Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 sierpnia 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku, V Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 6 sierpnia 2019 r. w Gdańsku

na rozprawie

sprawy z powództwa P. P.

przeciwko Z. I. i B. I.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w B.

z dnia 21 marca 2018 r., sygn. akt VIII GC 115/12

I.  oddala apelację;

I.  zasądza od powoda na rzecz pozwanych solidarnie kwotę 4.190,30 (cztery tysiące sto dziewięćdziesiąt złotych i trzydzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego;

II.  odstępuje od obciążania powoda kosztami sądowymi poniesionymi w postępowaniu apelacyjnym.

Teresa Karczyńska – Szumilas H. E. M. – C.

Na oryginale właściwe podpisy.

Sygn. akt V AGa 185/18

UZASADNIENIE

Powód P. P. domagał się zasądzenia solidarnie od pozwanych Z. I. i B. I. kwoty 120.894,37 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 24 lutego 2012 r. do dnia zapłaty oraz kosztów postępowania, wskazując, że wykonywał na ich rzecz prace budowlane, zgodnie z przedłożonym kosztorysem powykonawczym, za które pozwani nie uiścili części wynagrodzenia w dochodzonej wysokości.

W odpowiedzi na pozew pozwani wnieśli o oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów procesu, podnosząc, że uiścili na rzecz powoda wyższą kwotę wynagrodzenia niż wskazywana przez niego w pozwie, powód nie przedłożył harmonogramu rzeczowo – finansowego do czego był zobowiązany zgodnie z umową, porzucił wykonywanie robót, przedłożony przez niego kosztorys nie odzwierciedla zakresu wykonanych prac, nie został on przez nich zaakceptowany, a nadto prace które powód wykonał mają liczne wady. Pozwani nadto zgłosili zarzuty potrącenia na kwoty 156.952 zł z tytułu kar umownych za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, 12.000 zł za wypożyczenie stempli budowlanych i 66.847,50 zł z tytułu innych poniesionych kosztów (wytyczenie geodezyjne, koszty sprzętu, koszty materiałów i robocizny związane z naprawami robót wadliwie wykonanych przez powoda).

Sąd Okręgowy w B. wyrokiem z dnia 21 marca 2018 r. zasądził solidarnie od pozwanych na rzecz powoda kwotę 26.063,66 zł wraz z ustawowymi odsetkami z tytułu opóźnienia za okres od dnia 24 lutego 2012 r. do dnia zapłaty, w pozostałej części oddalił powództwo oraz rozstrzygnął o kosztach postępowania.

Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 15 września 2008 r. powód zawarł z pozwanymi umowę, której przedmiotem było wykonanie budynku magazynowo - biurowego w B., przy ul. (...), z pracami towarzyszącymi, z wyłączeniem instalacji wodno - kanalizacyjnej, gazowej, centralnego ogrzewania i elektrycznej. Tego dnia nie został wpisany do treści umowy termin przekazania placu budowy i ostatecznego zakończenia budowy W wersji umowy przedstawionej przez pozwanych daty te zostały później uzupełnione: 10.10.2008 r. – termin przekazania placu budowy, 28.02.2009 r. – termin zakończenia robót.

Umowa została zawarta w oparciu o sporządzony na zlecenie powoda przez B. S. kosztorys ofertowy określający łączny koszt robocizny, materiałów i maszyn (wraz z VAT-em) na kwotę 804.060,32 zł, który został sporządzony na podstawie pierwotnego projektu dostarczonego przez pozwanych.

Z zakresu umowy, tuż po jej zawarciu, strony wyłączyły zakup materiałów, który miały być dokonywany przez pozwanych; tym samym z zakresu umówionego przez strony wynagrodzenia wyłączeniu podlegał koszt zakupu materiałów.

Protokolarne przekazanie placu budowy miało miejsce dnia 1 października 2008 r., jednakże po rozpoczęciu budowy powód zgłosił pozwanym, że w projekcie jest zbyt duże zagęszczenie słupów. Prace zostały wstrzymane i ponownie podjęte po zmianie projektu wykonawczego, zgodnie z którą powód wykonywał roboty.

Powód nie sporządził harmonogramu rzeczowo-finansowego, który miał stanowić załącznik do umowy.

Pozwani nie zapewniali fachowego i stałego nadzoru inwestorskiego nad budową.

Każdy etap był rozliczany z powodem w ten sposób, że powód przedstawiał pozwanym spis robót i cen, ceny były poprawiane przez pozwanych w obecności powoda, czemu ten się nie sprzeciwił.

Pozwani płacili powodowi wiele razy przedpłaty, ale szybko utracili do niego zaufanie z uwagi na brak fachowości.

Powód nie był przygotowany organizacyjne do prowadzenia budowy; dysponował jedynie betoniarką i podstawowym sprzętem.

Roboty były wykonane przez powoda wadliwie, co po zejściu powoda z budowy, opisał A. O. w opinii sporządzonej przez NOT w B. na zlecenie pozwanych; dokonał on dwukrotnie wizji lokalnej, obiektu, sporządził notatki i fotografie.

Powodowie, kiedy stwierdzali, że będą mieli tańszego wykonawcę, to z niego korzystali; o koszt wykonania tych prac zmniejszali wynagrodzenie należne powodowi. Pierwszy etap budowy obejmujący ściany i ławy fundamentowe i zbrojenie konstrukcji został wykonany i rozliczony przez zapłatę kwoty 33.602,80 zł, objętej fakturą (...) z dnia 8 grudnia 2008 r.

W okresie od marca do maja 2009 r. powód wystawił na pozwanych kolejne trzy faktury nr (...) na łączną kwotę 75.849 zł, które podpisała pozwana. W dniu 19 czerwca 2009 r. powód wystawił fakturę (...) na kwotę 91.448,27 zł, która nie została zapłacona i była przez pozwanych dwukrotnie zwrócona.

Poza zakresem objętym pierwotną umową, powód na zlecenie pozwanych wykonał również częściowo budynek gospodarczy według zaakceptowanego w dniu 24 marca 2009 r. przez pozwaną odręcznego szkicu. Powód wykonał wykop, podwalinę fundamentową, ściany, prowizoryczny dach z desek szalunkowych inwestora, z przybitą papą.

Powód zszedł z budowy i zabrał swój sprzęt, w tym metalowy garaż w połowie czerwca 2009 r.

Pozwani pismem z dnia 3 lipca 2009 r. wezwali powoda do wykonania poprawek według ich szczegółowego spisu; pismem z dnia 14 lipca 2009 r. pozwani zgłosili powodowi wadliwość wykonania kominów.

W piśmie z dni 5 sierpnia 2009 r. powód oświadczył, że ,,zrywa” umowę z pozwanymi, powołując się na brak zapłaty należności z faktury (...).

Dnia 28 marca 2011 r. pozwani uzyskali decyzję Powiatowego Inspektora (...) dla Miasta B. o pozwoleniu na użytkowanie budynku biurowo-magazynowego przy ul. (...) w B..

Powód bezskutecznie wezwał pozwanych do zapłaty kwoty 78.448,27 zł pismami z dnia 24 czerwca 2011 r. i 20 lipca 2009 r.

Następnie powód wykonał kosztorys powykonawczy wykonanych prac, z wyłączeniem rozliczonego I ich etapu – fundamentów, opiewający na kwotę 148.015,45 zł netto, 180.578,84 zł brutto.

Pismem z dnia 9 lutego 2012 r. powód bezskutecznie wezwał pozwanych do zapłaty kwoty 120.894,37 zł z tytułu wykonanych i niezapłaconych robót budowlanych.

Pozwani dokonali zapłaty powodowi w formie przelewów kwoty 60.242,52 zł i za dowodami kw kwoty 46.517,02 zł; łącznie 106.759,54 zł. W kwocie tej mieściła się nie objęta żądaniem pozwu kwota 33.602,80 zł, wynikająca z pierwszej wystawionej przez powoda faktury nr (...) z dnia 8 grudnia 2008 r. (rozliczenie I etapu budowy), której zapłatę dokumentował złożony przez pozwanych przelew z dnia 23 grudnia 2008 r.

Biegły z dziedziny rozliczeń i wyceny robót budowlano – remontowych A. G. sporządził kosztorys powykonawczy, w którym wszystkie wykonane przez powoda prace – wyłącznie robocizna, bez uwzględnienia usterek wycenił na kwotę 136.221 netto (161.189,62 brutto).

Biegły do sprawa budownictwa J. L. na podstawie analizy dostępnych fotografii stanu z okresu zakończenia robót przez powoda oraz ustaleń opinii prywatnej wykonanej przez rzeczoznawcę A. O. przyjął, że na obiekcie występowały prace, których wady są nieusuwalne i można je zaakceptować, jednak obniżają one wartość prac oraz występowały lub występują wady, które należało lub należy usunąć. Jednym z dokumentów, które przyjął biegły dla określenia wad, których obecnie stwierdzić nie można, gdyż prace zostały zakryte, było pismo pozwanych do powoda wzywające go do wykonania napraw z dnia 3 lipca 2009 r., zawierające 26 pozycji obejmujących wady i inne zastrzeżenia. Biegły oszacował wartość rzeczywiście wykonanych przez powoda prac na kwotę 211.665 zł brutto, którą pomniejszył o wartość prac poprawkowych oraz z powodu wad nieusuwalnych, lub których usuwalność jest nieopłacalna, tj. 31.208 zł.

Biegły J. L. przyjął w opinii uzupełniającej wartość wszystkich prac wykonanych przez powoda na 157.318 zł brutto (z uwzględnieniem 2.000 zł za budynek gospodarczy), zaś po odjęciu wartości wadliwie wykonanych prac w wysokości 31.208 zł, otrzymano wartość wszystkich prac wykonanych przez powoda w kwocie 126.110 zł.

Od tej kwoty należało odjąć wykazane przez pozwanych wpłaty na kwotę 106.759,54 zł, co daje początkowo 19.345,46 zł pozostałego do zapłaty powodowi przez pozwanych wynagrodzenia.

Biegły jednak wskazał także, że powód nie wykonał ociepleń i tynków na 30 % budynku, zatem nie obciąża go kwota 3.687 zł brutto, stanowiąca 30 % kosztów usunięcia tych wad. Powód nie wykonywał także izolacji cieplnej dachu i pokrycia go papą, rynien i rur spustowych, zatem nie mogą go obciążać koszty związane z naprawą dachu w wysokości 3.031,32 zł brutto.

Biorąc pod uwagę powyższe wyliczenia Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że łącznie należne powodowi wynagrodzenie wynosi 26.063,66 zł.

Sąd Okręgowy wskazał, że ustaleń faktycznych dokonał na podstawie dokumentów prywatnych, przy czym w odniesieniu do treści umowy stron pozwani nie udowodnili, że termin 28 lutego 2009 r. został wpisany w obecności powoda i na jego polecenie.

Sąd Okręgowy uznał także za wiarygodne zeznania świadków B. S., Ł. P., A. O., Z. W.; zeznania pozostałych świadków, innych wykonawców obecnych na budowie, w ocenie Sądu Okręgowego nie stanowiły podstawy istotnych ustaleń faktycznych, stosownie z art. 227 k.p.c.

W odniesieniu do przesłuchania stron Sąd I instancji uznał za niewiarygodne w części przesłuchanie pozwanego, który opisywał profesjonalny charakter wykonywanych robót, kompetencje własne i jego pracowników, ilość zatrudnionych przy budowie osób, gdyż przeczą im dowody w postaci dokumentów (korespondencji stron) i zeznania uznanych za wiarygodnych świadków B. S. i A. O..

Sąd I instancji przyjął wartości prac powoda na podstawie rzetelnie sporządzonej i racjonalnie opisującej możliwości wyceny opinii biegłego J. L.. W ocenie Sądu Okręgowego biegły w sposób przekonujący wyjaśnił zakres wad popełnionych przez powoda w procesie budowalnym, głównie w wyniku niechlujnego prowadzenia robót i braku właściwej organizacji i nadzoru, a także logicznie ocenił wartość należnego powodowi wynagrodzenia, po odjęciu wartości robót wadliwie wykonanych i kosztów usunięcia wad, które można usunąć. Powód kwestionując opinię biegłego nie wnosił o dokonanie rozbiórek, zatem biegły musiał oprzeć się o zdjęcia i dokumentację, tym bardziej, ze biegły należycie uzasadnił bezcelowość obecnego ich dokonywania.

W ocenie Sądu Okręgowego nie było podstaw do przychylenia się do stanowiska powoda o wzięcie pod uwagę kosztorysu z opinii biegłego A. G., albowiem powód nie zakwestionował skutecznie metodyki przyjętej przez biegłego J. L.. Skoro była znana wartość prac, które miały być wykonane przez powoda, nic nie stało na przeszkodzie, aby do tej wartości dodać prace dodatkowe, w szczególności w postaci budynku gospodarczego, i odjąć od tej kwoty wartość prac nie wykonanych.

Sąd I instancji przyjął za podstawę do określenia kwot zapłaconych powodowi przez pozwanych niekwestionowane przez powoda dowody w postaci przelewów i dokumentów kw, które pozwani złożyli wraz z odpowiedzią na pozew, na łączną kwotę 106.759,54 zł.

Sąd Okręgowy zważył, że pomimo pisemnej umowy określającej istotne elementy umowy o roboty budowlane, w rzeczywistości proces budowlany od początku odbiegał od przyjętych przez strony postanowień, co odbywało się w części przy ich obopólnej wyraźnej lub milczącej akceptacji. Stąd ocena zakresu i wartości wykonanych przez powoda robót, jedynie pomocniczo mogła się odnosić do wartości przyjętych w umowie, uwzględniających koszt zakupu materiałów i sprzęt, z których to pozycji strony zgodnie od początku budowy zrezygnowały. Zmiany umowy nie następowały w formie pisemnej, mimo zawarcia w umowie takiego wymogu. Do realizacji inwestycji powód przystąpił nawet nie w oparciu o projekt będący podstawą wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, ale realizował projekt zamienny sporządzony już w trakcie realizacji inwestycji. Powód wykonał także na podstawie odręcznego szkicu część budynku gospodarczego, który nie był objęty zakresem umowy pisemnej. Powód nie sporządził harmonogramu rzeczowo-finansowego, mimo że w pisemnej umowie strony się do niego wielokrotnie odwoływały. Po obu stronach istniał brak fachowego nadzoru inwestorskiego i kierownictwa budowy. Okoliczności te świadczyły o wyjątkowo nieprofesjonalnym charakterze budowy. Pozwani godzili się na kontynuowanie prac przez powoda nawet po rzekomo uzgodnionym terminie zakończenia robót, rozliczyli pierwszy etap budowy, mimo braku zachowania formalnego trybu z odbiorami częściowymi i wpłacali powodowi dalsze zaliczki, powód zaś wykonywał roboty na warunkach odbiegających od uzgodnień pisemnych, godził się ze zmianami narzucanymi mu przez pozwanych bez podpisywania wymaganych aneksów, tak co do zakresu wykonywanych prac, jak i ich wyceny.

W ocenie Sądu Okręgowego, mimo niezachowania przez strony szeregu wymogów formalnych a także braku pisemnego potwierdzenia istotnych warunków umowy, w tym braku ustalenia ostatecznej daty zakończenia prac, warunków zleceń dodatkowych i umówionego wynagrodzenia wykonawcy, do zawartej przez strony umowy zastosowanie miały przepisy regulujące umowę o roboty budowlane.

Zdaniem Sądu I instancji, powodowi należała się zapłata z tytułu wykonanych prac. Przedstawiony przez niego kosztorys został zweryfikowany przez biegłego, który wyliczył należne mu wynagrodzenie oraz wartość wad, które powinny obniżać to wysokość wynagrodzenia.

Inwestor, pozwany o wynagrodzenie za wykonanie robót budowlanych, który w ramach rękojmi za wady wykonanego obiektu domaga się obniżenia wynagrodzenia, nie realizuje swojego uprawnienia w drodze zarzutu potrącenia w rozumieniu art. 498 k.c. Może bronić się on przed roszczeniem wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia, w drodze zarzutu z tytułu rękojmi, podnosząc, że dochodzone żądanie wynagrodzenia jest w całości lub w części bezzasadne w związku z jego obniżeniem na podstawie art. 637 § 2 w związku z art. 656 § 1 k.c.

W oparciu o opinię biegłego J. L., Sąd Okręgowy uznał, że powodowi, po odjęciu kosztów usunięcia wad i po odjęciu wartości wadliwie wykonanych robót, których naprawa jest na obecnym etapie niecelowa lub niemożliwa, należy się reszta niewypłaconego dotąd wynagrodzenia w wysokości 26.063,66 zł, stosownie do art. 647 k.c., zaś dalej idące żądanie powoda nie znajdowało uzasadnienia i podlegało oddaleniu.

W ocenie Sądu I instancji opinia prywatna sporządzona na zlecenie pozwanych przez A. O. nie miała waloru opinii biegłego sądowego, jednak jako że została sporządzona bezpośrednio po zejściu powoda z budowy, zawierała liczne zdjęcia i fachowe opisy stanu faktycznego z tego okresu. Stanowiła ona jedyne bezpośrednie i precyzyjnie udokumentowane źródło informacji o tym, co i w jaki sposób powód wykonał, albowiem czas, jaki upłynął od chwili budowy powoduje, że obecnie nie byłoby już możliwe dokonanie precyzyjniejszych ustaleń odnośnie wad wynikających z prac powoda. Niezasadne byłoby już dokonywanie odkrywek w celu oceny jakości wykonania robót powoda, na co wyraźnie wskazywał biegły J. L..

Do zakresu obciążających powoda kosztów, Sąd Okręgowy nie wliczył kosztów, sporządzenia opinii prywatnej przez A. O. oraz kosztów wynajmu pomieszczeń przez pozwanych, gdyż nie mogły one obniżać wynagrodzenia, nie zaliczając się do kosztów usunięcia wad obiektu.

Odnośnie zarzutu potrącenia Sąd Okręgowy, wskazując na treść art. 498 k.c., stwierdził, że wierzytelności pozwanych przedstawione do potrącenia z wierzytelnością powoda, wobec braku dowodu, że pozwani wzywali powoda do ich zapłaty, nie były wymagalne na dzień złożenia oświadczenia o potrąceniu, a zatem nie mogło dojść do ich wzajemnego umorzenia.

Sąd Okręgowy stwierdził także, że oświadczenie o potrąceniu zostało złożone dopiero w odpowiedzi na pozew, zaś pełnomocnik powoda nie posiadał umocowania do odebrania go w imieniu powodów, co również skutkuje brakiem wzajemnego umorzenia wierzytelności.

W konsekwencji, Sąd I instancji doszedł do przekonania, że należało zasądzić na rzecz powoda kwotę 26.063,66 zł wraz z odsetkami z tytułu opóźnienia od dnia 24 lutego 2012 r. do dnia zapłaty, przy czym termin wymagalności roszczenia powoda wynika z faktu, iż 23 lutego 2012 r. minął termin płatności wyznaczony pozwanym przez powoda w wezwaniu do zapłaty z dnia 9 lutego 2012 r.

O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł zgodnie z art. 100 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c., mając na uwadze, że powód wygrał proces w 22 %.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wywiódł powód, zaskarżając go w części oddalającej powództwo oraz w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach procesu, zarzucając naruszenie:

1. art. 227 k.p.c., art. 232 i art. 233 § 1 k.p.c., polegające braku ustalenia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów, braku wszechstronnego rozpatrzenia i rozważenia materiału dowodowego, sprzeczności istotnych ustaleń z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, tj.:

a) błędne przyjęcie, że łączna wartość wszystkich wykonanych przez powoda prac wyniosła 157.318 zł brutto podczas, gdy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w postaci dokumentacji projektowej, dziennika budowy, zdjęć, kosztorysu powykonawczego powoda, kosztorysu powykonawczego biegłego A. G., opinii biegłego J. L., bezspornej okoliczności ustalenia wartości I etapu prac rozliczonego przez strony i nie objętego przedmiotem sporu na 33.602,80 zł wynika, że łączny zakres i wartość prac wykonanych przez powoda wynosi 214.181,64 zł brutto;

b) błędne przyjęcie, że biegły A. G. wycenił wszystkie wykonane przez powoda prace łącznie na kwotę 161.189,62 zł brutto, podczas gdy z opinii tego biegłego oraz załączonego do opinii kosztorysu wynika, że biegły wycenił na tę kwotę prace po weryfikacji kosztorysu powykonawczego powoda i nie objął treścią swojej opinii zakresu i wartości I etapu prac powoda rozliczonego przez strony i nie objętego przedmiotem sporu w kwocie 33.602,80 zł, co doprowadziło do nieuzasadnionego pominięcia kosztorysu biegłego A. G. przy ustalaniu rzeczywistej wartości wszystkich wykonanych przez powoda prac i błędnego ustalenia tej wartości na kwotę 157.318,00 zł brutto;

c) błędne uznania, że powód zakwestionował w całości opinię biegłego A. G., podczas gdy powód zakwestionował tę opinię tylko w części dotyczącej błędnej weryfikacji niektórych pozycji kosztorysu powykonawczego powoda oraz w zakresie ustalenia istnienia i wartości rzekomych wad w pracach powoda, natomiast powód nie kwestionował kosztorysu biegłego w zakresie wyceny przez biegłego prac powoda (bez I etapu o wartości 33.602,80 zł) na dodatkową kwotę 161.189,62 zł brutto (136,221 zł netto);

d) błędną ocenę opinii biegłego J. L. w zakresie ustalenia wadliwości prac powoda oraz w zakresie wybranej przez biegłego metody obliczenia wartości wykonanych przez powoda prac polegającej na odjęciu od wartości kosztorysu ofertowego wartości prac niewykonanych, podczas gdy opinia w zakwestionowanym zakresie jest nieobiektywna, powierzchowna, nierzetelna i nielogiczna i w konsekwencji nie potwierdza wadliwości prac powoda, a zastosowana przez biegłego metoda nie pozwala na ustalenie rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez powoda oraz ich wartości;

e) błędne przyjęcie, że w wykonanych przez powoda pracach występowały wady usuwalne i nieusuwalne, z których część jest zakryta, podczas gdy materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w szczególności dziennik budowy stanowiący dokument urzędowy, zeznania świadków Ł. P., R. Z. oraz przesłuchanie powoda, nie pozwala na przyjęcie wadliwości prac powoda, ich zakresu, przyczyn i wartości;

f) błędną ocenę zeznań powoda poprzez odmowę im wiarygodności w części dotyczącej profesjonalnego charakteru robót, kompetencji własnych i pracowników, ilości zatrudnionych osób, podczas gdy zeznania te są spójne, logiczne oraz znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy, w tym dzienniku budowy i w zeznaniach m.in. świadków Ł. P. oraz R. Z.;

g) błędne ustalenie podniesienia przez pozwanych w toku procesu zarzutu z rękojmi o obniżenie wynagrodzenia powoda, podczas gdy pozwani w ramach podjętej obrony jedynie wskazywali na nieudowodnienie roszczenia przez powoda oraz podnieśli ewentualne procesowe zarzuty potrącenia, w ramach których wskazywali na rzekomą wadliwość prac powoda uzasadniających poniesienie przez pozwanych rzekomych kosztów napraw, a w konsekwencji nieuzasadnione obniżenie wynagrodzenia powoda o kwotę 24.489,80 zł;

2. art. 637 § 2 k.p.c. i art. 568 § 3 k.p.c. w brzmieniu sprzed 25 grudnia 2014 r. w zw. z art. 656 § 1 k.c. poprzez ich zastosowanie skutkujące błędnym przyjęciem, że wynagrodzenie powoda podlega obniżeniu według przepisów o rękojmi za wady dzieła podczas, gdy pozwani w toku procesu nie podnosili zarzutu z rękojmi o obniżenie wynagrodzenia powoda, a w konsekwencji nieuzasadnione obniżenie wynagrodzenia powoda o kwotę 24.489,80 zł.

Skarżący domagali się zmiany wyroku w zaskarżonej części poprzez zasądzenie od pozwanych solidarnie na rzecz powoda dodatkowo kwoty 94.830,71 zł wraz z odsetkami ustawowymi z tytułu opóźnienia od dnia 24 lutego 2012 r. do dnia zapłaty oraz kosztów procesu, z uwzględnieniem obu instancji, ewentualnie uchylenia wyroku w zaskarżonej części i przekazania sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji wraz z orzeczeniem o kosztach procesu.

W uzasadnieniu apelacji skarżący podkreślił nadto, ze metoda wyliczenia wartości prac wykonanych przez powoda przyjęta przez Sąd I instancji nie uwzględnia okoliczności, że po sporządzeniu kosztorysu ofertowego i zawarciu umowy doszło do istotnych zmian projektowych zwiększających wartość prac wykonanych przez powoda (np. dozbrojenia stropów, wykonania w magazynie dodatkowego pomieszczenia socjalnego ze stropem, wykonania dodatkowych 8 żelbetowych otworów na okna w stropodachu, ręcznego wykonania w stropie T. keramzybetonu).

Skarżący wskazał także, że biegły J. L. nie był w stanie sprawdzić istnienia wad ani sprecyzować przyczyn ich powstania; w opinii uzupełniającej biegły przyznał także, że nie analizował przyczyn np. opadania okien, jednakże obciąża tą wadą powoda, mimo, że nie wykonywał on okien, zaś opinia prywatna A. O. została sporządzona na zlecenie pozwanych, bez udziału powoda, nigdy nie została mu doręczona, a nadto nie uwzględnia dokumentacji projektowej (np. niesymetrycznego umiejscowienia otworu na drzwi od strony tylnej budynku).

Skarżący podniósł także, że sam fakt stwierdzenia wadliwości dzieła nie uzasadnia odmowy zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, zaś pozwani nie złożyli powodowi stosownego oświadczenia z powołaniem się na przysługujące im uprawnienia z tytułu rękojmi, ani też nie podnosili zarzutu obniżenia ceny.

Pozwani w ramach rękojmi nie dokonali zgłoszenia powodowi wad, zaś ich wezwanie z 3 lipca 2009r. do dokonania napraw i dokończenie prac zostało skierowane do powoda w toku realizacji robót. Ochrona zamawiającego na podstawie przepisów o rękojmi za wady realizuje się dopiero po odebraniu dzieła, zaś skoro wady zostały ujawnione w trakcie wykonywania robót, to przepisy o rękojmi za wady nie mogą mieć zastosowania.

W odpowiedzi na apelację pozwani wnieśli o jej oddalenie oraz zasądzenie od kosztów postępowania, wskazując na niezasadność zarzutów wywiedzionego środka zaskarżenia.

Na rozprawie przed Sądem Apelacyjnym w Gdańsku w dniu 25 marca 2019r. pełnomocnik powoda potwierdził, że zmiany, które w ocenie powoda spowodowały zwiększenie kosztów jego robocizny zostały wymieniowe w uzasadnieniu apelacji; nie wskazał on jakichkolwiek innych zmian.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja pozwanego nie jest zasadna.

W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu skarżącego w zakresie oceny materiału dowodowego stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom skarżącego dowody przeprowadzone w przedmiotowej sprawie nie wskazują, że wartość prac wykonanych przez niego objętych rozpoznawanym sporem wynosiła 214.181, 64 zł brutto. Z niekwestionowanej, w zakresie ustalenia wartości prac wykonanych przez pozwanego, opinii biegłego z dziedziny rozliczeń i wyceny robót remontowo- budowalnych A. G. wynika, że wartość tych prac wynosiła 166.189,62 zł (136.221 zł netto) brutto.

Biegły do spraw budownictwa J. L. wskazał na kwotę 206.986,80 zł, jednakże wynikała ona z uśrednienia wartości robót przyjętej w kosztorysie powykonawczym powoda oraz wynikającej z kosztorysu sporządzonego przez biegłego z dziedziny rozliczeń i wyceny robót remontowo- budowalnych A. G., przy uwzględnieniu wartości prac fundamentowych (33.602,80 zł), które nie były objęte przedmiotem sporu. Niewątpliwie ocena pozostałego materiału dowodowego wskazanego przez skarżącego, t.j. dokumentacji projektowej, dziennika budowy, zdjęć oraz kosztorysu powykonawczego powoda, wymagała wiedzy specjalistycznej, co stało się przyczyną zasadnego skorzystania przez Sąd I instancji z wiedzy specjalistycznej, która dysponowali biegli i przeprowadzenia dowodu z ich opinii. Po uzupełnieniu przez Sąd Apelacyjny postępowania dowodowego w zakresie złożenia przez biegłych wyjaśnień do sporządzonych opinii oraz sporządzenia przez biegłego do spraw budownictwa J. L. opinii uzupełniającej Sąd Apelacyjny stwierdził, że opinie te zasługują na przypisanie im waloru wiarygodności, z uwzględnieniem sprostowań, jakich biegły A. G. dokonał w toku składania wyjaśnień do opinii przed Sądem Apelacyjnym w Gdańsku.

Zasadnie twierdzi skarżący, że biegły z dziedziny rozliczeń i wyceny robót remontowo - budowalnych A. G., ustalając wartość prac wykonanych przez powoda, nie uwzględnił kwoty 33.602,80 zł, która została wskazana w opinii biegłego do spraw budownictwa J. L., jednakże z opinii biegłego do spraw budownictwa J. L. wynika, że kwota ta dotyczyła prac fundamentowych, zaś w treści pozwu powód wprost wskazał, że ta część robót (ściany, ławy fundamentowe i zbrojenia konstrukcji) została przez pozwanych rozliczona i nie stanowi przedmiotu sporu, przy czym okoliczność tę potwierdza również i sam skarżący w treści apelacji.

Sąd Okręgowy wskazał, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że powód ostatecznie domagał się uwzględnienia kosztorysu dotyczącego robót wykonanych przez powoda sporządzonego przez biegłego z dziedziny rozliczeń i wyceny robót remontowo- budowalnych A. G., przy tym kosztorys ten stał się jedną z podstaw wyceny tych robót sporządzonej przez biegłego do spraw budownictwa J. L.. Według kosztorysu sporządzonego przez biegłego do spraw budownictwa J. L. koszt robót wykonanych przez powoda objętych przedmiotem sporu wynosił 166.189,62 zł, zaś kwota 173.384 zł przyjęta przez biegłego z dziedziny rozliczeń i wyceny robót remontowo - budowalnych A. G. wynika, jak już wskazano, z uśrednienia wartości robót przyjętej w kosztorysie powykonawczym powoda oraz wynikającej z kosztorysu sporządzonego przez biegłego z dziedziny rozliczeń i wyceny robót remontowo- budowalnych A. G., przy odjęciu wartości prac fundamentowych (33.602,80 zł), które nie były objęte przedmiotem sporu. Biegły do spraw budownictwa J. L. wskazał również na inną metodę wyceny wartości robót wykonanych przez powoda poprzez odjęcie pod wartości wszystkich robót wskazanych w kosztorysie ofertowym powoda wartości robót, których powód nie wykonał i liczona wedle tej metody wartość robót wykonanych przez powoda wyniosła ostatecznie 157.318 zł. Skarżąca kwestionuje przyjęcie przez Sąd I instancji kwoty 157.318 zł. jako wartości robót wykonanych przez powoda objętych przedmiotem sporu, jednakże różnica pomiędzy kwotą wynikającą z kosztorysu biegłego z dziedziny rozliczeń i wyceny robót remontowo- budowalnych A. G., a kwotą 157.318 zł wynosi zaledwie 8.871,62 zł, zatem około 5%.

Nie ulega wątpliwości, że pomiędzy sporządzeniem przez pozwanego kosztorysu ofertowego a wykonaniem przez niego spornych robót doszło do zmian projektowych, jednakże z wyjaśnień złożonych do opinii przez biegłego do spraw budownictwa J. L. przed Sądem Apelacyjnym w Gdańsku i opinii uzupełniającej sporządzonej w toku postępowania apelacyjnego wynika, że sporządzenie projektu zamiennego nie spowodowało zwiększenia zakresu prac jakie miał wykonać powód, co więcej ilość tych prac według biegłego uległa zmniejszeniu w stosunku do kosztorysu ofertowego. Odnosząc się do poszczególnych zmian w projekcie wskazanych przez pełnomocnika powoda w apelacji oraz na rozprawie przed Sądem Apelacyjnym w Gdańsku biegły wyjaśnił, że układanie przez powoda dodatkowego zbrojenia nie miało wpływu na zwiększenie zbrojenia uwzględnionego w kosztorysie ofertowym. albowiem uwzględniał on ilość zbrojenia w pełni wystarczającą na wykonanie całego obiektu, zaś w kwocie 157.318 zł mieści się kwota 2.000 zł dotycząca wykonania dodatkowego pomieszczenia w magazynie, które nadto było ujęte w obu projektach inwestycji. W zakresie wykonania przez powoda 8 otworów żelbetowych w stropie dachu biegły w opinii uzupełniającej wskazał ostatecznie, że w kosztorysie ofertowym figuruje osadzenie okien w połaci dachu, zaś aby osadzić okna muszą w połaci być wykonane otwory, zatem można przyjąć, że powód wyceniając wykonanie stropów ujął to w wycenie; w przyjętych przez powoda w kosztorysie ofertowym powierzchniach stropów są takie nadwyżki, że pokrywają one wykonanie tych otworów. W pierwotnym projekcie warstwa spadkowa miała być wykonana ze styropianiu, zaś powód wykonał ją z kermazybetonu, przy czym wykonanie jej z kermazybetonu było zgodnie z wycenami powoda tańsze niż pierwotnie zakładany sposób jej wykonania. Biegły w opinii uzupełniającej wskazał wprost, że powodowi należałoby z ustalonego przez niego tą metodą wynagrodzenia potrącić dodatkowo co najmniej kwotę 4.380 zł. Również biegły z dziedziny rozliczeń i wyceny robót remontowo - budowalnych A. G. podczas wyjaśnień składanych na rozprawie przed Sądem Apelacyjnym w Gdańsku nie wykluczył słuszności wyliczenia wynagrodzenia należnego powodowi wskazaną metodą, przy przyjęciu, że zmiany projektowe nie miały szerokiego zakresu. Odniesienie się do części robót niewykonanych przez powoda ma również i tą zaletę, że w większym stopniu zachowuje wartości robót ustalone pierwotnie przez strony umowy, choć jednocześnie zgodzić się należy z Sądem I instancji, że strony przy realizacji umowy wypracowały określone zasady współpracy jedynie dość luźno odnoszące się do zawartej umowy.

Wskazać także trzeba, że gdyby zgodnie z twierdzeniami pozwanych powód nie dysponował pełnym sprzętem do wykonania prac będących przedmiotem inwestycji oraz korzystał ze sprzętu i betonu zamawianego przez pozwanych, to z wyjaśnień biegłego z dziedziny rozliczeń i wyceny robót remontowo - budowalnych A. G. złożonych na rozprawie przed Sądem Apelacyjnym wynika, że koszt wykonanych przez niego robot byłby jeszcze niższy niż ustalony przez biegłego w kosztorysie. Biegły wyjaśnił również, że błędnie przyjął koszty wykonania 13 słupów, podczas gdy 12 z nich było trzpieniami, których koszt wykonania jest niższy, łącznie o około 800 zł oraz koszt osadzania okien, skoro powód pracy tej nie wykonał, co potwierdził pełnomocnik powoda. Okoliczności wskazane przez biegłego z dziedziny rozliczeń i wyceny robót remontowo - budowalnych A. G. na rozprawie przed Sądem Apelacyjnym w Gdańsku nie podlegały szczegółowemu badaniu i ocenie, albowiem mogły ewentualnie wskazywać jedynie, że należne powodowi wynagrodzenie powinni pozostawać niższe niż przyjęte w sporządzonym przez biegłego kosztorysie, jednakże mogą wyjaśniać nieznaczną rozbieżność pomiędzy wartością wynikającą z tego kosztorysu, a wyceną wartości robót wykonanych przez powoda poprzez odjęcie od wartości robót ujętych w kosztorysie ofertowym robót, które nie zostały przez powoda wykonane, pomijając nawet oczywisty fakt, że stawki przyjęte w kosztorysie ofertowym były stawkami umownymi.

Niewątpliwie i ustalenie, czy roboty wykonane przez powoda miały wady wymaga wiadomości specjalnych, zatem materiał dowodowy w postaci zeznań wskazanych przez skarżącego świadków czy przesłuchania powoda może mieć w zakresie ustalenia tego faktu jedynie pomocnicze znaczenie. Zarówno z opinii biegłego z dziedziny rozliczeń i wyceny robót remontowo- budowalnych A. G., jak i opinii biegłego do spraw budownictwa J. L. wynika zaś wprost istnienie szeregu wad w pracach wykonanych przez powoda, przy czym opinia biegłego do spraw budownictwa J. L. uznana przez Sąd I instancji za wiarygodną opiera się w zakresie tych ustaleń przede wszystkim na prywatnej opinii A. O.; pozwani złożyli również w tym zakresie materiał fotograficzny. Pozwani wskazywali konsekwentnie na istnienie wad w robotach powoda przed wytoczeniem powództwa i w tych okolicznościach, nawet przy uwzględnieniu koniecznej ostrożności w ocenie dowodu z dokumentu, jaki stanowi prywatna opinia, nie można przyjąć, że o braku wadliwości prac wykonanych przez powoda przesądzać ma jednie brak stosownych zapisów w dzienniku budowy, zaś powód nie wykazał dalszej inicjatywy dowodowej.

Opinia prywatna sporządzona była przez A. O. we wrześniu 2009 r. w oparciu o dokumentację fotograficzną i oględziny; A. O. składając zeznania jako świadek potwierdził jej treść.

Z opinii uzupełniającej biegłego do spraw budownictwa J. L. złożonej przed Sądem Apelacyjnym w Gdańsku wynika, że niesymetryczne rozmieszczenie drzwi, wskazywane w opinii prywatnej A. O., stanowiące według pozwanych wadę w robotach powoda, zgodne było z projektem i biegły nie uwzględnił kosztów usunięcia tej wady. Składając ustne wyjaśnienia do opinii przed Sądem Apelacyjnym biegły wyjaśnił także, że obmurówka okien powinna być wykonana z materiałów w których można je dobrze osadzić, powinna to być cegła, zaś powód zastosował w części obmurówek gazobeton, co może być przyczyną opadania okien.

Pozostałe zarzuty sformułowane przez skarżącą w zakresie ustalenia przez Sąd I instancji wadliwości prac wykonanych przez powoda mają charakter na tyle ogólny, że nie poddają się kontroli instancyjnej oraz dotyczą twierdzeń nie wykazanych przez powoda.

Sąd Okręgowy obniżając wynagrodzenie należne powodowi o kwoty 24.489, 80 zł z tytułu kosztów usunięcia wad w robotach wykonanych przez powoda nie naruszył także przepisu art. 637 k.c. i art. 568 § 3 kc w brzmieniu obowiązującym w dacie realizacji umowy przez strony. Słusznie skarżący wskazuje, że przepis art. 637 k.c., w przeciwieństwie do art. 636 k.c. znajdował zastosowanie dopiero po zakończeniu stosunku umownego, jednakże sama skarżąca nie twierdzi, aby strony nadal pozostawały związane umową, czy też aby do zakończenia stosunku umownego pomiędzy nimi doszło dopiero wskutek wykonania zastępczego. Powód już w czerwcu 2009 r. zszedł z budowy zabierając sprzęt i garaż, w piśmie datowanym na 5 sierpnia 2009 r. wskazał że ,,zrywa” umowę, co jedynie potwierdziło jego zachowanie wskazujące na brak woli kontynuowania prac. Pozwani zaś już pismem z 3 lipca 2009r. wezwali powoda do usunięcia wad w wykonanych przez niego robotach opisanych w załączniku do pisma zakreślając mu termin 7 dni od otrzymania pisma, przy czym dalsze kontynuowanie wykonywania umowy uzależniali do dokonania przez pozwanego napraw prac wadliwie wykonanych; pozwany nie kwestionował otrzymania tego pisma, ani też nie twierdził, aby wskazane w piśmie wady w zakreślonym terminie usunął. Zachowanie pozwanych po opuszczeniu przez powoda budowy, biorąc zwłaszcza pod uwagę szereg akceptowanych przez strony skutków ich niesformalizowanych zachowań, w żadnym razie nie wskazuje, nadal, a zwłaszcza jeszcze we wrześniu 2009r., kiedy jak wynika z prywatnej opinii sporządzonej przez A. O., zlecili prace poprawkowe innym podmiotom, uważali oni, że pozostają związani umową z powodem.

Nawet zaś gdyby przyjąć, że pozwani wezwali powoda do usunięcia wad jeszcze w trakcie trwania umowy stron, to samo ujawnienie się wad w okresie kiedy umowa pomiędzy stronami była jeszcze realizowana i ostateczne odstąpienie od realizacji uprawnień wskazanych art. 636 k.c. poprzez zakończenie stosunku umownego, nie oznacza pozbawienia uprawnień pozwanych wskazanych art. 637 k.c., które służą dopiero po zakończeniu stosunku prawnego. W treści odpowiedzi na pozew pozwani wskazali na wypadek uznania roszczenia powoda za zasadne, że ponieśli koszty materiałów i robocizny związanych z naprawieniem robót wykonanych niewłaściwie przez powoda na kwotę 66.847,50 zł., składając w tym zakresie zarzut potracenia. Nie można stwierdzić skuteczności zgłoszenia przez pozwanych zarzutu potrącenia, jednakże wskazać należy, że pozwani niewątpliwie załączyli do odpowiedzi na pozew dokumenty świadczące o tym, że wzywali bezskutecznie powoda do usunięcia wad w przedmiocie jego robót, a w samej treści odpowiedzi na pozew zgłosili żądanie obniżenia wynagrodzenia za prace wykonane przez powoda dochodzonego w przedmiotowym postępowaniu o kwotę 66.447,50 zł; skoro powód dochodzi wynagrodzenia w toku postępowania sądowego uznać należy, że i żądanie obniżenia wynagrodzenia może być w takim postępowaniu zgłoszone i wywrzeć skutki materialnoprawne, zwłaszcza że powód nie twierdził, aby oświadczenie pełnomocnika pozwanych działającego na ich korzyść złożone zostało w taki sposób, że powód nie mógł się z nim zapoznać. Przepis art. 637 § 2 k.c. wskazuje na odpowiedni stosunek obniżenia wynagrodzenia i, w ocenie Sądu Apelacyjnego, obniżenie tego wynagrodzenia o koszty jakie musiały być poniesione celem naprawy wad w pracach wykonanych przez powoda wskazaną proporcję zachowuje. Wobec powyższych okoliczności apelacja powoda podlegała na mocy art. 385 k.p.c. oddaleniu.

O kosztach postępowania apelacyjnego należnych pozwanym Sąd Apelacyjny orzekł na mocy art. 108 § 1 k.p.c., art. 98 § 1 i 3 k.p.c. oraz § 2 pkt. 6 w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. poz.1804 z późn. zm.), uwzględniając jedynie te koszty w zakresie kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę, które zostały należycie wykazane, albowiem w tym zakresie nie jest wystarczającym wskazanie na pojemność silnika pojazdu i stawkę o,8358 zł za kilometr.

Wobec sytuacji finansowej powoda, która stała się podstawą zwolnienia go od opłaty od apelacji, obciążenia go kosztami postępowania przed Sądem I instancji oraz możliwym, subiektywnym przekonaniem powoda o słuszności jego stanowiska, co znalazło potwierdzenie w konieczności uzupełnienia przez Sąd Apelacyjny postępowania dowodowego, Sąd Apelacyjny na mocy art. 102 k.p.c. nie obciążył powoda kosztami sądowymi w postępowaniu apelacyjnym.