Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 grudnia 2020 r.

Sąd Okręgowy w Krakowie II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 1 grudnia 2020 r. w Krakowie na rozprawie,

sprawy ze skargi wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T.

przy udziale odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. i zamawiających: Gminy G., Gminy S., Gminy L., Gminy Ż., Gminy T., Gminy W., Gminy Z., Gminy R., Gminy C., Gminy T., Gminy N., Gminy W., Gminy M., Gminy G., Gminy B., Gminy K., Gminy J., Gminy R., Gminy G., Gminy B., Gminy K., Gminy K., Gminy O., Gminy W., Gminy T., Gminy C., Gminy M., Gminy S., Gminy R., Gminy K., Gminy K. w imieniu których działa Gmina G. jako pełnomocnik wyznaczony na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, która na podstawie art. 15 ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych powierzyła prowadzenie postępowania podmiotowi trzeciemu - Stowarzyszeniu (...) z siedzibą w S.

na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 3 lipca 2020 r., sygnatura akt KIO 596/20

I. oddala skargę;

II. zasadza od wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T. na rzecz odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kwotę 12. 500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania;

III. zasadza od wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T. solidarnie na rzecz zamawiających: kwotę 12. 500 (dwanaście tysięcy pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

SSO Joanna Czernecka SSO Katarzyna Serafin – Tabor SSO Zygmunt Drożdżejko

UZASADNIENIE

Zamawiający: Gmina G., Gmina S., Gmina L., Gmina Ż., Gmina T., Gmina W., Gmina Z., Gmina R., Gmina C., Gmina T., Gmina N., Gmina W., Gmina M., Gmina G., Gmina B., Gmina K., Gmina J., Gmina R., Gmina G., Gmina B., Gmina K., Gmina K., Gmina O., Gmina W., Gmina T., Gmina C., Gmina M., Gmina S., Gmina R., Gmina K., Gmina K., w imieniu których działa Gmina G. - pełnomocnik wyznaczony na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, która na podstawie art. 15 ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych powierzyła prowadzenie postępowania podmiotowi trzeciemu: Stowarzyszenie (...) - prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę i montaż jednostek wytwarzania energii z (...) zestawów instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w ramach zadania pn. EKSPORTERZY NA RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII (...) z podziałem na części w ramach subregionów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 sierpnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 150-368527.

(...) Sp. z o.o. w W. wniosła odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania w zakresie Subregionu (...) część A, Subregionu (...) część A, Subregionu (...) część A, Subregionu (...) część A, w zakresie:

1.  dokonania wyboru oferty (...) Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów jako najkorzystniejszej, wskazując na niezgodę z prawem zaniechaniem odrzucenia oferty tego wykonawcy,

2.  zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: (...) Sp. z o.o., (...) S.A., (...) Sp. z o.o. z powodu ich niezgodności z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których wykonawcy ci złożyli oferty (o braku odrzucenia których Odwołujący dowiedział z informacji Zamawiającego o ponownym wyborze najkorzystniejszej ofert z 9 marca 2020 r.),

3.  zaniechania wykluczenia wykonawców (...) Sp. z o.o., (...) S.A. oraz (...) Sp. z o.o., pomimo że wprowadzili Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji mających istotny wpływ na czynności podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w zakresie maksymalnej mocy znamionowej zaoferowanych przez nich inwerterów, w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których składali oferty,

4.  przeprowadzenia z wykonawcami (...) Sp. z o.o., (...) S.A. oraz (...) Sp. z o.o. niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji dotyczących złożonych przez tych wykonawców ofert w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których wykonawcy ci złożyli ofertę, w zakresie zaoferowania innych inwerterów niż określonych w ofercie pierwotnie złożonej przed upływem terminu składania ofert, skutkujących doprowadzeniem do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowania innych inwerterów niż określonych w ofercie pierwotnie złożonej przed upływem terminu składania ofert,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.:

2.  art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty (...) Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów jako najkorzystniejszej w zakresie zamówienia, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a sam wykonawca wykluczeniu z postępowania,

3.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert (...) Sp. z o.o., (...) S.A. oraz (...) Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których wykonawcy ci złożyli oferty, jako niezgodnych z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na zaoferowanie w ofertach inwerterów, których moc znamionowa przekracza wartość określoną w punkcie 2.2. „Opis rozwiązania” załącznika nr 8A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Dokumentacja techniczna”, tj. przekracza wartość maksymalną 17,5 kW,

4.  art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców (...) Sp. z o.o., (...) S.A. oraz (...) Sp. z o.o., pomimo że wprowadzili Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji mających istotny wpływ na czynności podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w zakresie maksymalnej mocy znamionowej zaoferowanych przez nich inwerterów w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których składali oferty,

5.  art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie z ww. wykonawcami niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji dotyczących treści złożonych przez nich ofert w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których ww. wykonawcy składali oferty, i doprowadzenie do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowania innych inwerterów niż określonych w ofercie pierwotnie złożonej przed upływem terminu składania ofert,

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1.  unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty (...) Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów jako najkorzystniejszej w postępowaniu,

2.  odrzucenia ofert wykonawców: (...) Sp. z o.o., (...) S.A. oraz (...) Sp. z o.o. w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów, w których wykonawcy ci złożyli oferty, jako niezgodnych z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

3.  wykluczenia wykonawców (...) Sp. z o.o., (...) S.A. oraz (...) Sp. z o.o. ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik sprawy,

4.  dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach A poszczególnych Subregionów.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w punkcie 2.2. „Opis rozwiązania” załącznika nr 8A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Dokumentacja techniczna” Zamawiający postawił wymóg minimalnych zestawów fotowoltaicznych, aby zastosowane zostały inwertery o mocy znamionowej od minimum 1,5 kW do maksimum 17,5 kW. To wymaganie specyfikacji zostało potwierdzone i przesądzone jako bezwzględnie obowiązujące w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 29 stycznia 2020 r. sygn. KIO 2631/19. Oferty wykonawców: (...) Sp. z o.o., (...) S.A. oraz (...) Sp. z o.o. zawierają niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące punktu 2.2. Dokumentacji technicznej, które powinny skutkować odrzuceniem ofert ww. wykonawców z postępowania. W ofertach zaoferowane zostały bowiem inwertery, których moc znamionowa przekracza dopuszczone przez Zamawiającego 17,5 kW. Mimo powyższych niezgodności Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 12 grudnia 2019 r. uznał, że oferty ww. wykonawców nie powinny podlegać wyjaśnieniu, a następnie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym 23 grudnia 2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym wskazał, „na wypadek zastosowania przez poszczególnych wykonawców argumentacji, że w przypadku inwerterów o mocy znamionowej powyżej 17,5 kW moc ta może zostać ograniczona do wartości poniżej 17,5 kW za pomocą oprogramowania inwertera”, że samo obniżenie będzie prowadziło do obniżenia mocy funkcjonalnej, tymczasem Zamawiający wymagał, aby zaoferowane inwertery posiadały moc konstrukcyjną (pierwotną) nie wyższą niż 17,5 kW. Krajowa Izba Odwoławcza w punkcie 6. ppkt 6.2, 6.3, 6.4 i 6.5 sentencji wyroku z 29 stycznia 2020 r., sygn. KIO 2631/19 zobowiązała Zamawiającego do wezwania na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wszystkich ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, jaka jest rzeczywista moc znamionowa zaoferowanych przez ww. wykonawców inwerterów (falowników). W świetle treści ww. wyroku, odnoszącego się do wymogu zaoferowania inwertera o mocy znamionowej nieprzekraczającej 17,5 kW izba na str. 110-111 stwierdziła wyraźnie, iż: ww. wymóg jest jednoznaczny, nie został zakwestionowany przez żadnego z wykonawców w drodze odwołania, ma zatem charakter wiążący dla wykonawców i na taki jego charakter nie ma wpływu to, na jakim etapie przygotowywania inwestycji został sporządzony. W analogiczny sposób Izba odniosła się również do treści oferty (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. Zamawiający pismami z 24 lutego 2020 r. wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach A poszczególnych subregionów. Z przekazanego zawiadomienia wynikało, że uznał wyjaśnienia wszystkich wezwanych wykonawców i nie odrzucił ich ofert, jednak, zdaniem Odwołującego, złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dokumenty nie tylko nie potwierdziły uczynienia zadość wymaganiom punktu 2.2. Dokumentacji technicznej, ale również wskazują na zmianę ofert po ich złożeniu. Ponadto sposób, w jaki przeprowadzone zostały wyjaśnienia, wskazuje nie tylko na popełnienie dalszych naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również niezrealizowanie przez Zamawiającego postanowień wiążącego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie i zasądzenie uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający oświadczył, iż popiera stanowiska Przystępujących, a w szczególności wniosek o oddalenie odwołania jako wniesionego po terminie oraz z powodu powoływania się na te same okoliczności, które już były przedmiotem rozpoznania przez Izbę w sprawie KIO 2631/19, a także ze względu na to, że odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego, które były precyzyjnym odzwierciedleniem nakazów z wyroku KIO 2631/19.

W zakresie oferty wykonawcy (...) Sp. z o.o. wskazał, że wezwał tego wykonawcę do wyjaśnień zgodnie z przywołanym wyrokiem, a wykonawca ten przesłał wyjaśnienia wraz z deklaracją producenta, że oferowane falowniki mają moc max. 17 500 W. Otrzymując takie wyjaśnienia Zamawiający zrealizował nakazane mu przez Izbę czynności i nie miał podstaw do uznania, że oferta nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W zakresie oferty (...) S.A. Zamawiający wskazał, że podziela stanowisko tego wykonawcy zaprezentowane w piśmie procesowym z 21 kwietnia 2020 r., a Odwołujący nie udowodnił zarzutów dotyczących nieprawidłowego doboru inwerterów, przedstawiając jedynie swoje twierdzenia.

W zakresie oferty (...) Sp. z o.o. stwierdził, że oferta ta została odrzucona, a odrzucenie nie zostało zakwestionowane przez wykonawcę, zatem rozpoznawanie zarzutów odwołania w tym zakresie jest bezprzedmiotowe.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca (...) Sp. z o.o.

Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie:

1.  art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia Odwołujący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość już z pierwotnego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszych ofert w postępowaniu, które Zamawiający przekazał wykonawcom 12 grudnia 2019 r. ;

2.  art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania, wniesionego przez tego samego Odwołującego, tj. na okoliczności, które zostały podniesione w odwołaniu wniesionym dnia 23 grudnia 2019 r., któremu nadano sygn. akt KIO 2631/19 rozstrzygniętym wyrokiem Izby z 29 stycznia 2020 r., sygn. KIO 2599/19, KIO 2601/19, KIO 2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19;

3.  art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem ww. odwołanie dotyczy czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z 29 stycznia 2020 r.

W ocenie Przystępującego każdy z zarzutów sformułowanych w odwołaniu podlega odrzuceniu w oparciu o co najmniej jedną z ww. podstaw.

Gdyby Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, Przystępujący wniósł o:

a)  pominięcie przez Izbę tych zarzutów, które podlegają odrzuceniu na którejkolwiek z podstaw wskazanych powyżej

b)  oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów dotyczących Przystępującego i jego oferty ze względu na ich bezzasadność;

c)  ewentualnie, o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów dotyczących Przystępującego i jego oferty ze względu na ich bezzasadność.

W uzasadnieniu wskazał, że Zamawiający nie wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby w ofercie podać liczbę inwerterów oferowanych dla poszczególnych typów instalacji fotowoltaicznych, a jedynie producenta i modelu oferowanego modułu fotowoltaicznego i falownika oraz podania ilości modułów fotowoltaicznych w instalacji. Odpowiednio do powyższego Przystępujący wskazał w swojej ofercie producenta i typy/modele oferowanych falowników, natomiast nie wskazał liczby falowników oferowanych dla poszczególnych typów instalacji fotowoltaicznych. Również nakazane w wyroku z 29 stycznia 2020 r. wyjaśnienia treści oferty Przystępującego nie dotyczyły liczby falowników, lecz wyłącznie mocy znamionowej falowników. Zaoferowana przez Przystępującego liczba inwerterów została dostosowana do mocy poszczególnych typów instalacji fotowoltaicznych i wszędzie tam, gdzie będzie to konieczne, zastosowane zostaną dwa falowniki, a sam sposób, w jaki przeprowadzone zostały wyjaśnienia, nie naruszył jakiegokolwiek przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazał, że złożone przez niego wyjaśnienia nie prowadziły do zmiany treści oferty i zaoferowania innych inwerterów niż wskazane pierwotnie w ofercie, a złożone wyjaśnienia i dokumenty potwierdziły spełnienie wymagań punktu 2.2. Dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik 8A do specyfikacji. Ponadto nawet brak złożenia wyjaśnień treści oferty, czy złożenie wyjaśnień niewystarczających nie może być podstawą odrzucenia oferty, ustawodawca nie przewidział bowiem żadnej sankcji za niezłożenie wyjaśnień, względnie za złożenie wyjaśnień niewystarczających, w szczególności sankcji takiej nie zawiera art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca (...) S.A. wnosząc o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie.

Wyrokiem z dnia 3 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza:

-w punkcie 1 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

-w punkcie 2 uwzględniła odwołanie w zakresie naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz (...) Spółka akcyjna i nakazując Zamawiającym:

2.1.  unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie: Subregionu (...) - w części A, Subregionu (...) - w części A, Subregionu (...) ~ w części A i Subregionu (...) - w części A,

2.2.  powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie: Subregionu (...) - w części A, Subregionu (...) - w części A, Subregionu (...) - w części A i Subregionu (...) - w części A,

2.3.  odrzucenie - na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - ofert złożonych przez wykonawców (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz (...) Spółka akcyjna w zakresie: Subregionu (...) - w części A, Subregionu (...) - w części A, Subregionu (...) - w części A i Subregionu (...) - w części A,

-w punkcie 3 w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie,

-w punkcie 4 kosztami postępowania obciążyła Zamawiających i:

4.1  zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr uiszczoną przez wykonawcę (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,

4.2  zasądziła od Zamawiających na rzecz wykonawcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 23 600 zł 00 gr stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

W uzasadnieniu Izba ustaliła:

Odwołujący wycofał zarzuty dotyczące wykonawcy (...) Sp. z o.o., z związku z powyższym, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów dotyczących tego wykonawcy.

Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W wyroku z 29 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 2599/19, KIO 2601/19, KIO 2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19, dotyczącym rozstrzygnięcia postępowania przetargowego z 12 grudnia 2019 r., Izba - w zakresie odwołania KIO 2631/19, wniesionego przez odwołującego (...) Sp. z o.o. (odwołującego w niniejszym postępowaniu odwoławczym) w części związanej z zarzutami podniesionymi w niniejszym odwołaniu - uwzględniła odwołanie w częściach A poszczególnych subregionów w zakresie zarzutów dotyczących ofert: (...) Sp. z o.o. w zakresie mocy inwerterów (falowników), (...) S.A. w całości oraz nakazała wezwanie wykonawców (...) Sp. z o.o. i (...) S.A., na podstawie art. 87 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby moc ta wynosiła maksymalnie 17,5 kW.

W wykonaniu powyższego wyroku KIO 2631/19 Zamawiający, pismami z 24 lutego 2020 r., wezwał obu wykonawców do nakazanych wyjaśnień, na które to wezwanie obaj wykonawcy odpowiedzieli pismami odpowiednio z 28 lutego i 27 lutego 2020 r.

W konsekwencji 9 marca 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty (...) Sp. z o.o. w części A kwestionowanych subregionów, a ofertę (...) S.A. sklasyfikował na drugim miejscu rankingu ofert.

Z powyższych okoliczności wynika więc, że - wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępujących - Izba w wyroku KIO 2631/19 nie rozstrzygnęła przedmiotowej materii w sposób ostateczny stwierdzając, że oferty te podlegają odrzuceniu jako niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia lub też nie podlegają odrzuceniu, gdyż są ze specyfikacją zgodne, lecz pozostawiła rozstrzygnięcie niejako „otwarte”, tj. do ustalenia w ramach postępowania przetargowego - nakazując Zamawiającemu podjęcie stosownych czynności w tym zakresie, tj. dokonanie wyjaśnień spornej kwestii. Fakt, że Izba w wyroku nie wskazała expressis verbis, że Zamawiający ma te wyjaśnienia przeprowadzić w sposób rzetelny i rzetelnie ocenić, a w konsekwencji zdecydować o kwestii zgodności oferowanych falowników ze wskazanym wymogiem specyfikacji, przy czym wszystko to ma się odbywać zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - nie ma znaczenia, gdyż jest to oczywiste, że Zamawiający ma się tak zachować, ponieważ taki obowiązek wynika z podstawowych zasad zachowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyroku Izby nie można zaś w żadnym razie interpretować tak, jak wskazywali Zamawiający i Przystępujący, tj. że wezwanie było jedynie formalnością nakazaną w oderwaniu od całej procedury udzielania zamówień i nie związaną z żadnymi innymi czynnościami, nakazaną tylko dla samego dokonania tej czynności. Wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonywane są w konkretnym celu uzupełnienia brakującej wiedzy w danym zakresie bądź wyjaśnienia wątpliwości i jako takie są etapem w badaniu oferty pod względem przedmiotowym - najczęściej w zakresie zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Ponownej kontroli Izby w postępowaniu odwoławczym, w ramach środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, podlegają wszystkie czynności i zdarzenia zaistniałe w postępowaniu po wydaniu wyroku KIO 2631/19, w tym informacje zawarte w wyjaśnieniach, do których odnosi się niniejsze odwołanie i dokonana przez Zamawiającego ocena tych wyjaśnień, której skutkiem było stwierdzenie, że obie oferty są poprawne.

Izba wskazała, że zgodnie z dyspozycją art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - w przedmiotowym stanie faktycznym nie mogło być kwestionowane samo wezwanie do wyjaśnień, które nakazała Izba, ponieważ rzeczywiście była to czynność dokonana w ramach wykonania wyroku. Natomiast konsekwencja tego wezwania (udzielone wyjaśnienia i sama ocena tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego) nie jest już objęta ww. wyrokiem. Tym samym również odwołanie wniesione 19 marca 2020 r. nie dotyczy wyłącznie tych samych okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę 29 stycznia 2020 r., a termin 10-dniowy na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, został poprawnie obliczony od 9 marca 2020 r., kiedy to Zamawiający przesłał wykonawcom nową informację o wyniku postępowania.

Z uwagi na powyższe dyspozycje art. 189 ust. 2 pkt 3-5 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba w ramach niniejszego postępowania odwoławczego nie rozpatrywała kwestii zaistniałych wcześniej, tj. przed wydaniem wyroku z 29 stycznia 2020 r. i już w nim rozpatrzonych, lecz kontroli Izby w obecnym postępowaniu odwoławczym, w ramach środków ochrony prawnej przysługujących Odwołującemu, podlegały wszystkie czynności i zdarzenia zaistniałe w postępowaniu po wydaniu wyroku sygn. KIO 2599/19, KIO 2601/19, KIO 2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19, w tym informacje zawarte w wyjaśnieniach z 28 lutego i 27 lutego 2020 r.

Co do kwestionowanego przez Zamawiającego interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania ze względu na to, że zajął on dopiero trzecią pozycję w rankingu ofert - Izba uznała, że taki interes po stronie Odwołującego istnieje w świetle art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący spełnił przesłanki wynikające z tych przepisów, tj. jest wykonawcą w postępowaniu, zakwestionował zachowanie Zamawiającego jako niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, miał interes w uzyskaniu tego zamówienia (chce je uzyskać i w tym celu złożył ofertę, która nie została odrzucona) oraz, przez to, że jego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą w kwestionowanym zakresie, może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia. W tym celu sformułował zarzuty co do zachowania Zamawiającego w stosunku do ofert, które zostały sklasyfikowane na dwóch pierwszych miejscach, podczas gdy sam zajmuje trzecie miejsce w rankingu ofert. Fakt, że Zamawiający uważa, że kwestionowane oferty są prawidłowe, a sam postąpił zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, nie odbiera wykonawcy prawa do wniesienia odwołania i nie zaprzecza posiadaniu przez niego interesu w tym zakresie.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść poszczególnych dokumentów: specyfikacji istotnych warunków zamówienia i udzielonych w stosunku do niej wyjaśnień, treść ofert wykonawców (...) Sp. z o.o. i (...) S.A., treść wezwania do wyjaśnień z 24 lutego 2020 r. i udzielonych przez tych wykonawców wyjaśnień oraz przedstawionych dokumentów) w zakresie postawionych zarzutów nie jest sporny między Stronami i Przystępującymi.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie przedstawionych stanowisk Stron oraz dokumentów (Izba wzięła pod uwagę wszystkie dokumenty przedstawione przez Strony i Przystępujących, lecz ze względu na to, że są to dokumenty prywatne, formalnie mają one status procesowy stanowiska strony lub uczestnika postępowania i tak zostały ocenione) Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W punkcie 2.2. załącznika 8A „Dokumentacja techniczna” do specyfikacji istotnych warunków zamówienia str. 6 in fine podpunkt „Inwertery” wskazano: „W projektowanej instalacji zastosowano inwertery jeden o mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW.” Interpretacja powyższego postanowienia była przedmiotem sporu w ramach odwołania 2631/19, w wyniku którego wydano wskazywany wyrok z 29 stycznia 2020 r. (pełna sygn.: KIO 2599/19, KIO 2601/19, KIO 2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19), w którym Izba w stosunku do oferty (...) Sp. z o.o. w uzasadnieniu wyroku wskazała, że: „Zgodnie z załącznikiem 8A, str. 6: «W projektowanej instalacji zastosowano inwertery jeden o mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5kW». Ww. wymóg jest jednoznaczny, nie został zakwestionowany przez żadnego z wykonawców w drodze odwołania, ma zatem charakter wiążący dla wykonawców i na taki jego charakter nie ma wpływu to, na jakim etapie przygotowywania inwestycji został sporządzony. W części A we wskazanych w odwołaniu subregionach wykonawca H. wskazał m.in. falowniki (inwertery) S. S. 20000TL-G2, S. S. 25000TL-G2, S. S. 36000TL. Odwołujący złożył na rozprawie m.in. kartę katalogową oferowanych przez H. falowników, z której wynika, że ich moc znamionowa wynosi odpowiednio: 20000 W, 25000 W i 36000 W, a zatem jest większa niż dopuszczone 17,5 kW. Wobec niezgodności informacji pochodzących z przedłożonej przez odwołującego karty katalogowej z wymogiem siwz, zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę H. do złożenia wyjaśnień w zakresie posiadanej przez oferowane przez niego falowniki mocy znamionowej. Dlatego też Izba nakazała zamawiającemu zastosowanie w tym przypadku art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast co do (...) S.A.: „I. mają moc większą niż 17,5 kW, a zgodnie z zał. nr 8A - dokumentacja techniczna - panele fotowoltaiczne, zastosować należy inwertery o mocy, jeden od 1,5 kW do 17,5 kW. Zarzut analogiczny do zarzutu opisanego dla Wykonawcy H., z tym że przedmiotowym przypadku zaoferowano, w instalacjach powyżej 17,5 kW, dwa różne inwertery (zaoferowane modele F. to (...) 20.0-3-M), które mają moc 20 kW, więc powyżej 17,5 kW, a Zamawiający wymagał 17,5kW, co stanowi niezgodność z SIWZ. Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę na pozycje o mocy 39,2 kW: Subregion (...) Ip. 44, 45 Subregion (...) Ip. 27, 63, 64 Subregion (...) Ip. 20 Subregion (...) Ip. 19, 65. W tych pozycjach wykonawca określił TYP: (...) 20.0-3-M, (...) 8.2-3-M, co oznacza, że zaoferował dwa modele. Łącznie moc wynosi 28 kW, co stanowi niezgodność z wymaganiami określonymi w SIWZ. Dodatkową okolicznością jest fakt, iż w Dokumentacji zał. 8A, na schemacie dla instalacji 39,2 kW przewidziano 2 inwertery o mocy 17,5 kW każdy, co wskazuje, że inwerter 8.2 kW nie ma mocy 17,5 kW (nawet 2x8,2 kW to jest 16,4 kW). (...) Zgodnie z załącznikiem 8A, str. 6: «W projektowanej instalacji zastosowano inwertery jeden o mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW». Ww. wymóg jest jednoznaczny, nie został zakwestionowany przez żadnego z wykonawców w drodze odwołania, ma zatem charakter wiążący dla wykonawców i na taki jego charakter nie ma wpływu to, na jakim etapie przygotowywania inwestycji został sporządzony. W części A we wskazanych w odwołaniu subregionach wykonawca (...) wskazał m.in. falowniki (inwertery) (...) 20.0-3-M. Odwołujący złożył na rozprawie m.in. kartę katalogową oferowanych przez (...) falowników, z której wynika, że ich moc znamionowa wynosi 20000 W, a zatem jest większa niż dopuszczone 17,5 kW. Wobec niezgodności informacji pochodzących z przedłożonej przez odwołującego karty katalogowej z wymogiem siwz, zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę (...) do złożenia wyjaśnień w zakresie posiadanej przez oferowane przez niego falowniki mocy znamionowej. Dlatego też Izba nakazała zamawiającemu zastosowanie w tym przypadku art. 87 ust 1 ustawy Pzp. Zarzut odwołania zasadny.”

W konsekwencji Izba nakazała wezwanie wykonawców (...) Sp. z o.o. i (...) S.A. na podstawie art. 87 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby moc ta wynosiła maksymalnie 17,5 kW

W odpowiedzi z 28 lutego 2020 r. przystępujący (...) Sp. z o.o. przedstawił: zestawienie falowników zastosowanych na wszystkich Subregionach w/w postępowaniu, jakie wskazał w ofertę wraz z ich mocami znamionowymi”: 1100TL ~ 1500 W, 1600TL - 1550 W, 2200TL - 2100 W, 3.3KTL-X - 3000 W, 4.4KTL-X - 4000 W, 5.5KTL-X - 5000 W, 6.6KTL-X - 6000 W, 8.8KTL-X - 8000 W, 11KTL-X - 9000 W, 12KTL-X - 12000 W, 15000TL - 15000 W, 20000TL-G2 - 17500 W, 25000TL-G2 - 17500 W, 30000TL-G2 - 17500 W, 33000TL-G2 - 17500 W, 36000TL - 17500 W oraz oświadczył, że wszystkie inwertery zostały dobrane na podstawie wymogów Zamawiającego sprecyzowanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i posiadają moc znamionową max. od 1500 W do 17500 W, a ilość falowników będzie dopasowana odpowiednio do mocy instalacji. Załączył też oświadczenie producenta inwerterów - S. S. Co. Ltd. z 27 lutego 2020 r. wskazujące, że wszystkie oferowane inwertery S. S. spełniają wymagania niniejszego przetargu opisane w specyfikacji przetargu; inwertery będą miały maksymalną moc znamionową od 1500 W do 17500 W, zawarł też tabelę przypisującą poszczególnym modelom daną maksymalną moc znamionową: 1100TL- 1500 W, 1600TL- 1550 W, 2200TL - 2100 W, 3.3KTL-X - 3000 W, 4.4KTL-X - 4000 W, 5.5KTL-X - 5000 W, 6.6KTL-X - 6000 W, 8.8KTL-X - 8000 W, 11KTL-X - 9000 W, 12KTL-X - 12000 W, 15000TL - 15000 W, 20000TL-G2 - 17500 W, 25000TL-G2 - 17500 W, 30000TL-G2 - 17500 W, 33000TL-G2 - 17500 W, 36000TL - 17500 W.

(...) S.A. w piśmie z 27 lutego 2020 r. wyjaśnił, że „falownik model (...) 20.0-3-M, zgodnie z załączonym do wyjaśnień oświadczeniem producenta, tj. (...), może zostać zakwalifikowany jako falownik o mocy znamionowej 17,5 kW, czyli zgodny z wymaganiami SIWZ. Załączył też oświadczenie przedstawiciela producenta - firmy (...) Sp. z o.o., w którym wskazano, że „falownik produkcji (...), model (...) 20.0-3-M może być zakwalifikowany jako falownik z niższą mocą znamionową niż wynikająca z oznaczenia. Moc w/w falownika można ustawić w sposób programowy na etapie produkcji, do wartości od 15,0 do 20,0 kW. Takie ograniczenie mocy falownika na etapie produkcji nie wymaga dodatkowych certyfikacji.

Zamawiający uznał oferty obu wykonawców za prawidłowe i dokonał czynności z 9 marca 2020 r. uznając ofertę przystępującego (...) S.A. za najkorzystniejszą dla części A wskazanych subregionów.

Izba ustaliła, że w punkcie 2.2 załącznika 8A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że „Zastosowane inwertery umożliwiają przetworzenie wytworzonego przez panele prądu stałego na prąd przemienny. W projektowanej instalacji zastosowano inwertery jeden o mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW. I. muszą być zgodne z normą PN- (...). I. będą dobierane na podstawie mocy z paneli.”

W punkcie 3. załącznika 8A „Zestawienie podstawowych materiałów” wskazano w formie tabelarycznej: wymagania dla instalacji o mocy 1,12 kWp, 1,68 kWp, 2,24 kWp, 2,8 kWp, 3,36 kWp, 3,92 kWp, 4,48 kWp, 5,04 kWp, 5,6 kWp, 6,16 kWp, 6,72 kWp, 7,28 kWp, 7,84 kWp, 8,4 kWp, 8,96 kWp, 9,52 kWp i 39,2 kWp. W pozycji 3. każdej z tych tabel wskazano „inwerter fotowoltaiczny” z podaniem wymaganej mocy i liczby sztuk, w tym w tabeli dla instalacji o mocy 1,12 kWp inwerter 500 W, dla instalacji 1,68 kWp inwerter 1500 W, dla instalacji od 2,24 kWp do 9,52 kWp inwertery od 2,0 kW do 8,2 kW i dla instalacji o mocy39,2 kWp inwerter 17,5 kW 2 sztuki. Dla pozostałych mocy instalacji takich tabel nie sporządzono.

Zdaniem Izby, z powyższego wynika, że inwertery o przedziale mocy znamionowej wskazanej powyżej, tj. o mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW powinny być zaoferowane, co potwierdził przywoływany wyrok KIO 2631/19. Natomiast odstępstwo od tego zostało dopuszczone w instalacji o mocy 1,12 kWp, gdzie w tabeli wprost wskazano na inwerter 500 W oraz dla instalacji o mocy 39,2 kWp, co wynika z odpowiedzi Zamawiającego nr 2 z 7 października 2019 r. Odpowiedź ta, w ocenie Izby, dotyczy wyłącznie instalacji o tej mocy, ponieważ wyłącznie tej instalacji dotyczyło pytanie, a Zamawiający odpowiedział jedynie, że dopuszcza takie rozwiązanie.

Termin składania ofert upłynął 15 października 2019 r.

Zamawiający wymagał podania w ofertach modeli oferowanych falowników. Nie wymagał przy tym bardziej szczegółowego opisywania tych falowników ani załączania dokumentów ich dotyczących, np. kart katalogowych czy innych opisów technicznych.

W złożonej ofercie - w załączniku nr 1A „Formularz cenowy” (...) Sp. z o.o. wskazał (w zakresie pozycji kwestionowanych w odwołaniu) następujące falowniki (kolumna „Typ instalacji, zgodnie z ST" oraz kolumna „Producent i typ oferowanych urządzeń (panela 1 falownika)”:

a)  Subregion (...) poz.: 42 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 20,16 kWp (dach, elewacja), S. S. (...)-G2; 43 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 25,2 kWp (dach, elewacja), S. S. (...)-G2; 44 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp (dach, elewacja), S. S. (...); 45 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp (instalacja na gruncie), S. S. (...);

b)  Subregion (...) poz.: 21 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 21,84 kWp, S. S. (...)-G2; 22 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 22,4 kWp, S. S. (...)-G2; 23 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 25,2 kWp, S. S. (...)-G2; 24 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 29,12 kWp, S. S. (...)-G2; 25 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 30,8 kWp, S. S. (...)-G2; 26 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 33,6 kWp, S. S. (...)-G2; 27 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp, S. S. (...); 28 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,76 kWp, S. S. (...); 60 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 26,32 kWp (dach, elewacja), S. S. (...)-G2; 61 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 30,24 kWp (dach, elewacja), S. S. (...)-G2; 62 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 30,24 kWp (instalacja na gruncie) S. S. (...)-G2; 63 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp (dach, elewacja) S. S. (...); 64 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp (instalacja na gruncie), S. S. (...));

c)  Subregion (...) poz.: 19 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 35,00 kWp, S. S. (...); 20 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp, S. S. (...); 50 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 24,64 kWp (instalacja na gruncie), S. S. (...)-G2;

d)  Subregion (...) poz.: 18 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 19,6 kWp, S. S. (...)-G2; 19 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp, S. S. (...); 64 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 28,00 kWp (dach, elewacja), S. S. (...)-G2; 65 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,2 kWp (dach, elewacja), S. S. (...).

W złożonej ofercie - w załączniku nr 1A „Formularz cenowy” (...) S.A. wskazał (w zakresie pozycji kwestionowanych w odwołaniu) następujące falowniki (kolumna „Typ instalacji, zgodnie z ST” oraz kolumna „Producent i typ oferowanych urządzeń (panela 1 falownika)”:

a)  Subregion (...) poz. 43 - instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 25,2 kWp (dach, elewacja), Falownik Producent: (...) Sp. z o. o. TYP: (...) 20.0-3-M;

b)  Subregion (...) poz.: 23 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 25,2 kWp, Falownik Producent: (...) Sp. z o. o. TYP: (...) 20.0-3-M; 24 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 29,12 kWp, Falownik Producent: (...) Sp. z o. o. TYP: (...) 20.0-3- M, (...) 3.0-3-M; 25 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 30,8 kWp, Falownik Producent: (...) Sp. z o. o. TYP: (...) 20.0-3-M, (...) 3.0-3-M; 26 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 33,6 kWp, Falownik Producent: (...) Sp. z o. o. TYP: (...) 20.0-3-M, (...) 5.0-3-M; 28 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 39,76 kWp, Falownik Producent: (...) Sp. z o. o. TYP: (...) 20.0-3-M, (...) 8.2-3-M; 60 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 26,32 kWp (dach, elewacja), Falownik Producent: (...) Sp. z o. o. TYP; (...) 20.0-3-M; 61 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 30,24 kWp (dach, elewacja), Falownik Producent: (...) Sp. z o. o. TYP: (...)

3.0-  3-M, (...) 3.0-3-M; 62- Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 30,24 kWp (instalacja na gruncie), Falownik Producent: (...) Sp. z o. o. TYP: (...) 20.0-3-M, (...) 3-M;

c)  Subregion (...) poz.: 19 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 35,00 kWp, Falownik Producent: (...) Sp. z o. o. TYP: (...) 20.0-3-M; (...) 5.0-3-M;

d)  Subregion (...) poz.: 64 - Instalacje fotowoltaiczne o mocy min. 28,00 kWp (dach, elewacja), Falownik Producent: (...) Sp. z o. o. TYP: (...) 20.0-3-M.

Na podstawie wypowiedzi ustnych i pisemnych Stron i Przystępujących Izba ustaliła, że w ramach stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego wysoce prawdopodobnym jest, że Zamawiający oraz przystępujący (...) Sp. z o.o. i (...) S.A. nie zwrócili uwagi na zawarty przez projektanta w dokumentacji technicznej opis „W projektowanej instalacji zastosowano inwertery jeden o mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5 kW” będący jednocześnie wymogiem dla oferentów zaoferowania inwerterów o mocy znamionowej o takim przedziale - z dwoma wyżej wskazanymi odstępstwami 500 W i 20 kW - lub też nie zinterpretowali go jako wymogu technicznego ich obowiązującego. Jednak niewątpliwie znajdował się on w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Po potwierdzeniu tej okoliczności wyrokiem sygn. KIO 2599/19, KIO 2601/19, KIO 2623/19, KIO 2629/19, KIO 2631/19 Zamawiający zobowiązany został tę kwestię wyjaśnić przez wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu specyfikacji, aby moc ta wynosiła maksymalnie 17,5 kW, tj. upewnić się, że inwertery o takim zakresie mocy znamionowej zostały zaoferowane.

Wykonawcy w swoich wyjaśnieniach potwierdzili, że dostarczą inwertery o mocy do 17,5 kW. Zamawiający podczas rozprawy wskazał, „skoro producent twierdzi, że taki inwerter jest, to Zamawiający powinien wybrać wykonawcę i dopilnować podczas wykonywania zamówienia” (tj. żeby wykonawca wykonał zamówienie zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia).

Z przedstawionych oświadczeń Przystępujących oraz producenta S. S. Co. Ltd. i przedstawiciela producenta (...) Sp. z o.o. wynika, że producenci ci - pod wskazaną w ofercie nazwą - wyprodukują i dostarczą falowniki o wymaganym przedziale mocy znamionowej, a jeśli będzie taka potrzeba formalna, przygotują również stosowną dokumentację tych urządzeń.

W ocenie Izby zasadnicze znaczenie miało jednak, że przedmiotowy wybór wykonawcy odbywa się w trybie otwartego przetargu zorganizowanego w ramach zamówienia publicznego, w którym Zamawiający musi dokonać wyboru jednego spośród kilku wykonawców oferujących swoje usługi i tego wyboru musi dokonać zgodnie z zasadami, którymi kierują się zamówienia publiczne, tj. z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystego trybu tego wyboru. Tym samym zaakceptowanie wyboru jednego z wykonawców w sposób proponowany przez Zamawiającego, mogłoby powodować - i najprawdopodobniej powodowałoby - poczucie pokrzywdzenia pośród innych wykonawców - nie tylko Odwołującego, ale też tych wykonawców, których oferty w tym postępowaniu zostały odrzucone z różnych powodów, podczas gdy oni również byliby chętni do zmodyfikowania swoich ofert i dostosowania ich do wymagań Zamawiającego. Naruszałoby to zarówno uczciwą konkurencję pomiędzy nimi, wyrażającą się m.in. równym ich traktowaniem, jak też transparentność wyboru tego wykonawcy, z którym Zamawiający finalnie podpisze umowę.

Tymczasem to czy zachowana została uczciwa konkurencja, jest kwintesencją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na co wskazują także orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Takimi dwoma orzeczeniami, którymi m.in. kierowała się Izba wydając niniejszy wyrok, były wyroki z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. oraz z 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning, lnnovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S.

W pierwszym z nich - co do „oferty niedokładnej lub niezgodnej z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji” Trybunał wskazał, że gdy złożone zostaną oferty, zasadniczo nie mogą one zostać zmienione ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy kandydata. Zasada równego traktowania kandydatów oraz wynikający z niej obowiązek przejrzystości sprzeciwiają się bowiem wszelkim negocjacjom pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatami. Dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania. Owi kandydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo jak inni kandydaci. Jednakże przepisy nie sprzeciwiają się, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. W konsekwencji Trybunał wskazał, że artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (odpowiednik art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) nie sprzeciwia się przepisowi prawa krajowego, wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając jednak i nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak, aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane.

W drugim z przywołanych wyroków - odwołując się szeroko do wyroku C-599/10 - Trybunał wskazał, że jednym z głównych celów, jakim służą przepisy prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, jest zapewnienie swobody świadczenia usług i otwarcia na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. Osiągnięciu tego podwójnego celu służy między innymi zasada równego traktowania oferentów oraz wynikający z niej obowiązek przejrzystości. Zastosowanie zasady równego traktowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest więc celem samym w sobie, lecz należy je rozpatrywać w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją zatem na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Trybunał zaznaczył jednak, że zasada uczciwej konkurencji nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych, żądanie wyjaśnień nie może jednak prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie do przedstawienia przez oferenta nowej oferty. Zatem korzystając z możliwości zwrócenia się do oferentów o wyjaśnienie ofert instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować oferentów w sposób równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie oferenta lub oferentów, do których zażądanie takie skierowano. Powyższe zasady dotyczące ofert złożonych przez oferentów można zastosować do zgłoszeń składanych przez kandydatów (wg nomenklatury ustawy Prawo zamówień publicznych chodzi tu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz część „podmiotową” oferty dotyczącą podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu). Instytucja zamawiająca może więc zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem że dotyczy to informacji lub danych, jak publikowane sprawozdania finansowe, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń. Inaczej jednak jest w sytuacji, gdy materiały dotyczące zamówienia wymagają przedstawienia brakującego dokumentu lub informacji pod rygorem wykluczenia. Instytucja zamawiająca powinna bowiem ściśle przestrzegać ustanowionych przez siebie kryteriów. W konkluzji Trybunał wskazał, że „zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata. Żądanie takie nie może powodować nieuzasadnionego bardziej lub mniej korzystnego traktowania kandydata lub kandydatów, do których zostało skierowane.”

Izba wskazała, że z powyższego orzeczenia wynika, że co do zasady oferta nie może być w żaden sposób i w żadnym aspekcie zmieniona po upływie terminu na jej złożenie, ale w pewnych wypadkach uczciwa konkurencja pomiędzy wykonawcami będzie zachowana, pomimo że zamawiający zezwoli na jej poprawienie lub uzupełnienie, pod warunkiem, że dotyczy to informacji lub danych, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu składania ofert, chyba że rygorem braku tych danych lub danych wadliwych jest wykluczenie wykonawcy bądź odrzucenie jego oferty. Przy czym wyjaśnienia lub uzupełnienia takie mają być „zwykłym” wyjaśnieniem lub usuwać oczywiste błędy rzeczowe i nie mogą doprowadzić de facto do przedstawienia nowej oferty.

W związku z powyższym Izba rozważyła przede wszystkim, czy wskazanie przez Przystępujących w ofertach modeli falowników oraz udzielone przez nich późniejsze wyjaśnienia co do parametrów tych urządzeń w zakresie mocy znamionowej, mają przymiot obiektywnej wiedzy o tym, jaki był przedmiot oferty w chwili jej składania i, czy dane wskazane w wyjaśnieniach mogły być obiektywnie uznane za podane w ofercie (choćby nie wprost, ale w ramach jej wykładni).

W tym kontekście Izba wskazała, że zamawiający nakazał wymienienie w ofertach modeli oferowanych falowników dla każdej z mocy instalacji fotowoltaicznych. Na tej podstawie można ustalić „normalne”, zwykle oferowane przez producenta i sprzedawców parametry tych urządzeń, a żaden z Przystępujących, podając w ofertach proponowane modele, nie zaznaczył, że posiadają one parametry inne niż urządzenia oferowane standardowo (czy to przez określenie „zmodyfikowany”, „rated power", „special series”, czy jakiekolwiek inne), zatem złożone oświadczenia należy odnosić do standardowych wersji falowników, które w zwykłej, powszechnie dostępnej ofercie posiadają jedne, określone wartości mocy znamionowej.

(...) Sp. z o.o. potwierdził w swoim stanowisku twierdzenie Odwołującego, że obecne dotychczas na rynku (wprowadzane do obrotu) falowniki posiadały i posiadają następujące moce znamionowe: (...)-G2 - (...), (...)-G2 - (...), (...)-G2 - (...), (...)-G2 - (...), (...) i tak było do października 2019 r., kiedy to producent, po ustaleniach z Przystępującym, podjął decyzję o modyfikacji mocy znamionowej w niektórych produkowanych modelach falowników.

Jak wynika z przedstawionych przez Odwołującego oraz obu Przystępujących w postępowaniu odwoławczym twierdzeń i dokumentów - nawet więc, jeśli producent zdecydował się zmienić parametry urządzeń i wprowadzić do obrotu ich inną wersję obok wersji podstawowej - już niezależnie czy to przed terminem składania ofert, czy też po - nie jest to fakt, który można uznać za obiektywnie znany.

Jeśli chodzi o falowniki S. S. - to powszechnie dostępne, a nawet możliwe do uzyskania przy szczególnym staraniu, dane o kwestionowanych falownikach wskazują na parametry mocy znamionowej wyższej niż 17,5 kW i ani dystrybutorzy, ani właśni pracownicy producenta, nie posługiwali się innymi danymi, ani nie oferowali inwerterów o zmienionych parametrach. Jak wskazał przystępujący (...) Sp. z o.o., powołując się na oświadczenie producenta, informacja o tych zmianach nie znalazła się też nawet na stronie internetowej producenta. Zatem wiedza ta istniała wyłącznie w wyjaśnieniach udzielanych przez S. S. Co. Ltd. w niniejszym postępowaniu przetargowym i odwoławczym - w okresie po złożeniu ofert. Natomiast sama oferta S. S. Co. Ltd. z 14 października 2019 r. złożona przystępującemu (...) Sp. z o.o., na którą powoływał się Przystępujący, istniała tylko pomiędzy tymi podmiotami i tylko im była znana, zatem nie ma charakteru obiektywnej informacji w rozumieniu przyjętym przez Trybunał. Nie ma też do niej odniesienia (do zmienionych parametrów) w ofercie złożonej Zamawiającemu.

Tym samym, wobec braku wskazania w ofercie złożonej Zamawiającemu, że jest to inna wersja urządzenia oraz braku możliwości obiektywnego ustalenia, że taka wersja istnieje na rynku, choćby w przyszłych planach (producenci różnych urządzeń często bowiem decydują się na publiczne ogłoszenie zapowiedzi wprowadzenia nowych czy zmienionych modeli) — należy stwierdzić, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do próby zmiany złożonych ofert w stosunku do parametrów falowników, które można było stwierdzić na podstawie oznaczenia wskazanych w ofertach modeli - co na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazującego zmiany oferty należy uznać za działanie bezskuteczne. Dodatkowo zgoda na powyższe, w opinii Izby - jak już wskazano powyżej - mogłaby prowadzić wśród innych wykonawców do wrażenia, że zamawiający negocjował oferty w tym znaczeniu, że zgodził się na ich zmianę i poczucia pokrzywdzenia tych wykonawców, którym nie dopuszczono modyfikacji ofert, co jest wyraźnie sprzeczne z powyżej przywołanym stanowiskiem Trybunału.

Analogiczna sytuacja zaistniała w stosunku do oferty złożonej przez (...) S.A., zatem również do niej odnosi się powyższa argumentacja. Nawet więc jeśli producent F. uznał, że możliwe jest zmniejszenie mocy znamionowej ze standardowo oferowanej do wymaganej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to fakt ten nie wynikał ani z samej oferty, ani z powszechnie dostępnych lub możliwych do uzyskania danych o produktach, a jedynie z deklaracji producenta złożonej Zamawiającemu 27 lutego 2020 r. i nie ma tu znaczenia, że niezgodność ta wynosiła jedynie 4%, czy też, że zmiana była łatwa do osiągnięcia, gdyż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stopniuje wartości niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a wyjątek wynikający z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma tu zastosowania (nie jest to nieistotna omyłka, którą Zamawiający mógłby poprawić we własnym zakresie). Nieprawidłowe jest także twierdzenie, że oferta ta jest poprawna, ponieważ moc znamionowa falowników nie przekracza dopuszczonej wartości 20 kW. Jak wynika zaś z odpowiedzi na pytanie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający dopuścił ten wyjątek wyłącznie w zakresie wskazanym w pytaniu, tj. dla instalacji fotowoltaicznych o mocy min. 39,2 kWp, zamieszczonych w tabeli w punkcie 3. załącznika 8A do specyfikacji - zatem jedynie falowniki o mocy 20,0 kW dla tych instalacji można uznać za poprawne. Nie ma to jednak wpływu na całość oferty.

Izba nie uznała tego za informacje nieprawdziwe, ponieważ nie budziło podczas rozprawy wątpliwości, że producenci są w stanie takie falowniki wyprodukować i dostarczyć Zamawiającemu - jak wskazali w swoich oświadczeniach datowanych odpowiednio na 28 lutego i 27 lutego 2020 r. Z technicznego punktu widzenia jest to bowiem bezsporne i nie jest niczym nieprawdziwym - jedynie, ze względów formalnych, nie zezwala na to procedura udzielania zamówień publicznych.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając poniesione przez Odwołującego koszty wpisu w wysokości 20.000 złotych i koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych.

Skargę na ten wyrok wniósł (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. i zaskarżając go w części, tj.: w pkt. 2 (2.1, 2.2., 2.3) i 4 (4.1., 4.2.) wyroku tj. w części uwzględniającej odwołanie (...) sp. z. o.o. w zakresie zarzutów do wykonawcy i oferty (...) sp. z o.o., zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1.  Naruszenie art. 189 ust. 2 pkt. 4 i 5 ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji gdy odwołujący (...) w odwołaniu z dnia 19 marca 2020 roku powoływał się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem odwołania (...) z dnia 12 grudnia 2020 roku i były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt: 2631/ 19, a odwołanie (...) z dnia 19 marca 2020 roku dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 29 stycznia 2020 roku .

2.  Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez jego błędną wykładnie i uznanie, że wykonanie orzeczenia KIO z dnia 29.01.2020 r. sygn. akt: KIO 2631/19 nakazujące Zamawiającemu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, zwrócenie się do (...) E. (pkt 6.2 wyroku KIO) do złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu siwz, aby moc ta wynosiła max. 17,5 kW narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, pomimo zapisów SIWZ obowiązujących Zamawiającego oraz Wykonawców co doprowadziło do uznania przez KIO, że oferta (...) E., który udzielił odpowiedzi zgodnie z pytaniem nakazanym przez KIO została wybrana z naruszeniem zasad równości stron i w konsekwencji odrzucona.

3.  Naruszenie art. 60 kc i 65 § 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, i treścią SIWZ w Rozdziale V- sposób przygotowania oferty poprzez jego błędne zastosowanie polegające na:

-

wykładni oświadczenia (...) E. złożonego w ofercie co do oferowanych przez (...) modeli falowników i ustalenie niezgodnie z dyrektywami interpretacyjnymi wskazanymi w art. 65 § 1 kc oraz ustaleniami faktycznymi sprawy, jak również treścią SIWZ, że Skarżący niewystarczająco oznaczył w ofercie falowniki i zaoferował w ofercie falowniki niezgodne z wymogami Zamawiającego w zakresie maksymalnej mocy znamionowej oraz, że poprzez złożone wyjaśnienia (...) dokonał zmiany oferty, przy jednoczesnym stwierdzeniu przez Izbę, że złożone wyjaśnienia są prawdziwe oraz nie wprowadzają w błąd zamawiającego (k. 54,55 uzasadnienia), jak również w zakresie znaczenia model, co w kontekście złożonej oferty ma istotne znaczenie w sprawie.

4.  Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy PZP w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy PZP poprzez uznanie przez Izbę, że oferent zobowiązany był w ofercie wskazać oprócz modelu falownika, jego dalsze właściwości i charakterystykę ponad informacje wymagane przez SIWZ (Rozdział V i Formularz Ofertowy i Cenowym) tj. w przypadku oferowania danego modelu zaznaczyć odstępstwa od falowników „powszechnie” stosowanych w obrocie, jak również ustalenie, że wykonawcy powinni się domyślać takiego wymagania.

5.  Naruszenie art. 190 ust. 1, 3 i 7 Ustawy PZP w związku z art 6 kc w związku z 196 ust 4 Ustawy PZP poprzez nieocenienie złożonych w sprawie dowodów składanych przez (...) na okoliczności faktyczne potwierdzające, że już w chwili składania oferty Skarżący miał wolę zawarcia umowy zgodnie z SIWZ tj. oferty (...) S. z dnia 14 października 2019 roku, deklaracji zgodności (...)- 1:2019-02, oświadczenie Producenta z dnia 26 maja 2020 roku dotyczące falownika o modelu 11 (...) oraz dowodów przedłożonych przez (...), że różni producenci w tym falowników oferują modele o różnych parametrach technicznych pod tą samą nazwą, a ustalenie tych okoliczności było istotne dla oceny i wykładni złożonego przez (...) oświadczenia w ofercie.

6.  Błąd w ustaleniach faktycznych polegający na stwierdzeniu, że: wysoce prawdopodobnym jest fakt, że (...) (obok innych uczestników i Zamawiającego, z wyłączeniem „ oczywiście (...)) nie zwrócił uwagi na zawarty przez projektanta w Dokumentacji (...) opis: „W projektowanej instalacji zastosowano inwertery jeden o mocy znamionowej od 1,5 KW do 17, 5 kW" lub też nie zinterpretował go jako wymogu technicznego ich obowiązującego w sytuacji, gdy IZBA takich ustaleń nie mogła poczynić w oparciu o przebieg postępowania ani o sygn. akt: 2631/19 i 596/20 w szczególności, że (...) nie był przystępującym w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. akt: 2599/19 2631/19 i nie wypowiadał się w przedmiocie tego zapisu i jego mocy obowiązującej w tamtym postępowaniu, co wynika z postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2020 roku w przedmiocie nie dopuszczenia (...) sp. z o.o. do udziału w sprawie w charakterze przystępującego, które to ustalenie miało istotny wpływ na wynik w sprawie, gdyż stanowiły dla Składu Orzekającego „motyw" rozstrzygnięcia i jedyny dowód na okoliczność świadomości (...) na czas składania oferty.

7.  Naruszenie art. 87 § 1 Prawa zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię, że udzielenie wyjaśnień przez oferenta na pytanie zadane przez Zamawiającego z nakazu Krajowej izby Odwoławczej Jaka jest moc zaoferowanych falowników i potwierdzenie przez Wykonawcę w wyjaśnieniach, że dobrał falowniki zgodnie z SIWZ tj. o mocy znamionowej poniżej 17, 5k W stanowi prowadzenie negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą skutkujące zmianą treści oferty.

8.  Naruszenie art 89 ust 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie i stwierdzenie, że treść oferty (...) jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sytuacji, gdy Izba oceniła wyjaśnienia (...) sp. z o.o. jako prawdziwe i uznała, że producent jest w stanie wyprodukować takie falowniki (str. 55 uzasadnienia).

9.  Naruszenie art. 190 ust 2 Prawa PZP poprzez uwzględnienie odwołania (...) w zakresie zarzutów dotyczących oferty (...) w sytuacji, gdy Zamawiający nie naruszył ani art. 87 § 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy PZP, ani innych przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych, w tym zasad udzielania zamówień.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

a)  uchylenie wyroku i odrzucenie skargi.

b)  zmianę postanowienia KIO z dnia 8 czerwca 2020 roku o odmowie odrzucenia skargi (...) i odrzucenie odwołania (...) z dnia 19 marca 2020 roku na podstawie art. 189 ust. 2 pkt) 4 i 5.

c)  oddalenie odwołania (...) w zakresie zarzutów do spółki i oferty (...) sp. z o.o. w T.

d)  rozstrzygniecie o kosztach postępowania zgodnie z art. 192 ust. 10 w zw. z art. 198 f, ust. 5 ustawy PZP

e)  zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz (...) sp. z o.o. zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przypisanych.

f)  udzielenie zabezpieczenia poprzez zakazanie Zamawiającemu określonemu w petitum skargi działającemu przez Gminę G. w imieniu własnym i pozostałych gmin na podstawie art. 16 ust. 1 Pzp w imieniu, które na podstawie art. 15 ust. 2-4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz 1986 z późn. zm.) /Pzp/ postępowanie prowadzi Stowarzyszenie (...), (...)-(...) S. (...), wpisane do rejestru stowarzyszeń prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Krakowa - Śródmieścia w Krakowie Wydział XII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem (...) zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonym w trybie przetargu nieograniczonego p.n.: „Dostawa i montaż jednostek wytwarzania energii z (...) zestawów instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w ramach zadania pn. (...) NA RZECZ (...) z podziałem na Części w ramach Subregionów do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w dniu 3 lipca 202 r. sygn. akt KIO 596/20;

g)  Na mocy art. 380 kpc o rozpoznanie postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 596/20 o odmowie odrzucenia odwołania (...) sp. z o.o. wydanego na posiedzeniu Izby i uchylenie w/w postanowienia i odrzucenie odwołania (...) sp. z o.o. wskazując, że w postępowaniu toczącym się pod sygn. akt: KIO 2631/19 (...) sp. z o.o. zaskarżyła wybór Zamawiającego oferty H. wskazując na niezgodność treści oferty (...) sp. z o.o. z treścią SIWZ (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP) i okoliczności przytoczone z nakazu art. 180 ust. 3 ustawy PZP a zarzut ten się nie potwierdził na co wskazuje wyrok KIO z dnia 29.01.2020 r. sygn. akt: KIO 2631/19 i jako taki nie może być badany ponownie, a (...) sp. z o.o. nie zaskarżyło wyroku Izby nakazującego czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP oraz udzielonych przez (...) sp. z o.o. wyjaśnień.

h)  zobowiązanie przez Sąd Przeciwnika Skargi do złożenia do akt sprawy całości dokumentacji związanej z prowadzonym postępowaniem, celem przeprowadzenia dowodów z zalegających w aktach dokumentów wskazanych w treści skargi oraz dokumentów powoływanych w ramach postępowania odwoławczego przed KIO przez (...) sp. z o.o. oraz S. sp. z o.o,

i)  Na podstawie art. 381 kpc skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodu z:

•

Wyroku KIO z dnia 29 styczeń 2020 r. KIO 2631/19 - na okoliczność treści wyroku oraz uzasadnienia i podniesionego przez odwołującego się (...) sp. z o.o. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez (...) sp. z o.o. oraz złożonych przez w/w odwołującego się dowodów potwierdzających stawianą przez niego tezę.

•

Protokołu posiedzenia przez KIO z dnia 14.01.2012 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2631/19, 2599/19, 2601/19, 2623/19, 2629/19 na okoliczność, że (...) sp. z o.o. nie był przystępującym w sprawie z odwołania (...) sp. z o.o. toczącego się pod sygn. akt: KIO 2631/19- w związku z tym nie składał żadnych wyjaśnień, nie wypowiadał się na rozprawie oraz w złożonym, a zwróconym przez Izbę piśmie również nie wskazywał, że nie zauważył ograniczeń mocy falowników do 17,5 kW a na powyższe okoliczności powołuje się KIO (str. 46 uzasadnienia) i wyciąga z nich niewłaściwe wnioski jakoby nastąpiła zmiana oferty (...) sp. z o.o.

•

Odwołania (...)sp. z o.o. z dnia 23.12.2019 r.

•

Wydruku ze strony W. - M.- na okoliczność w jaki sposób rozumiane jest pojęcie modelu, oraz że jest to pojęcie ogólne.

•

Wydruk ze strony S. - na okoliczność wielości podtypów oraz różnic w jednym modelu samochodów, co również ma odzwierciedlenie w innych branżach.

Skarżąc wskazał, że powołanie powyższych dowodów na obecnym etapie wynika z tego, że :

a.  Wyrok KIO z dnia 29 styczeń 2020 r. sygn. akt: KIO 2631/19 oraz protokół z posiedzenia i rozprawy z dnia 14.01.2020 r. sygn. akt: KIO 2631/19 oraz odwołanie (...) sp. z o.o. z dnia 23.12.2019 r.- były znane z urzędu Krajowej Izbie Odwoławczej - i nie było potrzeby dołączania tych dokumentów do akt sprawy;

b.  Wydruk ze strony Wikipedia- odnosi się do powszechnego rozumienia słowa model i w związku z powszechnym użyciem słowa model do produktów, co wydawało się skarżącemu oczywiste powszechnie wiadome i jako takie nie podlegające udowodnieniu,

c.  Wydruk ze strony S.- na okoliczność, że różni producenci nie tylko w branży fotowoltaiki pod jedną nazwą modelu oferują różne rozwiązania techniczne, co wydawało się skarżącemu oczywiste, powszechnie wiadome i jako takie nie podlegające udowodnieniu.

Postanowieniem z dnia 31 sierpnia 2020 r. Sąd Okręgowy w Tarnowie oddalił wniosek skarżącego o udzielenie zabezpieczenia.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Ustalenia faktyczne poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą co do przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym po dacie wydania wyroku z dnia 29 stycznia 2020 r., Sąd Okręgowy aprobuje i uznaje za własne. Sąd Okręgowy doszedł także do wniosków zbieżnych z wnioskami Izby przyjmując, że to działania Zamawiającego nacechowane było nieprawidłowością i że stan taki uzasadniał unieważnienie ponownej czynności wyboru oferty skarżącej spółki w zakresie przyjętym przez Izbę w wyroku objętym skargą i nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w tej części ogłoszonego zamówienia publicznego, a także odrzucenie oferty skarżącej spółki jako niespełniającej wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków technicznych przedmiotowego zamówienia w zakresie mocy znamionowej zaoferowanych falowników.

Podkreślenia na wstępie wymaga, że - wbrew przeświadczeniu skarżącego - (...) nie dopuściła się w zaskarżonym wyroku naruszenia przepisów art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (pzp) gdyż w sprawie nie zachodziły przesłanki do odrzucenia odwołania.

Stosownie do dyspozycji art 189 ust. 2 pkt. 4 i 5 ustawy PZP, Izba obligatoryjnie winna odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się; oraz 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Rozumowanie Zamawiającego, sprowadzające się do przyjęcia, że skoro orzeczenie Izby nakazywało powtórzenie czynności badania ofert i że skoro takie badanie zostało dokonane w oparciu o wyjaśnienia, które nakazała Izba w wyroku z dnia 29 stycznia 2020 r. wydanym w wyniku odwołania wniesionego przez S. w zakresie zarzutów dotyczących spółki (...) ,to wynik tego badania nie może być już poddany ponownej ocenie Izby, co jest oczywiście sprzeczne nie tylko z treścią przywołanego przepisu, ale także nie uwzględnia okoliczności, że Izba - w zakresie odwołania KIO 2631/19, wniesionego przez (...) Sp. z o.o. uwzględniła odwołanie w częściach A poszczególnych subregionów w zakresie zarzutów dotyczących oferty: (...) Sp. z o.o. co do mocy inwerterów (falowników) nakazując w tym zakresie wezwanie wykonawcy (...) Sp. z o.o. na podstawie art. 87 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień, tj. wskazania jaka jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby moc ta wynosiła maksymalnie 17,5 kW, które to postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone przez Zamawiającego i stanowiło podstawę ponownego badań złożonych ofert.

Powyższa wskazuje, że kwestia zaoferowania przez skarżącą spółkę falowników odpowiadających tym wymaganiom nie podlegała merytorycznemu badaniu przez KIO w zakresie odwołania w sprawie KIO 2631/19, skoro w wyniku rozpoznania odwołania spółki (...) nakazała zmawiającemu w kwestionowanych w odwołaniu częściach i subregionach do stosunku do oferty (...) sp. z o.o. wezwanie na podstawie art. 87 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie mocy znamionowej zaoferowanych falowników w świetle wymogów ZIWZ. W konsekwencji Izba nie dokonywała oceny merytorycznej czy wymóg ten został spełniony, a zatem i tego czy złożona oferta przez tę spółkę spełnia wymagania określone w punkcie 2.2. „Opis rozwiązania” załącznika nr 8A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Dokumentacja techniczna”, w którym Zamawiający postawił wymóg, aby zastosowane zostały inwertery o mocy znamionowej od minimum 1,5 kW do maksimum 17,5 kW, uznając iż kwestia ta wymaga wyjaśnień, które winien przeprowadzić Zamawiający.

Rozstrzygnięcie to uwzględniało uregulowania ustawy Prawo zamówień publicznych zważywszy, że czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp winno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności z treścią SIWZ.

Tym samym nie sposób zgodzić się ze skarżącym, aby uczestnikowi przetargu spółce (...), nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania wobec czynności zamawiającego polegającej na ponownym rozstrzygnięciu przetargu i zaniechaniu odrzucenia oferty skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP z powodu niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W sprawie niniejszej skarżąca spółka nie kwestionowała przecież samego faktu ponownego badania ofert lecz wynik tego badania, który jej zdaniem nie miał oparcia w przepisach pzp. Skoro zatem złożone oferty podlegały ponownemu badaniu zmawiającego przy uwzględnieniu złożonych przez spółkę (...) Sp. z o.o. wyjaśnień, to inny uczestnik przetargu, którego oferta nie została wybrana miał możliwość odwołania się od kolejnej decyzji zamawiającego, z której spółka (...) skorzystała, tym bardziej, że podnoszone przez nią zarzuty dotyczące niezgodności oferty spółki (...) Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie podlegały merytorycznej ocenie Izby w sprawie KIO 2631/19 w kontekście podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP

Za pozbawione słuszności uznać należało zatem twierdzenie skarżącego zaprezentowane w skardze jakoby ziściła się w sprawie przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 4 pzp.

Z tych samych przyczyn nie sposób podzielić stanowiska skarżącego co do naruszenia art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 189 ust. 2 pkt. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych przesłanką obligatoryjnego odrzucenia odwołania jest sytuacja, w której odwołanie to dotyczy czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub Sądu, bądź w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Skoro zaś orzeczenie Izby nakazywało złożenie przez przez spółkę (...) Sp. z o.o. wyjaśnień co do treści oferty i powtórzenie w oparciu o te wyjaśnienia czynności badania ofert, to wynik tego badania może być poddany ponownej ocenie Izby.

Sąd Okręgowy nie znalazł zatem podstawy do wzruszenia zaskarżonego wyroku z przyczyn formalnych.

W ocenie Sądu Okręgowego skarga nie zasługiwała na uwzględnienie także z przyczyn merytorycznych. W szczególności pozbawiony słuszności jest pogląd skarżącego jakoby KIO dopuściła się błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji błędnie uznała, że zachodziły podstawy do odrzucenia oferty skarżącej spółki w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p.

W podstawie tego rozstrzygnięcia Izba wskazała na sprzeczność oferty tej spółki z SIWZ i wskazała, że sprzeczność ta polega na niespełnieniu wymagań w zakresie mocy znamionowej zaoferowanych falowników z wymogami określonymi w punkcie 2.2. „Opis rozwiązania” załącznika nr 8A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Dokumentacja techniczna”, w którym Zamawiający postawił wymóg, aby zastosowane zostały inwertery o mocy znamionowej od minimum 1,5 kW do maksimum 17,5 kW, które to wymaganie specyfikacji zostało potwierdzone i przesądzone jako bezwzględnie obowiązujące w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 29 stycznia 2020 r. sygn. KIO 2631/19. Wskazano, że spełnienie powyższego wymogu należało rozpatrywać w kontekście standardowych wersji falowników, które w zwykłej, powszechnie dostępnej ofercie posiadają określone wartości mocy znamionowej, a nie przez pryzmat tego, że możliwa jest zmiana mocy znamionowej określonych typów falowników wskazanych przez skarżącego w ofercie, na etapie ich produkcji oraz tego, że producent, po ustaleniach ze skarżącym, podjął decyzję o modyfikacji mocy znamionowej w niektórych produkowanych modelach falowników. Słusznie Izba wskazała, że stanowiłoby to naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady równego traktowania oferentów oraz wynikającego z niej obowiązku przejrzystości prowadzenia przetargu, oraz wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W świetle powołanych uregulowań zasadnym jest twierdzenie, że w trybie art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, które nie mogą prowadzić do przedstawienia nowej oferty.

Słusznie Izba w tym kontekście wskazała, że obowiązkiem Zamawiającego było prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom jak również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty w znaczeniu oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez Zamawiającego w SIWZ wymagania.

Niezgodność, o której tu mowa może z reguły dotyczyć zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, albo polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ. O zgodności (lub nie) treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z wykładnią art. 87 ust. 1 ustawy Zamawiający mógł poddać pod wyjaśnienia tylko treść zawartą w ofercie.

W rozpoznawanej sprawie w ocenie KIO wyrażonej w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 stycznia 2020 r. wydanym w sprawie KIO 2631/19, który nie został zaskarżony przez strony postępowania, Zamawiający w sposób jednoznaczny wymagał, aby wykonawca zaoferował inwertery o mocy znamionowej od minimum 1,5 kW do maksimum 17,5 kW.

W tym kontekście słusznie Izba rozważyła, czy wskazanie przez skarżącego w ofercie modele falowników oraz udzielone przez niego późniejsze wyjaśnienia co do parametrów tych urządzeń w zakresie mocy znamionowej, pozwalały na przyjęcie, że odpowiadały wymaganiom SIWZ (choćby nie wprost, ale w ramach jej wykładni), słusznie wskazując, że fakt ten nie wynikał ani z samej oferty, ani z powszechnie dostępnych lub możliwych do uzyskania danych o produktach, a jedynie z deklaracji producenta złożonej Zamawiającemu 27 lutego 2020 r. Poza sporem było bowiem , że określone typy falowników zaoferowane przez skarżącą spółkę w świetle powszechnie dostępnej ich charakterystyki technicznej, przekraczają max moc znamionową wymaganą przez Zamawiającego. W treści złożonej oferty skarżąca spółka nie wskazała zaś, że możliwa jest modyfikacja mocy znamionowej zaoferowanych przez nią falowników w stosunku do standardowej mocy znamionowej tych typów falowników, które zostały przez nią zaoferowane, ani też informacja ta nie wynikała z dostępnych powszechnie informacji producenta dotyczących tego typu falowników. Okoliczność ta wynika jedynie z oferty producenta S. S. Co. Ltd. z 14 października 2019 r. złożonej (...) Sp. z o.o., na którą powoływał się skarżący, a zatem mogła być znana jedynie tym podmiotom. Powyższe nie pozwala na przyjęcie, aby informacja ta miała charakter obiektywnej informacji pozwalającej na podjęcie o tym wiedzy przez zmawiającego oraz innych uczestników przetargu. Okoliczności, te wbrew zarzutom skarżącego, w ogóle nie mogły być zatem brane pod uwagę, gdyż poprawienie oferty - z istoty swojej - nigdy nie może polegać na podaniu nowych, nieznanych Zamawiającemu parametrów i ich wartość, do których nie ma odniesienia (do zmienionych parametrów) w ofercie złożonej Zamawiającemu. Skoro zatem wiedza ta wynikała wyłącznie w wyjaśnień udzielonych przez skarżącą spółkę i (...). Ltd. w niniejszym postępowaniu przetargowym i odwoławczym - w okresie po złożeniu ofert, to nie mogły wyjaśnienia te stanowić o zgodności złożonej oferty z treścią SIWZ. Stąd choć w z treści punktu 2.2. „Opis rozwiązania” i załącznika nr 8A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Dokumentacja techniczna” Zamawiający postawił jedynie wymóg minimalnych zestawów fotowoltaicznych, aby zastosowane zostały inwertery o mocy znamionowej od minimum 1,5 kW do maksimum 17,5 kW., nie wymagając, aby spełnienie powyższego wymogu technicznego dla danych typów falowników zostało wykazane stosowną dokumentacją, to skarżący przystępując do przetargu i wskazując w ofercie typy falowników, które co do zasady bez modyfikacji na etapie produkcji wymogów tych nie spełniają, winien wykazać już na etapie składania oferty , że ten wymóg zostanie spełnione poprzez przedłożenie stosownej dokumentacji bądź też oświadczenia producenta, aby nie narazić się, jak w niniejszej sprawie, na słuszny zarzut, dokonywania zmian w treści złożonej oferty. Przyjęcie stanowiska skarżącego, iż takich wymów nie było przy jednoczesnym zaoferowaniu falowników niespełniających wymagań SIWZ, nie pozwalałoby na zapewnienie przejrzystości postępowania w ramach przetargu publicznego i równych zasad dla wszystkich jego uczestników, na co słusznie wskazała Izba. Słusznie też KIO wskazała, że w zakresie uprawnienia Zamawiającego nie mieści się prowadzenie żadnych negocjacji z wykonawcą, którego treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonanie jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2 ustawy. Co więcej - wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta, z czym należy się zgodzić. Instytucja z art. 87 ust. 1 ustawy nie ma bowiem na celu wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień prowadzących do naprawienia oferty, doprowadzenia jej do stanu, zgodnego z dokumentacją postępowania SIWZ - bo to nie jest możliwe na tej podstawie prawnej, jak również co do zasady nie jest dozwolone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zmawiający nie mógł zatem uwzględnić okoliczności dodatkowych wskazanych przez skarżącą spółkę w trybie wyjaśnień złożonych w oparciu o art. 87 ust. 1. Słusznie Izba uznała za nieprawidłowe pozyskiwanie informacji nowych, dodatkowych, których nie było w treści oferty, po terminie otwarcia ofert. Zastosowanie trybu określonego w powołanej normie prawnej i złożenie wyjaśnień co do treści oferty nie można bowiem utożsamiać z wprowadzaniem do treści oferty nowych, nieistniejących w ofercie oświadczeń (wartości). Prowadziło by to do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, która wymaga, aby wszyscy wykonawcy składający oferty mieli takie same szanse przy formułowaniu swych zobowiązań ofertowych oraz zasady przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która ma celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony Zamawiającego uczestników przetargu.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ - w świetle omawianej dyspozycji - stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., tj. zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Przesłanka odnosi się także wymagań SIWZ dotyczących sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego.

Z tych wszystkich względów Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że stanowisko KIO w zaskarżonym orzeczeniu było prawidłowe i w konsekwencji na mocy art. 385 k.p.c. oddalił skargę.

Stosownie do wyniku postępowania zasądzono od wykonawcy wnoszącego skargę na rzecz od zamawiających (solidarnie wobec wspólnej reprezentacji) i odwołującego koszty postępowania na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z art. 198 a ust. 2 pzp, na które składa się wynagrodzenie pełnomocnika stosownie do treści § 2 ust. 1 pkt 9 w związku z § 10 punkt 1 ustęp 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych związku z określoną wartością przedmiotu zaskarżenia powyżej 100 milionów złotych. Artykuł 198f ust. 5 p.z.p. określa zasadę orzekania o kosztach postępowania w sprawach ze skargi na orzeczenie izby, wprowadzając jako wyłączną regułę odpowiedzialności za wynik postępowania. Zgodnie z treścią art. 198a ust. 2 p.z.p. do postępowania ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy prawa zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Sąd Okręgowy orzekał więc jako sąd drugiej instancji. W takim wypadku bez wątpienia do wynagrodzenia pełnomocnika znajduje zastosowanie rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Zgodnie z tym przepisem stawki minimalne za prowadzenie sprawy w postępowaniu apelacyjnym wynoszą przed sądem okręgowym - 50 % stawki minimalnej. Stawki minimalne reguluje z kolei § 2 powołanego rozporządzenia, której wysokość zależy od wartości przedmiotu sporu. Sąd Okręgowy odstąpił tym samym od poglądu wyrażonego w postanowieniu z dnia 18 lipca 2019r. do sygnatury II Ca 174/19 uznając, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 5 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity - Dz. U. z 2018 roku. poz. 972), które określają wysokość stawki wynagrodzenia pełnomocników na kwotę nie wyższą niż 3600 zł (§ 3 pkt 2 lit a) zastosowanie maja wyłącznie do postępowania przed KIO – czyli zgodnie z określeniem tego aktu w postępowaniu odwoławczym. Brak podstaw do stosowania tych przepisów szczególnych w postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi przed Sądem Okręgowym, zwłaszcza, że zgodnie z treścią art. 198a ust. 2 p.z.p. do postępowania ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o apelacji. W rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 5 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania analogicznie zasady obliczania opłaty od odwołania ustalone zostały jedynie dla postępowania przed KIO , ustawodawca zdecydował też o odrębnej regulacji zasad obliczania opłaty od skargi umieszczając je w przepisach regulujących zasady obliczania opłat od apelacji (art. 34 ustawy z dnia 28 lipca 2015 r o kosztach sądowych w sprawach cywilnych), także analiza proporcji opłat przed KIO i sądem (pięciokrotność) przemawiać może za analogicznym przyjęciem zamierzonego przez ustawodawcę zwiększenia wynagrodzenia pełnomocników w postepowaniu sądowym.

SSO Joanna Czernecka SSO Katarzyna Serafin- Tabor SSO Zygmunt Drożdzejko