Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 maja 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem :

zamawiającego Gminy P. w P.

odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

z udziałem wykonawcy Z. Z.

na skutek ze skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 16 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3127/20

oddala skargę.

Aleksandra Komór Alicja Dziekańska Anna Janas

Sygn. akt XXIII Zs 17/21

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 16 grudnia 2020 r. w pkt 1. oddaliła odwołanie wniesione przez wykonawcę (...) z o.o. w W. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę P. w P., w pkt 2. kosztami postępowania obciążyła (...) z o.o. w W., zaliczając w pkt 2.1 w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez (...) z o.o. w W. tytułem wpisu od odwołania oraz w pkt 2.2 zasądziła od (...) z o.o. w W. na rzecz Gminy P. w P. kwotę 3.600 zł stanowiące uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła na wstępie, że zamawiający - Gmina P. w P. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy P. oraz z PSZOK w 2021 r. Zamawiający w rozdziale 3 SIWZ ustalił, że przedmiot zamówienia obejmuje odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie gminy P. oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w miejscowości P. (dalej PSZOK). Zamawiający w SIWZ przedstawił też w podziale na grupy ilości odpadów przetransportowanych i zagospodarowanych z terenu gminy P. w 2019 r. oraz łączną ilość odpadów, w tym odpadów odpowiadających kodowi (...) - Inne niewymienione odpady - 38,70 Mg oraz kodowi (...) - Inne odpady ulegające biodegradacji - 36,12 Mg. W pkt 3.1.1 SIWZ zamawiający opisał też zasady odbioru odpadów komunalnych. W odniesieniu do odpadów o kodach (...) i (...) nie zostały ustalone żadne zasady.

Przed otwarciem ofert zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia przeznacza kwotę 1 432 655,78 zł. Izba stwierdziła, że jest to ubruttowiona wartość szacunkowa zamówienia.

W postępowaniu złożono trzy oferty. Przystępujący złożył ofertę na 2 009 016 zł, odwołujący na 2 124 748,80 zł i (...) Sp. z o.o. na 2 345 554,80 zł.

Odwołujący w pozycji formularza ofertowego dotyczącej odbioru i zagospodarowania innych odpadów nieulegających biodegradacji (kod: (...)) wskazał: cenę netto 1 Mg: 720,00 zł, podatek VAT: 8 % tj. 57,60 zł i cenę brutto 1 Mg: 777,60 zł, wskazując przewidywaną ilość: 20,000 Mg oraz wartość brutto (suma iloczynu ceny jednostkowej brutto i przewidywanej ilości odpadów): 15 552 zł.

Natomiast w pozycji dotyczącej innych niewymienionych odpadów (kod. (...)): cenę netto 1 Mg: 600,00 zł, podatek VAT: 8 % tj. 48,00 zł i cenę brutto 1 Mg: 648,00 zł, wskazując przewidywaną ilość: 55,000 Mg oraz wartość brutto (suma iloczynu ceny jednostkowej brutto i przewidywanej ilości odpadów): 35 640 zł.

Odpowiednie dane w ofercie przystępującego w pozycji „Inne odpady nieulegające biodegradacji (kod: (...))" to: cena netto 1 Mg: 1,00 zł, podatek VAT: 8 % tj. 0,08 zł cena brutto 1 Mg: 1,08 zł z przewidywaną ilością: 20,000 Mg oraz wartość brutto (suma iloczynu ceny jednostkowej brutto i przewidywanej ilości odpadów): 21,60 zł.

W pozycji dotyczącej inne niewymienione odpady (kod: (...)) wskazał cenę netto 1 Mg: 1,00 zł, podatek VAT: 8 % tj. 0,08 zł cena brutto 1 Mg: 1,08 zł oraz przewidywaną ilość: 55,000 Mg oraz wartość brutto (suma iloczynu ceny jednostkowej brutto i przewidywanej ilości odpadów): 59,40 zł.

Rozpoznając odwołanie Izba wskazała, iż już po wniesieniu odwołania zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wyjaśniając na rozprawie, że nie był do tego zobowiązany, a otrzymane wyjaśnienia potwierdziły prawidłowość wyboru wykonawcy. Izba wskazała tu, iż nie ma znaczenia twierdzenie zamawiającego, ze wystąpił o wyjaśnienia mimo braku wątpliwości co do oferty przystępującego. Izba uwzględniła natomiast wniosek odwołującego i nie uznała za dowód powyższych wyjaśnień i zbadała zarzuty odwołania z ich pominięciem.

Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Podniosła, iż zgodnie z art. 190 ust 1 Pzp wykazanie okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie tego przepisu leżało po stronie zgłaszającego ten zarzut, a odwołujący nie wskazał ani przepisu, ani czynu nieuczciwej konkurencji, przy czym okoliczności powołane w uzasadnieniu tego zarzutu nie były wystarczające dla ustalenia który z czynów nieuczciwej konkurencji miał być popełniony. Izba zauważyła tu również, iż przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymagają innych przesłanek, niż samego powołania okoliczności faktycznych w postaci postanowień SIWZ i oferowanych cen. Zgodnie bowiem z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust 1 pkt 1 uznk aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji wymagane jest spełnienie dwóch przesłanek, tj. przesłanki utrudniania innym dostępu do rynku przez sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów oraz przesłanki działania mającego na celu eliminację innych przedsiębiorców - a odwołanie nie zawierało wszystkich, wymaganych tu okoliczności. Wobec też ich braku w odwołaniu, próba ich powołania na rozprawie przed KIO została uznana za spóźnioną.

Z tych względów zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp nie był zasadny.

Następnie Izba porównała ceny jednostkowe odbioru i zagospodarowania poszczególnych rodzajów odpadów w ofertach odwołującego i przystępującego i skonstatowała, że ceny te w wielu pozycjach istotnie różnią się od siebie. Zwróciła uwagę, że w wielu miejscach to cena oferty przystępującego jest wyższa i to w znaczący sposób. Przykładowo wskazała, iż cena jednostkowa netto odbioru i zagospodarowania bioodpadów w ofercie odwołującego jest niższa o 110 zł, tworzyw sztucznych o 160 zł, zmieszanych odpadów opakowaniowych 130zł. Wskazała, iż porównanie cen jednostkowych prowadzi do przekonania, że przewaga przystępującego została zbudowana przez niższą cenę za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych (150 zł różnicy w cenie jednostkowej netto przy ilości odpadów 1100 Mg). Wskazała, iż drugim elementem istnym dla łącznej ceny oferty to ceny jednostkowe odpadów odbieranych z PSZOK - w tym przypadku różnice na korzyść odwołującego nie są znaczące lub ceny jednostkowe oferty przystępującego są dla zamawiającego dużo bardziej korzystne. Przykładowo cena jednostkowa netto w pozycji materiały izolacyjne to różnica 250 zł, odpadów niebezpiecznych 8.800 zł. Powyższe w ocenie Izby potwierdzało znaczenie kalkulacji własnej wykonawców, obejmującej właściwe im uwarunkowania i koszty prowadzenia działalności, w tym wynikające z funkcjonowania danego PSZOK. Izba ponadto wskazała, iż waga kalkulacji własnej wynikała również z danych zawartych w SIWZ, z których wynika, że w roku 2020 odpady o kodach (...) i (...) w ogóle nie były odbierane.

Z tych względów zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp nie był zasadny.

Izba wskazała następnie, że odpady o kodach (...) i (...) o ile w 2019r. były odbierane i zagospodarowane, to w 2020r już nie. Zamawiający w pkt 14.1 SIWZ nakazał też, aby wykonawcy dokładnie zapoznali się z SIWZ i uwzględnili wszystkie jej wymogi , stąd uznać należało, iż zamawiający pozostawił wykonawcom możliwość wykorzystania własnej wiedzy przy sporządzaniu kalkulacji. Przystępujący wyjaśnił, że w toku realizacji umowy nie wystąpią. W szczególności wskazał, że zakres przedmiotowy odpadów o kodzie (...) powoduje, że de fac to są to odpady cmentarne, które nie są wytwarzane na nieruchomościach zamieszkałych. Odwołujący nie wskazał, jakie odpady są ujęte w pozycjach opisanych ww. kodami, ani nie wykazał, że rzeczywiście będą odbierane od mieszkańców. Odwołujący skoncentrował swoją uwagę wyłącznie na wymaganiach formularza ofertowego i części postanowień SIWZ dotyczących obliczenia ceny, a całkowicie pominął inne.

Z tych względów ocenie Izby nie potwierdził się też zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.

W ocenie Izby cena oferty przystępującego nie jest też rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena ta 2 009 016 zł jest bowiem o przeszło 500 tysięcy wyższa niż wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług. Nie różni się również istotnie od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Odbiór i zagospodarowanie odpadów o spornych kodach nie są też istotnymi częściami składowymi oferty, a ich łączna wartość w ofercie odwołującego to ok. 50 000 zł wobec łącznej ceny 2.300tys. W ocenie Izby brak jest również podstaw do uznania, że jest to część oferty przedmiotowo istotna. Wskazuje na to już sam brak odbioru tych odpadów w roku 2020. Izba wskazała też, że brak odbioru tych odpadów w roku 2020 oraz powołane wyżej twierdzenia przystępującego nie pozwalają na zgodzenie się też z tezą odwołania o braku pokrycia kosztów realizacji usługi i kosztów pośrednich. Skoro brak jest podstaw do uznania, że odpady zostaną wytworzone, trudno oczekiwać osiągnięcia na nich zysku.

Z tych względów ocenie Izby nie potwierdził się też zarzut naruszenia art. 90 ust 1 Pzp.

Skargę od powyższego orzeczenia wniósł (...) sp. z o.o. w W. i zaskarżył wyrok w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 192 ust 1 ustawy Pzp poprzez oddalenie odwołania w przedmiocie zarzutu zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty Z. Z. mimo, iż złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu ceny odbioru transportu i przetworzenia odpadów o kodzie (...) oraz (...) poniżej wszelkich kosztów tych procesów oraz kosztów pośrednich oraz zysku, co przełożyło się na brak realnej wyceny pozycji, zaniżenie ceny oferty brutto branej pod uwagę w kryteriach oceny ofert a następnie niezgodnego z ustawą wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 192 ust 1 ustawy Pzp poprzez oddalenie odwołania w przedmiocie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Z. Z. jako niezgodnej z wymaganiami SIWZ w zakresie wykazania cen ryczałtowych poszczególnego rodzaju odpadów w pozycji pkt 1 ppkt m) i pkt 2 ppkt d) oferty Z. Z. w stosunku do wymogu pkt 14. 3 i 14.9 S1WZ. Podając w ofercie ceny za odbiór, transport i przetworzenie 1 Mg (tony) odpadów na poziomie 1,08 zł wykonawca nie dostosował się do wymogów SIWZ, bowiem formalnie wydzielił pozycje, ale faktycznie nie ujął w niej kosztów, ani nie podał zryczałtowanej kwoty za realizację zamówienia w tym zakresie,

3. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 192 ust. 1 ustawy Pzp poprzez oddalenie odwołania w przedmiocie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie cen składowych oferty, które wydają się rażąco niskie w tym pkt 1 ppkt m) inne odpady nieulegające biodegradacji (kod: (...)) oraz pkt 2 ppkt d) inne niewymienione odpady (kod: (...)) mimo, iż ceny te nie pokrywają kosztów realizacji usługi, kosztów pośrednich ani nie zapewniają zysku wykonawcy i nie mogą stanowić zryczałtowanych cen odbioru tego typów odpadów. W konsekwencji skarżący zarzucił naruszenie powołanych tu przepisów także poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Z. Z., jako zawierającej rażąco niskie ceny składowe oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia,

4. art. 190 ust. 1 ust. 3, ust. 7 w zw. z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy, błędną subsumpcję stanu faktycznego sprawy do postawionych zarzutów odwołania, błędną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w tym dowodów z przesłuchania stron, które w sposób jasny dowiodły, że oferta wykonawcy Z. Z. nie odpowiadała wymogom SIWZ, jej złożenia stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji a ponadto zawierała zaniżone ceny jednostkowe co łącznie nakazywało odrzucić tą ofertę,

5. art. 191 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez nierozważenie istoty sprawy, błędne i niepełne ustalenie przez Izbę stanu faktycznego oraz braku uzasadnienia kluczowym rozstrzygnięciom Izby.

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Z. Z. jako najkorzystniejszej, nakazania odrzucania oferty Z. Z. bez konieczności wzywania lub wyjaśniania treści tej oferty a następnie ponownego badania i oceny ofert. W sytuacji zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania nakazanie jej unieważnienia względnie - jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie - stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy - zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 3 nowej ustawy Pzp oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz postępowania przed II instancją na rzecz skarżącego.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania skargowego.

Wykonawca Z. Z. wniósł o oddalenie skargi oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego w postepowaniu skargowym.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Sąd Okręgowy akceptuje poczynione przez Izbę – w istocie bezsporne – ustalenia stanu faktycznego, przyjmując je za własne. Uzupełnienie stanu faktycznego, dokonanego przez Izbę, wymaga jedynie okoliczność, iż zamawiający zawarł z przystępującym wykonawcą w dniu 29 stycznia 2021r. Umowę nr (...) w przedmiocie wykonania zamówienia publicznego, stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania skargowego. Sąd Okręgowy uznaje też w przeważającej mierze za prawidłowe rozważania Izby prowadzące do wydania zaskarżonego wyroku, co w konsekwencji skutkowało oddaleniem skargi.

W ocenie Sądu Okręgowego Izba dokonała też pełnej oceny zarzutów odwołania. Jej wywodom nie można również zarzucić dowolności, ani przekroczenia granic logicznego rozumowania. Izba odniosła się też do całego zaproponowanego przez strony materiału dowodowego, wskazała fakty, które uznała za udowodnione i na których oparła swoje rozstrzygnięcie. Wyjaśniła też szczegółowo motywy, którymi się kierowała. W konsekwencji zarzuty podniesione w treści skargi, w ocenie Sądu Okręgowego, stanowią zasadniczo polemikę z prawidłowymi wskazaniami i rozważaniami Izby. Nie doszło też do naruszenia art. 190 ust. 1 ust. 3, ust. 7 w zw. z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 191 ust. 1 i 2 Pzp. Skarżący w istocie nie uzasadnił tych zarzutów i uznać należało, iż w istocie zarzuty z pkt 4 i 5 skargi dotyczyły błędnej, w ocenie skarżącego, oceny materiału dowodowego. Zarzut ten ocenić natomiast należało na podstawie art.233kpc w zw. z art. 198a ust 2 Pzp , gdyż argumentacja skarżącego sprowadzała się do wywodów, w jaki sposób winna nastąpić ocena materiału dowodowego, w tym jakie znaczenie przydać poszczególnym okolicznościom i zdarzeniom. Skuteczne natomiast postawienie zarzutu naruszenia art. 233 § 1 kpc wymaga wykazania uchybienia zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu do dokonywania swobodnej oceny dowodów.

Nie doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Skarga kwestionuje ustalenie przez Izbę, że w niniejszym postępowaniu przetargowym nie mamy do czynienia ze złożeniem przez Z. Z. oferty zawierającej rażąco niską cenę. Punktem wyjścia dla dalszych rozważań jest treść przepisu art. 89 ust. 1 Pzp, zgodnie z treścią którego zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (pkt 4).

W myśl art. 90 Pzp, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności gdy jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy (ust. 2) i zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (ust. 3).

Zauważyć tu należy, iż przepisy Pzp ani dyrektywy unijne nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny mimo, że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę w przepisach Pzp, również w art. 90 Pzp. Punktem odniesienia do wykładni tego określenia jest zatem przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, niewiarygodna w porównaniu do kosztu przewidzianego przez samego zamawiającego, poniżej kosztów wytworzenia danego towaru lub usługi. Podkreślić należy, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby za dana cenę dla niego nieopłacalne. Złożenie oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia może też być konsekwencją świadomego działania wykonawcy albo braku staranności wykonawcy w obliczeniu ceny oferty zgodnie z przyjętym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny (vide: Komentarz do art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. J.E. Nowicki - Lex).

Nie można też zapominać, że głównym celem ustawy - Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych, a nie zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami (vide: wyrok Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12). Przepis art. 90 ust. 1 Pzp z jednej strony zobowiązuje zatem zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia, z drugiej zaś strony, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od podejrzeń, co do rzetelności ceny.

Językowa wykładnia przepisu ze względu na zastosowaną koniunkcję zezwala też na zwrócenie się o wyjaśnienia ceny wyłącznie wtedy, gdy cena zarówno wydaje się rażąco niska, jak i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia. Oznacza to, że samo podejrzenie rażącego zaniżenia ceny nie uprawnia do badania jej realności. Dopiero takie zaniżenie w połączeniu z obawą o brak możliwości wykonania zamówienia daje prawo do badania ceny. Obowiązek badania czy cena oferty nie została zaniżona powstaje też zawsze, gdy zamawiający nabierze wobec jej wysokości uzasadnionych wątpliwości. Wątpliwości tych zamawiający nabrać natomiast musi, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (vide: Komentarz do art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W. Dzierżanowski - Lex), co w odniesieniu do tej przesłanki nie miało miejsca.

Warto podkreślić, że wskaźnik 30-procentowej różnicy o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. ma charakter pomocniczy, ale również nie jest decydujący i odnosi się jedynie do porównywania całkowitej ceny oferty. Oznacza to, że nawet w sytuacji, gdy cena lub koszt nieistotnej części zamówienia jest niższa o 30% zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Nawet bowiem wtedy, gdy obowiązek taki wynika z uwagi na powstanie ponad 30-procentowej rozbieżności pomiędzy ceną całkowitą oferty a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert, to zamawiający może odstąpić od żądania wyjaśnień od wykonawcy, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W tym stanie faktycznym w odniesieniu do ceny spornych dwóch pozycji oczywistością tą nie mogło być przewidywanie braku takich odpadów, skoro co do zasady istniał obowiązek ich wyceny.

Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że ceny z dwóch przedmiotowych pozycji katalogowych (odpady o kodach (...) i (...)) nie były istotnymi częściami ceny zamówienia i ostatecznie ich wysokość obiektywnie nie wpływała na możliwość wykonania całego zamówienia. Oznacza to, że zmawiający miał możliwość, a nie obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie ( w istocie) ww. dwóch pozycji katalogowych.

Zauważyć tu oczywiście należy, iż obiektywnie wycena tychże dwóch pozycji na tak niskim poziomie może budzić wątpliwości. Wynika to zarówno z samej kwotowej wyceny tych pozycji, jak i z okoliczności, iż w SIWZ zamawiający wyraźnie zażądał takiej wyceny. O ile natomiast zamawiający pozostawił wykonawcom możliwość wykorzystania własnej wiedzy przy sporządzaniu kalkulacji, to nie oznaczało to prawa do pominięcia obowiązku wyceny dotyczącej spornych odpadów. W formularzu cenowym zawarta została pozycja nakazująca taką wycenę i czym innym jest żądanie wyceny, a czym innym – z dużym prawdopodobieństwem mogącej mieć miejsce okoliczność fizycznego braku takich odpadów lub możliwości skorzystania z nadanej przepisami szczególnymi możliwości zakwalifikowania danych odpadów do innej kategorii.

Następnie zauważyć należy, iż gdyby przyjąć, że zawsze istnieje obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, treść art. 90 ust. 1 Pzp odnoszącego się do wskaźnika 30% byłby przepisem martwym.

Reasumując, w stanie faktycznym niniejszej sprawy należało dojść do wniosku, że odbiór i zagospodarowanie odpadów o wskazanych kodach nie stanowiło istotnej części składowej oferty i ostatecznie wysokość ich wyceny obiektywnie nie wpływała na możliwość wykonania całego zamówienia. Pomimo zatem, że łączna wartość przedmiotowych części oferty wykonawcy Z. Z. była niska, zamawiający nie miał obowiązku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako zawierającej cenę rażąco niską.

Nie sposób twierdzić, że złożenie oferty przez Z. Z. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Podzielić należy tu stanowisko Izby, że skarżący w szczególności nie wskazał czynu nieuczciwej konkurencji popełnionego przez wykonawcę. Również w skardze jedynie enigmatycznie skarżący wskazywał na „całość ustalonego stanu faktycznego”, „stanowiska stron wyrażone na rozprawie”, które w jego ocenie pozwalały na „jednoznaczne przesądzenie, z jakim rodzajem czynu nieuczciwej konkurencji mieliśmy do czynienia w sprawie”. W ocenie Sądu Okręgowego słusznie Izba na podstawie całokształtu okoliczności sprawy, z urzędu, nie dopatrzyła się naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skarżący w żadnym razie nie wykazał też, który przepis tej ustawy został naruszony i na czym polegał zarzucany czyn nieuczciwej konkurencji. Dodać tu też należy, iż o ile skarżący zarzut ten wywodził z faktu zaniżenia wyceny odpadów o kodach (...) i (...), to nie przedstawił nawet twierdzeń o istotnym z punku widzenia przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu działania przystępującego w postaci dążenia eliminacji innych wykonawców z rynku. Przepis art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp wyraźnie natomiast odwołuje się do oceny zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ciężar udowodnienia naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a konkretnie udowodnienie okoliczności faktycznych, które pozwolą stwierdzić zarzucane naruszenie, spoczywa natomiast na odwołującym. Sam też zarzut utrudniania uczciwej konkurencji, czy możliwości jej utrudnienia nie zmienia zasady rozkładu ciężaru dowodu, a treść przepisu nie tworzy domniemania, że czyn nieuczciwej konkurencji miał miejsce. O ciężarze dowodów mówi art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiący, iż strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na gruncie procesowym przepisowi art. 190 Pzp odpowiada art. 6 kc i art. 230 kpc, a zatem ciężar dowodzenia spoczywa na tym kto z danego faktu wywodzi skutki prawne, także w zakresie podnoszonych zarzutów.

Izba dokonała zasadniczo prawidłowej subsumpcji stanu faktycznego niniejszej sprawy do postawionych zarzutów odwołania, prawidłowo oceniła materiał dowodowy. Izba na podstawie zgromadzonych dowodów słusznie ustaliła i zważyła, że zamawiający nie miał obowiązku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny, brak było też podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Z. Z. oraz słusznie Izba nie dopatrzyła się naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Co znamienne, skarżący nie uzasadnił tych zarzutów, nie wskazał, które konkretnie dowody zostały błędnie ocenione przez Izbę. W ocenie Sądu Okręgowego Izba wzięła pod uwagę cały materiał sprawy, tj. uwzględniła wszystkie dowody przeprowadzone w postępowaniu oraz wszystkie okoliczności towarzyszące przeprowadzaniu poszczególnych środków dowodowych, które mają znaczenie dla ich mocy i wiarygodności.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 198f ust. 2 zd.1 Pzp Sąd Okręgowy oddalił skargę.

Aleksandra Komór Alicja Dziekańska Anna Janas