Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 grudnia 2021 r.

Sąd Okręgowy w Olsztynie I Wydział Cywilny

w składzie: Przewodniczący: sędzia Juliusz Ciejek

Protokolant: sekretarz sądowy Anna Kosowska

po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2021 r. w Olsztynie

na rozprawie

z powództwa M. F. (1)

przeciwko Skarbowi Państwa - (...) Zarządowi (...) z siedzibą w O.

o zapłatę

i z powództwa wzajemnego Skarbu Państwa - (...) Zarządu (...) z siedzibą w O.

przeciwko M. F. (1)

o zapłatę

I.  zasądza od pozwanego Skarbu Państwa - (...) Zarządu (...) z siedzibą w O. na rzecz powoda M. F. (1) kwotę 42.264 (czterdzieści dwa tysiące dwieście sześćdziesiąt cztery) zł, z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 24 listopada 2018 r. do dnia zapłaty,

II.  oddala powództwo główne w pozostałym zakresie,

III.  oddala powództwo wzajemne,

IV.  zasądza od pozwanego Skarbu Państwa - (...) Zarządu (...) z siedzibą w O. na rzecz powoda M. F. (1) tytułem zwrotu kosztów procesu w zakresie powództwa głównego i wzajemnego kwotę 12.955 zł 38 gr (dwanaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć zł trzydzieści osiem groszy) z odsetkami ustawowymi od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty.

Sygn. akt I C 81/19

UZASADNIENIE

Powód M. F. (2) pozwem złożonym w dniu 12 lutego 2019 r. przeciwko Skarbowi Państwa- (...) Zarządowi (...) w O. domagał się zasądzenia kwoty 188.992 zł 35 gr wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 24 listopada 2018 r. do dnia zapłaty i kosztami procesu, tytułem różnicy pomiędzy należnym powodowi wynagrodzeniem za wykonanie umowy o prace budowlane, a niezasadnie potrąconą przez pozwanego karą umowną (k.4-10).

Pozwany Skarb Państwa- (...) Zarząd (...) w O., reprezentowany przez Prokuratorię Generalną Rzeczypospolitej Polskiej, wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda kosztów procesu według norm przepisanych. Przyznał, że strony były związane umową na wykonanie budynku garażowego wraz z wykonaniem przyłączy i zagospodarowaniem trenu. Dochodzona pozwem należność stanowi sumę kwot objętych fakturami wystawionymi przez powoda, która została potrącona przez pozwanego z karami umownymi naliczonymi powodowi w związku z opóźnieniem powoda w realizacji umowy i niedotrzymaniem terminu końcowego jej wykonania (k.159-173).

Na pierwszej rozprawie w dniu 21 października 2019 r. pozwany złożył pozew wzajemny domagając się od powoda kwoty 544.649,40 zł wraz z odsetkami od dnia 6 października 2018 r. do dnia zapłaty i zasądzenia kosztów procesu według norm prawem przepisanych. Wskazał, że zgodnie z umową był uprawniony do naliczania kar umownych w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto przysługującego wykonawcy, za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu umowy. Z tego tytułu naliczył powodowi - pozwanemu wzajemnemu karę umowną w wysokości 507.986,56 zł za 242 dni opóźnienia. Dodatkowo był też uprawniony do naliczania kary umownej w wysokości 0,05% wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia w płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Z tego tytułu naliczył powodowi - pozwanemu wzajemnemu karę umowną w wysokości 225.655,19 zł za 215 dni opóźnienia. Z sumy tych kat pozwany – powód wzajemny potrącił należne powodowi wynagrodzenie w kwocie 188.992,35 zł i inne wierzytelności do łącznej kwoty 231.237,28 zł (k. 1794-1804).

Pełnomocnik powoda wniósł o oddalenie powództwa wzajemnego, podnosząc, że kary umowne są naliczane niezasadnie i ewentualnie są rażąco zawyżone (k. 1816v).

Sąd ustalił, co następuje:

Powoda – pozwanego wzajemnego M. F. (1), prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) M. F. (1) i pozwanego Skarb Państwa - (...) Zarząd (...) w O. łączyła umowa nr (...) z dnia 17.05.2017 r. na wykonanie budynku garażowego na 8 stanowisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla potrzeb 22 (...) Oddziału (...) w O. (etap I — zadanie (...)) oraz na wykonanie przyłączy wraz z zagospodarowaniem terenu dla potrzeb budynku garażowego (etap II — zadanie (...)).

(dowód: umowa k. 16-23).

Zgodnie z dokumentacją techniczną miał to być budynek o wymiarach zewnętrznych ok: 55,88 m x 21,34 m i wysokości ok. 6,54 m, usytuowany na działce nr (...) obręb (...) O.. Funkcją obiektu miało być: 8 stanowisk garażowych wraz z pomieszczeniami pomocniczymi to jest: węzłem C.O., niskiego napięcia oraz pomieszczenie gospodarcze.

Miał być to budynek o powierzchnia zabudowy: 718,71m ², powierzchni użytkowej: 654,01m ², kubaturze: 6742,54m ³, o konstrukcja: fundamenty betonowe, ściany nadzienia z bloczków silikatowych, słupy, wieńce, nadproża: żelbetowe, dach: dźwigary z drewna klejonego warstwowo z GL.35h ze stężeniami dachowymi, płatwie zimnogięte ze stali (...). Połacie dachowe z płyt warstwowych dachowych np. (...) o współczynniku przenikania ciepła Uc = 0,21 W/m ².K. W punkcie 2.4.4.3 opisu — Izolacje, zapisano: "Na całej powierzchni dachu budynku projekt przewiduje wykonanie przeciwwilgociowej warstwy izolacyjnej w postaci membran (...) gr. 1,5 mm lub innej równoważnej membranie o nie gorszych parametrach w systemie klejonym do płyt warstwowych". Spadki dachu: od 3 ^o = 5,8% do 4 ^o = 7%

Pokrycie dachu membraną (...) występowało również w przedmiarach robót stanowiących element specyfikacji technicznej w ilości 772,812m ² oraz w kosztorysie ofertowym Powoda.

Termin rozpoczęcia budowy przewidziano na 29.05.2017 r. a termin zakończenia na 25.10.2017r.

Zamawiający dopuszczał zmiany umowy w przypadkach i na warunkach określonych w art.144 prawa zamówień publicznych oraz przewidywał możliwość zmiany terminu zakończenia realizacji robót w przypadku następujących okoliczności i uwarunkowań, których strony nie były w stanie przewidzieć pomimo zachowania należytej staranności:

a) wystąpienia kolizji z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez zamawiającego lub inne podmioty inwestycjami, uniemożliwiających planową realizację robót,

b) uwarunkowań technicznych zależnych od warunków rzeczywistych stwierdzonych w trakcie realizacji robót, to jest konieczność zrealizowania robót przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych lub technologicznych niż wskazane w dokumentacji projektowej w sytuacji gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niekonaniem lub wadliwym wykonaniem robót,

c) niesprzyjających warunków pogodowych, uniemożliwiających normalną realizację robót, tj. długotrwałych opadów deszczu lub śniegu, trwających dłużej niż 7 dni lub występowania długotrwałych, ekstremalnych upałów lub mrozów, trwających dłużej niż 7 dni,

d) w trakcie prowadzenia inwestycji dopuszczono, na pisemny wniosek Wykonawcy, dokonanie zmian materiałów i technologii wykonania elementu robót, jedynie w przypadku, gdy proponowane przez niego rozwiązanie jest równorzędne lub lepsze funkcjonalnie od tego, jakie przewiduje projekt, a jednocześnie nie spowoduje zwiększenia kosztów robót. W takim przypadku Wykonawca obowiązany był przedstawić projekt zamienny zawierający opis proponowanych zmian oraz rysunki. Projekt takli wymaga akceptacji nadzoru autorskiego oraz zatwierdzenia do realizacji przez zamawiającego.

W § 10 umowy przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe brutto: 2.099.118 zł. W przodku zaniechania realizacji części (elementów) robót, zmniejszeniu zakresu robót, wynagrodzenie umowne zostanie odpowiednio pomniejszone o wartość robót, o które pomniejszono zakres przedmiotu umowy. Wartość tych robót miała zostać obliczona na podstawie protokołu robót zaniechanych.

Zgodnie z § 11 odbiorem końcowym będzie objęty przedmiot umowy w pełnym zakresie rzeczowym. Jeżeli odbiór końcowy przedmiotu umowy nie może zostać dokonany w terminie określonym w § 2 z przyczyn niezależnych od wykonawcy to za datę wykonania przedmiotu umowy uważać się będzie datę sporządzenia i podpisania protokołu odbioru końcowego. Z tego tytułu nie będą naliczane wykonawcy kary umowne. Wykonawca udziela rękojmi za wady fizyczne na okres 5 lat.

Stosownie do § 14 umowy jeżeli wady stwierdzone w trakcie odbioru końcowego nie nadają się do usunięcia, a nie uniemożliwiają one podjęcia użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, zamawiający zastrzegł sobie prawo odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia umownego lub w przypadku wad usuwalnych, jeżeli wykonawca nie usunie usterek w żądanym terminie zamawiający, po uprzednim zawiadomieniu, zleci ich usunięcie osobie trzeciej na koszt wykonawcy.

Inspektor nadzoru inwestorskiego ze strony (...) został A. B. (1) – jego pracownik. W czerwcu 2017 r. zwrócił się do powoda i jego ojca S. F. (1) – kierownika budowy ze strony wykonawcy, z prośbą aby firma pozwanego pomogła mu rozwiązać problemy z wodą gruntową w budowanym przez niego dla siebie budynku w miejscowości K.. Chodziło o odkopanie fundamentów i ponownie wykonanie izolacji pionowej. Powód podjął się tych prac, obawiając się trudności ze strony inspektora nadzoru. Dom A. B. (1) był wzniesiony poniżej tafli znajdującego się obok jeziora i do jego wnętrza przedostawała woda. Powód i A. B. (1), za którego przygotowaną przez niego umowę formalnie podpisała żona inspektora, umówili się na odkopanie fundamentów, ocieplanie ich, odkopanych ścian zewnętrznych piwnicy styropianem przeciwwodnym A., oklejenie tego masą przeciwwodną D. i ponowne zasypanie. Ściany miały być ocieplone do wysokości końca piwnic. Ocieplenie miało wystawać ponad gruntem. Budynek ten był typowym budynkiem kwadratowym o wymiarach 10 x 10 lub 12 metrów. Ta izolacja miała być zrobiona wokół całego budynku. Przewidywany termin prac to około miesiąca dla 4 ludzi. Wtedy powód zatrudniał około 6-7 osób. Pomimo wykonania prac woda pojawiała się w dalszym ciągu, choć w mniejszej ilości. Podejrzewano, że prawdopodobnie przedostawała się od podłoża. W obiekcie była wylana podsadzka betonowa. Gdy woda się pojawiła to A. B. (1) zlecił aby również odkopać ściany wewnętrzne i je w podobny sposób zaizolować. Na posadce był wylany chudy beton, grubości około 10 cm. Trzeba było go skuć i ręcznie odkopać fundamenty. To zajęło znowu około miesiąca. Była to praca ręczna. Posadzki skuto gdzieś w 80 % pomieszczeń. Pracownicy powoda wykonali prace izolacyjne, zasypali wszystko ręcznie, utwardzili i wylali chudy beton. Dodatkowo A. B. (1) nakazał, żeby wylać w piwnicy dodatkową warstwę posadzki z beton przeciwwodnego. W początkowym okresie woda przestała się pojawić. To był okres wakacyjny, pod koniec wakacji 2017 r. nie jej widać. Na poczet tej roboty inspektor dał powodowi 4.000 zł zaliczki. Reszty nie zapłacił, bo chciał poczekać na pojawienie się opadów, bowiem w tamtym czasie były suche dni. Było to na koniec sierpnia 2017 r. Deszcze przyszły na przełomie września i października 2017 r. Woda zaczęła się znowu pojawiać, prawdopodobnie z podłoża. Pomimo, że budynek był w stanie surowym zamkniętym, woda się pojawiała w kałużach na podłodze.

Inspektor stwierdził, że powód nic mu nie pomógł, bo woda jest dalej. Prosił o wykonanie innych prac, na które powód się nie zgodzić. Mimo to wykonał obróbki okien i parapety. Inspektor znalazł inną firmę do wykonania elewacji, bo firma powoda nie była w stanie tego robić. Powód dostarczyłem materiały. Nie otrzymał za to pieniędzy. Obawiał się bowiem, że inspektor będzie niezadowolony. Na budowie prowadzonej przez powoda na rzecz pozwanego zdarzało się, że pracowało tylko dwóch pracowników, a 7 pracowników wraz z podwykonawcą pracowało u inspektora na jego budowie w K.. Prace w K. zajęły 3-4 miesiące. W dniu 20 września 2017 r. wykonano na budowie dla pozwanego prace konstrukcyjnych w obrębie dachu, które wymagały większej liczy pracowników. Pracownicy powoda nie mogli wtedy pracować na budowie Inspektora A. B. (1). Przyjechał on na budowę i zamknął ją wpisem do dziennika budowy „wstrzymuję robotę, aby kierownik doprowadził ją do właściwego stanu”. Oświadczył pracownikom powoda, że robota na rzecz (...) nie interesuje go, a ważna jest ta w K.. Powód się przestraszył i dał się namówić na te dalsze prace.

Na budowie A. B. (1) pracownicy powoda pracowali już w mniejszym stopniu, ale do końca października. Gdy obrabiali drzwi elewacja była już wykonana przez inną firmę w części. (...) na budowę dla inspektora B. powód zakupił za około 30.000 zł . Kosztów pracowniczych wyszacował na około 40.000-50.000 zł, w zakresie dniówek pracowników i wynagrodzenie podwykonawców.

Firma powoda jest małą firmą rodzinną, jakikolwiek donos, wstrzymanie inwestycji spowodowałoby, że nie mogliby dokończyć budowy na rzecz pozwanego. To była wówczas jedyna ich inwestycja. A. B. (1) miał opinię osoby bardzo mściwej. Inni inspektorzy postrzegali jego zachowanie na budowach jak osoby dziwnej i utrudniającej prace.

Powód pismem z dnia 5.09.2017 r. zgłosił pozwanemu podwykonawcę B. Z. B. Sp. j. z siedzibą w G. w zakresie dostawy i montażu 8 bram segmentowych z napędami wraz z uruchomieniem, przedkładając umowę z podwykonawcą. Pozwany zaakceptował udział ww. podwykonawcy w realizacji zadania, w związku z czym nie zgłosił sprzeciwu, ani zastrzeżeń wobec jego zgłoszenia w przewidzianym umową terminie.

Inwestor (pozwany) nie zadbał, by prace związane z wykonaniem przyłącza C.O. i wybudowanie węzła cieplnego w budowanym budynku garażowym, niezbędnego do zakończenia inwestycji zostały skoordynowane. To należało do obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego. W trakcie wykonywania instalacji centralnego ogrzewanie, pod koniec września, bądź października 2017 r., S. F. (1) zwrócił się do inspektora nadzoru w sprawie braku wykonania tego przyłącza przez MPEC. Dopiero wtedy inspektor nadzoru ściągnął do pracy MPEC.

W związku z opóźnieniem (...) Sp. z o.o. w O. wykonania w terminie do dnia 31.10.2017 r. przyłącza C.O. i wybudowanie węzła cieplnego w budowanym budynku garażowym, niezbędnego do zakończenia inwestycji, aneksem z dnia 14.11.2017 r. termin zakończenia całości robót budowlano-montażowych objętych niniejszą umową ustalono do dnia 30.11.2017 roku.

Wskutek braku koordynacji międzybranżowych zarówno na etapie projektowania jak i wykonawstwa, dopiero w dniu 8.12.2017 r. została zorganizowana Rada Budowy, na której to zostały przekazane przez firmę (...) dla wykonawcy robót budowlanych (powoda) wytyczne dotyczące węzła cieplnego, które nie zostały uwzględnione w projekcie budowlanym. Podczas Rady Budowy ustalono też, że dopiero w dniu 18.12.2017 r. firma (...) rozpocznie roboty budowlane związane z uruchomieniem technologii węzła cieplnego, a węzeł C.O. zostanie uruchomiony do dnia 29.12.2017r. Prace przyłączeniowe oraz instalacyjne w węźle C.O. wykonywała inna firma na podstawie odrębnej umowy. Inwestor (pozwany) nie zadbał, by prace te zostały skoordynowane.

Projekt budowlany wykonany przez firmę (...) nie uwzględnił wytycznych MPEC dotyczących wykonania węzła cieplnego, ponadto istniały różnice w Projekcie Budowlanym i Wykonawczym. Rozbieżności projektowe wyszczególnione są między innymi w notatce służbowej z dnia 8.12.2017 r.

Zgodnie z zapisem w dzienniku budowy, montaż pokrycia dachu płytami warstwowymi na budynku garażowym trwał w okresie 27.10.2017 r. i w dniu 5.11.2017 r. Kierownik budowy zgłosił do odbioru konstrukcję dachu wraz z pokryciem płytami warstwowymi. Powyższe prace zostały odebrane przez inspektora nadzoru z datą 6.11.2017 r.

Z datą 28.11.2017 r. powód poinformował pozwanego, iż ze względu na trudne warunki atmosferyczne montaż membrany jest niemożliwy dodając, że pokrycie z płyt warstwowych spełnia warunki krycia dachu z wnioskiem o odstąpienie od montażu membrany.

W dniu 1.12.2017 r. pozwany wystosował pismo do projektanta z prośbą o ustosunkowanie się do zagadnienia rezygnacji z montażu membrany na dachu. Skierowanym do pozwanego pismem z 5.12.2017 r. (...) S.K. (...). J. przedstawił warunki rezygnacji z membrany na dachu budynku garażowego. Był one następujące:

1) wykonawca winien przedstawić oświadczenie producenta płyt warstwowych gwarantujące szczelność połaci dachowej na zaprojektowanej konstrukcji dachu oraz dla przyjętych spadków w oparciu o zalecaną przez producenta technologię montażu i uszczelnienia płyt warstwowych.

2) wykonawca winien udzielić gwarancji na szczelność wykonania połaci min. 10 lat. Odstąpienie od montażu membrany na dachu projektant zakwalifikował jako zmiany nieistotne, niewymagające uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

W dniu 12.12.2017 r. producent warstwowych płyt dachowych (...) Sp. z o.o. przedłożył oświadczenie, iż płyty warstwowe z rdzeniem (...) gr. 100/135 ułożone na konstrukcji drewnianej budynku są produkowane zgodnie z europejską normą (...):2013 i spełniają wszystkie parametry zapisane w Deklaracji Własności Użytkowych. Pismem z 13.12.2017 r. powód udzielił 10-letniej gwarancji na szczelność połaci dachowych w przypadku rezygnacji z wykonywania membrany.

Pismem z 19.12.2017 r. pozwany poinformował powoda, iż wykonawca (powód) nie przedstawił zamawiającemu (pozwanemu) wymaganego oświadczenia producenta płyt warstwowych. Z uwagi na panujące warunki pogodowe, zamawiający (pozwany) wyraził zgodę na montaż membrany dachowej w okresie wiosennym 2018 r. w warunkach atmosferycznych umożliwiających jej montaż, dodając, że „Przesunięcie w terminie montażu membran dachowe nie spowoduje obniżenia właściwości użytkowej budynku garażowego”.

Kierownik budowy wpisem w dzienniku budowy z dnia 29.11.2017 r. zgłosił zakończenie wszystkich prac i gotowość budynku do odbioru końcowego. Wpisami w dzienniku budowy z datą 4.01.2018 r. inspektorzy nadzoru inwestorskiego potwierdzili wykonanie wszystkich prac i gotowość budynku do odbioru końcowego. Inspektor nadzoru inwestorskiego A. B. (1) potwierdził stanowisko Inwestora wyrażone w piśmie z dnia 19.12.2017r. o dopuszczeniu montażu membrany w okresie wiosennym 2018 r. oraz, że „Przesunięcie w terminie montażu membrany dachowej nie spowoduje obniżenia właściwości użytkowych budynku garażowego”.

Kierownik budowy S. F. (1) wpisem w dzienniku budowy z datą 5.01.2018 r. dodatkowo potwierdził, iż membrana dachowa zostanie wykonana w okresie wiosennym 2018 r.

Pismem z dnia 17.01.2018 powód dodatkowo poinformował (...) w O., iż membrana dachowa zostanie ułożona w okresie wiosennym 2018 r. oraz złożył oświadczenie, że w przypadku powstania jakichkolwiek szkód z ewentualnych nieszczelności dachu z płyt warstwowych wykona prace naprawcze w terminie wspólnie uzgodnionym.

W odpowiedzi na powyższe pismo, pozwany pismem z dnia 23.01.2018 r. poinformował powoda, że odbiór końcowy zostanie przeprowadzony przez zamawiającego po konaniu pełnego zakresu rzeczowego przez wykonawcę. Wymiana korespondencji w podobnym duchu, w której wykonawca prosił o dokonanie odbioru końcowego natomiast odpowiedź inwestora jak powyżej, powtarzała się jeszcze w terminach późniejszych w pisma z dnia: 30.01.2018 r., 5.02.2018 r., 16.02.2018r.

W trakcie narady w dniu 26.03.2018 r. ustalono, że prace na budynku garażowym zostały zrealizowane w całości poza montażem membrany to jest w 99%, a powód ponownie zadeklarował wykonanie membrany w momencie zaistnienia sprzyjających warunków atmosferycznych.

Pozwany pismem z dnia 11.04.2018 r. zobowiązał powoda do całkowitego zakończenia, czyli do ułożenia membrany w terminie do 30.04.2018r. pod rygorem odstąpienia od umowy.

Pominięcie montażu membrany na dachu budynku garażowego było technicznie dopuszczalne i nie wymagało dodatkowych zabezpieczeń przeciwwilgociowych. Nie powodowało obniżenia wartości użytkowej budynku.

W okresie od 15 do 30 listopada 2017 r. występowały już temperatury ujemne (przymrozki), a najwyższa temperatura to do 9 ⁰ C w dniu 24.11.2017 r. i to w godzinach popołudniowych (15.00 – 24.00). Dominowały temperatury od 0 do 5 ⁰ C. Ponadto w analizowanym okresie dominowało zachmurzenie duże oraz występowały opady deszczu, deszczu ze śniegiem i śniegu.

W powyższych warunkach w drugiej połowie listopada 2017 r. nie było możliwości ułożenia zaprojektowanej membrany (...) na dachu przedmiotowego budynku.

Na nieterminowe wykonanie membrany (...) na dachu budynku garażowego miały wpływ następujące okoliczności:

1) opóźnienie (...) sp. z o.o. w wykonaniu przyłącza C.O. oraz węzła cieplnego w budynku. Brak koordynacji robót pomiędzy uczestnikami procesu inwestycyjnego,

2) prace powoda na prywatnej budowie inspektora nadzoru oraz kontrowersyjne działania inspektora nadzoru,

3) kontrowersje wynikające z dokumentacji projektowej dotyczące zasadności wykonywania Membrany oraz brak dobrej woli projektanta i inwestora,

4) zaniedbania wykonawcy (powoda), który liczył na przychylność inspektora nadzoru i załatwienie sprawy membrany przez niego, co wydawało się realne i możliwe. Z tej to przyczyny powód podjął się wykonania prac na prywatnej budowie inspektora nadzoru, za zaniżone wynagrodzenie. By zapewnić dobre stosunki i nie narażać się na „złośliwe” działania inspektora nadzoru, który to z racji na zakres kompetencji mógł utrudniać prowadzenie robót budowlanych oraz miał decydujący wpływ na wynagrodzenie wykonawcy.

(dowód: umowa k. 296-311, aneks k.24, zgłoszenie podwykonawcy k.183, umowa k.184, wniosek k.25, pismo projektanta k. 26, dziennik budowy k. 238-262, gwarancja k.27, pismo producenta płyt k.28 -29, zgłoszenie k.30, pismo z 17 stycznia 2018 r. k.34, pismo z 23 stycznia 2018 r. k. 34v, korespondencja k.35-41, umowa z 24 lipca 2017 k. 59-60, opinia biegłego z zakresu budownictwa E. A. k.188-1899, 1926-1928,2007-1021, informacja z (...) k. 1973-1983, zeznania świadków S. F. k. 1817-1818, Z. R. k. 1818v, Z S. k. 1819 v, K. k. 1820, R. R. k. 1820v. K. k. 1821, W. R. k. 1822, A. U. k. 1811v-1823, A. B. k. 1823v-1825, S. L. k. 1825, P. G. k. 1869, zeznania powoda k. 2096-2089, )

Pismem z dnia 1.02.2018 r. podwykonawca B. Z. B. Sp. j. z siedzibą w G. zgłosił pozwanemu nieopłacenie przez powoda należności w kwocie 13.758,16 zł. brutto wynikającej z FV nr (...) z 16.11.2017 r. Zważywszy, że podwykonawca nie zwrócił się do pozwanego o zapłatę, a ww. pismem jedynie poinformował o braku otrzymania należności od powoda, pozwany pismem z dnia 16.02.2018 r. zwrócił się do powoda o udzielenie pisemnych wyjaśnień odnośnie zaistniałej sytuacji, w szczególności przekazania dowodu zapłaty na rzecz podwykonawcy. W odpowiedzi powód wskazał, że ma problemy z płynnością finansową z uwagi na brak odbioru końcowego. Przedmiotowy argument w ocenie pozwanego nie zasługiwał na uwzględnienie przede wszystkim z uwagi na fakt, że zgodnie z § 12 ust. 13 umowy (...) warunkiem otrzymania zapłaty przez powoda za roboty zrealizowane przez jego podwykonawców jest przedstawienie przez powoda dowodu uiszczenia podwykonawcom zapłaty za te roboty wraz z oświadczeniami podwykonawców w zakresie zapłaty wszystkich należności wynikających z tytułu tych robót albo oświadczenia powoda wraz z kopiami poleceń przelewów na rzecz podwykonawców. Umowa nie przewidywała możliwości zapłaty podwykonawcy dopiero po dokonaniu odbioru końcowego i opłaceniu faktury na rzecz generalnego wykonawcy, jak chciałby tego powód. Nawet zatem gdyby pozwany dokonał odbioru przedmiotu umowy wcześniej, to nie zaspokoiłby roszczeń powoda o zapłatę wynagrodzenia do czasu przedstawienia ww. dowodów uregulowania należności na rzecz wszystkich zgłoszonych podwykonawców.

(dowód: zgłoszenie przeterminowanej płatności z dnia 1.02.2018 r. k.188, pismo pozwanego z 16.02.2018 r. k.36, pismo powoda z dnia 19.02.2019 r. k.37)

Kolejną informację o braku uregulowania należności na rzecz podwykonawcy B. Z. B. Ś.. j. pozwany otrzymał w wiadomości e-mail z dnia 4.04.2018 r. W przedmiotowym wystąpieniu B. Z. B. Sp. j. po raz pierwszy konkretnie zwróciła się do pozwanego z zapytaniem dlaczego nie zaspokoił on roszczeń podwykonawcy w ramach solidarnej odpowiedzialności na zasadzie art. 647 § 5 k.c. Po otrzymaniu ww. wiadomości e-mail pozwany poinformował podwykonawcę o braku złożenia wniosku o bezpośrednią zapłatę oraz braku przedłożenia dokumentów niezbędnych do jego rozpatrzenia (wskazujących na zakres zrealizowanych robót, protokół odbioru robót, numer rachunku bankowego). W konsekwencji w dniu 2.05.2018 r. pozwany otrzymał od podwykonawcy wezwanie do zapłaty zaległej należności w kwocie 10.758,16 zł. wraz ze wskazanymi przez pozwanego dokumentami niezbędnymi do wstępnej oceny zasadności roszczenia podwykonawcy.

(dowód: wiadomość e-mail B. Z. B. Sp. j. z 4.04.2018 r. k.189, pismo pozwanego z 13.04.2018 r. k.190, pismo B. Z. B. Sp. j. z dnia 19.04.2018 r. wraz z załącznikami k.191-200)

Następnie pismem z dnia 9.05.2018 r. pozwany wystąpił do powoda w trybie art. 143 c ustawy Prawo zamówień publicznych do zgłoszenia w formie pisemnej uwag co do zasadności dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy B. Z. B. Sp. j. bądź samodzielnego uregulowania należności w terminie 7 dni od daty otrzymania pisma. Choć powód odebrał pismo dniu 15.05.2019 r., nie ustosunkował się w ogóle do ww. wezwania. Wobec biernej postawy powoda, pozwany początkowo nie wiedział, czy milczenie powoda związane jest z brakiem uwag co do bezpośredniej zapłaty, czy może powód sam uregulował należność podwykonawcy. Po odczekaniu odpowiedniego czasu niezbędnego na przepływ korespondencji oraz w związku z otrzymaniem kolejnego wezwania do zapłaty skierowanego przez podwykonawcę, pozwany zdecydował się zapłacić B. Z. B. Sp. j., co nastąpiło w dniu 24.07.2019 r.

(dowód: pismo z dnia 9.05.2018 r. wraz z potwierdzeniem odbioru (k.203-205, ostateczne wezwanie do zapłaty z 29.06.2018 r. k. 206, wtórnik zlecenia płatniczego z 24.07.2018 r. k.201)

Powód pismem z dnia 23.07.2018 r. zadeklarował wykonanie membrany w terminie do 28.07.2017 r. Położenie membrany zajęło około 2 tygodni. (...) M. F. (2) pismem z dnia 26.07.2018 r. zgłosił zakończenie wszystkich prac.

W dniu 22.08.2018r. został sporządzony protokół odbioru końcowego robót budowlanych.

W dniu 19.09.2018 r (...) naliczył karu umowne dla wykonawcy za zwłokę w wykonaniu zadania.

Stanowią one sumę kwot objętych fakturami VAT wystawionymi przez powoda: nr (...) z dnia 24.10.2018 r. na kwotę 153.866,06 zł, nr (...) z dnia 24.10.2018 r. na kwotę 36.364,40 zł, (...) z dnia 24.10.2018 r. na kwotę 7.206,82 zł, (...) z dnia 24.10.2018 r. na kwotę 16.972,03 zł, (...) z dnia 24.10.2018 r. na kwotę 12.588,83 zł i (...) z dnia 24.10.2018 r. na kwotę 4.239,14 zł, pomniejszoną następnie o kwotę 10.758,16 zł (uiszczoną bezpośrednio przez pozwanego na rzecz podwykonawcy tytułem wynagrodzenia).

Pozwany potrącił z należnego powodowi wynagrodzenia kwotę 31.486,77 zł tytułem zabezpieczenia na okres rękojmi i gwarancji, stosownie do § 15 ust. 7 i 9 umowy 58/WB/2017 r., w związku z brakiem przedłożenia przez powoda gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej na okres rękojmi liczony od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy.

W nocie obciążeniowej z dnia 21 grudnia 2018 r. pozwany uznała roszczenia ze wskazanych przez powoda faktur na łączną kwotę 231.237,28 zł. Przedstawił do potrącenia swoje roszczenia na łączną kwotę 775.886,68 zł, na którą złożyły się 10.758,16 zł z tytułu bezpośredniej zapłaty podwykonawcy, 31.486,77 zł z tytułu zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi, 507.986,56 zł z tytułu kary umownej za niewykonanie w terminie umowy i 225.655,19 zł z tytułu kary umownej za niewypłacone w terminie wynagrodzenie podwykonawcy.

(dowód: zgłoszenie do odbioru k. 42, protokół odbioru końcowego k. 43-47, poręczenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy z dnia 11.05.2017 r. wraz z aneksem nr (...) z dnia 23.11.2017 r. k.178-180, dwa wnioski w sprawie zabezpieczenia należytego wykonania umowy dotyczącej zadania (...) i (...) z dnia 6.12.2018 r. k. 181-182, wtórnik zlecenia płatniczego z 24.07.2018 r. k.177, nota obciążeniowa z 119.09.2018 r. k.49, nota obciążeniowa k. 50, faktury VAT k.52-57, oświadczenia o potrąceniu z dnia 21.12.2018 r. k.58, śwd.: S. F. k. 1819)

Po otrzymaniu protokołu odbioru pod koniec sierpnia 2018 r. A. B. (1) zabrał powoda na swoją budowę w K.. Okazał mu trzy drobne uszkodzenia na garażu krytym blachodachówką. Oświadczył, że zrobili to pracownicy powoda i on mi za nic nie zapłaci, ani za materiały, ani za wykonawstwo, bo nic powodowi się nie należy. Po wymierzeniu kary przez (...) za niedotrzymanie terminu, a drugiej za opóźnienie płatności, zatrzymano powodowi środki. W tych okolicznościach powód zawiadomili (...) o postępowaniu inspektora B.. Szef (...) w O. zapytał czy powód potwierdzi to przed Prokuratorem. Powód złożył zeznania przed Prokuratorem i żandarmerią wojskową. Sprawa została umorzona. A. B. (1) został zwolniony z pracy za porozumieniem stron z dniem 30 czerwca 2018 r.

(dowód: zeznania powoda k. 2097v-2098, zeznania śwd.: S. F. k. 1818, A. B. k.1824, A. K. k. 1821, J. Z. k.1825).

Sąd zważył, co następuje:

Roszczenie powoda było zasadne jedynie co do części dochodzonej należności, a mianowicie kwoty 42.264 zł. W pozostałym zakresie jego należność została skutecznie umorzona poprzez potrącenie należnych pozwanemu kar umownych.

Roszczenie powoda wzajemnego o zapłatę nałożonych na pozwanego kar umownych było w całości niezasadne wobec miarkowania przysługujących pozwanemu – powodowi wzajemnemu kar umownych.

Strony każdej umowy mogą zastrzec karę umowną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania pieniężnego, o czym stanowi przepis art. 483 § 1 k.c. „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. Zgodnie z art. 484 § 1 k.c. niezależnie od wysokości poniesionej szkody, kara umowna należy się w ustalonej w umowie wysokości „W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody.”

W tym miejscu należy wskazać na uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 10.04.2018 r. sygn. akt (...)„(…) odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody, natomiast jest uwarunkowana pozostałymi przesłankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 k.c.(…) kara umowna stanowi odszkodowanie umowne i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Innymi słowy, zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że przesłanką dochodzenia zapłaty kary umownej jest wina dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwa.”

W niniejszej sprawie dodatkowym uszczegółowieniem sytuacji prawnej stron z tytułu odpowiedzialności wykonawcy wobec zamawiającego są przepisy ustawy prawo zamówień publicznych i zapisy umowy. Zamawiający dopuszczał bowiem zmiany umowy w przypadkach i na warunkach określonych w art.144 prawa zamówień publicznych oraz przewidywał możliwość zmiany terminu zakończenia realizacji robót w przypadku następujących okoliczności i uwarunkowań, których strony nie były w stanie przewidzieć pomimo zachowania należytej staranności:

a) wystąpienia kolizji z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez zamawiającego lub inne podmioty inwestycjami, uniemożliwiających planową realizację robót,

b) uwarunkowań technicznych zależnych od warunków rzeczywistych stwierdzonych w trakcie realizacji robót, to jest konieczność zrealizowania robót przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych lub technologicznych niż wskazane w dokumentacji projektowej w sytuacji gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niekonaniem lub wadliwym wykonaniem robót,

c) niesprzyjających warunków pogodowych, uniemożliwiających normalną realizację robót, tj. długotrwałych opadów deszczu lub śniegu, trwających dłużej niż 7 dni lub występowania długotrwałych, ekstremalnych upałów lub mrozów, trwających dłużej niż 7 dni,

d) w trakcie prowadzenia inwestycji dopuszczono, na pisemny wniosek Wykonawcy, dokonanie zmian materiałów i technologii wykonania elementu robót, jedynie w przypadku, gdy proponowane przez niego rozwiązanie jest równorzędne lub lepsze funkcjonalnie od tego, jakie przewiduje projekt, a jednocześnie nie spowoduje zwiększenia kosztów robót. W takim przypadku Wykonawca obowiązany był przedstawić projekt zamienny zawierający opis proponowanych zmian oraz rysunki. Projekt takli wymaga akceptacji nadzoru autorskiego oraz zatwierdzenia do realizacji przez zamawiającego.

W § 10 umowy przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe brutto: 2.099.118 zł. W przodku zaniechania realizacji części (elementów) robót, zmniejszeniu zakresu robót, wynagrodzenie umowne zostanie odpowiednio pomniejszone o wartość robót, o które pomniejszono zakres przedmiotu umowy. Wartość tych robót miała zostać obliczona na podstawie protokołu robót zaniechanych.

Zgodnie z § 11 odbiorem końcowym miał być objęty przedmiot umowy w pełnym zakresie rzeczowym. Jeżeli odbiór końcowy przedmiotu umowy nie może zostać dokonany w terminie określonym w § 2 z przyczyn niezależnych od wykonawcy to za datę wykonania przedmiotu umowy uważać się będzie datę sporządzenia i podpisania protokołu odbioru końcowego. Z tego tytułu nie będą naliczane wykonawcy kary umowne.

Stosownie do § 14 umowy jeżeli wady stwierdzone w trakcie odbioru końcowego nie nadają się do usunięcia, a nie uniemożliwiają one podjęcia użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, zamawiający zastrzegł sobie prawo odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia umownego lub w przypadku wad usuwalnych, jeżeli wykonawca nie usunie usterek w żądanym terminie zamawiający, po uprzednim zawiadomieniu, zleci ich usunięcie osobie trzeciej na koszt wykonawcy.

Tak więc, pomimo, że zamawiający miał możliwość rezygnacji z membrany to nie musiał tego czynić. Powód wygrał przetarg na budowę obiektu tak właśnie wykończonego. Pomimo, że membrana zdaniem biegłego nie była konieczna, bo dach zapewniał pełną szczelność, to nie do wykonawcy, ani nawet nie do inspektora nadzoru należała decyzja w tym przedmiocie. Pozwany miał pełne prawo domagać się wykonania umowy, którą zawarł, nawet jeżeli z przyczyn technicznych nie było to konieczne.

Zapisy umowy w sposób jasny i dość rygorystyczny regulowały reżim odbiorowy. Wskazany wyżej § 11 umowy wymagał dla odbioru końcowego wykonania przedmiot umowy w pełnym zakresie rzeczowym. Stwarzał on możliwość zwolnienia wykonawcy od obowiązku zapłaty kar umownych jedynie w sytuacji gdy odbiór końcowy przedmiotu umowy nie może zostać dokonany w terminie określonym z przyczyn niezależnych od wykonawcy. T. więc wystąpienie okoliczności niezależnych od wykonawcy zwalniało go z obowiązku zapłaty kary umownej.

W niniejszym procesie nie były sporne wysokości należnych powodowi kwot, których mu nie zapłacono - 231.237,28 zł.

Poza sporem pozostawały też należności potrącone przez pozwanego z tytułu bezpośredniej zapłaty podwykonawcy - 10.758,16 zł i z tytułu zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi - 31.486,77 zł.

Powód nie kwestionował też matematycznej poprawności naliczenia przypisanych mu kar umownych w łącznej kwocie 775.886,68 zł (507.986,56 zł - z tytułu kary umownej za niewykonanie w terminie umowy i 225.655,19 zł z tytułu kary umownej za niewypłacone w terminie wynagrodzenie podwykonawcy).

Spór sprowadzał się do zasadności obciążenia powoda tymi karami i ewentualnych podstaw do ich miarkowania.

Dla rozstrzygnięcia o żądaniach stron konieczne więc będzie ustalenie przyczyn niedotrzymania terminu wykonania umowy, ustalenie podmiotu odpowiedzialnego za każdą z nich i ewentualna zasadność i rozmiar kar umownych i ich miarkowanie.

Stan faktyczny w niniejszej sprawie ustalono w oparciu o bezsporną dokumentację, zeznania świadków w istocie zbieżne co do faktów i opinię biegłego E. A. (2). Sąd podzielił ją w całości ale dokonał miejscami odmiennej oceny prawnej wniosków biegłego co do rezygnacji z montażu membrany.

Przyczyny niedotrzymania terminu.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy w sposób jednoznaczny pozwolił na sklasyfikowanie przyczyn niedotrzymania terminu zakończenia prac na cztery zasadnicze grupy, o różnym jednak ciężarze gatunkowym dla ostatecznego efektu końcowego.

Powołany w niniejszej sprawie biegły z zakresu budownictwa E. A. (2) w swojej opinii uzupełniającej wyróżnił 4. Są to:

1) opóźnienie (...) sp. z o.o. w wykonaniu przyłącza C.O. oraz węzła cieplnego w budynku. Brak koordynacji robót pomiędzy uczestnikami procesu inwestycyjnego,

2) prace powoda na prywatnej budowie inspektora nadzoru oraz kontrowersyjne działania inspektora nadzoru,

3) kontrowersje wynikające z dokumentacji projektowej dotyczące zasadności wykonywania Membrany oraz brak dobrej woli projektanta i inwestora,

4) zaniedbania wykonawcy, który liczył na szerokorozumianą przychylność i w rezultacie załatwienie sprawy membrany przez inspektora nadzoru, co wydawało się realne i możliwe. Z tych to przyczyn powód podjął się wykonania prac na prywatnej budowie inspektora nadzoru, za zaniżone wynagrodzenie. By zapewnić dobre stosunki i nie narażać się na „złośliwe” działania inspektora nadzoru, który to z racji na zakres kompetencji mógł utrudniać prowadzenie robót budowlanych oraz miał decydujący wpływ na wynagrodzenie wykonawcy.

(...) sp. Z o.o. w wykonaniu przyłącza C.O. oraz węzła cieplnego w budynku. Brak koordynacji robót pomiędzy uczestnikami procesu inwestycyjnego.

Zgodnie z opinią biegłego opracowanej na podstawie zeznań świadków i przedstawionych dokumentów powyższe opóźnienie powstało z winy inwestora (pozwanego) oraz projektanta. Przyczyniło się to do opóźnienia w wykonaniu całej budowy.

Błędy dokumentacji projektowej oraz brak koordynacji międzybranżowej spowodowały, że termin zakończenia całej inwestycji został przesunięty na okres późnej jesieni. Oczywistym jest, że w tym okresie nie było możliwości wykonania membrany, co wymagało temperatury minimalnej 15 ⁰ C oraz bezdeszczowej pogody.

Wskutek braku koordynacji międzybranżowych zarówno na etapie projektowania jak i wykonawstwa, dopiero w dniu 8.12.2017 (a więc po upływie umownego terminu zakończenia prac) została zorganizowana Rada Budowy, na której to zostały przekazane przez firmę (...) dla wykonawcy robót budowlanych (...) (Powoda) wytyczne dotyczące węzła cieplnego, które nie zostały uwzględnione w projekcie budowlanym. Podczas Rady Budowy Ustalono też, że dopiero w dniu 18.12.2017r. firma (...) rozpocznie roboty budowlane Związane z uruchomieniem technologii węzła cieplnego, a węzeł C.O. zostanie uruchomiony do dnia 29.12.2017r. Prace przyłączeniowe oraz instalacyjne w węźle C.O. wykonywała inna firma na podstawie odrębnej umowy. Inwestor (pozwany) nie zadbał, by prace te zostały skoordynowane. To również należało do obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego. Między innymi to było przyczyną przedłużenia terminu wykonania całej inwestycji do dnia 30.11.2017r. a na tą okoliczność podpisano aneks do umowy. W dniu 14 listopada powstał aneks nr (...). W dniu 27.12.2017 r. firma (...) prowadziła jeszcze prace budowlane, czego dowodzą zapisy w dzienniku budowy. Jak zeznał S. F. (3) na rozprawie w dniu 22.10.2019 r. „My wykonywaliśmy centralne ogrzewanie i wówczas zwróciłem się do inspektora nadzoru kiedy mamy zakończyć prace, bo nie mamy do czego podłączyć instalacji bo MPEC nic nie robi. Było to gdzieś pod koniec września, bądź października 2017r. Wtedy dopiero przypomniało się inspektorowi, że mają umowę z MPEC-em na wykonanie tych robót..... Wówczas inspektor nadzoru ściągnął do pracy MPEC. To było za późno”

Z zeznań świadków wynika, że MPEC przystąpiło do wykonywania prac przyłączeniowych kiedy już była ułożona kostka betonowa na placu i należało ją częściowo rozebrać. Plac został rozkopany, a na pewien okres musiały zostać wstrzymane prace budowlane. Niewątpliwie przyczyniło się to w jakimś stopniu do opóźnienia w wykonywaniu prac budowlanych w budynku garażowym choćby z powodu utrudnień w komunikacji.

Projekt budowlany wykonany przez firmę (...) nie uwzględnił wytycznych MPEC dotyczących wykonania węzła cieplnego, ponadto istniały różnice w Projekcie Budowlanym i Wykonawczym. Rozbieżności projektowe wyszczególnione są między innymi w notatce służbowej z dnia 8.12.2017 r. — 268 k. akt sprawy.

Na podstawie zebranych danych, biegły nie był w stanie wypowiedzieć się w jakim stopniu sytuacja ta wpłynęła na opóźnienie.

Prace powoda na prywatnej budowie inspektora nadzoru oraz kontrowersyjne działania inspektora nadzoru.

Jak podał to biegły, nie ulega wątpliwości, że prace powoda na prywatnej budowie inspektora nadzoru zdestabilizował terminowość wykonania prac na budowie pozwanego.

Powód podał, że na budowie inspektora nadzoru A. B. (1) pracował około 3 miesiące w trakcie wykonywania zadania na rzecz pozwanego. Biegły wyliczył to szacunkowo na 725 roboczogodziny, co daje: 725/8 = 90 roboczo-dniówek. Okoliczności te były w istocie dowodowo bezsporne.

W ocenie biegłego, wstrzymanie robót budowlanych na budynku garażowym przez inspektora nadzoru miało związek z pracami powoda na prywatnej budowie inspektora. Wyrażał on swoje niezadowolenie z prac wykonywanych przez powoda, na prywatnej budowie w K.. Wynika to zarówno z zeznań samego A. B. (1), jak i z zeznań A. U. (2) — inspektora nadzoru branży sanitarnej i innych świadków. Stwierdzone wady w wykonaniu rusztowania do wykonania elewacji było formalnie uzasadnionym powodem do wstrzymania prac budowlanych. Jednakże, jak wyjaśnił to biegły, nie było jednak potrzeby wstrzymywania całej budowy. Wystarczyło wydać polecenie i usterkę usunięto by natychmiast (k.1927). Najwyraźniej miało to być jednak nauczką dla powoda i pokazem omnipotencji inspektora A. B. (1), który podkreślał, że jego budowa jest ważniejsza.

Konflikt interesów oraz duże zaangażowanie inspektora nadzoru we własną prywatną budowę spowodował niedostateczne zaangażowanie inspektora nadzoru na budowie budynku garażowego dla potrzeb pozwanego, co też skutkowało eskalacją opóźnienia i ostateczną niemożliwością wykonania prac w terminie.

Kontrowersje wynikające z dokumentacji projektowej dotyczące zasadności wykonywania Membrany oraz brak dobrej woli projektanta i inwestora.

Postęp robót na budowie pozwanego był nieodpowiedni do harmonogramu. Zorientował się, nie da rady ułożyć na dachu membrany z uwagi na porę roku. Liczył, że decyzje o rezygnacji z membrany podejmie samodzielnie inspektor nadzoru po uzgodnieniu z projektantem. Były do tego formalne możliwości. Jednak, jak wynika z akt sprawy, narastał konflikt pomiędzy powodem i inspektorem nadzoru. Miał tu również znaczenie fakt, że powód wykonywał prace na prywatnej budowie inspektora nadzoru. Dlatego dopiero z datą 28.11.2017 powód wystąpił z oficjalnym pismem do inwestora z prośbą o zajęcie stanowiska w tej sprawie. Rezygnacja z ułożenia na dachu membrany byłoby zmianą nieistotna, co w terminie późniejszym potwierdził projektant (pismo projektanta z dnia 5.12.2017 - k. 26). Jednak mimo to oraz projektant dodatkowo postawił warunki, których nie udało się powodowi spełnić. Inspektor nadzoru mógł samodzielnie podjąć decyzje o odstąpieniu od wykonywania membrany, po potwierdzeniu przez projektanta opinii, że jest to zmiana nieistotna, obniżając odpowiednio wynagrodzenie wykonawcy, co też umożliwiała umowa. Szef Zarządu podjął jednak decyzję aby nie odbierać obiektu bo brakuje zasadniczego elementu. Wynikało to ze stanowiska projektanta, który stwierdził, że inspektor może odstąpić od montażu membrany, ale wtedy on bierze na siebie całą odpowiedzialność. (zeznania śwd. J. Z. kierownika sekcji nadzoru inwestorskiego k. 1825). W okresie od 15 listopada 2017 r. nie było już warunków atmosferycznych aby ułożyć membranę.
Nadmienić należy przy tym, że nawet inspektor nadzoru robót budowlanych, wpisem w
dzienniku budowy z dnia 4.01.2018r. potwierdził gotowość do odbioru budynku sugerując przesunięcie montażu membrany na wiosnę 2018 r. Na skutek problemów finansowych powoda membranę zamontowano ostatecznie dopiero do 28 lipca 2018 r.

Należy tu jeszcze raz podkreślić, że pozwany miał wszelkie prawo domagać się montażu zamówionej membrany. Nawet jeśli nie było to technicznie konieczne, ani wykonawca ani współdziałający z nim w ramach sekretnego przed jego pracodawcą porozumienia inspektor nadzoru, nie mieli się prawa domagać rezygnacji z jej wykonania. Oczywiście wpłynęło to na znaczne opóźnienie w odbiorze, ale kwestia zawinienia w tym zakresie będzie jeszcze przedmiotem analizy.

Brak membrany dachowej nie stanowiło przeszkody w normalnym użytkowaniu budynku garażowego zgodnie z jego przeznaczeniem. Przesunięcie w terminie montażu membrany dachowej nie powodowało obniżenia właściwości użytkowych budynku garażowego, Potwierdził to wpisem w dzienniku budowy inspektor nadzoru budowlanego A. B. (1). Sformułowanie to oznacza również, że dach bez membrany był szczelny .

Zgodnie z aneksem nr (...) z 14.11.2017 r. do umowy, termin zakończenia całości robót budowlano-montażowych ustalono na dzień 30.11.2017 r. Na podstawie § 11 ust. 1 umowy osiągnięcie gotowości do odbioru uzależniono od potwierdzenia zakresu robót przez wszystkich inspektorów nadzoru inwestorskiego wpisem do dziennika budowy po zgłoszeniu gotowości przez Wykonawcę. Powód początkowo zgłosił pozwanemu gotowość do odbioru końcowego wpisem z dnia 22.12.2017 r. Podczas przeglądów w dniach 27.12.2017 r. oraz 4.01.2018 r. inspektor nadzoru inwestorskiego branży budowlanej nie potwierdził jednak gotowości do odbioru z powodu braku zamontowania membrany dachowej. Ostatecznie powód zgłosił skutecznie gotowość do odbioru końcowego po zamontowaniu membrany dachowej dopiero pismem z dnia 26.07.2018 r.

Podkreślić należy w tym miejscu, że na podstawie § 11 ust. 1 łączącej strony umowy postanowiono, że odbiorem końcowym będzie objęty przedmiot umowy w pełnym zakresie rzeczowym. Membrana dachowa stanowi istotną część poszycia dachowego, która służy ochronie termoizolacji i konstrukcji dachu przed wilgocią z zewnątrz, a także odprowadzaniu wilgoci z ocieplenia. Z tego względu, jak podkreślał to biegły, pozwany nie mógł dokonać odbioru robót bez zamontowania membrany dachowej, jak również potraktować braku tego elementu jako usterki.

Zaniedbania wykonawcy.

Serwilizm powoda w stosunku do inspektora nadzoru, uleganie jego presji i bezprawnym żądaniom, spowodowało, że jak sam podał, spędził na jego budowie zamiast na pozwanego 3 miesiąc. Była to połowa czasu pracy przewidzianego na wykonanie zadania na rzecz pozwanego. Gdyby więc poświęcił swoje starania wyłącznie na realizację kontraktu który miał realizować wykonałby wszystkie prace w terminie, łącznie z membraną i mimo niedociągnięć organizacyjnych i projektowych pozwanego.

To właśnie porozumienie zawarte pomiędzy wykonawcą a osobą odpowiedzialną przed zamawiającym za kontrolę procesu inwestycyjnego było zasadniczą przyczyną opóźnienia. Oczywiście zawarcie tej umowy było niewątpliwie wynikiem celowego i rozmyślnego działania ze strony inspektora A. B. (1). Jego presja rosła wraz z nieskutecznością podejmowanych przez niego pomysłów na przeciwwodne zabezpieczenie swojego domu. Fakt, że nie rozliczył się z powodem z realizacji pierwotnej umowy o działo jednoznacznie wskazuje na charakter tego porozumienia.

Pozwany odpowiada, za tego typu bezprawne zachowanie swojego pracownika. Nie zwalnia to jednak powoda z odpowiedzialności przed pozwanym z tytułu kar umownych.

To właśnie ta przyczyna była głównym powodem niedotrzymania terminu w wykonaniu zadania. Powód nie podjął jednak żadnych kroków, aby powiadomić przełożonych o bezprawnych żądaniach i działaniach inspektora nadzoru inwestorskiego. Pozwany dysponował całym sztabem pracowników. Oprócz inspektora nadzoru był przecież jeszcze kierownik sekcji nadzoru inwestorskiego i kierownik (...). Nie kontrolowali oni najwyraźniej swojego pracownika. Nie usprawiedliwia to jednak powoda, który przymuszony ale działał z nim w porozumieniu w efekcie na szkodę inwestora.

Powód liczył na załatwienie kwestii membrany przez inspektora nadzoru, co wydawało się realne i możliwe. Z uwagi na stanowisko projektanta i Szefa (...) nic z tego nie wyszło. Z chęci uzyskania przychylności inspektora nadzoru podjął się wykonania prac na jego prywatnej budowie. W ocenie biegłego za zaniżone wynagrodzenie. Chciał zapewnić dobre stosunki i nie narażać się na „złośliwe” działania inspektora nadzoru, który to z racji na zakres kompetencji może utrudniać prowadzenie robót budowlanych oraz ma decydujący wpływ na wynagrodzenie wykonawcy.

Ustalenie podmiotu odpowiedzialnego za każdą wyżej wymienionych okoliczności.

Opisane wyżej grupy przyczyn, w ocenie Sądu złożyły się na ostateczny rezultat jakim było znaczne opóźnienie wykonania umowy i nieopłacenie podwykonawcy. W ocenie sądu dwie pierwsze obciążają bezpośrednio pozwanego. Dotyczy to w szczególności:

1) opóźnienia (...) sp. z o.o. w wykonaniu przyłącza C.O. oraz węzła cieplnego w budynku. Braku koordynacji robót pomiędzy uczestnikami procesu inwestycyjnego,

2) prac powoda na prywatnej budowie inspektora nadzoru oraz kontrowersyjne działania inspektora nadzoru.

Trzecia przyczyna - kontrowersje wynikających z dokumentacji projektowej dotyczące zasadności wykonywania Membrany oraz brak dobrej woli projektanta i inwestora, oczywiście również wpłynęła na opóźnienie w zakończeniu umowy. Nie była ona jednak w żadnym stopniu zawiniona przez żądna ze stron. Powód miał prawo ubiegać się o zmianę zakresu umowy, a pozwany miał prawo się na to nie zgadzać i chcieć wykonania membrany.

Czwarta z przyczyn - zaniedbania wykonawcy choć swoiście powiązana z 2 dotyczy powoda. Dwie pierwsze w ocenie Sądu wpłynęły każda w 30 % na obciążenie przyczynami zwłoki (łącznie 60%). Czwarta, zasadnicza przyczyniła się w największym stopniu do tego rezultatu bo w 40%. Nie sposób jednak obciążać ją w całości powoda, który działał pod presją i przymusem pracownika pozwanego. Z tej przyczyny podzieloną ją po połowie. W tej sytuacji powoda obciążono jej skutkami w 20%, a pozwanego w takim samym stopniu (20%).

Zasadność i rozmiar kar umownych oraz ich miarkowanie.

Powód nie kwestionował też matematycznej poprawności naliczenia przypisanych mu kar umownych w łącznej kwocie 775.886,68 zł (507.986,56 zł - z tytułu kary umownej za niewykonanie w terminie umowy i 225.655,19 zł z tytułu kary umownej za niewypłacone w terminie wynagrodzenie podwykonawcy).

Z ostrożności procesowej wniósł o ich miarkowanie. Sąd znalazł podstaw do znacznego zmiarkowania ich wysokości. Zgodnie z art. 484 § 2 k.c. „jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.” W niniejszej sprawie kara umowna wynosi łącznie 35% wynagrodzenia wskazanego w umowie, w związku z czym jest ona wygórowana. Nie sposób bowiem uciec od kontekstu ich naliczenia. Z jednej strony , doszło do 8-misięcznego opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy. Z drugiej strony nie sposób nie dopatrzeć się współwiny i to w znacznym stopniu (80%) ze strony zamawiającego. Miarkowanie kary umownej jest prawem Sądu, a nie strony. Oczywiście strona może w ramach swojej autonomii dochodzić tylko części tej kary lub przedstawić ją do potrącenia tylko w ograniczonym zakresie.

W ocenie Sądu strona powodowa ponosi odpowiedzialność za powstałe w przyjętym okresie opóźnienie i pośrednio za jego skutek w postaci nieopłacenia podwykonawcy.

Uzasadnia to przeto miarkowanie uznanej kary umownej w 80% z uwagi na przytoczone wyżej okoliczności obciążające zamawiającego. Sąd dostrzegł konieczność miarkowania tej kary we wskazanym rozmiarze, jednakże nie znalazł podstaw do całkowitego uwolnienia od niej wykonawcy którego obciążono nią w 20%.

Pozwany naliczył powodowi kary umowne na łączną kwotę 733.641,75 zł (225.655,19 zł +507.986,56 zł).

W ocenie Sądu, zważywszy wskazany udział inspektora nadzoru inwestorskiego w wygenerowaniu opóźnienie, uniemożliwieniu zakończenia prac w terminie, i wadliwej synchronizacji prac związanych z węzłem ciepłowniczym zasadnym jest miarkowanie kary umownej jako rażąco w tej sytuacji wygórowanej do 20% jej wysokości (733.641,75 zł x 20%). Pozwala to ustalić wysokość należnej od powoda pozwanemu kary umownej na 146.728,35 zł. Po potrąceniu tej kwoty z sumą bezspornej należności powoda wynikającej z wstrzymanych faktur na kwotę 188.992,35 zł daje to kwotę 42.262 zł którą zasądzono od pozwanego na rzecz powoda tytułem powództwa głównego na podstawie art. 647 k.c., wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 24 listopada 2018 r., jako wynikającego z faktury z dnia 25paaździernika 2018 r. (k. 57).

Powództwo wzajemne oddalono, wobec uznania, że na skutek zabiegu miarkowania kar umownych powodowi wzajemnemu z uwagi na podniesione wyżej okoliczności nie przysługuje roszczenie do ich dochodzenia.

Powód powództwo główne wygrał w 22,36%, a pozwany w 77,64 %. Z kolei powód wzajemny w całości przegrał powództwo wzajemne, tym samym wygrał je w całości pozwany wzajemny.

Do koszów poniesionych przez powoda zaliczono: 9.450 zł tytułem opłaty od pozwu, 5400 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 17 zł tytułem opłaty od pełnomocnictwa i uiszczane z tytułu zaliczek na wydatki kwoty:131,42 zł, 2.000 zł, 375 zł, 86,25 zł, 1007 zł, 215 zł, co dało w sumie 18.681 zł 67 gr. Z kwoty tej pozostało niewykorzystane zaliczek 62,40 zł, którą nakazano zwrócić. W tej sytuacji powodowi z tego tytułu należy się od pozwanego kwota 18.619,27 zł. Pozwany poniósł w tej spraw w zakresie powództwa głównego kwotę 5.400 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i uiszczane z tytułu zaliczek na wydatki w kwoty: 1.000 zł, 375 zł 86,25 zł,1007 zł i 215 zł, co dało łącznie 8.083,25 zł. Z kwoty tej pozostało niewykorzystane zaliczek 31,20 zł, którą nakazano zwrócić. Ostatecznie suma kosztów poniesionych przez pozwanego wyniosła 8.052,05 zł. Po przemnożeniu każdej z wyżej wymienionych kwot przez % wygranej i następnym zbilansowaniu ich dało to 2.155,38 zł należnych tytułem różnicy od pozwanego powodowi.

Powód – pozwany wzajemny w całości wygrał powództwo wzajemne, tytułem czego należy mu się od pozwanego wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 10.800 zł.

Tym samym dokonując stosunkowego rozdzielenia kosztów procesu na podstawie art. 100 k.p.c. zasądzono od pozwanego Skarbu Państwa - (...) Zarządu (...) w O. na rzecz powoda M. F. (1) kwotę 12.955,38 zł (2.155,38 + 10.800 zł).