Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 kwietnia 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:SSO Monika Skalska

Sędziowie:SO Magdalena Nałęcz

SO Anna Krawczyk

Protokolant:Karolina Szymońska

po rozpoznaniu w dniu 30 kwietnia 2021 r. w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem

Zamawiającego: Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W.

Odwołującego: Konsorcjum firm: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w U., (...) „(...)” w A., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

na skutek skargi Odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 12 marca 2020 r. sygn. akt KIO/419/20

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od konsorcjum firm: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w A., (...) „(...)” w U., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. kwotę 12 500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Anna Krawczyk Monika Skalska Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Ga 606/20

UZASADNIENIE

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego występuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w W., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku P.-C., Odcinek (...) od węzła (...) (z węzłem) do węzła (...) (bez węzła)” oraz „Projekt i budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku P.-C., Odcinek(...) od węzła „S.. (bez węzła) do węzła (...) (bez węzła)”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2019 r., pod numerem (...) oraz z dnia 12 sierpnia 2019 r., pod nr (...).

17 lutego 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert.

27 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) CENTRAL (...) z siedzibą w A., SP (...) Sp. z o.o. z siedzibą w U., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej „Odwołujący” lub „ konsorcjum (...)”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 82 ust 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z czym nie sposób się zgodzić - odwołujący złożył bowiem zgodną z SIWZ ofertę, a jedynie zaniechanie zamawiającego do ewentualnego wezwania odwołującego do dodatkowych wyjaśnień spowodowało, iż oferta konsorcjum (...) została uznana za niezgodną z treścią SIWZ,

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego i uznanie, iż oferta odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, zawiera rażąco niską cenę, a także błędy w obliczeniu ceny, co wynika z błędnej oceny przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez odwołującego poprzez niezasadne przyjęcie, że odwołujący ... (TP),

ewentualnie:

3.  art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych rozwiązań dotyczących obiektów inżynierskich a także prowadzenia monitoringu geotechnicznego, a w konsekwencji tego przedwczesne i błędne uznanie, iż oferta odwołującego jest sprzeczna jest z SIWZ, w sytuacji w której: ... (TP), co - jeśli w ocenie zamawiającego stało w sprzeczności z jakąkolwiek dalszą treścią wyjaśnień, czemu odwołujący zaprzecza - winno stanowić podstawę do wezwania odwołującego do szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie,

4.  art. 29 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz wbrew zasadzie przejrzystości, w tym poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznacznym, niedokładny i niezrozumiały - przygotowana przez zamawiającego dokumentacja postępowania zawiera bowiem liczne sprzeczności i niejasności, czego najlepszym dowodem jest liczba zadanych w postępowaniu pytań i sformułowanych odpowiedzi, które mogły wprowadzić wykonawców biorących udział w postępowaniu w błąd,

5.  art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności faktycznych i prawnych, które legły u podstaw odrzucenia oferty, w tym nie przedstawiono żadnego wywodu, który prezentowałby i uzasadniał pogląd, iż ... (TP).

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalizującego się w konstrukcji drogowych obiektów inżynierskich, iż zaproponowane przez odwołującego rozwiązania konstrukcyjne obiektów inżynierskich, których niezgodność z (...) podnosi zamawiający w czynności odrzucenia oferty odwołującego są wykonalne, zgodne z prawem, oraz warunkami niniejszego postępowania, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z 12 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza orzekając łącznie w przedmiotowej sprawie oraz sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 418/20 oraz KIO 420/20 w pkt 1 oddaliła odwołania, w pkt 2. kosztami postępowania obciążyła: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SP (...) Sp. z o.o. z siedzibą w U., (...) CENTRAL (...) z siedzibą w A., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 418/20), b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) CENTRAL (...) z siedzibą w A., SP (...) Sp. z o.o. z siedzibą w U., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (sygn.. akt KIO 419/20) c) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o., (...) S.A. z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 420/20) i: w pkt 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł uiszczoną przez: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SP (...) Sp. z o.o. z siedzibą w U., (...) CENTRAL (...) z siedzibą w A., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (20 000,00 zł, sygn. akt KIO 418/20), b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) CENTRAL (...) z siedzibą w A., SP (...) Sp. z o.o. z siedzibą w U., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (20 000,00 zł, sygn. akt KIO 419/20), c) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o., (...) S.A. z siedzibą w W. (20 000,00 zł, sygn. akt KIO 420/20), tytułem wpisu od odwołań, w pkt 2.2. zasądziła od: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SP (...) Sp. z o.o. z siedzibą w U., (...) CENTRAL (...) z siedzibą w A., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (3 600,00 zł, sygn. akt KIO 418/20), b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) CENTRAL (...) z siedzibą w A., SP (...) Sp. z o.o. z siedzibą w U., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (3 600,00 zł, sygn. akt KIO 419/20), c) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o., (...) S.A. z siedzibą w W. (3 600,00 zł, sygn. akt KIO 420/20), na rzecz zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w W., łączną kwotę 10 800 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Izba stwierdziła, że w sprawie nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego były częściowo zasadne, jednakże z uwagi na okoliczność, iż jeden z zarzutów, który Izba uznała za zasadny, pozostaje bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba oddaliła odwołanie w całości.

W wyniku złożonej przez odwołującego oferty (na zadanie I i II) zamawiający wezwał odwołującego, działając w trybie przepisów art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta odwołującego zawiera rażące niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, Zamawiający zwrócił się również o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. Odwołujący, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, złożył opracowane przez siebie wyjaśnienia.

Kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowych odwołań Izba uznała odpowiedzi odwołującego na pytania nr 22 oraz 69, albowiem to treść udzielonych przez odwołującego wyjaśnień na wskazane pytania stanowiły przesłankę do odrzucenia oferty odwołującego (w każdej z części zadań I i II zamówienia).

Odnosząc się do przesłanki odrzucenia oferty odwołującego dotyczącej odpowiedzi na pytanie nr 69, izba stwierdziła, ze brak było podstaw do stwierdzenia przez zamawiającego, iż treść wyjaśnień odwołującego potwierdziła sprzeczność oferty odwołującego z treścią SIWZ i w tym zakresie Izba ustaliła, że oferta odwołującego zgodna jest z treścią SIWZ. Izba uznała, że odwołujący udzielając odpowiedzi na zadane pytanie, potwierdził zarówno sam fakt przewidzenia w cenie ofertowej realizacji tego elementu zadania, jak też potwierdził (opisowo) sposób jego realizacji. Potwierdzeniem powyższej argumentacji, w części dotyczącej zgodności oferty z SIWZ był dowód złożony przez odwołującego na rozprawie (dowód opisany pod nr 7). W tym zakresie Izba stwierdziła zasadność stawianego zarzutu.

Odnosząc się zaś do drugiego ze spornych elementów wyjaśnień odwołującego, dotyczących odpowiedzi na pytanie nr 22, Izba wskazała, że aby ustalić w sprawie prawidłowy stan faktyczny sprawy, koniecznym jest odniesienie się do odpowiedzi zamawiającego i zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jakich dokonał zamawiający na etapie sprzed składania ofert.

W ocenie Izby istotna w sprawie była okoliczność, iż przedmiotowe zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) nie były kwestionowane wtoku postępowania przez żadnego z wykonawców. Co więcej, jak oświadczył zamawiający, zorganizowane było spotkanie z wykonawcami w celu umożliwienia uzyskania przez wykonawców wyjaśnień w zakresie OPZ.

Zakres i charakter dokonanych przez zamawiającego zmian nie mógł nastręczać wątpliwości interpretacyjnych, albowiem zdaniem Izby, biorąc pod rozwagę łącznie treść wszystkich ww. zmian SIWZ, koniecznym było uwzględnienie przez wykonawców w złożonych ofertach zarówno wymagań z Koncepcji Programowej (KP) (w zakresie w jakim nie była ona sprzeczna z tzw. rozszerzonym (...)), jak i wymagań zmienionego (...) Łączne wypełnienie żądań zamawiającego nie powinno nastręczać większej trudności profesjonalnemu podmiotowi. Dlatego też odwołujący składając zamawiającemu wyjaśnienia winien w pierwszej kolejności uwzględnić parametry opisane w KP, a następnie w zakresie wyłączającym ewentualne sprzeczności z (...), uwzględnić wymagania zmienionego i rozszerzonego (...).

Zdaniem Izby odwołujący powyższego wymogu nie spełnił, albowiem nie uwzględnił wszystkich parametrów, jakie ostatecznie wprowadził zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia. Z uwagi na uchybienie powyższemu obowiązkowi, zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia odwołującego, stwierdzając niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ( (...)).

Izba nie znalazła również podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem treść złożonych wyjaśnień była jednoznaczna i nie wymagała dodatkowego procedowania wyjaśniającego.

Zarzuty dotyczące naruszenia art. 29 ustawy Pzp, Izba uznała za spóźnione. W ocenie Izby, za niepotwierdzone należało uznać zarzuty dotyczące naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem zamawiający w sposób jasny i klarowny podał zarówno podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego. Z uwagi na okoliczność, iż pozostałe zarzuty odwołania, są niejako zarzutami wynikowymi, analogicznie jak w informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego. Izba stwierdziła, że nie wpływają one na wynik postępowania odwoławczego, dlatego też Izba postanowiła o ich oddaleniu.

Izba oddaliła wszystkie zgromadzone w sprawie dowody (za wyjątkiem dowodu nr 7) stwierdzając, iż dowody nr 1, 2, 3 i 6 stanowią jedynie wyciągi z aktów prawnych dotyczących przedmiotowego postępowania bądź aktów prawnych sporządzonych przez zamawiającego, dowód nr 4 może stanowić jedynie stanowisko strony, natomiast dowód nr 5 uznać należało za spóźniony, gdyż winien zostać przedstawiony zamawiającemu na etapie składanych wyjaśnień.

Izba postanowiła oddalić wniosek o powołanie dowodu z opinii biegłego, stwierdzając iż stan sprawy ustalony w toku przeprowadzonego postępowania odwoławczego nie wymaga wiadomości specjalnych do wydania orzeczenia.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Skargę na powyższe złożyli odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: (...) (...) z siedzibą w A., ,,(...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w A. oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., zaskarżając rozstrzygnięcie w zakresie, w jakim Izba oddaliła odwołania wykonawców i obciążyła ich kosztami postępowania, tj. w pkt 1 i 2 wyroku. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie:

1.  art. 82 ust. 3 PZP poprzez uznanie, iż treść oferty Skarżącego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z czym nie sposób się zgodzić - Wykonawca złożył bowiem zgodną z SIWZ ofertę, a jedynie zaniechanie Przeciwnika Skargi do ewentualnego wezwania Wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień spowodowało, iż oferta Konsorcjum została uznana za niezgodną z treścią SIWZ;

2.  art. 89 ust. 1 pkt 2), pkt 4) oraz pkt 6) w zw. z art. 90 ust. 3) PZP poprzez niezasadne odrzucenie przez Przeciwnika Skargi oferty Skarżącego i uznanie, iż oferta Skarżącego nie odpowiada treści SIWZ, zawiera rażąco niską cenę, a także błędy w obliczeniu ceny, co wynika z błędnej oceny przez Przeciwnika Skargi wyjaśnień złożonych przez Skarżącego oraz niezasadnego przyjęcie, że Skarżący nie uwzględnił wszystkich wymagań Przeciwnika Skargi wobec zaplanowanych w (...) obiektów inżynierskich;

ewentualnie:

art. 87 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przez Przeciwnika Skargi wezwania Skarżącego do szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych rozwiązań dotyczących obiektów inżynierskich, a w konsekwencji tego przedwczesne i błędne uznanie, iż oferta Skarżącego jest sprzeczna jest z SIWZ w sytuacji, w której w zakresie obiektów mostowych możliwe jest ich wykonanie w szerokości wskazanej przez Skarżącego, co zostało wykazane na rozprawie przed Izbą,

3.  art. 92 ust. 1 PZP poprzez brak pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności faktycznych i prawnych, które legły u podstaw odrzucenia oferty, w tym nie przedstawiono żadnego wywodu, który prezentowałby i uzasadniał pogląd, iż nie da się osiągnąć stosownych wymagań (...) przy zastosowaniu szerokości obiektów przyjętych przez Skarżącego, a podanych w ramach wyjaśnień ceny oferty.

4.  art. 190 ust. 1 PZP poprzez uznanie za spóźnionego dowodu nr 5, co do którego Skarżący domyśla się (w uzasadnieniu brak opisu dowodu), iż chodzi o złożone rysunki rozwiązań obiektów inżynierskich zgodnych z odpowiedziami Skarżącego na wezwanie Przeciwnika Skargi i spełniających wymagania SIWZ - podczas gdy nie istnieją ograniczenia dowodowe w tym względzie, co więcej, Izba popadła w sprzeczność, bowiem dopuściła dowód nr 7, co do którego Skarżący domyśla się iż chodzi o ofertę na usługi geotechniczne, który został złożony w tych samych warunkach na rozprawie przed Izbą i dotyczył wyjaśnień Skarżącego zawartych w tym samym dokumencie, i który stał się drugą podstawą tej samej czynności odrzucenia oferty Skarżącego;

5.  art. 190 ust. 1 PZP poprzez uznanie za spóźnione twierdzenia podniesione przez Skarżącego w trakcie postępowania przez KIO w zakresie wykładni treści dokumentów Postępowania, w tym definicji szerokości całkowitej obiektu oraz szerokości użytkowej, a także zgodności przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań z SIWZ, w tym braku konieczności poszerzania obiektów inżynieryjnych celem uwzględnienia wszystkich elementów przedmiotu zamówienia;

6.  art. 190 ust. 1 poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, że złożone przez Skarżącego wyjaśnienia potwierdziły niezgodność oferty z treścią SIWZ (str. 17), bowiem to Przeciwnik Skargi uznał a priori, że nie jest możliwe wykonanie obiektów mostowych w szerokości wskazanej przez Skarżącego,; dodatkowo przepis ten został naruszony ustaleniem przez Izbę, że dokumentacja postępowania jest jasna i jednoznaczna, podczas gdy pozostaje wewnętrznie sprzeczna i niejasna i posługuje się choćby niezdefiniowanymi pojęciami;

Skarżący wnieśli o dopuszczenie dowodu - rysunków technicznych obrazujących wstępnie projektowane rozwiązania dla obiektów inżynierskich, a także o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalizującego się w konstrukcji drogowych obiektów inżynierskich na okoliczność, iż zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania konstrukcyjne obiektów inżynierskich, których niezgodność z (...) podnosi Zamawiający w czynności odrzucenia oferty Odwołującego, są wykonalne, zgodne z prawem, oraz warunkami niniejszego postępowania, w tym nie zachodzi ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia.

Ponadto wniesiono o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie odwołań Wykonawcy w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Skarżącego, a także - z uwagi na dokonany już co do jednego odcinka wybór oferty najkorzystniejszej - o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania ponownej oceny i badania ofert, a także zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w II instancji, według norm prawem przepisanych, wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia wyroku do dnia zapłaty.

W odpowiedzi przeciwnik skargi, tj. Zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości, pominięcie wniosku o przeprowadzenie dowodu z rysunków technicznych z uwagi na fakt, że dowody te zostały pominięte przez KIO, a skarżący rozstrzygnięcia Izby w tym zakresie nie zaskarżył, pominięcie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z uwagi na fakt, że w sprawie nie zachodzi potrzeba uzyskania wiadomości specjalnych, oddalenie wniosku skarżącego o niedoręczenie odpisów skargi uczestnikom postępowania i przeprowadzenie rozprawy bez ich obecności, z uwagi na brak podstawy prawnej takiego wniosku, a także zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego za drugą instancję wg norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art. 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia i postępowanie odwoławcze zostały wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się również przepisy ustawy dPZP.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Z uwagi na zakres podmiotowy i przedmiotowy skargi, Sąd Okręgowy odnosić się będzie wyłącznie do odwołania rozpoznanego pod sygn. akt KIO 419/20. Prawomocnym postanowieniem odrzucona bowiem została skarga w sprawie KIO 418/20 (postanowienie z dnia 18 grudnia 2020r. – k.256).

Wskazać na wstępie należy, iż rozpoznając skargę Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżących własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie narusza granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

W ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do uwzględnienia wniosków dowodowych skarżącego Konsorcjum zgłoszonych w skardze. Przede wszystkim w ocenie Sądu istniała możliwość przedstawienia tych dowodów na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, zaś skarżący nie uprawdopodobnił, że potrzeba powołania tych dowodów powstała po wydaniu orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wskutek zmiany okoliczności faktycznych. Uznać zatem należało, że złożone przez wykonawcę w skardze wnioski dowodowe były spóźnione. Zgodnie zaś z art. 381 k.p.c., mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie na mocy art. 198a ust. 2 dPzp, sąd pomija nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu w pierwszej instancji, chyba że potrzeba ich powołania wynikła później.

W pierwszej kolejności nadmienić należy, że zdaniem Sądu Okręgowego zarzuty podnoszone przez skarżącego w skardze na orzeczenie Izby zostały wadliwie skonstruowane. Skarżący w punktach 1-3 skargi nie podnosił bowiem zarzutów dotyczących błędnej interpretacji, niewłaściwego zastosowania lub niezastosowania przez Krajową Izbę Odwoławczą określonych przepisów prawa w zaskarżonym wyroku - materialnego lub procesowego - mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy lub też niewłaściwego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W istocie skarżący w powołanych punktach skargi odnosił się wyłącznie do czynności podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skarga w tym zakresie, stanowi de facto powtórzenie zarzutów i argumentów podniesionych w odwołaniu do KIO. Co więcej, przedmiotowe zarzuty w części nie mogły stanowić podstawy do wykazywania jakichkolwiek naruszeń Zamawiającego bądź Izby, ponieważ podnoszone tamże przepisy skierowane są do wykonawców i zakreślają obowiązki wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Nie umknęło również uwadze Sądu Okręgowego, że skarga w zakresie pkt 2 zawierała zarzut wykraczający nie tylko poza zarzuty podnoszone w odwołaniu, ale i prezentujący nowe okoliczności w zakresie rozwiązań o charakterze technicznym. Powyższe co do zasady nie może zaś stanowić przedmiotu orzekania Sądu Okręgowego. Zgodnie bowiem z art. 198d dPzp w zw. z art. 192 ust. 7 dPzp, Sąd jest związany zakresem żądań odwołania od decyzji Zamawiającego. Zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO, jak i Sądu są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do decyzji o wykluczeniu opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Oznacza to, że wyrok KIO podlega kontroli wyłącznie pod kątem podniesionych przez zamawiającego zarzutów. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2, pkt. 4) oraz pkt. 6) w zw. z art. 90 ust. 3 dPzp, którego nie było w odwołaniu – był zatem zarzutem spóźnionym. Sąd Okręgowy podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w sprawie XXIII Ga 416/11 tut. Sądu, zgodnie z którym: ” zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do decyzji o wykluczeniu opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Oznacza to, że wyrok KIO podlega kontroli wyłącznie pod kątem podniesionych przez odwołującego zarzutów w odwołaniu”.

Dlatego już z tego względu przedmiotowa skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Odnosząc się jednakże stricte do zarzutów przedmiotowej skargi zauważyć należy, że również nie zasługiwała ona na uwzględnienie.

Skarżący na etapie postępowania przed Sądem nie przedstawił zarzutów odwołania odnoszących się do niewykazania rażąco niskiej ceny, lecz skupił się jedynie na kwestionowaniu decyzji Zamawiającego co do niespełnienia wymagań odnośnie warunków technicznych zamówienia, tj. szerokości ciągu pieszo–rowerowego i monitoringu geotechnicznego. Skarżący podnosił bowiem, że oferta przez niego przedstawiona spełniała wszelkie wymagania w SIWZ, w związku z czym została bezzasadnie odrzucona przez Zamawiającego. Z powyższym, w ocenie Sądu Okręgowego, nie sposób się zgodzić.

W celu zbadania zarzutów wykonawcy, konieczne było w pierwszej kolejności ustalenie wymagań zawartych w SIWZ odnośnie branży mostowej, a także zmian wprowadzonych przez Zamawiającego. Zauważyć bowiem należy, że Izba stwierdziła zasadność zarzutu odwołującego w zakresie monitoringu geotechnicznego.

Zgodnie ze zmianą SIWZ nr 11 poz. 4 z dnia 2 października 2019 r. oraz nr 12 poz. 3 z dnia 27 września 2019 r. zamawiający wskazał, iż Koncepcja Programowa jest wiążąca w zakresie m.in. przekroju ruchowego w obiektach, z rozszerzonymi postanowieniami (...). Na zadane pytanie nr 123 (zestaw 4) zamawiający zareagował również m.in. zmianą Tabeli 1.1 poprzez np. wykreślenie całkowitej szerokości i długości - zastępując je wskazaniem parametrów funkcjonalnych przeszkód (np. rzeka S.). W powyższym kontekście wspomnieć należy pytanie nr 15 zestaw nr 2, w którym na następującą treść: „Punkt 1.1.3.2 (...) w kilku przypadkach definiuje w następujący sposób szerokość infrastruktury dla pieszych i rowerzystów: ścieżka rowerowa min. 2,0 m i min. 1,0 m dodatkowo dla ruchu pieszego”. W związku z tym, że poza wyjątkowymi sytuacjami rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie nie dopuszcza projektowania chodników o szerokości 1,0 m czy Zamawiający zezwoli na zaprojektowanie wspólnego ciągu dla pieszych i rowerzystów o szerokości 3,0 m?’’. Zamawiający udzielił odpowiedzi: ,,Zamawiający dopuszcza w takich przypadkach zaprojektowanie i wykonanie wspólnego dwukierunkowego ciągu pieszo-rowerowego o szerokości 3,0 m’’.

Dodatkowo, następnymi wyjaśnieniami (odpowiednio odnoszącymi się do części I i II zamówienia) zamawiający dokonał kolejnych zmian treści SIWZ ( (...)), m.in. zmieniając wymagania tabeli. I tak, zgodnie ze zmianą SIWZ. nr 11 poz. 22 z dnia 2 października 2019 r. (odpowiednio nr 12 poz. 26 z dnia 27 września 2019 r.) oraz zmianą SIWZ nr 14 poz. 3 z dnia 4 października 2019 r. zamawiający wskazał, iż (...) pkt 1 1.3.3 Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich, powyższe obiekty powinny spełniać parametry funkcjonalne przeszkód zgodnie z pkt 1.1.3.1 oraz 1.1.3.2 (...)’’.

Zamawiający w celu ustalenia czy oferta skarżącego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, na podstawie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 dPzp wezwał wykonawcę pismem z dnia 9 grudnia 2019 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień zawarł szereg pytań dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 dPzp precyzyjnie wskazywało elementy oferty budzące wątpliwości w formie pytań – tak, aby wykonawca mógł się do nich odnieść. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca złożył pismo z dnia 23 grudnia 2019 r.

W ocenie Sądu Okręgowego, dokonana przez Izbę i Zamawiającego ocena wyjaśnień Wykonawcy potwierdzała zaś, że jego oferta nie uwzględniała wszystkich wymagań SIWZ, zawierała błąd w obliczeniu ceny, nie wycenione zostały wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, jak również, że wyjaśnienia nie obaliły domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie słusznie zatem Izba stwierdziła, że nie istniały podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 dPzp.

Nieprawdziwe są twierdzenia skarżącego, że w dokumentacji postepowania o udzielenie zamówienia Zamawiający nie wskazał minimalnych szerokości, jakie obiekty inżynierskie powinny zawierać i które w swoich ofertach mieli uwzględnić wykonawcy ubiegający się o zamówienia. Jak wynika bowiem ze zmiany nr 12 SIWZ poz. Nr 26 wskazane zostało, że parametry funkcjonalne przeszkód mają uwzględniać wartości wskazane w pkt 1.1 3.1 oraz 1.1 3.2. (...). Sąd Okręgowy dostrzega, że co prawda nie było tam wskazanych wprost wartości przewidywanej szerokości, ale możliwe było jej obliczenie przez wykonawców poprzez dodanie wartości wskazanych w powyższych punktach 1.1.3.1. oraz 1.1.3.2. (...). Skoro zatem podane przez wykonawcę wyjaśnienia w formie tabelarycznej nie zawierały wymaganych wartości, należało uznać, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę skarżącego jako niezgodną z SIWZ. Ponadto wykonawca, nie uwzględniając w wycenie wymaganych parametrów obiektów przyjął mylne założenia, gdzie podstawą wyceny byłoby zamówienie o zakresie rzeczowym nieodpowiadającym zakresowi wymaganemu przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym prawidłowe było stanowisko zamawiającego, iż wykonawca przyjmując mylne założenia (punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest bowiem inny stan faktyczny niż wynika z SIWZ), skalkulował cenę w sposób, który nie uwzględniał cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. To zaś słusznie stanowiło podstawę odrzucenia oferty skarżącego przez zamawiającego.

Na marginesie wskazać należy, iż Sąd Okręgowy nie podziela argumentacji skarżącego opartej na tezie, że szerokość całkowita może być mniejsza niż szerokość użytkowa obiektu mostowego. Argumentacja ta bowiem abstrahuje od faktycznych wymogów, które sformułowane zostały przez Zamawiającego i opiera się na oderwanych od wymagań postępowania koncepcjach. Są one również oderwane od zakresu funkcjonalności obiektów mostowych określonych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Zdaniem Sądu – wbrew twierdzeniom skarżącego kapy chodnikowe są elementem mostu (należą do niego) i muszą być w szerokości całkowitej mostu. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia tezy skarżącego, że właśnie na konstrukcję uwzględniającą kapy chodnikowe szerokość całkowita obiektu może być mniejsza niż szerokość użytkowa obiektu mostowego. Stanowisko skarżącego jest sprzeczne z definicji „Szerokości całkowitej obiektu (mostu/wiaduktu)” zawartej w SIWZ, zgodnie z którą „ szerokość całkowita obiektu to odległość między zewnętrznymi krawędziami konstrukcji obiektu, mierzona w linii prostopadłej do osi podłużnej, obejmuje całkowitą szerokość konstrukcyjną ustroju niosącego”.

Podkreślić należy raz jeszcze, że wbrew twierdzeniem skargi, w takiej sytuacji Zamawiający nie był zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Zgodnie z art. 87 ust. 1 dPzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Jednakże jest to dopuszczalne jedynie, gdy w sprawie istnieją wątpliwości. W niniejszej sprawie, takich wątpliwości zaś nie było. Z akt sprawy wprost można było wywieść, że wykonawca nie spełnia wymagań zakreślonych w SIWZ, w związku z czym jego oferta nie może zostać uwzględniona. Co więcej, nie istniały również nieścisłości w samej konstrukcji treści zamówienia, a także treści SIWZ. W ocenie Sądu Okręgowego, nawet gdyby takowe istniały, wykorzystana przez pozostałych wykonawców możliwość zadawania pytań Zmawiającemu, usunęła wszelkie nieścisłości. Skarżący nie jest więc uprawniony do kwestionowania dopiero na etapie sądowym treści samego zamówienia, zwłaszcza gdy na etapie składania ofert sam nie skorzystał z możliwości zadawania pytań Zamawiającemu.

Jednocześnie zauważyć należy, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty skarżącego, jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia była konsekwencją procedury wyjaśniającej, prowadzonej w oparciu m. in. o treść art. 87 ust. 1 dPZP. Jak wskazuje się natomiast w orzecznictwie KIO, art. 87 ust. 1 dPZP może być rozumiany jako przepis nakładający na zamawiającego obowiązki (a nie tylko kształtujący uprawnienia) jedynie w przypadku, w którym wątpliwości zamawiającego rzeczywiście powstaną. Jeśli tak jak w niniejszej sprawie wątpliwości nie powstają, a wręcz przeciwnie złożone wyjaśnienia wskazują na sprzeczność złożonej oferty z SIWZ, kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień stanowiłoby przejaw prowadzenia niedozwolonych negocjacji ze skarżącym wykonawcą. Dlatego też zdaniem Sądu Okręgowego stanowisko zamawiającego o braku konieczności wzywania skarżącego Konsorcjum do ponownego składania wyjaśnień było jak najbardziej prawidłowe.

Istotne jest również to, że jak słusznie podnosił w odpowiedzi na odwołanie zamawiający, w odwołaniu wykonawca nie zarzucił naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 dPzp – odnoszącego się do niezgodności treści oferty z SIWZ. Zarzut ten pojawił się dopiero w skardze. Skoro odwołujący nie zakwestionował w zarzutach zasadniczej podstawy czynności zamawiającego w postaci odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami SIWZ, to należy uznać, że się z nią zgadza i potwierdza, że oferta nie spełnia wymagań SIWZ, co w konsekwencji oznacza, że jej odrzucenie przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp było prawidłowe.

Z tego też względu, za słuszną należało uznać decyzję Izby o niedopuszczeniu dowodów wnioskowanych przez skarżącego w postaci dowodu zawierającego komplet różnych rozwiązań obiektów inżynierskich. Wykonawca na etapie składania wyjaśnień powinien, jeśli przedstawione przez niego wymiary nie spełniają wymogów z SIWZ, wskazać jakie rozwiązanie pozwoli mu na takie wymiary. Skarżący zaś temu nie sprostał. Zauważyć należy, że choć Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają mieć formę tabelaryczną, nie zakazał jednocześnie złożenia dodatkowych, osobnych wyjaśnień do tabeli. Takie wyjaśnienia złożone dopiero na etapie postępowania odwoławczego, czy skargowego są natomiast spóźnione. Z tego względu, wnioski dowodowe podnoszone w tym zakresie w toku postępowania skargowego również nie zasługiwały na uwzględnienie.

Mając powyższe na uwadze, nie znajdując powołanych przez skarżącego naruszeń, które mogłyby stanowić podstawę do uwzględnienia skargi – Sąd Okręgowy orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 198f ust.2 dPzp.

O kosztach postępowania skargowego, Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust. 5 ustawy dPzp i zasądził od skarżących – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako strony przegrywającej postępowanie skargowe na rzecz strony przeciwnej –przeciwnika skargi, koszty zastępstwa prawnego w wysokości 12.500 zł. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego. Stroną postępowania, która powinna być obciążona kosztami postępowania skargowego był skarżący. Wskazać należy, iż zamawiający zawsze jest stroną postępowania toczącego się w trybie prawa zamówień publicznych. W niniejszym postępowaniu był również przeciwnikiem skargi – wnosił bowiem o oddalenie skargi w postępowaniu przed Sądem. Dlatego na jego rzecz należało zasądzić przedmiotowe koszty od skarżących.

Anna Krawczyk Monika Skalska Magdalena Nałęcz