do zadłużenia to jego odpowiedzialność za zobowiązania w okresie, w jakim odpowiadał za funkcjonowanie spółki jest oczywista. Sąd okręgowy stwierdził, że na P. C. spoczywał ciężar dowodu w zakresie istnienia przesłanek uwalniających go od tej odpowiedzialności. Ubezpieczony nie tylko tego nie uczynił, ale wręcz utrzymywał, że w czasie gdy pełnił funkcję prezesa zarządu spółki, nie było potrzeby przeprowadzenia wobec niej postępowania układowego czy upadłościowego, a więc nikt takiego wniosku nie zgłosił, ani nawet nie było takiego zamiaru. Zatem jego odpowiedzialność z tego punktu widzenia nie ulega wątpliwości. Także brak wskazania mienia, z którego organ rentowy mógłby się zaspokoić świadczy o zasadności decyzji organu rentowego.

Apelację od wyroku wnieśli odwołujący się od decyzji. J. Z., wnosząc o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie o zmianę wyroku zarzucił: 1. naruszenie art. 232 k.p.c. przez oddalenie wniosku dowodowego o wystąpienie do (...) sp. z o.o. w W. celem ustalenia, czy w rzeczywistości organ dokonał zajęcia przedmiotowej wierzytelności oraz przyczyn odmowy jej realizacji (ew. czy dokonano zapłaty na rzecz (...) sp. z o.o.), naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, polegające na przyjęcie, że wierzytelność należna (...) sp. z o.o. od (...) sp. z o.o. w W. jest sporna a egzekucja z niej bezskuteczna a organ podjął starania celem odzyskania wskazanej wierzytelności od firmy (...) nad (...) sp. z o.o. w W.; 2. błędy w ustaleniach przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegające na nietrafnych założeniach, że wierzytelność wskazana przez skarżącego jest sporna oraz egzekucja z z niej jest bezskuteczna, a organ podjął starania celem odzyskania wskazanej wierzytelności. Błędy te miały istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem przyjęcie takich ustaleń prowadziło do oddalenia odwołania J. Z..

P. C. zarzucił: 1. naruszenie art. 116 §1 Ordynacji podatkowej przez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji niezasadne niezastosowanie oraz uznanie, iż w sprawie nie zachodzą okoliczności egzoneracyjne dotyczące ubezpieczonego P. C., 2. błąd w ustaleniach istotnych dla rozstrzygnięcia, a polegający na uznaniu, iż ubezpieczony nie wskazał mienia spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części, 3. naruszenie prawa procesowego art. 233 §1 k.p.c. poprzez jednostronną analizę materiału dowodowego i pominięcie dowodów przemawiających za uznaniem, iż w stosunku do ubezpieczonego P. C. wystąpiły okoliczności egzoneracyjne w rozumieniu art. 116 §1 Ordynacji podatkowej, a także poprzez uznanie za zupełną opinii biegłego rewidenta. Apelujący wniósł o zmianę wyroku poprzez uchylenie decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w K. z 19.10.2010 r., względnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd I instancji.

Sąd Apelacyjny rozważył, co następuje.

Obie apelacje nie zasługują na uwzględnienie. Sąd okręgowy właściwie zgromadził i ocenił materiał dowodowy oraz na tej podstawie dokonał prawidłowych i pełnych ustaleń. Ocena dowodów nie jest dowolna, tak w zakresie ustalenia pozytywnych przesłanek odpowiedzialnością członków zarządu (...) sp. z o.o., jak i braku istnienia przesłanek negatywnych, które wyłączałyby ich odpowiedzialność za zobowiązania spółki.

Odwołujący się w toku postępowania sądowego zgłaszali zastrzeżenia co do ustalonego przez sąd okręgowy stanu finansowego spółki w okresie, w którym powstały należności wobec organu rentowego, a także faktu istnienia majątku spółki, z którego należało przeprowadzić egzekucję, i w tych okolicznościach upatrywali istnienia przesłanek egzoneracyjnych. Sąd apelacyjny nie uwzględnił zarzutów apelacji, a w szczególności co do miarodajności dowodu z opinii biegłego sądowego rewidenta, który to dowód był kluczowy dla istotnych ustaleń sprawy. Zarzuty apelacji zasadzały się na tezie jakoby biegły nie korzystał z pełnej dokumentacji spółki. Zdaniem sądu apelacyjnego, sąd I instancji prawidłowo skonstatował, że to na odwołujących się spoczywał ciężar dowodu okoliczności egzoneracyjncy. W szczególności twierdząc, że biegły nie dysponował pełną dokumentacją firmy odwołujący się powinni wskazać jakiej konkretnie dokumentacji biegły nie uwzględnił, przy czym ryzyko utraty dokumentów dotyczących funkcjonowania spółki skutkuje ujemnymi konsekwencjami dla zobowiązanych, jako byłych członków zarządu odpowiedzialnych za właściwe zarządzanie spółką. Z opinii biegłego wynika natomiast, że uwzględnił wszelką dostępną dokumentację i dlatego zarzuty apelacji we wskazanym zakresie nie mogą zdyskwalifikować opinii. Skarżący wskazywał również, że zobowiązania spółki w sprawozdaniach były przeszacowane, jednak – jak wynika to z opinii sądowej - pominął, że w kosztach nie księgowano wymagalnych odsetek za zwłokę w zapłacie należnych wierzycielom spółki zobowiązań, ze szczególnym uwzględnieniem zobowiązań podatkowych i ZUS; to prowadziło do zawyżania wyników finansowych, jak również zawyżenia stanu kapitałów własnych. Biegły uwzględnił te nieprawidłowości i miał je na uwadze przy analizowaniu realnej sytuacji finansowo-majątkowej (...) sp. z o.o. Nadto biegły nie tylko znał stanowisko P. C. co do wyceny wartości majątku spółki – w tym nieruchomości w postaci działki nr (...) zabudowanej halą magazynową i częścią biurową położoną w R. - ale analizując sytuację ekonomiczną spółki wyszczególnił wszystkie aktywna wskazywane przez spółkę w składanych sprawozdaniach.

Odnosząc się do zarzutów kwestionujących miarodajność opinii biegłego, należy też zauważyć, że biegły zestawiając zobowiązania z majątkiem spółki uwzględnił również obciążenie spółki kredytem, wskazał jednak, że o wniosku w zakresie niewypłacalności zadecydowały wartości wynikające z należności z tytułu dostawy, robót, usług, a więc te związane z bieżącą działalnością; zobowiązania te wzrosły z kwoty 1.009.357,91 zł w 2004 r. do kwoty przekraczającej 5.200.000,00 zł w 2005 r. Spółka nie spłacała również zobowiązań publicznoprawnych i z tego tytułu zobowiązanie wzrosło z kwoty 94.178,96 zł (2004 r.) do przeszło 2.000.000,04 zł (2005 r.). Dodatkowo spółka wyzbywała się należących do niej składników majątku, skoro jego wartość zmalała z kwoty ponad 10.000.000,00 zł (2005 r.) do kwoty ponad 4.700.000,00 zł (2006 r.). Przy czym globalna suma zobowiązań nie tylko nie tylko nie została zredukowana, a w dalszym ciągu narastała, w tym w szczególności w zakresie należności publicznoprawnych.

W ocenie sądu apelacyjnego, potwierdzeniem wniosku biegłego, że spółka już w 2006 r. była niewypłacalna w rozumieniu braku zdolności spłacania zobowiązań był fakt, że już wtedy nie posiadała ruchomości podlegających zajęciu, zajęcia kont bankowych były bezskuteczne, tak samo zresztą jak zajęcia wierzytelności. Odnosząc się do zarzutu J. Z., że istniała wierzytelność przysługująca od (...) sp. z o.o. w W. należy podkreślić, że już tylko wskazanie wierzytelności nie jest wystarczające. Zasadnie rozważył sąd okręgowy, że do uwolnienia się od odpowiedzialności członka zarządu spółki kapitałowej za zobowiązania spółki z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie społeczne nie jest wystarczające wskazanie, jako mienia spółki jej wierzytelności, lecz konieczne jest wykazanie, że wierzytelności są wymagalne, a dłużnicy wypłacalni. W tym względzie zasadnie wskazano, że analizowana wierzytelność była sporna i została zasądzona dopiero przez sąd II instancji. Poza tym wymaga zauważenia, że wartość roszczenia dopuszczała w sprawie złożenie nadzwyczajnego środka zaskarżenia jakim jest skarga kasacyjna i niewykluczone, że skorzystano z tego środka prawnego. Wierzytelność zatem, skoro jest dochodzona na drodze sądowej – wbrew poglądowi skarżącego - jest oczywiście sporna, a nadto jak wynika z załączonych rozstrzygnięć oparta jest na niejednolitej ocenie prawnej, budzącej wątpliwości orzecznicze.

Kolejny zarzut skarżącego, że sąd okręgowy zaniechał ustalenia, czy organ w rzeczywistości dokonał zajęcia przedmiotowej wierzytelności oraz, że dowolnie ustalił podjęcie przez ZUS starań celem odzyskania wskazanej wierzytelności, jest niezrozumiały. Okoliczności związane z zajęciem wierzytelności są w ocenie sądu apelacyjnego oczywiste zważywszy, że ZUS 24.11.2010 r. wystawił tytuły wykonawcze i zajął wierzytelności spółki od (...) S.A. w W.; nie dokonano jednak żadnych wpłat, a to uzasadnia wniosek, że egzekucja z wierzytelności była bezskuteczna. Organ rentowy w tym przypadku realizował ustawowo zagwarantowane mu uprawnienia. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych s kładki oraz odsetki za zwłokę, koszty egzekucyjne, koszty upomnienia i dodatkowa opłata, zwane dalej "należnościami z tytułu składek", nieopłacone w terminie, podlegają ściągnięciu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji lub egzekucji sądowej, tj w myśl przepisów działu II rozdział 1 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz.U.2012.1015 j.t.). ZUS jako organ egzekucyjny nie ma żadnych innych instrumentów prawnych by przymusić dłużnika spółki do rozliczenia wierzytelności na rzecz organu, zaś skarżący nie sprecyzował na czym miałoby jeszcze polegać działanie ZUS w stosunku do dłużnika spółki. Organ rentowy w postępowaniu sądowym oczywiście wykazał, że podjął działania zmierzające bezpośrednio do zajęcia wierzytelności jednak okazały się one nieskuteczne. Trafnie przy tym skonstatował sąd okręgowy, że z punktu widzenia ZUS nie jest istotna przyczyna braku reakcji dłużnika na wezwanie do zapłaty wierzytelność i w istocie wyjaśnienie tej przyczyny niczego w stanie sprawy nie zmieni, bo i tak egzekucja nie przyniesie skutku, zaś z drugiej strony, w myśl utrwalonego orzecznictwa każda skuteczna egzekucja skierowana wobec spółki jako płatnika skutkuje obniżeniem zobowiązania, które będzie obciążać członków zarządu jako osoby trzecie.

Sąd apelacyjny, podsumowując przypomina, że na gruncie prawa materialnego członek zarządu odpowiada za zaległości składkowe spółki jeśli nie wykazał, że:

a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe), albo

b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy.

Jakkolwiek w sprawie zobowiązani członkowie zarządu w ogóle nie założyli wniosku o upadłość spółki to definicja ustawowego pojęcia właściwy czas, użytego w treści art. 116 §1 Ordynacji podatkowej jest istotna; pojęcie to należy połączyć z regulacjami prawnymi zawartymi w: - art. 10, który stanowi, że upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny; - zgodnie z treścią przepisu obowiązującą w stanie sprawy art. 11. 1. Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań. 2 . Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje; - art. 21 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze. W konsekwencji właściwym czasem dla zgłoszenia wniosku dłużnika o ogłoszenie upadłości jest termin 2 tygodni od dnia, gdy nie wykonuje on swoich wymagalnych zobowiązań lub gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, czyli jest to termin, który pozwoli na równomierne, choćby tylko częściowe, zaspokojenie wszystkich wierzycieli. Sąd apelacyjny, po ponownej analizie dowodów zgromadzonych w sprawie, w szczególności miarodajnej opinii biegłego rewidenta wskazuje, że spółka (...) w spornym okresie była niewypłacalna, bowiem od stycznia 2006 r. zaprzestała trwale płacenia wymagalnych zobowiązań. Biegły formułując wnioski opinii nie oparł się przy tym jedynie na dokumentacji związanej ze sprawozdawczością spółki, ale również na aktach organu rentowego oraz okolicznościach związanych z wyprzedażą majątku w 2006 r. i uznał – mając w tym względzie fachową wiedzę - że jest to materiał wystarczający dla sformułowania wniosku o niewypłacalności (...) sp. z o.o. Zarzuty apelacji w żadnej mierze tych rzetelnych i przekonujących wniosków biegłego nie podważyły. Wobec oceny, że o niewypłacalności spółki zadecydowało zaprzestanie opłacania zobowiązań, drugorzędne znaczenie miały argumenty skarżącego, że suma rzeczywistych zobowiązań była niższa, niż realne aktywa spółki; przy czym należy przypomnieć, że biegły wskazał, że na dzień 31.12.2005 r. zobowiązania spółki (...) przekraczały wartość majątku spółki o kwotę 1.879.522,74 zł. Sytuacja podmiotu zarządzanego przez ubezpieczonych była na tyle zła, że nawet sprzedaż majątku po cenie rynkowej nie zdołała polepszyć jej kondycji majątkowej, która w 2006 r. stała się jeszcze gorsza; przy czym sąd apelacyjny zauważa, że sprzedaż majątku nie przyczyniła się również do choćby częściowego uregulowania zobowiązań publicznoprawnych do jakich należą składki na ubezpieczenia i obowiązkowe fundusze pracowników.

Zdaniem sądu apelacyjnego wyżej wskazane okoliczności nakazują przyjąć za biegłym, że każdy nowo powołany zarząd spółki po dacie 31.12.2005 r., który niezwłocznie nie podjął decyzji o ogłoszeniu upadłości od 14 stycznia 2006 r. działał na szkodę wierzycieli. Bezspornie ani J. Z., ani P. C. nie zgłosili wniosku o ogłoszenie upadłości, czy o wszczęcie postępowania układowego, chociaż byli zobowiązani to uczynić, tym samym w sprawie nie wykazano aby wystąpiły okoliczności, które dawałyby podstawy do odstąpienia od obciążania ich odpowiedzialnością za zobowiązania spółki (...) w myśl art. 116 Ordynacji podatkowej. Twierdzenie, że spółka w spornym okresie była w bardzo dobrej kondycji finansowej, przez co nie było konieczności zgłaszania wniosku o upadłość, nie zostało potwierdzone żadnymi dowodami, zaś wynik postępowania dowodowego doprowadził do wniosku przeciwnego. Sąd okręgowy przy tym trafnie podkreślił, że skoro, w opinii odwołujących się sytuacja spółki była dobra, to nie było przeszkód by spółka realizowała zobowiązania publicznoprawne, a ponieważ tego nie czyniła to oczywiście zarząd musi przejąć konsekwencja zaniechania poprzez przejęcie zobowiązań.

Mając na uwadze przedstawioną ocenę na postawie art. 385 k.p.c. sąd apelacyjny oddalił apelacje odwołujących się; o kosztach orzeczono na podstawie art. 98 w związku z art. 99 i 108 § 1 k.p.c. w zw. z § 2 ust. 1, 2, § 6 pkt 6 i 7 w zw. z §5, §12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (..) (Dz. U z 2002 r., nr 163, poz. 1349 ze zm.).