Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt XXIII Zs 152/21

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 lutego 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	Sędzia Sądu Rejonowego (del.) Natalia Zientara
Protokolant:	sekretarz sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 24 lutego 2022 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

ze skargi:

przystępującego po stronie odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

z udziałem:

przeciwnika skargi - zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółki akcyjnej w K.

przystępującego po stronie zamawiającego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

przystępującego po stronie odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2943/21

I. oddala skargę,

II. zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. na rzecz przeciwnika skargi - zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółki akcyjnej w K. kwotę 5.400,00 zł (pięć tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Natalia Zientara

Sygn. akt XXIII Zs 152/21

Warszawa, 04 kwietnia 2022 r.

UZASADNIENIE

(...) spółka akcyjna w K. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki nr (...), określając jako jego przedmiot aktualizację (upgrade) oprogramowania podsystemówS. oraz E. Systemu D.. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało zamieszczone w dniu 29 września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 189-492963 (str. 27 i nast. segregator).

W dniu 04 października 2021 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P. wniosła odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp):

1. art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b oraz art. 388 pkt 1 przez wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki mimo braku spełnienia przesłanek, o których mowa w ww. przepisie,

2. art. 16 pkt 1 i 3 przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że zamawiający wskazał jako podstawę zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, lecz uzasadnienie wyboru tego trybu wskazane w ogłoszeniu było bardzo ogólne i lakoniczne oraz pomijało szereg istotnych okoliczności. Zgodnie z OPZ:

- „Wynikiem realizacji przedmiotu Zamówienia będzie Zmodernizowany System D.” (str. 3);

- „Wynikiem realizacji przedmiotu Zamówienia będzie też płynne przejęcie obsługi procesów i zadań realizowanych obecnie przez System D. zainstalowany w Krajowej Dyspozycji Mocy oraz pięciu Obszarowych Dyspozycjach Mocy przez Zmodernizowany System D. zlokalizowany w siedzibach Zamawiającego w K. oraz w W., ul. (...)” (str. 4);

- „Wymaga się, aby w Zmodernizowanym Systemie D. w poszczególnych Lokalizacjach Systemu zostały zaprojektowane, zaktualizowane i wdrożone następujące typy Środowisk [...]” (pkt 5.2, str. 16).

W ocenie odwołującego przedmiotem postępowania było w istocie zaprojektowanie i wdrożenie nowego systemu D., więc oczywistym rozwiązaniem alternatywnym/zastępczym w stosunku do zakupu nowego systemu w postaci zmodernizowanego systemu D. w trybie z wolnej ręki od dotychczasowego wykonawcy (tj. (...)) byłby zakup w trybie konkurencyjnym nowego systemu. Odwołujący uznał system posiadany przez zamawiającego za przestarzały, stąd potrzeba jego zastąpienia innym systemem. Stwierdził, że aktualny system możliwy do zaoferowania przez odwołującego i zapewne także innych wykonawców niewątpliwie może spełnić oczekiwania zamawiającego. Zamawiający uznał, że dla osiągnięcia celu w postaci modernizacji Systemu D., nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze w stosunku do aktualizacji oprogramowania S.. Jednak zdaniem odwołującego celem samym w sobie nie była modernizacja posiadanego systemu D., lecz nabycie systemu spełniającego obiektywnie uzasadnione wymagania zamawiającego. Taki cel był zaś możliwy do osiągnięcia również przez zakup i wdrożenie także systemu od innego niż (...) sp. z o.o. wykonawcy. Inni wykonawcy mogliby bowiem dostosować swoje systemy do potrzeb zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że zamawiający wywiódł, iż zamówienie mogło być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów. W szczególności postanowienia umowy zamawiającego z dotychczasowym dostawcą zawierają klauzule wyłączności praw na dostarczone oprogramowanie S., wyłączające udostępnianie oprogramowania i jego dokumentacji technicznej osobom trzecim. Jednakże wskazana przesłanka ma w ocenie odwołującego charakter pozorny, ponieważ zamawiający bezpodstawnie ograniczył przedmiot zamówienia wyłącznie do modernizacji systemu D.. Tymczasem gdyby zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem byłby zakup [nowego] systemu spełniającego jego wymagania, a nie modernizacja obecnego systemu, to inni wykonawcy nie potrzebowaliby żadnych kodów źródłowych do oprogramowań składających się na system D., ponieważ bazowaliby na własnych rozwiązaniach.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający prawidłowo zidentyfikował rozsądne rozwiązanie alternatywne/zastępcze w postaci dostawy i wdrożenia nowego systemu S./E., zamiast modernizacji posiadanego systemu. Wskazał, że zamawiający przeprowadził nawet w okresie marzec 2018 r. – sierpień 2021 r. dialog techniczny w celu realizacji tego rozwiązania, na podstawie art. 31a-31c ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579, z późn. zm.). Opisał, że dialog techniczny trwał ponad 3 lata, a w tym czasie zamawiający przekazał wykonawcom dokumenty opisujące jego wymagania względem nowego systemu S./E., tj. Wstępną Specyfikację Wymagań, na którą składały się:

-: Wymagania dla Architektury systemuS./E.,
-: Wymagania dla Graficznego Interfejsu Użytkownika,
-: Wymagania dla Modułu Danych Historycznych,
-: Wymagania dla M.,
-: Wymagania dla Operacji Sterowniczych i Nadzorczych,
-: Wymagania dla Przetwarzania Alarmowania,
-: Wymagania dla Przetwarzania Danych,
-: Wymagania dla Symulatora,
-: Wymagania dla Wymiany Danych (...),
-: Wymagania dla Modułu Zarządzania Modelem,
-: Wymagania dla Telemechaniki,
-: Wymagania dlaE.,
-: Wymagania dla IT,
-: Załącznik 1 - flagi i znaczniki,
-: Załącznik 2 - listy alarmowe i zdarzeń,
-: Załącznik 3 - okno operacyjne, - Załącznik 4 - karta przełączeń,
-: Załącznik 5 - wzory szablonów ekranów raportowych,
-: Załącznik 6 - Automatyki ARNE/ARST na stacjach elektroenergetycznych,
-: Załącznik 7 - Tablica Synoptyczna,
-: Słownik pojęć.

Zamawiający podczas Dialogu Technicznego wskazał, że celem przekazania Wstępnej Specyfikacji Wymagań jest pozyskanie stanowiska [uczestników] i opinii dotyczących wstępnego opisu przedmiotu zamówienia. W tym celu zwrócił się o odniesienie się do wszystkich wymagań zawartych we Wstępnej Specyfikacji, w szczególności przez przypisanie ich do następujących kategorii:

a) Wymaganie zrozumiałe, aktualne rozwiązanie Uczestnika Dialogu spełnia wymaganie,

b) Wymaganie zrozumiałe, aktualne rozwiązanie Uczestnika Dialogu nie spełnia wymagania,

c) Wymaganie niezrozumiałe:

i. niejasne, niezrozumiale napisane,

ii. zbyt ogólnikowe, wymagające doprecyzowania np. w kontekście innych wymagań (wskazać jakich),

(...). sprzeczne z innymi wymaganiami (wskazać jakie)”.

Odwołujący stwierdził, że wobec powyższego zamawiający posiadał już przygotowaną dokumentację, aby wszcząć postępowanie w trybie konkurencyjnym na zakup systemu. Ponieważ zaś informacje przekazywane przez uczestników dialogu technicznego pochodziły sprzed kilku lat, to aktualnie systemy tych wykonawców spełniałyby wymagania zamawiającego w jeszcze większym zakresie.

Odwołujący zaznaczył, że zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania wskazał także na potrzebę modernizacji systemu D. z uwagi na naturalny postęp technik informatycznych, procedur cyberbezpieczeństwa oraz starzenie się infrastruktury sprzętowo-systemowej. Jednocześnie wskazał na potrzebę utrzymania dotychczasowych procedur działania tego systemu oraz kompetencji i doświadczenia swojego personelu, co uzasadnia dokonanie aktualizacji oprogramowania. W ocenie zamawiającego dla zapewnienia bezpieczeństwa i ciągłości pracy KSE niezbędne jest zachowanie dotychczasowych funkcjonalności Systemu D. opartych na architekturze systemu, koncepcji jej budowy, istniejących już dedykowanych rozszerzeniach oprogramowania S. uwzględniających specyfikę pracy KSE, które stanowią efekt doświadczeń zgromadzonych przez lata pracy służb dyspozytorskich prowadzących ruch sieciowy, identyfikujących zagrożenia pracy sieci, eliminujących je oraz podejmujących środki zaradcze na przyszłość. Za konieczne uznał również utrzymanie powiązań z innymi systemami zamawiającego. W odniesieniu do powyższego odwołujący uznał, że zamawiający nie wymienił okoliczności przemawiających za wyborem trybu zamówienia z wolnej ręki, lecz jedynie własne potrzeby. Ponadto ten element OPZ nie korelował z uzasadnieniem konieczności udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, czy z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Takie same cele należałoby postawić przez zakupem nowego systemu. Ponadto zdaniem odwołującego nie było podstaw do uznania, że inni wykonawcy nie dostarczyliby wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności w ramach swoich systemów. Inni wykonawcy, a w każdym razie odwołujący, mogliby również dostarczyć i te funkcjonalności, które realizowane są przez dedykowane rozszerzenia oprogramowania S.. Natomiast specyfika pracy KSE mogłaby być zaimplementowana w rozwiązaniach innych wykonawców, niż (...) jeśli tylko zamawiający postawiłby odpowiednie wymagania w OPZ. Dostarczenie systemu innego wykonawcy, zamiast modernizacji Systemu D., nie wykluczałoby zachowania doświadczeń i kompetencji służb dyspozytorskich w wykorzystaniu jego funkcji oraz administratorów w samodzielnej obsłudze systemu. Ponadto oczywistym zdaniem odwołującego byłoby także utrzymanie powiązań z innymi systemami zamawiającego, ponieważ takie powiązania występują u wszystkich użytkowników tego typu systemów.

Odwołujący uznał, że rozwiązanie alternatywne/zastępcze w postaci zakupu nowego systemu w trybie konkurencyjnym byłoby ze wszechmiar rozsądne, ponieważ:

1) Zamawiający mógłby wymagać, aby system realizował potrzebne zamawiającemu funkcjonalności oraz postawić wymagania w celu zapewnienia bezpieczeństwa i ciągłości pracy KSE.

2) Zamawiający posiadał gotowy (lub bardzo zaawansowany) opis przedmiotu zamówienia na potrzeby alternatywnego/zastępczego rozwiązania, tj. zakupu nowego systemu S./E. w ramach np. przetargu nieograniczonego.

3) Nowy system mógłby być dostarczony w takim samym czasie, co modernizacja systemu D.. Zgodnie opisem przedmiotu zamówienia czas na dostarczenie zmodernizowanego systemu D. to 24 miesiące, a w takim samym czasie możliwe byłoby dostarczenie innego systemu przez innego wykonawcę, w tym przez odwołującego.

4) Zakup systemu w procedurze konkurencyjnej to możliwość pozyskania znacznie korzystniejszych ofert.

5) Zamawiający nie byłby uzależniony od jednego wykonawcy.

6) Zamawiający mógłby od razu zakupić w ramach postępowania infrastrukturę sprzętowo-programową dla systemu. Było to o tyle istotne, że w tym postępowaniu będzie ona zakupywana oddzielnie przez zamawiającego na podstawie ustaleń z (...) (pkt 5.4). Takie rozwiązanie powoduje, że zamawiający nie wie jaka ona konkretne będzie. Mogłoby się zatem okazać, że inne systemy byłyby bardziej zoptymalizowane, a zamawiający poniósłby mniejsze wydatki.

Odwołujący wywiódł, że modernizacja systemu D. będzie wymagała głębokich zmian w stosunku do systemu posiadanego obecnie przez zamawiającego. Będzie to system zbudowany na nowo. Tak samo system dostarczony przez innego wykonawcę byłby systemem zbudowanym w oparciu o posiadane przez tych wykonawców systemy. Każdy z dostarczonych systemów byłby nowym systemem i każdy musiałby uwzględniać specyficzne wymagania zamawiającego. Wykonawca (...) nie posiadał gotowych rozwiązań funkcjonujących u innych jego klientów, których mógłby użyć bez konieczności ich przeprojektowania u zamawiającego. Ponadto (...) musiałby przeprojektować/przebudować i na nowo wdrożyć system D., co wynika z konieczności jego dostosowania do rozwoju informatycznego i wymagań cyberbezpieczeństwa.

Odwołujący zaznaczył, że w myśl OPZ wiele modułów podlega zmianom. Zamawiający postawił wymóg (pkt 5.2 OPZ), by w zmodernizowanym systemie D. w poszczególnych lokalizacjach zostały zaprojektowane, zaktualizowane i wdrożone następujące typy Środowisk:

a) Środowisko Produkcyjne,

b) Środowisko Pre-produkcyjne,

c) Środowisko Rozwojowe,

d) Środowisko Administracyjne,

e) Środowisko Zarządzania Instalacją, Konfiguracją i Zmianą,

f) Środowisko Użytkowników Biuro,

g) Środowisko Szkoleniowe.

Planowana zmiana dotyczyć będzie zatem wszystkich środowisk (całego istniejącego systemu) i zaprojektowania ich na nowo, a nie np. dołożenia dodatkowych modułów, oprócz już istniejących, nie objętych zmianami. Ponadto OPZ zawierał także inne postanowienia, typowe dla wdrażania nowych systemów, m.in.:

1) migracja danych z obecnego systemu D. do zmodernizowanego systemu na potrzeby testów F., S. oraz na potrzeby uruchomienia produkcyjnego - str. 3,

2) opracowanie dokumentacji testowej oraz wykonanie testów P. oraz testów F. - str. 3,

3) przeprowadzenie testów S. sprawdzających poprawność działania zmodernizowanego systemu - str. 3,

4) uruchomienie produkcyjne zmodernizowanego systemu D.- str. 3.

Wynikiem realizacji przedmiotu zamówienia będzie też płynne przejęcie obsługi procesów i zadań realizowanych obecnie przez system D. zainstalowany w Krajowej Dyspozycji Mocy oraz pięciu Obszarowych Dyspozycjach Mocy przez zmodernizowany system zlokalizowany w siedzibach zamawiającego - str. 4.

Fakt, że zamawiający wymagał w ciągu 24 miesięcy zaprojektowania, zaktualizowania i wdrożenia, wyraźnie wskazywał na to, że przedmiotem zamówienia nie była wyłącznie aktualizacja - upgrade (tj. podniesienie systemu z niższej wersji oprogramowania do wersji wyższej), która jest zwykle zautomatyzowana i nie wymaga aż 24 m-cy. Tyle czasu potrzebne jest dla wdrożenia nowego systemu S./E..

Odwołujący wywiódł, że specyfika wdrożeń systemów klasy S./E. wiąże się z koniecznością zachowania ciągłości nadzoru i sterowania infrastrukturą sieci elektroenergetycznej. W każdym przypadku proces wdrożenia systemu (nowego dostawcy czy dotychczasowego dostawcy) odbywa się równolegle w stosunku do istniejącej wersji systemu i nie polega na nadpisaniu starej wersji systemu nową, tak jak ma to powszechnie miejsce w przypadku typowej aktualizacji (upgrade’u) systemu informatycznego. W przypadku systemów S./E. stara wersja systemu będzie przez zamawiającego eksploatowana równolegle do czasu uruchomienia produkcyjnego zmodernizowanego lub nowego systemu. Jest zatem bez znaczenia czy równolegle wdrażany nowy system S./E. będzie systemem dotychczasowego czy nowego dostawcy. W konsekwencji brak przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Odwołujący wskazał ponadto, że zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu wskazał także, iż zamówienie może zostać wykonane wyłącznie przez dostawcę Systemu D. z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze z tego względu, że jako jedyny:

- dysponuje niezbędnym know-how dla wykonania aktualizacji oprogramowania S.,

- dysponuje personelem posiadającym niezbędną i unikatową wiedzę o systemie oraz KSE,

- posiada referencyjny model odniesienia dla Systemu D., wykorzystywany przy rozwiązywaniu problemów technicznych i wyłącznie w przypadku aktualizacji Systemu D. możliwe jest utrzymanie tego rozwiązania, co jest kluczowe dla zapewnienia niezawodności systemu służącego zarządzaniu KSE.

Owe „przyczyny techniczne” mają jednak zdaniem odwołującego wtórne znaczenie i są irrelewantne dla przedmiotu zamówienia skoro możliwe do zastosowania jest rozsądne rozwiązanie alternatywne/zastępcze, w postaci dostarczenia systemu przez innego wykonawcę. Ponadto żadna ze wskazanych okoliczności nie stanowi przyczyny technicznej w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, lecz odwołuje się do wiedzy i posiadanego doświadczenia. Wskazane argumenty sprowadzają się do uznania, że (...), w przekonaniu zamawiającego, jest najlepszym wykonawcą. Jednak wygoda korzystania ze znanego sprzętu, systemu, technologii przez zamawiającego również nie jest uznawana za wystarczającą przesłankę rezygnacji z dopuszczenia rozwiązań alternatywnych lub zastępczych, które istnieją na rynku. Względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej konkretnemu wykonawcy muszą mieć zasadniczy charakter, tak by można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Okoliczności takie w ocenie odwołującego nie wystąpiły w postępowaniu.

Wreszcie zaniechanie przeniesienia praw autorskich niezbędnych do zachowania możliwości konkurencyjnego udzielania dalszych powiązanych z nim zamówień, niezapewnienie przez zamawiającego kodów źródłowych do oprogramowania wchodzącego w skład systemu D. jest w istocie zaniedbaniem zamawiającego, które nie może uzasadniać zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (k. 15-23v odwołanie).

Do postępowania przystąpili:

- po stronie odwołującego: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.,

- po stronie zamawiającego: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W..

Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron 25 października 2021 r. przeprowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów (k. 47 i nast. protokół posiedzenia):

1. Dokumentacji przebiegu dialogu technicznego oraz tabelarycznego przedstawienia przebiegu dialogu technicznego na linii Odwołujący – Zamawiający.

2. Korespondencji e-mailowej zamawiającego z odwołującym dotyczącej przedmiotu zamówienia w postępowaniu.

3. Opinii Izby (...)Towarzystwa (...)prezentującej różnice pomiędzy aktualizacją istniejącego dotychczas oprogramowania, a wdrożeniem nowego systemu D.na okoliczność wykazania, że zamawiający zamawia nowy przedmiot zamówienia.

4. Zaproszenia Odwołującego do udziału w Dialogu Technicznym z 11 kwietnia 2018 r.

5. Zawiadomienia z 30 marca 2015 r. o unieważnieniu postępowania w trybie z wolnej ręki, tj. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, sektorowego realizowanego zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych w trybie negocjacji z ogłoszeniem na: „Wdrożenie aplikacji sieciowych Energy Management Systems (E.) w Obszarowych Dyspozycjach Mocy”.

6. Opracowania pt. „Rozwój systemów czasu rzeczywistego dla celów sterowania dyspozytorskiego w K." (J. S., Stowarzyszenie (...)) na okoliczność wykazania, że zamawiający zamówił system od innego podmiotu, niż (...).

7. Wydruku Informacji z 1 maja 2018 r. o wyborze przez (...) ((...) odpowiednik zamawiającego) zintegrowanego rozwiązania produkcji (...), na okoliczność wykazania, że udzielając zamówienia na analogiczny przedmiot zamówienia, ww. podmiot zdecydował się na postępowanie konkurencyjne.

8. Informacji o postępowaniu konkurencyjnym na modernizację systemu S. w B..

9. Ogłoszenia o udzieleniu 7 czerwca 2006 r. wykonawcy (...)zamówienia sektorowego przez zamawiającego na rozbudowę (upgrade) systemu sterowania dyspozytorskiego D. w (...) i (...) o funkcjonalności M..

10. Zapytania ofertowego z 16 maja 2013 r. skierowanego przez zamawiającego do (...) sp. z o.o. w W. - zaproszenia do złożenia oferty na „Opracowanie długofalowej strategii rozwoju i utrzymania systemów informatycznych wsparcia służb dyspozytorskich oraz nadzoru eksploatacji w (...) S.A.”.

11. Informacji nt. wyceny i harmonogramu przekazanej przez odwołującego zamawiającemu w ramach Dialogu Technicznego z 2018 r. (dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa).

12. Porównania pierwotnie udostępnionej wersji OPZ (zamieszczonej przez zamawiającego na platformie zakupowej 29 września 2021 r. wraz z opublikowanym ogłoszeniem o dobrowolnej przejrzystości(...)ze zmienioną wersją OPZ (zamieszczoną na platformie zakupowej 30 września 2021 r.).

13. Zestawienia referencji odwołującego potwierdzających należytą realizację przez niego wdrożeń systemu S. (dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa).

W piśmie z dnia 25 października 2021 r. (...) sp. z o.o. w W. poparł stanowisko odwołującego. Wywiódł ponadto, że art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp dotyczy sytuacji, gdy na rynku występuje monopol naturalny lub techniczny (technologiczny). Natomiast w odniesieniu do przedmiotu zamówienia na rynku informatycznym działa przynajmniej kilka podmiotów posiadających doświadczenie w tworzeniu i aktualizacji tego systemów S./E.. Przystępujący podkreślił, że zamawiający miał tego świadomość, skoro przeprowadził dialog techniczny z udziałem kilku podmiotów oferujących tego typu systemy. Mogą one dostarczyć zamawiającemu (...)/E. spełniający wszystkie wymagania techniczne, funkcjonalne i niefunkcjonalne zamawiającego.

W protokole dialogu zamawiający wskazał m.in.:

1. wymagania, które zmodyfikował w opracowanej specyfikacji w oparciu o przebieg Dialogu (pkt 6 Protokołu, s. 2-3), poprzez ich doprecyzowanie lub odstąpienie od szczegółowego ich określenia, poprzestając na określeniu wymaganej funkcjonalności;

2. zagadnienia, które w jego ocenie wymagałyby modyfikacji systemów oferowanych przez innych niż (...) uczestników dialogu przez implementację rozszerzeń przez dostawcę (...)/E. (pkt 6 Protokołu, s. 3 oraz pkt 7 Protokołu, s. 4);

3. okoliczności, które w ocenie zamawiającego świadczyły o tym, że rynek nie oferuje w chwili obecnej systemu klasy S./E. zdolnego do obsługi obecnych procesów biznesowych PSE S.A. bez konieczności wykonania fundamentalnych zmian w oprogramowaniu tego systemu, jego architekturze i logice działania (pkt 7 Protokołu, s. 4).

We wnioskach z dialogu zamawiający podkreślił, że nawet gdyby wymagane zmiany w systemach oferowanych przez innych niż (...) uczestników dialogu mogłyby zostać wprowadzone - chociaż nie zostało to udowodnione – to nie ma możliwości ich implementacji w ramach wymaganego harmonogramu projektu realizowanego w wyniku otwartego postępowania, ze względu na ich zakres, złożoność oraz stopień ingerencji w dotychczasowe rozwiązanie.

Przystępujący uznał, że brak wiarygodnych podstaw do stwierdzenia przez zamawiającego, że inni niż (...) uczestnicy dialogu nie byliby w stanie wprowadzić odpowiednich zmian w oferowanych przez nich systemach S./E. w założonym przez zamawiającego harmonogramie. Ponadto zdaniem przystępującego nie sposób wyinterpretować z przebiegu dialogu, że „nie zostało jednoznacznie potwierdzone” że wprowadzenie takich zmian jest w ogóle możliwe.

Po zakończeniu dialogu jeden z uczestników dialogu – (...) – poinformował zamawiającego, że byłby w stanie spełnić wszystkie wymagania krytyczne dotyczące systemu S./E. w zakładanym harmonogramie realizacji projektu, bez konieczności ingerencji w jądro oferowanego przez (...) systemu S./E., a ponadto wyszczególnił te obszary/zagadnienia, w odniesieniu do których w ogóle konieczne byłoby wprowadzenie jakichkolwiek zmian w oferowanym przez (...) systemie w celu spełnienia wymagań zamawiającego. Jednocześnie, (...) wskazał na swoje szerokie kompetencje i doświadczenie w wymianie/migracji systemów (...).

W ocenie przystępującego wiedzę dotyczącą funkcjonowania oprogramowania S. mogą posiadać osoby, które nie współpracują obecnie z wykonawcą (...). Ponadto zaś uznanie znajomości konkretnego oprogramowania i konkretnego systemu elektroenergetycznego nie powinno uzasadniać bezprzetargowego trybu zamówienia. Ponadto przyczynami technicznymi o obiektywnym charakterze nie są względy dotyczące terminu realizacji zamówienia. Przystępujący podkreślił przy tym, że zamawiający nie wykazał, iż inni niż (...) uczestnicy dialogu nie byliby w stanie wdrożyć w oferowanych przez siebie systemach S./E. wymaganych przez zamawiającego rozszerzeń w terminie zgodnym z harmonogramem.

Art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp dotyczy z kolei tzw. monopolu prawnego, a więc sytuacji, gdy tylko jeden wykonawca może zrealizować zamówienie z uwagi na przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych, w szczególności praw autorskich i praw pokrewnych. W Ogłoszeniu zamawiający wskazał, że umowa nr (...) z 10 maja 2006 r. zawarta między zamawiającym a wykonawcą (...), której przedmiotem było dostarczenie i wdrożenie oprogramowania Systemu D. nie umożliwiła zamawiającemu udostępniania tego oprogramowania, w tym kodów źródłowych i jego dokumentacji technicznej osobom trzecim. Nawet jednak, jeśli twierdzenia te są prawdziwe, to ochrona praw wyłącznych, o którą chodzi w art. 214 Pzp nie może wynikać z wcześniej zawartych przez zamawiającego umów, które zapewniają ochronę tych praw. Akceptowanie takiej sytuacji powodowałoby bowiem na czas bliżej nieokreślony, wyłączanie raz już udzielonych cyklicznych zamówień na usługi, z rygorów udzielania zamówień wskazanych w Pzp. Dostawa i wdrożenie całkowicie nowego systemu S./E. stanowi przy tym w ocenie przystępującego rozsądne rozwiązanie alternatywne wobec aktualizacji obecnie użytkowanego przez zamawiającego systemu. Zakres aktualizacji, będącej przedmiotem zamówienia jest na tyle szeroki, że zamawiający w razie jej przeprowadzenia otrzyma i tak zupełnie nowy system. Świadczą o tym chociażby następujące okoliczności:

1. Fazy i etapy projektu wyszczególnione w OPZ są typowe dla wdrażania nowych systemów, w szczególności potrzeba migracji danych.

2. Między obecnie użytkowanym Systemem D., a wersją, która ma być zamówiona od (...) występują istotne różnice technologiczne - obecna wersja oparta jest o technologię I. i system operacyjny A., natomiast system po aktualizacji ma być oparty o zupełnie inną technologię (D.) i system operacyjny (L.).

3. Obecnie użytkowany System D.oparty jest o przestarzałą i wycofaną z rynku przez S. produktową (...)@ S.. Nowy system ma być oparty o nową linię produktową S. P. (...).x, która nie jest kontynuacją tej pierwszej.

4. Wymagany termin realizacji zamówienia (24 miesiące) odpowiada okresowi wdrożenia nowego systemu S./E..

Zdaniem przystępującego taki sam efekt przy zwiększonej konkurencji osiągnąłby zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawę nowego oprogramowania.

Dla poparcia swojego stanowiska przystępujący przedłożył następujące dowody:

1. protokół końcowy z Dialogu Technicznego z 24 sierpnia 2021 r.,

2. informacje prasowe ze strony internetowej (...) o wybranych projektach realizowanych przez (...) wraz tłumaczeniem na język polski.

W dniu 11 października 2021 r. do postępowania przystąpiła (...) sp. z o.o. w P. i wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie przez KIO dowodu z opinii biegłego z dziedziny informatyki i elektroniki ze szczególnym uwzględnieniem specjalizacji w zakresie systemów S./E., w przedmiocie oceny czy rozwiązaniem alternatywnym/zastępczym w stosunku do aktualizacji bieżącego systemu D. jest zakup nowego systemu S./E., który będzie spełniał tożsame wymagania zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz w przedmiocie czy aktualizacja (upgrade) istniejącego oprogramowania podsystemów S. oraz E.Systemu D. jest de facto zaprojektowaniem i wdrożeniem nowego systemu zamiast aktualizacji.

W dniu 25 października 2021 r. w toku posiedzenia niejawnego (...) sp. z o.o. wniosła o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:

1. Dokumentów dotyczących wdrożenia systemu S. na C..

2. Zawiadomienia z 18 listopada 2020 r. o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez (...) (postępowanie nr (...)), przez zamawiającego (...) S.A., gdzie przedmiotem zamówienia było wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej S..

3. Zawiadomienia o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez (...) w P. (postępowanie nr(...)). Postępowanie obejmowało zaprojektowanie, wdrożenie oraz utrzymanie systemu S. wraz z D. dla (...) sp. z o.o.

4. Informacji z 5 marca 2013 r. o rozstrzygnięciu postępowania nr (...)o zaprojektowanie, budowę, dostawę i wdrożenie centralnego systemu S. dla (...) S.A. Oddział W., w którym wybrana została oferta wykonawcy (...) w P..

5. Zawiadomienia z 10 sierpnia 2011 r. o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez (...) w P.. Postępowanie nr (...) dotyczyło dostawy oraz wdrożenia systemu S. dla sieci dystrybucyjnej wysokiego napięcia (...) S.A.

6. Zawiadomienia z 11 sierpnia 2011 r. o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę (...) w P.. Postępowanie nr (...) dotyczyło dostawy oraz wdrożenia systemu S. dla sieci dystrybucyjnej średnich i niskich napięć (...) S.A.

7. Umowy nr (...)/rok zawartej między tym przystępującym, a (...) S.A. z siedzibą w P..

8. Sporządzonego w języku holenderskim dokumentu wraz z tłumaczeniem na język polski punktu 8.3 tego dokumentu.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że ze względu na specyfikę systemów (...)/E. każde wdrożenie takiego systemu ma indywidualny charakter. Najpierw buduje się dedykowane funkcjonalności, a następnie rozwija się je adekwatnie do wymagań danego systemu elektroenergetycznego. W konsekwencji systemy te są wdrażane i parametryzowane latami w drodze ewolucyjnego rozwoju. Nie ma dwóch takich samych wdrożeń systemów S./E.. Wiedza i doświadczenia zdobywane w czasie pracy z system są bardzo ważnym elementem wpływającym na efektywność i prawidłowość wykorzystywania jego funkcji. Zamawiający wskazał, że zostało to potwierdzone w toku dialogu technicznego. Unikatowość poszczególnych systemów powoduje, że wdrożenie nowego systemu wiązałoby się z powstaniem ryzyk nie istniejących w przypadku ewolucyjnego rozwoju systemu, w tym ryzkiem braku prawidłowej implementacji w nowym systemie wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności. Skala i potencjalne skutki tego ryzyka sprawiły, że ewentualna decyzja o wdrożeniu nowego systemu musiałaby opierać się na ewidentnych i kategorycznych przesłankach.

Zamawiający wywiódł, że system D. był przedmiotem dostaw i wdrożeń począwszy od roku 1990, a jego ostatnia modernizacja (aktualizacja) miała miejsce w latach 2006 – 2009. Była dokonana przez (...) sp. z o.o. na podstawie umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego z wolnej ręki, na co zgodę wyraził Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z 28 września 2005 r. znak: (...). System działa w oparciu o oprogramowanie S., do którego prawa wyłączne przysługują (...). System ten jest podstawowym systemem informatycznym wykorzystywanym do wykonywania zadań Operatora Systemu Przesyłowego w zakresie zarządzania pracą Krajowego Systemu Elektroenergetycznego, jest to system kluczowy i krytyczny. Potrzeba jego modernizacji wyniknęła z naturalnego postępu technik informatycznych, procedur cyberbezpieczeństwa oraz starzenia się infrastruktury sprzętowo-systemowej.

Zamawiający zaznaczył, że przeprowadził w okresie 2018-2021 publiczny dialog techniczny w sprawie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i wdrożenie nowego systemu S./E., w którym mógł wziąć udział każdy zainteresowany wykonawca. Miało to na celu rozpoznanie rynku i zbadanie możliwości opracowania takiego opisu przedmiotu przyszłego zamówienia, aby uwzględnione zostały potrzeby zamawiającego oraz zachowana płynność obsługi procesów biznesowych i kompatybilność z siecią pozostałych systemów zamawiającego przy zachowaniu konkurencji co do możliwości ubiegania się o takie zamówienie przez różnych dostawców.

Na podstawie opisanego dialogu ustalono, że pomiędzy systemami klasy S./E. różnych dostawców występują istotne różnice, a rynek nie oferuje systemu zdolnego do pełnej obsługi aktualnych procesów biznesowych w zakresie funkcjonalności o krytycznym lub bardzo ważnym znaczeniu dla zamawiającego, bez konieczności wykonania fundamentalnych zmian w oprogramowaniu aplikacyjnym oferowanych systemów, ich architekturze, logice działania lub modelu danych. Żaden z dostawców tych systemów nie był w stanie zagwarantować, że wdrożenie nowego systemu nie spowoduje przerwania płynności i zapewni pełną kompatybilność z obecnie użytkowanymi przez zamawiającego innymi systemami. Ryzyko takie nie istniało w przypadku aktualizacji (upgrade’u) obecnie wykorzystywanego systemu.

W wyniku dialogu technicznego ustalono w szczególności, że systemy oferowane przez poszczególnych dostawców, mają własną, indywidualną (autorską) architekturę, zakres i sposób realizacji szczegółowych funkcjonalności, strukturę baz danych, a także sposób prezentacji obiektów i zdarzeń systemu elektroenergetycznego. Tym samym nie stanowiłyby produktów zamiennych w znaczeniu pełnej zastępowalności obsługi procesów biznesowych realizowanych lub wspieranych za ich pomocą. Każdy system realizuje je na własny sposób, i co do zasady nie byłoby możliwości ich zamiany bez istotnych zmian dostosowawczych w samym systemie, jak i jego otoczeniu informatycznym, tj. w systemach współpracujących.

W konsekwencji zamawiający uznał, że nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze dla dokonania modernizacji systemu D. przez wykonanie aktualizacji (upgrade) oprogramowania wykorzystywanego obecnie systemu.

Istota sporu dotyczy oceny, czy istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze w stosunku do aktualizacji oprogramowania systemu D.. Spełnienie przesłanki ochrony praw wyłącznych w stosunku do przedmiotu niniejszego zamówienia jest bezsprzeczne w świetle brzmienia art. 1 ust. 2 pkt 1 Prawa autorskiego. Odwołujący kwestionował natomiast przedmiot zamówienia, twierdził bowiem, że zamawiający zamiast modernizacji systemu D. powinien dokonać zakupu nowego systemu. Zamawiający podkreślił, że Pzp nie określa szczegółowych kryteriów, według których należy dokonywać oceny istnienia rozwiązań alternatywnych lub zastępczych. Konieczna jest więc indywidualna ocena istotnych okoliczności odnoszących się do stanu faktycznego danego zamówienia. Ocena powinna obejmować ustalenie czy według racjonalnych i merytorycznych przesłanek można uznać, że istnieje równoważna możliwość zrealizowania tej samej potrzeby zamawiającego przy zastosowaniu innych rozwiązań, aniżeli oferowanych przez wykonawcę wyłącznego. Zasadniczym punktem odniesienia jest potrzeba zamawiającego rozumiana jako konkretna potrzeba biznesowa związana z działalnością danego zamawiającego lub wypełnianymi przez niego zadaniami. Funkcjonalności określone przez zamawiającego, które musi posiadać zamawiany system, stanowiły zbiór będący efektem doświadczeń zgromadzonych przez lata pracy służb dyspozytorskich, prowadzących ruch sieciowy, identyfikujących i eliminujących zagrożenia pracy sieci oraz podejmujących środki zaradcze na przyszłość. Wymagania te nie wynikały z subiektywnych oczekiwań, ale z obiektywnych potrzeb związanych z zarządzaniem pracą Krajowego Systemu Elektroenergetycznego. Uzasadnione jest zatem oczekiwanie, że funkcjonalności istniejące już w systemie D. i rozwijane w ciągu całego okresu użytkowania tego systemu, zostaną utrzymane w ramach modernizacji tego systemu. Określenie tych wymagań nie stanowi zawężenia parametrów zamówienia w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Najważniejszymi elementami architektonicznymi systemu, których zachowanie jest wymagane dla zapewnienia niezakłóconej obsługi procesów są:

1. koncepcja alokacji bloków funkcjonalnych na serwery fizyczne, której znajomość pozwalałaby zamawiającemu czynnie partycypować w optymalnym doborze architektury sprzętowej;

2. koncepcja redundancji systemu umożliwiająca elastyczne przełączanie bloków funkcjonalnych;

3. mechanizmy dystrybucji danych między procesami w systemie (wewnętrzna szyna transmisji danych softbus) oraz zasady komunikacji międzyprocesowej, której znajomość ma kluczowe znaczenie w diagnostyce systemu oraz daje maksymalną elastyczność, możliwość szybkiej i automatycznej reakcji na awarie;

4. koncepcja modeli informatycznych systemu elektroenergetycznego dla poszczególnych bloków funkcjonalnych (model łącznikowo-szynowy S., model gałęziowo-węzłowy aplikacji sieciowych E., model danych źródłowych, model danych historycznych), ich koordynacja i metody utrzymywania spójności i ciągłości w czasie;

5. koncepcja i hierarchia identyfikacji obiektów w modelu informatycznym sieci elektroenergetycznej.

Zmiana tej koncepcji skutkowałaby koniecznością zmiany procedur działania oraz nawyków użytkowników (w szczególności dyspozytorów) oraz mapowania/konwersji obiektów we wszystkich interfejsach używających aktualnej konwencji nazw.

Zamawiający zaznaczył, że podstawowym warunkiem prawidłowego i efektywnego wykorzystania systemu S./E., są unikatowe kwalifikacje kluczowego personelu operatora. Dialog techniczny wykazał zaś, że, na rynku istnieją różne systemy S./E. różnych dostawców, więc jest potencjalna możliwość zastąpienia danego systemu na całkiem nowy, inny system, ale każdy z nich jest inny pod względem rozwiązań szczegółowych. Każdy system posiada własną koncepcję modeli danych, ich hierarchię oraz nazewnictwo, a przez to do migracji danych z systemu innego wykonawcy muszą być tworzone, jednorazowo i specyficznie dla danego rozwiązania, dedykowane procedury migracji danych, przy czym nie jest możliwe zagwarantowanie pełnego zautomatyzowania migracji. Rozwój tak złożonych systemów ma charakter ewolucyjny i jest dokonywany w związku z potrzebami klientów użytkujących te systemy, tym samym ich rozwój jest podporządkowany potrzebom korzystających z nich operatorów oraz specyfice funkcjonowania danego systemu elektroenergetycznego. W konsekwencji pomiędzy tymi systemami występują istotne różnice co do zakresu spełnienia wymagań zamawiającego, a w chwili obecnej rynek nie oferuje systemu klasy S./E. zdolnego do pełnej obsługi aktualnych procesów biznesowych zamawiającego, w tym mających priorytet krytyczny lub bardzo ważny, które są dostępne w ramach dedykowanych rozszerzeń aktualnie wykorzystywanego systemu D.. Dla spełnienia wymagań przez inne systemy konieczne byłoby wykonanie ich modyfikacji, w tym istotnych zmian w architekturze i logice tych systemów oraz modelu danych. Nie gwarantowałoby to jednak uzyskania pozytywnego rezultatu, a więc że nowy system będzie w stanie efektywnie zastąpić istniejący system D. we wszystkich aspektach jego kluczowych, bezwzględnie wymaganych, funkcjonalności. Dostosowanie systemów innych dostawców wymagałoby:

- zmiany architektury oraz filozofii systemu pozwalającej na jednoczesne operatywne zarządzanie systemem (wraz ze zdalnym sterowaniem) z obu niezależnie działających oraz w pełni funkcjonalnych instalacji systemu S./E., tzw. funkcjonalności M. w trybie A.-A.,

- zmiany architektury systemu pozwalającej na bezprzerwowe wprowadzanie zmian w modelu elektroenergetycznym oraz interfejsie użytkownika bez konieczności restartu komponentów systemu,

- odpowiedniej implementacji algorytmu wyznaczenia funkcji obciążalności linii elektroenergetycznych zależnej od temperatury oraz wykorzystanie tych charakterystyk do wyznaczania chwilowej obciążalności linii,

- dostosowania/rozszerzenia/przebudowy szczegółowych funkcjonalności systemu, w tym modelowania transformatorów ze złożoną regulacją przekładni, pozwalających na jednoczesną zmianę modułu i kąta przekładni pod obciążeniem, modelowania zmostkowanych zaczepów transformatora,

- dostosowania/rozbudowy interfejsu użytkownika (GUI),

- dostosowania/konfiguracji systemu do funkcjonalności wymaganych przez zamawiającego,

- dostosowania hierarchii elementów (obiektów) systemu elektroenergetycznego oraz związanego z tym nowego sposobu ich kodowania,

- dostosowania/rozbudowy/rozszerzenia modelu sieci elektroenergetycznej, algorytmów obliczeniowych oraz funkcjonalności systemu,

- implementacji dedykowanych rozszerzeń wynikających ze specyfiki polskiego modelu sieci elektroenergetycznej (m.in.: obsługa wymiany danych planistycznych w zakresie m.in. rejestru wyłączeń, planu wymiany międzysystemowej, generacji jednostek wytwórczych i odbiorów, generacji farm wiatrowych, generacji fotowoltaiki i jednostek szczytowo-pompowych, zasilanie aplikacji zewnętrznych wynikami Estymatora Stanu oraz Rozpływu Mocy w formacie EPC),

- zaimplementowania polskiej normy dotyczącej obliczeń zwarciowych PN-EN 60909,

- wdrożenia pełnej obsługi redundantnych źródeł danych pozwalającej na pozyskiwanie i przetwarzanie w czasie rzeczywistym informacji o stanie systemu elektroenergetycznego z czterech różnych źródeł (np. telemechaniki stacyjnej, systemów S./E. innych operatorów systemów przesyłowych oraz operatorów systemów dystrybucyjnych), przebudowy systemu w zakresie jednego, wspólnego modelu systemu na potrzeby całego systemu S./E..

Podsumowując, dostępne na rynku rozwiązania nie stwarzają możliwości ewolucyjnego rozwoju funkcjonalności dotychczas wykorzystywanego systemu, dając wyłącznie możliwość zastąpienia obecnego systemu całkowicie nowym rozwiązaniem informatycznym.

Zamawiający stwierdził, że kluczowym wymaganiem niezbędnym dla zapewnienia niezakłóconej pracy modernizowanego systemu oraz niezakłóconego funkcjonowania obsługiwanych przez niego procesów jest zachowanie dotychczasowej architektury systemu i leżącej u jej podstaw koncepcji (filozofii) jej budowy.

Zamawiający wywiódł ponadto, że zamówienie nowego systemu oznaczałoby konieczność ponownego wykonania funkcjonalności i rozszerzeń istniejących już w systemie D., a także konieczność przeprowadzenia ponownych prac dostosowawczych w innych systemach informatycznych wykorzystywanych przez zamawiającego, współpracujących obecnie z systemem D.. Natomiast modernizacja obecnego systemu pozwoli m. in. na:

- Wykorzystanie automatycznych procedur migracyjnych, wykorzystywanych rutynowo przez dostawcę rozwiązania. W przypadku nowego systemu procedury te musiałyby być tworzone jednorazowo i specyficznie dla tego rozwiązania, a ich pełna automatyzacja byłaby niemożliwa z uwagi na brak know-how dostawcy nowego rozwiązania o rozwiązaniu innego (aktualnego) producenta, a także z powodu różnic systemów. Wiązałoby się to z ryzykiem błędów migracji.

- Zachowanie pełnej zgodności zaimplementowanych protokołów komunikacyjnych stosowanych przy wymianie danych czasu rzeczywistego, co pozwoli na sprawne przełączenie urządzeń stacyjnych oraz innych systemów S./E. operatorów europejskich i krajowych. W przypadku wdrożenia rozwiązania innego dostawcy konieczne byłoby przeprowadzenie testów zdalnego sterowania każdego obiektu (tzw. testy punkt-punkt), które to z uwagi na ograniczone możliwości wyłączeń stacyjnych musiałyby zostać przeprowadzone z wykorzystaniem dedykowanego oprogramowania porównującego składnię protokołów. Skutkowałoby to ryzykiem opóźnień w projekcie, koniecznością bardzo dużego zaangażowania zasobów zamawiającego, a w przypadku konieczności rekonfiguracji urządzeń stacyjnych - dodatkowych nakładów finansowych.

- Zachowanie istniejącej funkcjonalności oraz interfejsu użytkownika.

- Uniknięcie konieczności ponownego strojenia modelu matematycznego.

Zamawiający podkreślił znaczenie doświadczenia służb dyspozytorskich w pracy na dotychczasowym systemie. Wywiódł, że zobrazowanie stanu systemu przy pomocy grafiki i danych liczbowych wyświetlanych na stanowiskach roboczych dyspozytorów stanowi tylko model stanu rzeczywistego systemu elektroenergetycznego, a zatem jedynie jego przybliżenie. Żeby rozumieć konsekwencje decyzji, które dyspozytor podejmuje, musi wiedzieć, jak ten model powstał. W konsekwencji wdrożenie nowego systemu będzie oznaczało, że przez długi czas od wdrożenia decyzje dyspozytorów mogą być obciążone błędami wynikającymi z działania w oparciu o stare przyzwyczajenia. Stanowiłoby to istotne ryzyko popełnienia błędu ludzkiego, prowadzącego do zakłóceń działania systemu elektroenergetycznego.

Zamawiający wskazał, że w razie wprowadzenia nowego systemu (...)/E. koszt prac dostosowawczych w innych stosowanych przez niego systemach, ponowne wykonanie rozszerzeń oraz zaangażowanie personelu zamawiającego wyniósłby ok. (...)mln zł. Uznał też, że jeśli w ogóle zmiany w systemach innych dostawców byłyby możliwe, to z pewnością ich implementacja nie byłaby możliwa w ramach typowego projektu wdrożeniowego. Ich zakres, złożoność oraz stopień ingerencji w bazowe rozwiązanie wykluczały z przyczyn czysto technicznych możliwość poprawnego wdrożenia wszystkich wymaganych modyfikacji w celu spełnienia wymagań zamawiającego, bez zapewnienia odpowiednio długiego czasu.

Podczas posiedzenia przed KIO w dniu 25 października 2021 r. zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:

1. Oświadczenia właściciela praw autorskich do Oprogramowania S. PL.

2. Oświadczenia integratora oprogramowania.

3. Załącznika 26 do Umowy na rozbudowę (upgrade) sytemu sterowania dyspozytorskiego D. w (...) i O. o funkcjonalność M. - wzór umowy licencyjnej na oprogramowanie (...).

4. Wniosku z 22 sierpnia 2005 r. skierowanego do Prezesa UZP do wyrażenie zgody na udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki przy udzieleniu zamówienia na rozbudowę (upgrade) systemu sterowania dyspozytorskiego D. w K.i O. o funkcjonalność M..

Pismem z dnia 25 października 2021 r. (...) sp. z o.o. w W. ustosunkował się do zarzutów odwołania. Poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu podkreślił różnicę pomiędzy nowym, a unowocześnionym systemem. Wywiódł, że w przypadku nowego systemu trzeba zaprojektować od nowa sposób implementacji istniejących funkcji użytkowo-biznesowych. Nie dotyczy to natomiast aktualizacji/modernizacji istniejącego systemu. W przypadku systemu D., który został wdrożony przez (...), sposób implementacji został zaprojektowany w ramach projektu pierwszego wdrożenia oraz kolejnych rozszerzeń funkcjonalności na przestrzeni okresu użytkowania obecnego systemu. Komponenty są w procesie rozwoju oprogramowania z czasem unowocześniane, tj. stosuje się nowsze technologie informatyczne, ale nie zmienia się ich funkcji użytkowo-biznesowych, koncepcji architektonicznej i sposobów powiązań z innymi komponentami (te procesy mają miejsce jedynie w przypadku implementacji nowego systemu). Przystępujący podkreślił, że aktualizacja opisana przez zamawiającego w postępowaniu, o które chodzi w sprawie, nie oznaczała dostosowania rozwiązania do nowych potrzeb, ale realizację niezmienionych potrzeb zamawiającego w oparciu o nowe technologie informatyczne zastosowane, co do zasady, na podstawie tych samych komponentów. Twierdzenie, że zmodernizowany system jest systemem zbudowanym na nowo przystępujący uznał za bezpodstawne. Podkreślił, że każdy moduł (komponent) oprogramowania zainstalowanego u zamawiającego będzie dostępny w zmodernizowanej wersji (S. 7). Zaznaczył, że rozszerzenia funkcjonalne specyficzne dla zamawiającego są zewidencjonowane i dostępne w systemach zarządzania kodem źródłowym dostawcy, ich aktualizacja nie będzie wymagać prac projektowych, a jedynie ponownej kompilacji i ewentualnej adaptacji. Zgodnie z koncepcją środowisk przedstawioną przez zamawiającego, instalowane w nich systemy powinny być swoimi funkcjonalnymi i technicznymi kopiami utrzymywanymi ze względu na bezpieczeństwo eksploatacji systemu (np. możliwości testów po zmianach bazy lub oprogramowania w trakcie normalnej eksploatacji). Prace projektowe ograniczą się więc do konfiguracji modułów w celu zapewnienia wymiany danych między środowiskami i uwzględnienia niektórych różnic między nimi wynikających z zadań środowiska.

Przystępujący wskazał, że odwołujący błędnie poszukiwał rozwiązania alternatywnego względem przedmiotu zamówienia zdefiniowanego jako nowy system, którego zamawiający nie zamówił, więc już z tego powodu odwołanie powinno zostać oddalone. Podkreślił, że zamawiający podjął kroki niezbędne do zweryfikowania, czy decyzja o aktualizacji (zamiast zakupu nowego systemu) była decyzją słuszną.

Przy piśmie z dnia 9 listopada 2021 r. (...) sp. z o.o. przedłożyła opinię prywatną z 9 listopada 2021 r. wykonaną na jego zlecenie, w której wskazano, że przedmiotem zamówienia jest aktualizacja systemu, a nie nowy system, wraz z załącznikami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa:

- opisem zmian dokonanych w poszczególnych modułach oprogramowania S. między wersjami (...)

- porównaniem plików wykonywalnych i architektury plików instalacyjnych systemów S. (...) S. (...)

Na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 listopada 2021 r. (...) sp. z o.o. wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:

1. Ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante (...)- (...) na okoliczność wykazania, że wersja oprogramowania S. 3 uprzednio nazywała się S..

2. Wydruku ze strony internetowej (...) wraz z tłumaczeniem na okoliczność wykazania, że oprogramowanie S. (...)stanowiły odrębne produkty.

3. Wydruku ze strony internetowej (...) na okoliczność wykazania stopnia, w jakim rozbudowany jest system przesyłowy w A. obsługiwany przez (...), który wchodzi w skład grupy (...).

4. Referencji wystawionych (...) potwierdzających, że podmiot ten realizuje zadanie analogiczne do zadania będącego przedmiotem zamówienia (dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa).

Wyrokiem z dnia 15 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie i kosztami postępowania obciążyła odwołującego (...) sp. z o.o. w P., przy czym:

- zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

- zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego w K. kwotę 3 600,00 zł tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (k. 65 wyrok KIO).

W uzasadnieniu Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Ustaliła, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz, że zaistniała możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego, a więc wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp. Uznała, że do postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie zgłosili:

1. (...) sp. z o.o. w W. po stronie odwołującego,

2. (...) sp. z o.o. w P. po stronie odwołującego,

3. (...) sp. z o.o. w W. po stronie zamawiającego.

Izba na podstawie art. 541 Pzp oddaliła wniosek o powołanie biegłego w przedmiocie oceny czy rozwiązaniem alternatywnym/zastępczym w stosunku do aktualizacji bieżącego systemu D. jest zakup nowego systemu S./E., który będzie spełniał tożsame wymagania zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz w przedmiocie czy aktualizacja (upgrade) istniejącego oprogramowania podsystemów S. oraz E. Systemu D. jest de facto zaprojektowaniem i wdrożeniem nowego systemu zamiast aktualizacji. Izba uznała, że przeprowadzenie tego dowodu jest zbędne i prowadzi jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego, bowiem materiał dowodowy pozwalał na dokonanie należytej i prawidłowej oceny wskazanej okoliczności.

Izba swoje rozstrzygnięcie oparła na następujących ustaleniach:

Dnia 24 września 2021 r. zamawiający skierował do (...) sp. z o.o. zaproszenie do negocjacji w postępowaniu w trybie z wolnej ręki pn. „Aktualizacja (upgrade) oprogramowania podsystemów S. oraz E. Systemu D.”. Jako podstawę prawną przyjętego trybu zamówienia wskazał art. 388 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp. W treści zaproszenia wskazał m. in., że przedmiotem negocjacji będą postanowienia umowy, która zostanie zawarta po przeprowadzeniu niniejszego postępowania, szczegółowy zakres i sposób realizacji przedmiotu zamówienia oraz cena i zwrócił się o przekazanie do dnia 25.10.2021 r. na Platformie zakupowej oferty wstępnej. Wskazał, że do formularza oferty wstępnej wykonawca powinien załączyć:

1. propozycję formuły realizacyjnej przedmiotu zamówienia z podziałem na etapy i zadania, zarówno o charakterze technicznym, jak i zarządczym, wg której możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia w harmonogramie wynoszącym 24 miesiące od daty zawarcia umowy;

2. uwagi do projektu umowy załączonej do zaproszenia do negocjacji, w postaci zaproponowanych przez wykonawcę konkretnych postanowień umowy, które w ocenie wykonawcy powinny zostać wprowadzone do treści zawieranej umowy, dla proponowanej przez wykonawcę formuły realizacyjnej wykonania przedmiotu umowy;

3. propozycję wstępnej ceny za przedmiot zamówienia wraz ze sposobem jej wyliczenia;

4. listę modułów oprogramowania S. 7.2 zastępujących moduły oprogramowania S. 3.9. wraz z niezbędnym opisem identyfikującym poszczególne moduły w postaci np. fragmentów F. S. w języku polskim;

5. listę rozszerzeń oprogramowania S. 7.2 niezbędnych do pełnego i poprawnego wykonania przedmiotu zamówienia.

Załącznikiem nr 1 do zaproszenia był OPZ, w którym zamawiający wskazał, że na przedmiot zamówienia składają się następujące obowiązki wykonawcy:

-: określenie wymagań i przygotowanie specyfikacji dla platformy sprzętowo-programowej oraz sieci teleinformatycznej przeznaczonej dla niezawodnego i prawidłowego działania Oprogramowania S. (...)z uwzględnieniem wymagań bezpieczeństwa obowiązujących u zamawiającego,
-: aktualizacja oraz konfiguracja Zmodernizowanego Systemu D. opartego na Oprogramowaniu S. (...) w środowisku informatycznym wykonawcy, w tym aktualizacja oprogramowania, które nie stanowiło rozwiązania podstawowego, a które zostało wdrożone w Systemie D. w ramach tzw. rozszerzeń Oprogramowania w wersji (...)wynikających ze specyficznych wymagań funkcjonalnych zamawiającego,
-: migracja danych z obecnie eksploatowanego Systemu D. do Zmodernizowanego Systemu D. na potrzeby Testów F., S.oraz na potrzeby uruchomienia produkcyjnego,
-: opracowanie dokumentacji testowej oraz wykonanie Testów P. oraz Testów F.,
-: przeniesienie odpowiednich praw własności intelektualnej,
-: uruchomienie skonfigurowanego Oprogramowania S. (...) na wymaganych przez zamawiającego Środowiskach Zmodernizowanego Systemu D. w infrastrukturze zamawiającego oraz uruchomienie interfejsów z innymi Systemami zamawiającego, w tym aktualizacja oprogramowania, które nie stanowiło rozwiązania podstawowego, a które zostało wdrożone w Systemie D. w ramach tzw. rozszerzeń Oprogramowania w wersji (...) wynikających ze specyficznych wymagań funkcjonalnych zamawiającego,
-: przeprowadzenie Testów S. sprawdzających poprawność działania Zmodernizowanego Systemu D.,
-: uruchomienie produkcyjne Zmodernizowanego Systemu D.,
-: świadczenie usług serwisu pogwarancyjnego po upływie rękojmi i gwarancji.

Wykonawca został przy tym zobowiązany do wykonania przedmiotu zamówienia wraz z integracją z systemem N. ( (...) (...) (...)) posiadanym przez zamawiającego, który będzie stanowił wspólne źródło danych (ang. master data) dla modeli statycznych sieci dla Zmodernizowanego Systemu D.”.

Zgodnie z punktem 3 OPZ, w ramach wykonania aktualizacji oprogramowania do wersji S. (...), wykonawca ma wykonać aktualizację oprogramowania, które nie stanowiło rozwiązania podstawowego S. (...) a które zostało wdrożone w ramach tzw. rozszerzeń Oprogramowania w wersji S. (...)wynikających ze specyficznych wymagań funkcjonalnych zamawiającego.

Izba uznała, że wynik dialogu technicznego opisany w protokole dialogu technicznego jest w pełni zgodny z wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie stanowisku zamawiającego, który podkreślał w szczególności brak dostępności na rynku rozwiązania umożliwiającego ewolucyjny rozwój funkcjonalności dotychczas wykorzystywanego systemu, dając wyłącznie możliwość zastąpienia obecnego systemu całkowicie nowym rozwiązaniem informatycznym.

Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Izby nie budziło wątpliwości, że przedmiotem zamówienia jest aktualizacja dotychczasowego systemu S./E., a nie zamówienie nowego systemu. Izba wyjaśniła, że doszła do takiego przekonania w szczególności w oparciu o dowody o charakterze technicznym złożone przez przystępującego (...) sp. z o.o., w tym objęte tajemnicą przedsiębiorstwa załączniki do opinii prywatnej z 9 listopada 2021 r. prezentujące ewolucję systemu S. od wersji 3.9 do 7.2 a także przeczące twierdzeniom odwołującego, że wersja 3.9 i 7.2 to dwa, zupełnie odrębne systemy. Izba wskazała również na modyfikację stanowiska odwołującego, który w odwołaniu traktował przedmiot zamówienia co do zasady jako aktualizację systemu, a na etapie dalszych pism procesowych oraz podczas rozprawy wskazywał, że przedmiotem zamówienia jest instalacja nowego systemu.

Izba wskazała, że zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:

a) technicznych o obiektywnym charakterze,

b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów

-jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

Izba zaznaczyła, że niesporny między stronami był fakt, że na rynku istnieje kilka w pełni funkcjonujących systemów S./E. i każdy z nich może być dostosowany do indywidualnych potrzeb klientów. Za udowodnione Izba uznała również, że wyłącznie przystępujący (...) sp. z o.o. uprawniony jest do świadczenia usługi aktualizacji systemu D., ze względu na fakt, iż system ten opiera się na oprogramowaniu do którego prawami wyłącznymi dysponuje, a także z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że usługa w takim kształcie, jak opisany w OPZ, może być prowadzona wyłącznie przez wykonawcę (...) sp. z o.o., ale na rynku istnieją rozwiązania alternatywne. Przedmiot zamówienia - mimo, że stanowi aktualizację, a nie wdrożenie nowego systemu - ma przy tym niezwykle skomplikowany charakter. Tym samym kluczowe dla ustalenia, czy zamawiający nie naruszył prawa wszczynając postępowanie w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp w trybie z wolnej ręki, było zbadanie czy wskazywane przez odwołującego i przystępujących po jego stronie rozwiązania w postaci nowych systemów stanowią rozsądną alternatywę wobec aktualizacji dotychczasowego systemu. Jako punkt wyjścia Izba wskazała na rozumienie słowa „rozsądny”. Wywiodła, że termin ten w internetowym Wielkim Słowniku Języka Polskiego zdefiniowany został jako „nieprzesadny, niewygórowany, świadczący o czyimś umiarkowaniu”. Co za tym idzie jako rozsądną alternatywę w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp rozumieć należy rozwiązanie równoważne do przedmiotu zamówienia spełniającego przesłanki wskazane w lit. a i b tego przepisu, możliwe do wdrożenia bez nadmiernego nakładu sił i środków oraz w porównywalnym czasie.

Izba stwierdziła, że odwołujący oraz przystępujący po jego stronie udowodnili, że na świecie z powodzeniem funkcjonują różne systemy S./E. (m. in. w K. czy na terenie tzw. C.), wykazali także, że w pełni możliwe i realizowane są zmiany systemu (...) na systemy innych producentów, np. (...). Odwołujący nie udowodnił natomiast w ocenie Izby, że możliwe jest zastąpienie dotychczasowego systemu [funkcjonującego u zamawiającego] nowym w okresie 24 miesięcy w sposób umożliwiający poprawną, niezakłóconą pracę. Odwołujący nie wykazał też, by wnioski zamawiającego wyrażone w protokole z dialogu technicznego były niepoprawne. Zamawiający w wyniku przeprowadzonego dialogu uznał, że na obecnym etapie brak jest rozsądnej alternatywy dla aktualizacji dotychczasowego systemu. Skoro odwołujący oparł swoje stanowisko na twierdzeniu, że rzeczywistość jest odmienna to powinien był to wykazać. W konsekwencji Izba uznała, że odwołujący nie zaprzeczył stanowisku zamawiającego, który twierdził (w oparciu o wnioski z dialogu technicznego), że dostosowanie do potrzeb zamawiającego systemów producentów innych niż (...) wymagałoby wprowadzenia fundamentalnych zmian w tych systemach.

Z tego względu Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się, a zamawiający miał podstawy, aby wszcząć postępowania w trybie z wolnej ręki (k. 65-83 wyrok KIO z uzasadnieniem).

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wywiodła (...) sp. z o.o., określając wartość przedmiotu zaskarżenia na kwotę 428 000,00 euro, tj. 1 827 260,00 zł. Skarżący zarzucił naruszenie:

a) art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp oraz art. 388 pkt 1 Pzp poprzez uznanie, że zamawiający był uprawniony do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp, pomimo braku spełnienia przesłanek, o których mowa w ww. przepisie, w szczególności braku wystąpienia sytuacji, w której usługa mogłaby być świadczona tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze lub związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, a nadto pomimo istnienia rozsądnego rozwiązania alternatywnego,

b) art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez brak uznania, iż zamawiający dopuścił się przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny,

c) art. 541 Pzp w zw. z art. 531 Pzp w zw. z art. 539 ust. 2 zd. 1 Pzp, polegające na oddaleniu zgłoszonych przez odwołującego i skarżącego wniosków o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, podczas gdy w okolicznościach niniejszej sprawy nie wystąpiły wynikające z art. 541 Pzp przesłanki uzasadniające odmowę przeprowadzenia powyższego dowodu, a w szczególności:

(1) fakty, które miały być przedmiotem dowodu, nie zostały stwierdzone innymi dowodami zgodnie ze stanowiskiem odwołującego i skarżącego

(2) dowód nie został powołany jedynie dla zwłoki,

przy czym ustalenia we wnioskowanym zakresie wymagały wiadomości specjalnych),

d) art. 542 ust. 1 Pzp, polegające na przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów, braku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, dokonaniu ustaleń sprzecznych z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, zasadami logicznego rozumowania, doświadczenia życiowego i wiedzą specjalistyczną (w tym poprzez błędną ocenę dowodów o charakterze technicznym), co miało istotny wpływ na wynik sprawy i skutkowało dokonaniem błędnych ustaleń, w tym wadliwym ustaleniem, że:

(1) przedmiotem zamówienia jest aktualizacja dotychczasowego systemu S./E. oraz że usługa, w takim kształcie, jak opisany w OPZ, może być prowadzona wyłącznie przez wykonawcę (...), pomimo że jak wynika z zebranego materiału dowodowego, w tym z prawidłowej analizy dokumentacji postępowania, przedmiotem postępowania - wbrew nazwie nadanej mu przez zamawiającego - nie jest „aktualizacja oprogramowania podsystemów S. oraz E.Systemu D.”, lecz w rzeczywistości wdrożenie całkiem nowego systemu D., a usługa, w takim kształcie, jak opisany w OPZ oraz pozostałej dokumentacji postępowania, jest możliwa do wykonania nie tylko przez wykonawcę (...), ale także przez inne podmioty;

(2) w toku postępowania odwoławczego nie udowodniono, że możliwe jest zastąpienie dotychczasowego systemu nowym w okresie 24 miesięcy w sposób umożliwiający poprawną, niezakłóconą pracę oraz że nie udowodniono, iż wnioski zamawiającego wyrażone w protokole z dialogu technicznego były niepoprawne (w szczególności w zakresie tego, iż na obecnym etapie brak jest rozsądnej alternatywy dla „aktualizacji dotychczasowego systemu”), podczas gdy materiał dowodowy potwierdza wskazane okoliczności, a w szczególności, że istnieją rozsądne rozwiązania alternatywne dla przedmiotu niniejszego zamówienia;

e) art. 542 ust. 1 Pzp w zw. z art. 559 ust. 2 Pzp w zw. z art. 552 ust. 1 Pzp, polegające na niedostatecznym wyjaśnieniu sprawy, pominięciu argumentów i dowodów przedstawianych przez poszczególnych uczestników postępowania (w tym skarżącego) oraz na braku należytego uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia, w szczególności poprzez brak odniesienia się do argumentów zgłaszanych przez skarżącego, co znacznie utrudnia poznanie przesłanek rozumowania Izby oraz w konsekwencji kontrolę orzeczenia przez Sąd, w szczególności poprzez:

- niewyjaśnienie kwestii rzeczywistego przedmiotu zamówienia, wynikające m.in. z bezzasadnego oddalenia wniosków dowodowych skarżącego i odwołującego w przedmiocie dowodu z opinii biegłego, dokonania samodzielnej analizy dowodów o charakterze technicznym złożonych przez wykonawcę (...) sp. z o.o. mimo iż wymagały one wiadomości specjalnych i to w tak skomplikowanej dziedzinie, jak informatyka i elektronika ze szczególnym uwzględnieniem specjalizacji w zakresie systemów S./E., odmiennego sposobu oceny analogicznych dowodów (opinii prywatnych) przedłożonych przez odwołującego, skarżącego i przystępującego (...) oraz przypisania szczególnie istotnego znaczenia treści opinii prywatnej z dnia 9 listopada 2021 r. złożonej przez (...), mimo iż opierała się w głównej mierze na informacjach przekazanych opiniującemu przez (...) i zawierała sformułowania podważające jej wiarygodność, pominięcie okoliczności przyznania przez wykonawcę (...), iż oprogramowanie S. S. 3.9 oraz S.7.2 to odrębne produkty (linie produktowe) a nie kolejne wersje tego samego oprogramowania,

- pominięcie okoliczności, iż również oprogramowanie S.7.2 musi zostać dostosowane do potrzeb zamawiającego, albowiem nie posiada w wersji bazowej wszystkich wymaganych przez zamawiającego rozszerzeń,

- pominięcie okoliczności dokonania przez zamawiającego w toku postępowania zmiany OPZ świadczącej o zamiarze ukrycia rzeczywistego przedmiotu zamówienia,

- pominięcie argumentacji dotyczącej braku konieczności posiadania kodów źródłowych do oprogramowania S. S. 3.9 dla realizacji przedmiotu zamówienia, jak również argumentacji dotyczącej braku zapewnienia przez zamawiającego kodów źródłowych do oprogramowania,

- pominięcie argumentacji dotyczącej wniosków z dialogu technicznego, w tym okoliczności, iż w dialogu technicznym nie brał udziału skarżący oraz inne podmioty zdolne do realizacji przedmiotowego zamówienia, oraz dokonanie ustaleń sprzecznych z treścią dokumentacji dialogu technicznego.

Skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i w konsekwencji:

1) zmianę zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez uwzględnienie odwołania i:

- nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki,

- rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 575 Pzp w zw. z art. 589 ust. 2 Pzp.

2) zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów niniejszego postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

Wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny informatyki i elektroniki ze szczególnym uwzględnieniem specjalizacji w zakresie systemów S./E. na okoliczność, czy przedmiot zamówienia objęty niniejszym postępowaniem stanowi zaprojektowanie i wdrożenie nowego systemu czy aktualizację dotychczasowego oprogramowania podsystemów S. oraz E. (...) wykorzystywanego obecnie przez zamawiającego.

W uzasadnieniu skarżący wywiódł, że procedura udzielania zamówień publicznych w trybie zamówienia z wolnej ręki ma wyjątkowy charakter i jest dopuszczalna tylko wtedy, gdy są spełnione przesłanki określone w Pzp. Możliwość taka istnieje m. in. gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:

a) technicznych o obiektywnym charakterze,

b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów

- jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

Zamawiający uzasadniając wybór trybu wskazał, że korzysta obecnie z systemu prowadzenia ruchu i sterowania pracą Krajowego Systemu Elektroenergetycznego (KSE) w czasie rzeczywistym składającego się z podsystemu S. oraz podsystemu E.Systemu D., który został zbudowany na bazie oprogramowania (...)® S. - obecnie S. P.. Oprogramowanie to zostało u niego wdrożone w 2006 r. na podstawie umowy zamawiającego z (...) sp. z o. o. Postanowienia ww. umowy zawierają klauzule wyłączności praw na dostarczone oprogramowanie S., wyłączające udostępnianie oprogramowania i jego dokumentacji technicznej osobom trzecim (§ 15, § 21, Załącznik nr 26). Prawa wyłączne (autorskie prawa majątkowe) do oprogramowania S. należą zatem do koncernu (...), który nie wyraża zgody na udostępnienie kodów źródłowych oprogramowania S.. Koncern (...) nie posiada w Polsce autoryzowanych partnerów rozwijających lub obsługujących to rozwiązanie - jedynym podmiotem świadczącym takie usługi jest polski oddział koncernu - (...) sp. z o. o. Z uwagi na naturalny postęp technik informatycznych, procedur cyberbezpieczeństwa oraz starzenie się infrastruktury sprzętowo-systemowej, istnieje potrzeba modernizacji Systemu D.. przy jednoczesnym utrzymaniu dotychczasowych procedur działania tego systemu oraz kompetencji i doświadczenia personelu zamawiającego, poprzez dokonanie aktualizacji opisanego oprogramowania. Niezależnie od powyższych okoliczności zamówienie może zostać wykonane wyłącznie przez dostawcę Systemu D. z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze z tego względu, że jako jedyny:

(1) dysponuje niezbędnym know-how dla wykonania aktualizacji oprogramowania S.,

(2) dysponuje personelem posiadającym niezbędną i unikatową wiedzę o systemie oraz KSE, (3) posiada referencyjny model odniesienia dla Systemu D., wykorzystywany przy rozwiązywaniu problemów technicznych, i wyłącznie w przypadku aktualizacji Systemu D. możliwe jest utrzymanie tego rozwiązania, co jest kluczowe dla zapewnienia niezawodności systemu służącego zarządzaniu (...).

Skarżący zakwestionował stanowisko zamawiającego i stwierdził, że analiza całości dokumentacji niniejszego postępowania wskazuje, iż przedmiotem niniejszego postępowania nie jest aktualizacja oprogramowania lecz zaprojektowanie i wdrożenie całkiem (...) (nazywanego przez zamawiającego „Zmodernizowanym Systemem D.”). Świadczy o tym w szczególności:

a) Okoliczność, iż zamawiany system ma zostać wprowadzony i eksploatowany równolegle do obecnie użytkowanego i będzie podlegał integracji z innymi systemami informatycznymi posiadanymi przez zamawiającego. To do nowego ("zmodernizowanego") systemu D. wykonawca dokona migracji danych z obecnie użytkowanego systemu D..

b) Zakres i charakter wymaganych łącznie działań jest charakterystyczny dla wdrożeń nowych systemów, albowiem obejmuje m.in.:

- całkowitą zmianę architektury systemu D. (por. pkt 5 - str. 15 OPZ), w tym zaprojektowanie, zaktualizowanie i wdrożenie w „zmodernizowanym” systemie D. wymienionych w pkt 5.2. OPZ typów środowisk (tj. (...): Produkcyjnego, P.-produkcyjnego, Rozwojowego, Administracyjnego, Zarządzania Instalacją, Konfiguracją i Zmianą, Użytkowników Biurowych oraz Szkoleniowego), nie występujących w dotychczas eksploatowanym systemie D.,

- zbudowanie przez zamawiającego nowej, odmiennej od dotychczasowej, infrastruktury sprzętowej i programowej na potrzeby realizacji zamówienia (por. pkt 5.4 - str. 17 OPZ), - migrację danych z obecnie eksploatowanego systemu D. do „zmodernizowanego” systemu D. (str. 3 OPZ);

- przeprowadzenie testów P.i testów F., poprzedzone wykonaniem dokumentacji testowej (str. 3 OPZ);

- przeprowadzenie testów S. sprawdzających poprawność działania „zmodernizowanego” systemu D. (str. 3 OPZ);

- uruchomienie produkcyjne „zmodernizowanego” systemu D. (str. 3 OPZ);

- konieczność integracji z innymi systemami informatycznymi posiadanymi przez zamawiającego (pkt 4.8 - str. 12 OPZ oraz § 8 ust. 5 projektu umowy);

- konieczność spełnienia nowych wymagań bezpieczeństwa i przeprowadzenia w tym celu testów bezpieczeństwa (pkt 4.1-3 - str. 11 OPZ).

c) Czas trwania zadania (24 miesiące) - typowy dla wdrożeń nowych systemów S./E. (a nie dla aktualizacji oprogramowania), czego potwierdzenie stanowi w szczególności okoliczność, iż sam zamawiający postawił wymóg realizacji przedmiotu zamówienia w ciągu 24 miesięcy w toku dialogu technicznego.

d) Okoliczność, iż oprogramowanie S. 7.2 nie jest koleiną wersją oprogramowania S. S. 3.9, ale jest to zupełnie inny produkt. Oprogramowanie (...) S. S. 3 to bowiem przestarzała linia produktowa, wycofana obecnie z produkcji, natomiast oprogramowanie (...) S. P. (...) to najnowsza linia produktowa, funkcjonująca obok linii produktowych S. (...) i S. (...). Potwierdzeniem dla powyższego jest okoliczność, iż (...) prowadzi odrębne szkolenia dla każdej z istniejących niezależnie linii produktowych (...) S. (4, 5 i 7), jak również treść ogłoszeń publikowanych przez (...), w których wprost wskazuje, iż (...) S. 7 jest nowym systemem (a nie nową wersją poprzedniego oprogramowania). Możliwości „aktualizacji” oprogramowania (...) S. sprzed kilkunastu lat (ostatnia aktualizacja oprogramowania S. S. z wersji 3.4 do 3.9 miała w latach 2006-2009) przeczy natomiast sam postęp technologiczny - nie jest bowiem możliwe, mając na uwadze tempo rozwoju technik informatycznych, proste „nadpisanie” nowszej wersji oprogramowania (na bazie kodu źródłowego istniejącego oprogramowania). Niewątpliwie, system S. funkcjonujący u zamawiającego wymaga modernizacji. Nie można jednak upgrade'u systemu utożsamiać z aktualizacją oprogramowania. W przypadku tak przestarzałego systemu, jak to ma miejsce u zamawiającego, upgrade'u systemu nie dokonuje się poprzez aktualizację dotychczasowego oprogramowania, ale poprzez dostawę nowego systemu Takiej praktyki rynkowej (upgrade systemu S./E. poprzez dostawę nowego systemu przez innego dostawcę) dowodzą choćby dokumenty przedłożone w toku postępowania, dotyczące wymiany systemu (...) na system innego dostawcy. Skarżący powołał się też na opinię prywatną (...) Sp. z o.o. z dnia 02.11.2021 r., która w jego ocenie potwierdza, iż przedmiotem zamówienia jest w istocie dostawa nowego systemu.

Skarżący przyznał, że to do kompetencji zamawiającego należy określenie przedmiotu zamówienia, ale zaznaczył, że nie można tego utożsamiać z nadaniem nazwy postępowaniu w przedmiocie udzielenia tego zamówienia. To bowiem nie nazwa, lecz opis przedmiotu zamówienia decyduje jego charakterze.

Skarżący wywiódł, że zamawiający używa zamiennie pojęć, które zamienne nie są (np. „upgrade – aktualizacja”, „system – oprogramowanie”), a zabieg ten służy „rozmyciu” powyższych pojęć i stworzeniu mylnego przekonania o ich tożsamości.

O tym, iż chodzi o dostawę nowego systemu ma zdaniem skarżącego świadczyć także i to, że wersje 3 i 4 oprogramowania S. mają być nadal obsługiwane, ale nie będą już rozwijane, a w przyszłości klienci systemów wersji 3 i 4 będą migrowani bezpośrednio do wersji 7.

Skarżący zarzucił, że Izba pominęła okoliczność, że zgodnie z ustaleniami dialogu technicznego, około 40 rozszerzeń [z 71 wymaganych przez zamawiającego] jest już w wersji bazowej systemu S. P. (...), a pozostałe muszą być dostosowane. Powyższe w ocenie skarżącego potwierdza, iż również oprogramowanie S. P. (...).2 musi zostać dostosowane do potrzeb zamawiającego.

W efekcie zdaniem skarżącego rozsądną alternatywą dla wdrożenia (...) przez dotychczasowego dostawcę ((...)) jest wdrożenie innego systemu S./E., pochodzącego od innego dostawcy, ponieważ:

1) Zamawiający może wymagać, aby system ten realizował funkcjonalności, które są zamawiającemu potrzebne oraz może postawić wymagania w celu zapewnienia bezpieczeństwa i ciągłości pracy KSE.

2) Zamawiający posiada gotowy opis przedmiotu zamówienia na potrzeby altematywnego/zastępczego rozwiązania, tj. zakupu nowego systemu S./E. w ramach konkurencyjnego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nawet jeśli taki opis nie jest w pełni gotowy, to jest bardzo zaawansowany.

3) Nowy system może być dostarczony w takim samym czasie, co „Zmodernizowany System D.”, tj. 24 miesiące.

4) Zamawiający bez uszczerbku dla swoich potrzeb może zakupić system w procedurze konkurencyjnej, co daje mu możliwość pozyskania znacznie korzystniejszych, w tym cenowo ofert,

5) Zamawiający nie uzależnia się od jednego wykonawcy.

6) Zamawiający może od razu zakupić w ramach postępowania infrastrukturę sprzętowo-programową dla systemu. Jest to o tyle istotne, że w niniejszym postępowaniu będzie ona kupowana oddzielnie przez zamawiającego, a w konsekwencji zamawiający nie wie, jaka ona konkretne będzie.

Skarżący zarzucił, że nie jest jasne, na jakiej podstawie Izba poczyniła ustalenie, jakoby odwołujący nie udowodnił, że „możliwe jest zastąpienie dotychczasowego systemu nowym w okresie 24 miesięcy w sposób umożliwiający poprawną, niezakłóconą pracę”. Wyrok nie zawiera w tym zakresie żadnego dalszego uzasadnienia, a jest to w istocie argument, który przesądził o treści rozstrzygnięcia Izby w zakresie prawidłowości wyboru zamówienia z wolnej ręki. Tymczasem odwołujący potwierdził w toku dialogu technicznego możliwość realizacji zamówienia na dostawę nowego systemu S./E., zgodnie z wymaganiami zamawiającego, dokonując dwukrotnie wyceny tego systemu i przedstawiając szczegółowy harmonogram jego wdrożenia, w terminie 24 miesięcy. Ponadto skarżący za „kuriozalny” uznał zarzut Krajowej Izby Odwoławczej, że odwołujący nie wykazał, by wnioski zamawiającego wyrażone w protokole z dialogu technicznego byty niepoprawne.

Skarżący stwierdził ponadto, że celem dialogu technicznego było uzyskanie przez zamawiającego planującego przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego informacji o najnowszych, najkorzystniejszych i najtańszych rozwiązaniach technicznych, technologicznych, prawnych, wykonawczych, organizacyjnych, handlowych, ekonomicznych oraz logistycznych w dziedzinie będącej przedmiotem planowanego zamówienia, dzięki którym uzyskiwał możliwość skonkretyzowania swoich potrzeb, a w konsekwencji przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy w sposób odpowiadający aktualnym wymaganiom i standardom rynkowym. Tymczasem zamawiający nie tylko przedstawił w toku dialogu technicznego listę wymagań dla nowego systemu S./E., która stanowiła odzwierciedlenie szczegółowych rozwiązań systemu oferowanego przez (...) sp. z o.o., ale przede wszystkim z odpowiedzi i informacji uczestników przekazywanych w toku dialogu technicznego w zupełnie innym celu uczynił tezy służące uzasadnieniu całkowicie innych decyzji i działań [wszczęcia postępowania z wolnej ręki].

Ponadto skarżący podkreślił, że mimo iż poszczególne systemy S./E. różnych dostawców posiadają pewne odrębności i różnią się od siebie, wszystkie systemy S./E. pełnią te same funkcje, są one bowiem z natury przeznaczone dla operatorów sieci elektroenergetycznych. Pomiędzy systemami S./E. nie mogą występować i nie występują żadne „fundamentalne” różnice w zakresie realizowanych funkcjonalności. Z tego samego względu specyficzne funkcjonalności dla danego operatora nie dotyczą kwestii „fundamentalnych” bądź „krytycznych” i nie mają charakteru pierwszoplanowego. Skarżący zakwestionował też, aby jedynie aktualizacja systemu D. pozwała przenieść istniejące, specyficzne dla PSE funkcjonalności zaimplementowane w obecnym systemie bez konieczności tworzenia ich na nowo. Po pierwsze bowiem część funkcjonalności wymienionych przez zamawiającego jako „specyficzne” współcześnie, ze względu na postęp technologicznych, występuje już standardowo w bazowych wersjach oprogramowań poszczególnych dostawców. Po drugie zaś, zastosowane przez zamawiającego pojęcie „przeniesienia” stanowi dalece idący skrót. Nie jest bowiem możliwe, choćby ze względu na istniejącą przepaść technologiczną pomiędzy oprogramowaniem sprzed kilkunastu lat a aktualnym oprogramowaniem, dokonanie jakiegokolwiek prostego „przeniesienia” funkcjonalności z jednego do drugiego oprogramowania, nawet jeśli będzie to oprogramowanie tego samego producenta. Aby zawrzeć w oprogramowaniu S. P. (...).2 te same dedykowane funkcjonalności („rozszerzenia”), które zawierało oprogramowanie S. S. 3.9, trzeba dostosować oprogramowanie S. P. (...).2 do potrzeb zamawiającego poprzez stworzenie na nowo analogicznych dedykowanych rozszerzeń.

Argumentu przeciwko zastosowaniu alternatywnego rozwiązania innego dostawcy nie może też stanowić „doświadczenie służb dyspozytorskich w korzystaniu z obecnego systemu D.”. Wygoda bądź przyzwyczajenie do korzystania ze znanego i eksploatowanego od kilkunastu lat rozwiązania nie stanowi przesłanki zezwalającej zamawiającemu na skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki. Co więcej, argument ten jest chybiony, ponieważ „zmodernizowany” system będzie opierał się na całkowicie innej technologii, architekturze i platformie sprzętowo-programowej oraz będzie posiadał nowe funkcjonalności, co naturalnie spowoduje inny sposób obsługi niż dotychczasowego systemu. Niezależnie od powyższego, dostarczenie systemu innego wykonawcy niż (...) nie wyklucza zachowania doświadczeń i kompetencji służb dyspozytorskich. Oczywistym jest także utrzymanie powiązań z innymi systemami zamawiającego, ponieważ takie powiązania występują u wszystkich użytkowników tego typu systemów. Przeciwko rozwiązaniu równoważnemu innego dostawcy nie przemawia również kwestia znaczenia systemu D. (S./E.) dla pracy Krajowego Systemu Elektroenergetycznego i kwestia konieczności zapewnienia bezpieczeństwa funkcjonowania systemu elektroenergetycznego, a przez to dostarczania energii elektrycznej. Wszyscy dostawcy systemów S./E. są profesjonalistami i posiadają bogate doświadczenie w dziedzinie wdrożeń systemów S. w tym sektorze. To nie konkretny system D. jest gwarantem bezpiecznego i niezawodnego funkcjonowania systemu elektroenergetycznego, ale generalnie system S./E.. Potwierdzeniem powyższego są zdaniem skarżącego wdrożenia zrealizowane przez uczestników postępowania, a funkcjonujące niezawodnie.

W ocenie skarżącego również przesłanka ochrony praw wyłącznych ma charakter pozorny, a to z uwagi na bezpodstawne ograniczenie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia wyłącznie do „modernizacji systemu D.”. Dla realizacji przedmiotu zamówienia nie są potrzebne kody źródłowe do oprogramowania S. S. 3.9. ani jego rozszerzeń. Dla wdrożenia nowego systemu S./E. przez innego dostawcę, w tym do dokonania migracji danych, nie jest potrzebny ani dostęp ani uprawnienia do kodów źródłowych. Inni wykonawcy niż (...), dostarczając nowy system, nie potrzebowaliby żadnych kodów źródłowych do oprogramowań składających się na system D., ponieważ bazowaliby na własnych rozwiązaniach. Co więcej, jak się wydaje, najprawdopodobniej również dostawca dotychczas eksploatowanego oprogramowania S. S. 3.9 (tj. firma (...)) nie będzie korzystać z kodów źródłowych do tego oprogramowania ani jego rozszerzeń, albowiem w ramach oprogramowania S. 7.2 nie będzie wykorzystywany dotychczasowy kod źródłowy (ani kody oprogramowania S. S. 3.9 ani kody jego rozszerzeń), przede wszystkim z uwagi na całkowicie inną platformę systemową.

Skarżący uznał ponadto, że brak zapewnienia przez zamawiającego kodów źródłowych do oprogramowania wchodzącego w skład systemu D., skoro to sam zamawiający nie uwzględnił on na etapie pierwotnego zamówienia przeniesienia praw autorskich niezbędnych do zachowania możliwości konkurencyjnego udzielania dalszych powiązanych z nim zamówień.

Skarżący wywiódł ponadto, że samo wykazanie przez zamawiającego, że zamierza nabyć usługę, która jest objęta ochroną wynikającą z praw wyłącznych, nie jest wystarczające [dla zastosowania trybu z wolnej ręki]. Konieczne jest wykazanie, iż na rynku nie ma dostępnego ekwiwalentu (substytutu) takiej usługi. Jeżeli taki substytut istnieje, to zamawiający nie może preferować danej usługi lub produktów objętych ochroną wynikającą z praw wyłącznych, jeżeli obiektywnie inne produkty lub usługi mogą zaspokoić w ten sam sposób jego potrzeby związane z realizacją zamówienia. Skarżący podkreślił, że zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla zaniechania nabycia majątkowych praw autorskich i kodów źródłowych przy okazji nabywania systemu D.. Wyraził przy tym pogląd, iż udzielenie licencji na korzystanie z oprogramowania dotyczy wyłącznie oprogramowania standardowego, natomiast w odniesieniu do oprogramowania dedykowanego dla danego zamawiającego powszechnie stosowaną praktyką jest przenoszenie na zamawiającego autorskich praw majątkowych.

W ocenie skarżącego brak również uzasadnienia dla powoływania jako podstawy zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki przesłanki z art. 214 ust. 1 lit. a Pzp, tj. wystąpienia przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Wskazane przez zamawiającego „przyczyny techniczne” są bowiem zrelatywizowane do przedmiotu zamówienia jakim jest modernizacja systemu D.. Zatem mają one znaczenie wtórne i są irrelewantne, skoro możliwe do zastosowania jest rozsądne rozwiązanie alternatywne/zastępcze w postaci dostarczenia systemu przez innego wykonawcę. Ponadto zamawiający poprzestał jedynie na twierdzeniach i nie przedstawił żadnego merytorycznego uzasadnienia dla swoich tez. Nie wiadomo na jakiej obiektywnej podstawie, oprócz własnego przekonania, zamawiający uznał, że zachodzą wskazane okoliczności. Również Izba uzasadnienia takiego nie przedstawiła. Wreszcie żadna ze wskazanych przez zamawiającego okoliczności nie stanowi przyczyny technicznej w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp. W zasadzie przesłanki przedstawione przez zamawiającego sprowadzają się do uznania, że konkretny wykonawca ( (...) sp. z o.o.) jest w jego przekonaniu najlepszym wykonawcą. Takie przekonanie jest natomiast całkowicie irrelewantne z punktu widzenia ustawowych przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki. Skarżący przypomniał, że w przedmiotowym postępowaniu wymagania sprzętowe zostaną na nowo określone, albowiem na przedmiot zamówienia składa się także obowiązek wykonawcy w postaci: „określenie wymagań i przygotowanie specyfikacji dla platformy sprzętowo-programowej oraz sieci teleinformatycznej przeznaczonej dla niezawodnego i prawidłowego działania Oprogramowania S. 7.2. z uwzględnieniem wymagań bezpieczeństwa obowiązujących u zamawiającego” (OPZ, str. 3). System zaś ma być na nowo zaprojektowany i wdrożony. Nie będzie to zatem ten sam system, lecz zupełnie inny, nowy system. System ten będzie zapewne wykazywał podobieństwo do aktualnie posiadanego systemu D., ale podobieństwo to będzie wynikać przede wszystkim z podobnych funkcjonalności. Co więcej, należy pamiętać, że inni wykonawcy musieliby dostarczyć systemy realizujące także te funkcjonalności, których wymaga zamawiający, wobec czego systemy te również wykazywałyby podobieństwo do aktualnego systemu D..

W odniesieniu do wskazanej przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki skarżący wskazał, że w rzeczywistości przyczyny techniczne występują, gdy przedmiot zamówienia ma świadczyć wykonawca mający monopol na świadczenie tego typu usług/dostaw/robót budowlanych. Istotna jest obiektywna niemożność wykonania zamówienia przez jakiegokolwiek innego wykonawcę. Przyczyny techniczne powinny zachodzić, gdy niezbędnie jest posiadanie szczególnych kwalifikacji, sprzętu lub innego wyposażenia, a wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione. Chodzi o fakt istnienia faktycznego monopolu na rynku danych dostaw, usług lub robót budowlanych, przy czym dokonując tej oceny, należy brać pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. Jednocześnie taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 Pzp skarżący wskazał, iż w świetle obowiązujących regulacji zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób proporcjonalny. Zgodnie bowiem z tym przepisem zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Skorzystanie przez zamawiającego z trybu z wolnej ręki przy braku wystąpienia uzasadnionych ku temu przesłanek uznane być musi za brak zapewnienia przez zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji. Nie powinno budzić wątpliwości, że ograniczenie konkurencji jest wyjątkiem od generalnej reguły i może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych ustawą. Izba zdaniem skarżącego nie zbadała w sposób wszechstronny wystąpienia przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, a w konsekwencji nie dostrzegła naruszenia przez zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz że nie zapewnił on równego traktowania wykonawców, a więc niedyskryminacji. Skarżący wywiódł, że dyskryminacja będzie miała miejsce, gdy zamawiający ograniczy lub utrudni dostęp do zamówienia wykonawcy zdolnemu do jego wykonania, ze względu na jakąś jego cechę, w sposób nieuzasadniony przepisami prawa. Do dyskryminacji może też dojść przez celową eliminację wykonawców. Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania, albowiem jednego z potencjalnych wykonawców ((...)) potraktował w sposób uprzywilejowany, a inne podmioty pozbawił możliwości wzięcia udziału w postępowaniu poprzez zastosowany tryb z wolnej ręki (przy braku ku temu uzasadnionych podstaw). Skarżący przyznał, że zamawiający, przygotowując i prowadząc postępowanie, może stawiać określone wymagania, powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania.

Co do naruszenia art. 541 Pzp w zw. z art. 531 Pzp w zw. z art. 539 ust. 2 zd. 1 Pzp skarżący wskazał, że zgodnie z art. 531 Pzp przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Natomiast stosownie do art. 539 ust. 2 Pzp Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych albo spoza tej listy, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Wreszcie w myśl art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami łub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W niniejszej sprawie wniosek o przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z dziedziny informatyki i elektroniki ze szczególnym uwzględnieniem specjalizacji w zakresie systemów S./E. na okoliczność, czy rozwiązaniem altematywnym/zastępczym w stosunku do aktualizacji bieżącego systemu D. jest zakup nowego systemu S./E., który będzie spełniał tożsame wymagania zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz na okoliczność, czy aktualizacja (upgrade) istniejącego oprogramowania podsystemów S. oraz E. SystemuD. jest de facto zaprojektowaniem i wdrożeniem nowego systemu zamiast aktualizacji, Skarżący złożył już w przystąpieniu z dnia 11.10.2021 r., a odwołujący - tożsamy wniosek - w piśmie procesowym z dnia 02.11.2021 r. (tj. w terminie zakreślonym przez Izbę). Izba oddaliła wniosek o powołanie biegłego. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy nie wystąpiły wynikające z art. 541 Pzp przesłanki uzasadniające odmowę przeprowadzenia powyższego dowodu, a w szczególności fakty, które miały być przedmiotem dowodu, nie zostały stwierdzone innymi dowodami zgodnie ze stanowiskiem odwołującego i skarżącego. Wręcz przeciwnie - Krajowa Izba Odwoławcza poczyniła ustalenia przeciwne w stosunku do stanowiska podmiotów wnioskujących o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Ustalenia we wnioskowanym zakresie wymagały przy tym wiadomości specjalnych, a mimo to Izba podjęła się samodzielnej oceny dowodów o charakterze technicznym, chociaż nie miała ku temu wystarczających wiadomości. Skarżący zaznaczył, że Izba w odmienny sposób oceniła analogiczne dowody przedłożone przez odwołującego, skarżącego i przystępującego (...), tj. opinie prywatne. Izba z niewiadomych względów dała wiarę opinii prywatnej przedłożonej przez (...), a odmówiła istotnego charakteru opiniom prywatnym przedłożonym przez odwołującego i skarżącego. Skarżący podkreślił przy tym, że opinia przedłożona przez (...) opierała się przede wszystkim na informacjach przekazanych opiniującemu przez (...), co podważa w ocenie skarżącego jej wiarygodność.

Za dopuszczeniem dowodu z opinii biegłego sądowego przemawia zdaniem skarżącego także fakt, że zamawiający dopuścił się w niniejszym postępowaniu manipulacji OPZ. Pierwotnie opublikowana treść OPZ była dwukrotnie dłuższa i wynikało z niej jasno, jaki jest rzeczywisty przedmiot zamówienia. W kolejnej wersji OPZ (opublikowanej dzień później) zamawiający usunął z OPZ wszystkie sformułowania, które w sposób literalny i oczywisty wskazywały na dostawę i wdrożenie nowego systemu. Dowód ten nie został powołany jedynie dla zwłoki. Wręcz przeciwnie, został powołany na początku postępowania odwoławczego i dotyczył faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie nie tylko istotne, ale wręcz decydujące, a przy tym wymagające wiadomości specjalnych.

Skarżący wskazał przy tym, że aktualnie zasadnym jest ograniczenie wniosku dowodowego w stosunku do wniosku zgłoszonego przed KIO, albowiem okoliczność, czy rozwiązaniem altematywnym/zastępczym w stosunku do aktualizacji bieżącego systemu D. jest zakup nowego systemu S./E., który będzie spełniał tożsame wymagania zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia (teza 1) została uznana przez Izbę za niesporną

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 Pzp skarżący podniósł, że Izba przekroczyła granice swobodnej oceny dowodów, nie rozważyła wszechstronnie materiału dowodowego i dokonała ustaleń sprzecznych z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, zasadami logicznego rozumowania, doświadczenia życiowego i wiedzą. Skarżący powtórzył w znacznej mierze argumentację przedstawioną przy zarzucie niezasadnego zaniechania przez Izbę przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza dokonała zdaniem skarżącego rozstrzygnięcia wbrew treści dokumentacji dialogu technicznego, uznając w szczególności, że odwołujący nie udowodnił, że możliwe jest zastąpienie dotychczasowego systemu nowym w okresie 24 miesięcy w sposób umożliwiający poprawną, niezakłóconą pracę. W konsekwencji ww. naruszeń Izba uznała, że:

(1) przedmiotem zamówienia jest aktualizacja dotychczasowego systemu S./E. oraz że usługa, w takim kształcie, jak opisany w OPZ, może być prowadzona wyłącznie przez wykonawcę (...),

Skarżący wskazał, iż w myśl art. 542 ust. 1 Pzp Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Stosownie zaś do art. 552 ust. 1 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie natomiast z art. 559 ust. 2 Pzp uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Naruszenie powyższych przepisów przez Izbę polegało na niedostatecznym wyjaśnieniu sprawy, pominięciu argumentów i dowodów przedstawianych przez poszczególnych uczestników postępowania (w tym skarżącego) oraz na braku należytego uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia, w szczególności poprzez brak odniesienia się do argumentów zgłaszanych przez skarżącego, co znacznie utrudnia poznanie przesłanek rozumowania Izby oraz w konsekwencji kontrolę orzeczenia przez Sąd. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest niezwykle lakoniczne, zwłaszcza mając na uwadze treść stanowisk stron i uczestników postępowania. Izba zdaniem skarżącego:

(1) nie wyjaśniła kwestii rzeczywistego przedmiotu zamówienia,

(2) pominęła okoliczność przyznania przez wykonawcę (...), iż oprogramowanie S. S. 3.9 oraz S.7.2 to odrębne produkty (linie produktowe) a nie kolejne wersje tego samego oprogramowania,

(3) pominęła okoliczność, iż również oprogramowanie S. P. (...).2 musi zostać dostosowane do potrzeb zamawiającego, albowiem nie posiada w wersji bazowej wszystkich wymaganych przez zamawiającego rozszerzeń,

(4) pominęła także przy ocenie sprawy okoliczność zmiany OPZ w toku postępowania świadczącej o zamiarze ukrycia rzeczywistego przedmiotu zamówienia,

(5) pominęła argumentację dotyczącej braku konieczności posiadania (zarówno przez dotychczasowego jak i przez innego dostawcę) kodów źródłowych do oprogramowania S. S. 3.9 dla realizacji przedmiotu zamówienia, jak również argumentacji dotyczącej braku zapewnienia przez zamawiającego kodów źródłowych do oprogramowania,

(6) pominęła argumentację odwołującego i przystępujących po jego stronie dotyczącą wniosków z dialogu technicznego (k. 89-138 skarga).

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie na rzecz zamawiającego od skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zamawiający wywiódł, że system D.- jako system informatyczny klasy S./E. - stanowi system prowadzenia ruchu i sterowania pracą Krajowego Systemu Elektroenergetycznego w czasie rzeczywistym i ma krytyczne znaczenie dla zapewnienia bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej w Polsce. Został on wskazany w decyzji Ministra Energii z dnia 11 lutego 2019 r. (znak: (...)) uznającej PSE za operatora usługi kluczowej: przesyłanie energii elektrycznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1369, z późn. zm.), jako kluczowy system służący do świadczenia przez PSE wskazanej usługi kluczowej. System D.był przedmiotem dostaw i wdrożeń począwszy od roku 1990, a jego ostatnia modernizacja (aktualizacja oprogramowania S.) miała miejsce w latach 2006 - 2009 na postawie umowy z dnia 10.05.2006 r. zawartej z dostawcą tego systemu (...) Sp. z o.o. jako udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (decyzja z dnia 28 września 2005 r. znak: ZT/4074/05 w aktach postępowania odwoławczego), na podstawie analogicznych przesłanek jak w niniejszej sprawie.

W ocenie zamawiającego wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został wydany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wywiódł, że w swej istocie zarzuty skargi - poza niektórymi zarzutami procesowymi - nie odnoszą się do samego rozstrzygnięcia podjętego przez Krajową Izbą Odwoławczą, tj. nie określają na czym miałaby polegać błędna wykładnia prawa dokonana przez Izbę, lecz stanowią powtórzenie argumentów podnoszonych już przez odwołującego i skarżącego w toku postępowania odwoławczego. W zasadzie cała argumentacja prawna zawarta w skardze, a także idąca za nią inicjatywa dowodowa, abstrahuje od twierdzeń zamawiającego wskazujących na brak istnienia w okolicznościach niniejszej sprawy rozwiązania alternatywnego lub zastępczego, co w świetle art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a i b ustawy Pzp stanowi istotę sporu. Skarżący prowadzi swoją zasadniczą argumentację niejako obok wskazanego zagadnienia, nie podejmując w istocie polemiki z twierdzeniami i dowodami zamawiającego. Zamiast tego buduje swoją argumentację wokół całkowicie błędnych i bezpodstawnych twierdzeń, jak to, że oprogramowanie S. w wersji 7.2 nie jest aktualizacją oprogramowania S. w wersji 3.9. Albo polemizując z samodzielnie wykreowanymi zagadnieniami prawnymi, które bądź nie odnoszą się w ogóle do przedmiotu sprawy, jak twierdzenie o istnieniu - dla dostawy (...)/E. od danego dostawcy - alternatywy w postaci dostawy nowego systemuS./E. od innego dostawcy, bądź które w ogóle nie były podnoszone przez zamawiającego, jak np. twierdzenie, że na rynku jest tylko jeden dostawca systemów klasy S./E.. Ma to na celu sprowadzenie oceny prawnej sprawy na fałszywą płaszczyznę rozważań i wykreowanie pozornego zagadnienia w sprawie, tj. czy istnieje rozsądna alternatywa w postaci możliwości dostawy nowego systemu S./E. przez różnych dostawców, które to zagadnienie nie ma zastosowania w realiach niniejszej sprawy. W ten sposób skarżący chce uniknąć konieczności zmierzenia się z zagadnieniem, czy w świetle wszystkich okoliczności podnoszonych przez zamawiającego, w tym odnoszących się do znaczenia systemu D. dla zapewnienia bezpieczeństwa funkcjonowania systemu elektroenergetycznego, rozsądną alternatywa dla aktualizacji oprogramowania funkcjonującego już systemu D., jest jego wymiana na całkowicie nowy system S./E. dostarczony przez innego dostawce. Odpowiedź na tak postawione zagadnienie jest bowiem zdecydowanie negatywna.

Proste zaprzeczenie skarżącego, że ustalenia dialogu technicznego nie odpowiadają informacjom uzyskanym przez zamawiającego w jego toku jest całkowicie gołosłowne i nie znajduje podstaw w materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu odwoławczym. Ustalenia i rozważania przeprowadzone w wyniku rozpoznania odwołania przez KIO zamawiający uznał za prawidłowe i wywiódł, że Izba dostatecznie ustosunkowała się do istoty zarzutów zawartych w odwołaniu, rozważyła stanowisko odwołującego, zamawiającego oraz pozostałych uczestników postępowania odwoławczego.

Zamawiający zarzucił, iż oddalenie skargi jest zasadne ze względu na brak interesu po stronie skarżącego. Wywiódł, że zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w dziale IX tej ustawy, tj. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej oraz skarga do sądu na orzeczenie Izby, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym legitymacja czynna została powiązana wprost z sytuacją wykonawcy korzystającego ze środków ochrony prawnej. Legitymowanym do skorzystania ze środków ochrony prawnej będzie wyłącznie wykonawca, który dozna lub będzie mógł doznać uszczerbku wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes w uzyskaniu zamówienia to nic innego, jak możliwość jego uzyskania. Interes posiadać będzie zatem ten wykonawca, który wskutek decyzji zamawiającego - w niniejszej sprawie decyzji o wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki - traci możliwość uzyskania zamówienia. Skarżący nie miał potencjalnej możliwości uzyskania zamówienia, albowiem nie posiada odpowiedniego doświadczenia. Przedłożone przez nią dokumenty dotyczące realizacji wdrożeń nie dotyczą bowiem równoważnych systemów jak ten, o który chodzi w sprawie (żaden nie był systemem E., jedynie S.). Zamawiający przyznał też, że udziela skarżącej zamówień z wolnej ręki, ale dotyczą one systemów sterowania i nadzoru na części stacji elektroenergetycznych zamawiającego, a więc przedmiotu, który nie jest równoważny do tego, o który chodzi w sprawie. W świetle powyższego skarżący nie ma możliwości uzyskania zamówienia na dostawę na rzecz PSE systemu S./E. służącego do zarządzania pracą KSE, a tym samym nie ma interesu i legitymacji do wniesienia skargi, co winno skutkować jej oddaleniem.

Zarzut naruszenia przez Izbę art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp jest w ocenie zamawiającego całkowicie błędny. Izba prawidłowo oceniła, że przedmiot zamówienia polegający na aktualizacji eksploatowanego przez zamawiającego oprogramowania S. w wersji 3.9. do oprogramowania S. w wersji 7.2 wraz z przeniesieniem rozszerzeń może zostać wykonany wyłącznie przez (...), a więc podmiot, któremu przysługują prawa autorskie do oprogramowania S., i to zarówno do wersji 3.9, jak i wersji 7.2. Ze swej istoty aktualizacja oprogramowania komputerowego, który jest przedmiotem ochrony prawa autorskiego (art. 1 ust. 2 pkt 1 i art. 2 Prawa autorskiego), wchodzi w zakres monopolu eksploatacyjnego twórcy tego oprogramowania, a zatem stanowi przedmiot prawa wyłącznego. Tym samym w sposób bezsprzeczny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia spełniona jest przesłanka ochrony praw wyłącznych wynikająca z przepisu art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp.

Izba prawidłowo oceniła również, że przedmiot zamówienia może zostać wykonany wyłącznie przez dostawcę tego oprogramowania, tj. (...), z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Niezależnie bowiem od kwestii związanych z ochroną praw wyłącznych, zamówienie polegające na wykonaniu aktualizacji oprogramowania S. tworzącego system D., stanowiącej technologiczny rozwój tego oprogramowania, może zostać wykonane przez jednego wykonawcę, to jest dostawcę tego oprogramowania. W tym zakresie można mówić o monopolu na świadczenie usług tego typu. Przy czym monopol ten wynika nie tylko z konieczności zachowania praw wyłącznych (monopolu eksploatacyjnego), chociażby w odniesieniu do uprawnienia do dekompilacji kodu źródłowego, ale także z obiektywnych przyczyn technicznych. Z tych względów podmiot trzeci, który nie dysponuje doświadczonym personelem znającym dane rozwiązanie informatyczne, szczegółową dokumentacją oprogramowania, czy też know- how związanym z zastosowanymi koncepcjami i procedurami jego obsługi, nie ma możliwości stworzenia jego aktualizacji. I nie jest to, jak twierdzi Skarżąca, kwestia przekonania zamawiającego, ale fakt znajdujący potwierdzenie w praktyce obrotu gospodarczego. Spełniona jest więc również przesłanka przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, wynikająca z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. Powyższego twierdzenia nie kwestionuje w istocie sam skarżący stwierdzając, że owe przyczyny techniczne są zrelatywizowane do przedmiotu zamówienia jakim jest modernizacja systemu D., więc mają w jej ocenie, znaczenie wtórne i są irrelewantne. Ten tok rozumowania jest zdaniem zamawiającego całkowicie chybiony ponieważ ocena spełnienia przesłanek trybu z wolnej ręki z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, musi być odnoszona właśnie do przedmiotu zamówienia, a więc musi być relatywizowana do tego co jest zamówieniem.

Zamawiający zaznaczył, że na gruncie prawa zamówień publicznych obiektywna potrzeba zamawiającego jest kluczowym punktem odniesienia przy prawnej weryfikacji działań zamawiającego. Określenie przedmiotu zamówienia stanowi zatem centralny element całej procedury udzielania zamówień publicznych, determinując jakie przepisy należy stosować do danego przypadku.

W ocenie zamawiającego Izba dokonała prawidłowej wykładni przepisów art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp, uznając, że przesłanka istnienia rozsądnego rozwiązania alternatywnego powinna być rozpatrywana niezależnie od przesłanek określonych odpowiednio w lit. a tego przepisu, tj. przesłanki istnienia praw wyłącznych oraz lit. b, tj. przesłanki istnienia obiektywnych przyczyn o charakterze technicznym. Każda z nich bowiem ma charakter samodzielny i powinna być tak wykładana, to jest niezależnie od pozostałych. Skarżący zaś przedstawiając swoją polemikę usiłuje osiągnąć retoryczny efekt, z którego wynika, że punktem odniesienia dla oceny istnienia rozsądnego rozwiązania alternatywnego w niniejszej sprawie nie powinien być przedmiot zamówienia, czyli modernizacja systemu D. dokonywana poprzez aktualizację oprogramowania S., ale możliwość dostawy nowego systemu S./E. przez różnych dostawców.

Na konieczność badania istnienia przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z perspektywy przedmiotu zamówienia (zapotrzebowania zamawiającego na określone dobro) KIO zwróciła uwagę w uchwale z 6 lutego 2014 r. KIO/KD 4/14, w której negatywnie oceniła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w myśl którego nie zachodzą przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych stojące u podstaw zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji gdy w miejsce modernizacji dotychczasowego systemu informatycznego zamawiający mógłby nabyć produkt równoważny w postaci nowego systemu. Jak wynika z uzasadnienia tejże uchwały, równoważności nie należy rozpatrywać w kontekście dostarczenia zupełnie nowego systemu w miejsce systemu dotychczasowego odpowiadającego potrzebom zamawiającego, a jedynie modernizacje już istniejącego.

Zamawiający zaznaczył, że w poprzednim stanie prawnym w zakresie przesłanek dopuszczalności złożenia zamówienia z wolnej ręki nie została jeszcze wyartykułowana przesłanka rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub zastępczego. Przesłanka ta przenosi na grunt obecnej regulacji prawnej wypracowaną w dorobku orzeczniczym konieczność badania, czy dla danego przedmiotu zamówienia, obok spełnienia warunków wyłączności np. wynikających z praw wyłącznych, nie istnieje rozsądna alternatywa. Nie chodzi przy tym o ocenę istnienia jakiejkolwiek alternatywy, ale takiej która, według racjonalnych przesłanek, mogłaby zostać uznana za rozsądną. Zamawiający zaznaczył, że Pzp nie określa szczegółowych kryteriów, według których należy dokonywać oceny istnienia rozwiązań alternatywnych lub zastępczych. Kwalifikacja może więc być dokonywana indywidualnie z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności odnoszących się do stanu faktycznego danego zamówienia.

Zamawiający wywiódł, że chybione jest twierdzenie, iż przedmiotem zamówienia nie jest aktualizacja oprogramowania systemu D., ale zaprojektowanie i wdrożenie całkiem nowego systemu S./E.. Twierdzenie to abstrahuje od samej treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) i projektu umowy. Zamawiający wyjaśnił, że dzięki aktualizacji [o którą chodzi w sprawie] zostaje utrzymana dotychczasowa funkcjonalność systemu D., architektura systemu i logika jego działania, koncepcja modeli danych i ich nazewnictwa, jak również możliwe jest utrzymanie dotychczasowych złożonych powiązań z innymi systemami informatycznymi zamawiającego oraz przeniesienie dedykowanych rozszerzeń z wersji 3.9. Utrzymane zostają również sposoby realizacji kluczowych funkcji systemu i zastosowane w tym zakresie rozwiązania logiczne i modele matematyczne, tj. know-how (...) zaimplementowany w szczegółowych sposobach realizacji poszczególnych funkcji systemu D. (procedurach operacyjnych). Innymi słowy zmodernizowany system D. pracujący na oprogramowaniu S. w wersji 7.2 będzie pod względem funkcjonalnym, wewnętrznej architektury, koncepcji modeli danych i ich nazewnictwa tym samym systemem. Tożsamość ta pozwala na utrzymanie ciągłości działania funkcji oraz obsługi lub wsparcia procesów biznesowych w organizacji zamawiającego, które dla swej skuteczności wymagają zrozumienia zakodowanych w oprogramowaniu reguł i funkcji. Taka tożsamość nie jest możliwa do osiągnięcia w przypadku zastąpienia systemu D. nowym, innym system S./E., pracującym na oprogramowaniu innego producenta. Tym samym unowocześnienie systemu D. poprzez zastosowanie zaktualizowanej wersji 7.2 oprogramowania S. - tak jak w przypadku każdej innej aktualizacji (upgrade'u) programu komputerowego - nie spowoduje, że stanie się on innym, całkowicie nowym system S./E.. Ani kwestia pracy równoległej, ani kwestia zaprojektowania nowych środowisk, ani kwestia konieczności dostarczenia przez zamawiającego nowej infrastruktury sprzętowej i programowej, ani migracja danych, ani potrzeba przeprowadzania testów (p. F., F., (...)), ani uruchomienie produkcyjne, ani kwestia integracji, ani wreszcie konieczność spełnienia wymagań bezpieczeństwa, nie powoduje, że aktualizacja oprogramowania S. tworzącego system D. przestaje być aktualizacją. Zamawiający wyjaśnił, że proces aktualizacji systemów krytycznych czasu rzeczywistego zawsze odbywa się na równoległej infrastrukturze. Powodem jest konieczność zapewnienia niezakłóconej pracy dotychczas eksploatowanego systemu zarządzającego pracą systemu elektroenergetycznego w czasie rzeczywistym. Każde zmiany wprowadzane do systemów krytycznych, w tym do systemów S./E., są wprowadzane pierwotnie na środowisku rozwojowym i testowym, czyli równoległym do środowiska produkcyjnego, a dopiero następnie są wprowadzane do środowiska produkcyjnego.

Zamawiający wywiódł też, że zarzut o całkowitej zmianie architektury systemu D. w wyniku wdrożenia środowisk wskazanych w OPZ (środowisko administracyjne, produkcyjne, szkoleniowe itd.) nie jest prawdziwy. Architektura logiczna systemu wdrożonego w różnych środowiskach pozostaje bowiem bez zmian. Podkreślił przy tym, że w przypadku aktualnie eksploatowanego systemu S. 3.9 zamawiający posiada część środowisk, a pozostałe byłyby możliwe do doinstalowania w przypadku dostępności kompatybilnego sprzętu komputerowego. Wyjaśnił ponadto, że liczba środowisk systemu D. wskazanych w OPZ wynika ze zwiększonych wymagań korporacyjnych i prawnych dotyczących wymaganego poziomu bezpieczeństwa (np. dodatkowe testy modelu systemu elektroenergetycznego po jego każdej zmianie, zwiększone wymagania szkoleń dyspozytorów wynikające z regulacji prawnych), w tym cyberbezpieczeństwa (np. wymóg separacji dyspozytorów od użytkowników biurowych i korporacyjnych).

Zamawiający wskazał również, że działania obejmujące migrację danych, testy systemu, integrację oraz uruchomienie produkcyjne są integralna częścią każdej aktualizacji systemu czasu rzeczywistego, a nie świadczą o wdrożeniu nowego systemu.

Wreszcie także czas realizacji zamówienia tj. 24 miesiące nie świadczy o tym, iż chodzi o nowy program. Zamawiający wyjaśnił, że czas ten jest uzasadniony nie tylko krytycznym znaczeniem systemu D., złożonym charakterem tego systemu, ale także koniecznością spełnienia wymagań bezpieczeństwa. Przy czym nieprawdziwe jest twierdzenie, że jest to typowy czas wdrożeń nowych systemów S./E.. Twierdzenie to pozostaje w sprzeczności w szczególności z informacjami pozyskanymi od samych uczestników postępowania odwoławczego oraz doświadczeniami w zakresie rzeczywistych wdrożeń. W świetle ustaleń dialogu technicznego czas wdrożenia nowego systemu S./E. jest co najmniej o 50% dłuższy od aktualizacji już istniejącego. Deklaracjom co do możliwości realizacji wdrożenia nowego systemu S./E. w czasie 24 miesięcy przeczą także złożone przez odwołującego na posiedzeniu przed KIO w dniu 25.10.2021 r. referencje dotyczące wykonanych przez niego wdrożeń oraz informacje pozyskane niezależnie przez zamawiającego, z których wynika, iż wdrożenia realizowane przez odwołującego oraz (...)trwały od 3,5 do prawie 6 lat.

Zamawiający podkreślił, że funkcjonalności wersji 7.2 zostały stworzone jako ewolucyjny rozwój funkcjonalności wersji 3.9. Wskazał, że każdy z dostawców systemu S./E. tworzy kolejną wersję swojego oprogramowania poprzez rozwój poprzedniej wersji, a nie budowę nowego systemu od podstaw. Zaznaczył ponadto, że fakt, iż oprogramowanie S. w wersji 7.2 musi pracować na nowej infrastrukturze sprzętowo-programowej wynika z postępu technik informatycznych i zakończenia przez podmioty trzecie wsparcia dla bazy sprzętowo-programowej tworzącej infrastrukturę dla systemu D.. Nie wynika to natomiast ze zmiany funkcjonalności oprogramowania S. w wersji 7.2 w stosunku do wersji 3.9.

Zamawiający zaprzeczył, że oprogramowanie S. w wersji 7.2 musi zostać dostosowane do potrzeb zamawiającego, albowiem nie posiada w wersji bazowej wszystkich wymaganych przez niego rozszerzeń. Wskazał, że przeniesienie 46 dotychczasowych tzw. rozszerzeń systemu S. 3.9 - stanowiących rozszerzenia bazowej wersji oprogramowania S. 3.9 wytworzone pod indywidualne potrzeby PSE – do wersji bazowej oprogramowania S. 7.2 (a więc dostępnych dla wszystkich klientów (...)) dowodzi wprost, że wersja ta stanowi ewolucyjny rozwój wersji 3.9. Wyjaśnił, że technologia budowania rozszerzeń w postaci odrębnych pakietów zmian oraz narzędzia dostawcy oprogramowania umożliwiają przeniesienie kodu automatycznie, przy niewielkim nakładzie pracy, oraz ich włączenie do systemu o najnowszej wersji. Doskonale obrazuje to właśnie fakt, że ponad połowa rozszerzeń dedykowanych PSE została już przeniesiona do systemu bazowego 7.2. Tym samym przeniesienie istniejących już rozszerzeń do nowej wersji oprogramowania w żaden sposób nie jest tożsame z ich budową od nowa.

Zamawiający podkreślił, że w trakcie analizy prowadzonej podczas dialogu technicznego ustalono, że 46 rozszerzeń zamawiającego jest już w wersji bazowej systemu S. 7.2. Pozostałe muszą zostać przeniesione, co jest realizowane w oparciu o istniejącą dokumentację i dostępne wykonawcy i zamawiającemu źródła oprogramowania. Jest to realizowane poprzez utrzymywany przez zamawiającego system zarządzania kodem źródłowym (SZK). Wszelkie zmiany (rozszerzenia) są przechowywane w postaci pakietu w SZK, co umożliwia tworzenie kodu wykonywalnego systemu (kompilacje kodu źródłowego). Praktykę taką zamawiający stosuje od początku wdrożenia systemu D.. Umożliwia to kontrolę jakości dostarczanych przez dostawcę systemu poprawek w ramach zawartych umów serwisowych oraz sprawne przenoszenie zbudowanych rozszerzeń przez dostawcę. Należy dodać, że dostawca systemu również utrzymuje system zarządzania kodem źródłowym celem zapewnienia wsparcia systemu D.. Oba systemy są synchronizowane po każdej zmianie.

Podsumowując, za całkowicie chybione należy uznać twierdzenie skarżącego, że alternatywą dla wdrożenia nowego systemu D. przez dotychczasowego dostawcę ((...)) jest wdrożenie innego systemu S./E., pochodzącego od innego dostawcy. Twierdzenie to opiera się bowiem na fałszywym założeniu, że przedmiotem zamówienia nie jest aktualizacja systemu D., ale dostawa całkowicie nowego systemu S./E. od (...).

Twierdzenia o możliwości wdrożenia w ciągu 24 miesięcy zamawiający uznał za nieudowodnione. Zaznaczył, że w toku postępowania odwoławczego nie podjęto w istocie żadnej inicjatywy dowodowej, która mogłaby podważyć konkretne ustalenia dialogu technicznego dokonane przez zamawiającego, a wskazane w protokole z dialogu technicznego.

Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom skarżącego o braku istotnych różnic między systemami S./E. oferowanych przez różnych dostawców. Zaznaczył, że przeprowadził dialog techniczny mający na celu badanie rynku systemów S./E., w którym wzięło udział pięciu dostawców systemów S./E., którzy wdrożyli swoje systemy w przeważającej większości operatorów systemów przesyłowych Unii Europejskiej. Zaznaczył również, że skarżąca nie wzięła udziału w dialogu. Na podstawie szczegółowych informacji pozyskanych od uczestników dialogu technicznego (zweryfikowano ponad 1000 wymagań), ustalono w szczególności, że na rynku istnieją różne systemy klasy S./E., oferowane przez różnych wykonawców, a każdy system klasy S./E. jest inny pod względem przyjętych rozwiązań w zakresie architektury systemu, szczegółowych funkcji, sposobu ich realizacji, układu baz danych, sposobu prezentacji obiektów i zdarzeń systemu, co decyduje o niepowtarzalności i unikatowości każdego z systemów klasy S./E. oraz że występują między nimi istotne różnice co do zakresu spełnienia wymagań zamawiającego, szczególnie w zakresie pełnej obsługi obecnych procesów biznesowych zamawiającego, które są realizowane poprzez aktualnie wykorzystywany system D.. W dialogu technicznym potwierdzono również brak implementacji wymagań krytycznych lub bardzo ważnych w rozwiązaniach oferowanych przez uczestników dialogu, innych niż dostawca aktualnie wykorzystywanego przez zamawiającego systemu D..

Zamawiający zaznaczył, że w dialogu technicznym wzięli udział wszyscy dostawcy, którzy zgłosili chęć udziału, przy czym każdy z uczestników dialogu musiał się legitymować referencyjnym wdrożeniem systemu S./E. spełniającym określone minimalne wymagania. Dialog techniczny został przeprowadzony z wszystkimi dostawcami systemów S./E. zdolnymi do realizacji zamówienia wymaganego przez PSE. Tym samym wnioski z dialogu technicznego należy uznać za w pełni reprezentatywne dla oceny braku istnienia rozwiązania alternatywnego w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Co do braku pozyskania kodów źródłowych zamawiający wskazał, że zarówno konkurenci rynkowi (...), w tym odwołujący i (...)w toku dialogu technicznego wykluczyli możliwość udostępnienia zamawiającemu kodów źródłowych choćby na potrzeby administrowania systemem, a także skarżący w stosunku do oferowanych przez siebie systemów C., nie oferują swoim klientom możliwości nabycia praw autorskich do kodów źródłowych. Oczekiwanie od konkurentów rynkowych, że będą stosowali inną praktykę w zakresie warunków licencyjnych oferowanych przez siebie produktów, niż stosuje się samemu, nie może być uznane za usprawiedliwioną podstawę powyższego zarzutu. Przy czym należy podkreślić, że taka praktyka rynkowa jest normalna, a wręcz oczywista i zrozumiała z gospodarczego punktu widzenia, albowiem wdrożenia systemów S./E. są realizowane wielokrotnie z wykorzystaniem tzw. bazowych wersji programu, co z istoty przyjętego modelu biznesowego wyklucza możliwość zbywania praw autorskich do kodów źródłowych. Dotyczy to również tzw. dedykowanych rozszerzeń systemu D.. Przejęcie praw autorskich do dedykowanych rozszerzeń nie gwarantowałoby żadnych dodatkowych korzyści zamawiającemu, gdyż oprogramowanie to nie działa niezależnie od tzw. core’u systemu D.. Zamawiający wskazał przy tym, że obecny dostawca systemu D. udostępnia kod źródłowy Zamawiającemu w celach administracyjnych, co jak wykazał dialog techniczny nie jest obecnie stosowaną praktyką przez innych dostawców. Otwartość obecnego rozwiązania dla zamawiającego, w postaci udostępniania kodu źródłowego, pozwala personelowi zamawiającego obsługującemu obecny system na szybsze usuwanie oraz analizę błędów oprogramowania, a także rozbudowę systemu we własnym zakresie bez angażowania dostawcy oraz bez potrzeby ponoszenia dodatkowych kosztów na jego rzecz. Tymczasem z informacji pozyskanych przez zamawiającego wynika, że skarżący nie udostępnia kodów źródłowych swoim klientom - stosuje jedynie model E..

Zamawiający zakwestionował rozumowanie skarżącego, że to nie konkretny system S./E. (w przypadku zamawiającego system D.) jest gwarantem bezpiecznego i niezawodnego funkcjonowania Krajowego Systemu Elektroenergetycznego, tylko generalnie jakiś system S./E.. (...)/E. oprócz wymogów niezawodności (m.in. funkcjonalność M.) musi bowiem w pełni pokrywać wymagane przez zamawiającego procesy biznesowe, w tym bezpieczne zarządzanie siecią przesyłową. A tym samym musi posiadać wymagane przez danego operatora funkcjonalności. Oczywistym jest zatem, że system S./E. nie posiadający wszystkich wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności, w tym krytycznych i bardzo ważnych wykazanych podczas dialogu technicznego, będzie narzędziem niekompletnym, znacząco zwiększającym ryzyko zakłóceń w KSE, na co zamawiający w żaden sposób nie może sobie pozwolić. Zamawiający zaznaczył, że podejmując rozsądną decyzję o wyborze aktualizacji (...), zamiast jego wymiany na całkowicie nowy, inny system S./E., był w pełni uprawniony do podjęcia takiej decyzji.

Zarzut naruszenia przez Izbę art. 16 pkt 1 i 3 Pzp zamawiający uznał za ogólnikowy. Stwierdził, że w istocie wywody skarżącego ograniczają się tylko do doktrynalnego omówienia czym jest zasada uczciwej konkurencji, zasada równego traktowania oraz zasada proporcjonalności. Tym samym zarzut naruszenia omawianych przepisów sprowadza się w istocie do samego zakwestionowania zastosowania przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki. Jeżeli jednak zamawiający stosuje tryb zamówienia z wolnej ręki przy spełnieniu przesłanek ustawowych, nie może być mowy o naruszeniu przez niego przepisów art. 16 pkt 1 i 3 Pzp.

W ocenie zamawiającego analiza treści zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w powiązaniu z pozostałymi zarzutami skargi wskazują, że rzeczywistym motywem i celem skargi - i poprzedzającego ją odwołania - jest zakwestionowanie przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego. Zmierzają one w istocie do uzasadnienia bezpodstawnego twierdzenia, że zamawiający zamiast modernizacji systemu D. poprzez aktualizację tworzącego go oprogramowania do nowej wersji, powinien dokonać zakupu nowego systemu S./E., który powinien spełnić wymagania określone przez zamawiającego. W ten sposób skarżący - a w postępowaniu odwoławczym odwołujący - chce de facto narzucić zamawiającemu inny przedmiot zamówienia, niż ten który jest przedmiotem postępowania. Tymczasem podstawą określenia przedmiotu zamówienia jest w każdym przypadku konkretna potrzeba zamawiającego mająca odzwierciedlenie w niemożliwych do zdefiniowania a priori okolicznościach faktycznych i prawnych dotyczących danego przypadku. Okoliczności te odnoszą się nie tylko do potrzeby zaspokojenia określonego interesu publicznego, czy też ekonomicznego lub gospodarczego zamawiającego, ale także do charakteru prowadzonej przez niego działalności, jak i od zindywidualizowanych i skonkretyzowanych wymagań prawnych i biznesowych, które muszą być spełnione w odniesieniu do tej działalności. Tym samym co do zasady inne okoliczności będą decydować o potrzebach zamawiających klasycznych, nieprowadzących działalności gospodarczej, a inne o potrzebach zamawiających sektorowych. To zamawiający decydują w ramach posiadanej autonomii decyzyjnej co ma być przedmiotem zamówienia. Powyższe nie oznacza oczywiście dowolności zamawiających w sposobie kształtowania przedmiotu zamówienia, ten bowiem musi być określony z zachowaniem zasad wskazanych w Pzp. Nigdy jednak, nikt poza samym zamawiającym, nie może zdecydować co ma być przedmiotem zamówienia, W realiach niniejszej sprawy zamawiający podjął decyzję o modernizacji istniejącego systemu S./E. poprzez aktualizację (upgrade) oprogramowania S. tworzącego system D.. Decyzja ta wynika z jego potrzeb jako operatora systemu przesyłowego elektroenergetycznego do posiadania sprawdzonego i niezawodnego systemu czasu rzeczywistego (S./E.), o udowodnionej skuteczności, służącego do zarządzania KSE oraz stanowi wyraz jego autonomii decyzyjnej. Decyzja o aktualizacji systemu, a nie nabyciu całkowicie nowego systemu S./E., oparta jest na uzasadnionych i merytorycznych podstawach. Aktualizacja (upgrade) eksploatowanego oprogramowania jest ponadto uzasadnioną merytorycznie racjonalną metodą osiągnięcia celu modernizacji systemu D. dzięki zniesieniu ryzyka braku zdolności innych wykonawców do przeniesienia funkcjonalności i danych z dotychczasowego systemu, przy zachowaniu ciągłości jego działania w czasie rzeczywistym, oraz ryzyka niedostępności nowego systemu wynikającej z niepowodzenia lub opóźnienia jego wdrożenia. Upgrade istniejącego systemu D., stanowiący płynne przejście na nową wersję eksploatowanego oprogramowania, eliminuje ryzyka związane z zagrożeniem bezpieczeństwa pracy systemu przesyłowego wywołanego przejściową lub trwałą utratą możliwości nadzoru i reagowania na zdarzenia sieciowe wskutek błędów, bądź niestabilnej pracy systemu S./E. wdrażanego całkowicie od podstaw.

Co do zasadności oddalenia wniosku o dopuszczenie opinii biegłego zamawiający wskazał, że tezy dowodowe zostały sformułowane w tak ogólny sposób, że nie zmierzały one do udowodnienia żadnych konkretnych okoliczności faktycznych, które to okoliczności wymagałyby wiadomości specjalnych. Ani skarżący, ani odwołujący nie określili jakie fakty miałyby dowodzić tego, że twierdzenia i fakty wskazane przez zamawiającego, co do braku rozsądnej alternatywy dla aktualizacji systemu D., są nieprawidłowe lub błędne. W szczególności nie wskazali na fakty, które w jakikolwiek sposób mogłyby podważyć ustalenia dialogu technicznego. Nie wskazali również na jakiekolwiek fakty, które mogłyby stanowić podstawę uznania, że istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne. W szczególności nie wskazali jaki system informatyczny dostępny obecnie na rynku u innego dostawcy spełnia wymagania zamawiającego, bez konieczności ich stworzenia lub wykonania prac dostosowawczych w bazowych rozwiązaniach. Wręcz przeciwnie, podmioty te twierdziły, że systemy innych dostawców spełniłyby wymagania zamawiającego, ale dopiero po wykonaniu niezbędnych prac implementacyjnych lub dostosowawczych, upatrując w tym podstaw do twierdzenia, że mogą być one traktowane jako rozwiązania alternatywne. Ponadto stwierdzenie, że opis przedmiotu zamówienia dotyczy aktualizacji oprogramowania, a nie zakupu nowego systemu informatycznego nie wymaga wiedzy specjalistycznej. Powyższe wynika bowiem wprost z treści samego Opisu Przedmiotu Zamówienia, gdzie stwierdza się, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie aktualizacji (upgrade) oprogramowania podsystemów S. oraz E., polegającej na aktualizacji eksploatowanego u zamawiającego oprogramowania S. w wersji 3.9. do oprogramowania S. w wersji 7.2. Fakt objęcia przedmiotem zamówienia aktualizacji oprogramowania S. z wersji 3.9 do wersji 7.2. nie może być przedmiotem przeciwnego dowodu z opinii biegłego. W tym miejscu należy wskazać, że powyższego stwierdzenia nie podważa forsowane przez Skarżącą nieprawdziwe twierdzenie, że oprogramowanie S. w wersji 7.2. nie jest aktualizacją oprogramowania 3.9. Przy czym powyższe wynika nie tylko z faktu, że taka teza dowodowa nie została sformułowana we wniosku dowodowym Skarżącej i Odwołującego, ale przede wszystkim z tego, że fakt, iż oprogramowanie S. w wersji 7.2. jest aktualizacją wersji 3.9, został udowodniony przez wytwórcę tego oprogramowania, tj. (...).

Wreszcie tezy dowodowe w zakresie dowodu z opinii biegłego zmierzały w zasadzie do zastąpienia oceny prawnej sprawy - tj. oceny braku istnienia rozwiązania alternatywnego - dowodem z opinii biegłego. W tym miejscu należy podkreślić, że pojęcie rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub zastępczego jest pojęciem ustawowym i podlega wykładni według reguł interpretacji przepisów prawa. Stanowi ono zatem przede wszystkim zagadnienie prawne, a nie zagadnienie techniczne. Natomiast w razie przeprowadzenia dowodu, biegły musiałby oprzeć swoją analizę na OPZ dedykowanym dla aktualizacji systemu, a nie zakupu nowego systemu, podczas gdy inaczej jest skonstruowany opis przedmiotu zamówienia przy aktualizacji (nie zawiera wszystkich elementów związanych choćby z parametrami podstawowymi, wymaganiami w zakresie współdziałania z innymi systemami informatycznymi zamawiającego, opisu wszystkich wymaganych funkcjonalności) i inaczej przy zakupie nowego systemu. Jednocześnie biegły nie znając indywidualnych potrzeb zamawiającego dotyczących wymagań dla systemu nie może stwierdzić kompletności opisu pod tym względem. Tym samym opinia biegłego o zakreślonej tezie dowodowej nie mogłaby zostać uznana za przydatną dla rozstrzygnięcia sprawy. Wobec powyższego przeprowadzenie ww. dowodu rzeczywiście było zbędne i prowadziłoby jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie tego wniosku dowodowego.

Zamawiający podkreślił, że nie manipulował treścią OPZ zaznaczając, że treść projektu umowy był udostępniany każdemu zainteresowanemu podmiotowi, w tym skarżącemu, na takiej samej zasadzie jak udostępniano protokół postępowania z wolnej ręki, czy też zaproszenie do negocjacji skierowane do (...). O jakimkolwiek ukrywaniu treści projektu umowy nie może być zatem mowy.

Również zarzut naruszenia przez Izbę granic swobodnej oceny dowodów, braku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i dokonania ustaleń sprzecznych z zebranym w sprawie materiałem dowodowym zamawiający uznał za całkowicie chybiony. Podstawą skutecznego zarzutu naruszenia art. 542 Pzp nie może być samo stwierdzenie, że Izba dokonała odmiennej oceny dowodów niż ocena prezentowana przez uczestnika postępowania. W szczególności zdaniem zamawiającego Izba zasadnie uznała, że wyłączną i wystarczającą podstawę do ustalenia, że oprogramowanie S. w wersji 7.2. stanowi aktualizację oprogramowania S. 3.9. stanowi opinia prywatna z dnia 09.11.2021 r. sporządzona przez inż. I. J. na zlecenie (...) wraz z opisem zmian w poszczególnych modułach oprogramowania S. między wersjami 3.9 i 7.2 oraz porównaniem plików wykonywalnych i architektury plików instalacyjnych systemów S. 3 i S. 7. Jedynie ta opinia bazowała na rzeczywistej ocenie obydwu wersji oprogramowania (...), a w szczególności na porównaniu zmian w poszczególnych modułach oprogramowania S. między wersjami 3.9 i 7.2 oraz porównaniem plików wykonywalnych i architektury plików instalacyjnych systemów obydwu wersji oprogramowania. Natomiast żadna z opinii przedłożonych przez skarżącego lub odwołującego nie odnosiła się do rzeczywistego porównania oprogramowania obydwu wersji. Przedłożone opinie w tym zakresie ograniczyły się jedynie do rozważań na temat zasad wersjonowania semantycznego, tj. numeracji kolejnych wersji oprogramowania - żaden z opiniujących nie wyjaśnił przy tym, że wersja S. 7 powstała z połączenia wersji 3 i wersji 4 (stąd cyfra 7 na oznaczenie kolejnej wersji tego oprogramowania), i nie ma pomiędzy wersją 3 a 7 wersji pośrednich oznaczonym jako wersje 4-6, co ujawniło, że opinie te zostały sporządzone przez osoby nie znające w ogóle rozwiązania S.. Tym samym opinie prywatne przedłożone przez skarżącego i odwołującego nie przedstawiają żadnej wartości dowodowej.

Z porównania zmian dokonanych w poszczególnych modułach oprogramowania S. między wersjami 3.9 i 7.2 wynika natomiast, że w przeważającej większości modułów zachowano ich pierwotną koncepcję i utrzymano lub zaktualizowano procesy przypływu danych i interfejs użytkownika. Przy czym w przypadku podsystemu E. wskazano, że w zasadzie doszło jedynie do przekompilowania istniejącego kodu źródłowego. Powyższe bezwzględnie zaprzecza twierdzeniu skarżącego, że oprogramowanie S. P. (...).2 jest zupełnie innym produktem niż S. P. (...).9. i jednoznacznie dowodzi kontynuacji rozwoju systemu między wersjami 3.9 i 7.2.

Zamawiający stwierdził, że nie jest zrozumiałe na jakiej podstawie merytorycznej Skarżąca formułuje tak kategoryczne wnioski, jak ten, że ustalenia zawarte w protokole końcowym dialogu technicznego nie odpowiadały informacjom technicznym przedstawionym przez uczestników. Nie sposób bowiem przyjąć, że nie wiedząc jakie dane i informacje zostały przekazane przez uczestników dialogu technicznego - które to dane przez każdego z uczestników tego dialogu zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - twierdzenie to ma jakiekolwiek merytoryczne i rzeczowe podstawy. Zamawiający wyjaśnił, że wszczynając dialog techniczny zamierzał określić warunki przyszłego zamówienia na dostawę nowego systemu S./E. w drodze otwartego i konkurencyjnego postępowania. Dialog techniczny został wszczęty w 2018 r., a ostateczna decyzja o modernizacji systemu S./E. poprzez aktualizację systemu D. została podjęta w roku 2021. Nie sposób przy tym przyjąć, aby wszczynając dialog techniczny zamawiający wyzbył się prawa do rewizji swojego podejścia co do sposobu modernizacji systemu D.. To, że po przeprowadzeniu dialogu technicznego zamawiający podjął decyzję o aktualizacji (...), zamiast dostawy i wdrożenia nowego, innego systemu S./E., nie podważa ani celowości, ani potrzeby jego przeprowadzenia. Fakt, że możliwość realizacji potrzeb zamawiającego poprzez dostawę i wdrożenie nowego systemuS./E. została negatywnie zweryfikowana na podstawie wniosków z dialogu technicznego, nie stanowi żadnej podstawy do wywiedzenia argumentów przeciwko realizacji przedmiotu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.

W odniesieniu zarzutu naruszenia art. 542 ust. 1 Pzp w zw. z art. 559 ust. 2 Pzp w zw. z art. 552 ust. 1 Pzp zamawiający stwierdził, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku może być oceniane jako zwięzłe, niemniej Izba rozważyła wszystkie dowody zgromadzone w sprawie, a wszystkie motywy podjętego wyroku zostały wyartykułowane w uzasadnieniu wyroku. Zamawiający podzielił stanowisko Izby (k. 159v-174v odpowiedź na skargę).

W piśmie procesowym datowanym na 25 stycznia 2022 r. przystępujący (...) sp. z o.o. wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej. Poparł zarzut braku posiadania przez skarżącego interesu w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto zarzucił, że skarżący podniósł nowe zarzuty, co do których z uwagi na treść art. 583 Pzp Sąd nie może orzekać. Stwierdził przy tym, że stanowisko skarżącego jest sprzeczne z pierwotnie zajętym przez odwołującego stanowiskiem, co uznać należy za działania niedopuszczalne (stanowisko przystępującego po stronie odwołującego musi być zgodne z treścią odwołania). W końcu wyraził pogląd, że nawet gdyby doszło do merytorycznego rozpoznania przez Sąd zarzutów, nie zasługują one na uwzględnienie.

Uczestnik ten podkreślił, że skarżący wykracza w skardze poza zakres postawionych przez odwołującego zarzutów, a nowe zarzuty powinny pozostać bez rozpoznania.

Stwierdził ponadto, że gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia jest zamawiający i wykonawca nie może mu narzucać swojej woli odnośnie przedmiotu zamówienia i technologii jego wykonania. Uprawnieniem zamawiającego jest prowadzenie postępowania w celu uzyskania takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i który spełni jego oczekiwania funkcjonalne. Przedmiotem rozstrzygania przed Krajową Izbą Odwoławczą czy Sądem nie jest (i nie powinna być) zasadność ponoszenia określonych wydatków w sensie biznesowym (w szczególności w kontekście strategii biznesowej zamawiającego). Oczywiste jest przy tym, że zamawiający ponosi odpowiedzialność za swoje decyzje zakupowe (w kontekście ich zasadności czy też efektywności ponoszenia wydatków), nie odbywa się to jednak przed obliczem KIO bądź Sądu, które oceniają prawidłowość proceduralną w świetle regulacji wynikających z przepisów Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami czynność, zaniechanie czynności lub zaniechanie przeprowadzenia postępowania. Czynnością zaskarżoną w tej sprawie jest wybór trybu udzielania zamówienia. Poza kontrolą Krajowej Izby Odwoławczej czy też Sądu pozostaje zatem (biznesowa) decyzja o dokonaniu aktualizacji istniejącego systemu, zamiast zakupu nowego. Powyższe jest o tyle istotne, że całe przedmiotowe postępowanie sprowadza się do kwestionowania przez odwołującego i skarżącego, w najróżniejszy sposób prawa zamawiającego do wyboru, czy chce on - przykładowo i upraszczając - zmodernizować (wyremontować) budynek (system), czy też wybudować go od samego początku (zupełnie nowy system). Odwołujący i skarżący chcą narzucić zamawiającemu przedmiot zamówienia, tj. aby zdecydował się on ostatecznie na zakup nowego systemu, co też otworzy im drogę do udziału w przetargu. Czynią tak - początkowo - próbując przekonać Izbę, że modernizacja to właściwie nowy system lub jest ona tak gruntowna, że de facto można kupić nowy system, a następnie - w sytuacji udowodnienia nieprawdziwości tych twierdzeń, a przez to wykazania, że budowa nowego systemu nie jest alternatywą do modernizacji (bo taką jest inna modernizacja) - poprzez twierdzenie, że zamawiający „pod płaszczykiem” modernizacji ukrywa w rzeczywistości zakup nowego systemu. To właśnie to zachowanie odwołującego na etapie postępowania odwoławczego dostrzegła Izba, wskazując, że dokonał on modyfikacji stanowiska, bowiem w odwołaniu traktował przedmiot zamówienia co do zasady jako aktualizację systemu, a na etapie dalszych pism procesowych oraz podczas rozprawy wskazywał, że przedmiotem zamówienia jest instalacja nowego systemu. Uczestnik zaznaczył, że jeśli odwołujący i skarżący rzeczywiście uważali, że przedmiot zamówienia jest inny niż ten, na który wskazuje jego opis przygotowany przez zamawiającego (np. nowy system a nie modernizacja), to powinni w tym zakresie skorzystać z narzędzi, które służą do kwestionowania takich sytuacji, tj. postawienia zarzutów z art. 99 i nast. Pzp, które odnoszą się właśnie do przedmiotu zamówienia i kwestionowania sposobu jego opisu przez zamawiającego. Próżno jednak takich zarzutów szukać w odwołaniu. Pojawiają się one dopiero po wniesieniu odwołania. O ile zatem skarżący sformułował zarzuty, które nie mają swoich „odpowiedników” w odwołaniu, Sąd winien je pozostawić bez rozpoznania. Pierwotnie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że wszczynając i prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył następujące przepisy:

1) art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b oraz art. 388 pkt 1 Pzp poprzez wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki pomimo braku spełnienia przesłanek, o których mowa w ww. przepisie,

2) art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny.

Oba powyższe zarzuty odnoszą się wyłącznie do trybu postępowania, a nie do samego przedmiotu zamówienia (że powinien nim być nowy system, a nie jego modernizacja - art. 99 ust. 4 Pzp) lub opisu tego przedmiotu zamówienia (że jest nim de facto nowy system, a nie modernizacja - art. 99 ust. 1 Pzp). Tymczasem art. 99 Pzp nie został powołany w żadnej części odwołania. Odnośny zarzut nie został również wskazany w sposób opisowy (bez powołania się na art. 99 Pzp). Odwołujący bowiem w swoim piśmie, choć porusza kwestię przedmiotu zamówienia, próbując nawiązywać do zakupu nowego systemu, w ostateczności nie kwestionuje, że chodzi o modernizację systemu. Stanowisko odwołującego, jak słusznie zauważyła to Izba, ewoluuje: od (1) traktowania jako nowy system zmodernizowanego systemu poprzez (2) wskazywanie, że alternatywą dla tej modernizacji jest nowy system, aż w końcu po twierdzenie (3) że „pod płaszczykiem” modernizacji został ukryty nowy system, a zatem de facto jest to zamówienie na nowy system. Uczestnik podkreślił, że kwestia rzekomego „nowego systemu” (w którymkolwiek z powyższych wydań) pojawia się wyłącznie jako opis stanu faktycznego, a nie jako zarzut w tym zakresie, który - oprócz stanu faktycznego - zasadniczo składa się właśnie z odwołania do przepisów, które miałyby zostać naruszone (czego brak), a ponadto ze stosownych wniosków. W odwołaniu natomiast - poza żądaniem, że postępowanie powinno zostać unieważnione i przeprowadzone w innym trybie - próżno szukać wniosków, że zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia jako „nowy system”. Odwołujący wprawdzie odniósł się do samej modernizacji, ale wywody te zmierzają zupełnie w innym kierunku niż chce tego skarżący. Odwołujący próbuje bowiem dowodzić - generalnie rzecz ujmując - że za alternatywne rozwiązanie do modernizacji można uznać nowy system, który oferują inni wykonawcy. Tłumaczy to też, dlaczego nigdzie, w tym w petitum, nie pojawia się zarzut/stwierdzenie, że zamawiający dokonał błędnego opisu przedmiotu zamówienia (zamiast nowego systemu, wskazał na modernizację). Taki zarzut stałby bowiem w sposób oczywisty w sprzeczności z przyjętym punktem wyjścia o faktycznej modernizacji systemu (jedno wyklucza bowiem drugie). Ponadto o tym, że (...) złożyło odwołanie na tryb a nie OPZ świadczą również tytuły poszczególnych części uzasadnienia, które wprost korelują z przesłankami art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp, a zatem przepisu dotyczącego właśnie rodzaju przyjętej procedury, nie natomiast przedmiotu zamówienia. Części te poprzedzone są „Wprowadzeniem", które w całości poświęcone zostało art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp, w szczególności: zasadzie wyboru na gruncie zamówień publicznych trybów konkurencyjnych, wyjątkowemu charakterowi trybu z wolnej ręki, konieczności ścisłego odczytywania przesłanek zawartych w przepisie dotyczącym wolnej ręki etc. Próżno w tej części odwołania szukać jakichkolwiek wątków istotnych z punktu widzenia ustalenia przedmiotu zamówienia, tj. art. 99 Pzp.

Uczestnik wskazał, że oprócz zarzutów analogicznych do zarzutów z odwołania, skarżący podniósł jeszcze trzy inne zarzuty. Pierwszy z nich odnosi się do dowodu z opinii biegłego i zmierza do wykazania, że w postępowaniu, o które chodzi w sprawie, przedmiotem zamówienia jest w istocie zakup nowego systemu, a nie jego aktualizacja. Z uwagi jednak na brak tego typu zarzutów, dowód ten jest powoływany na okoliczności, które nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 Pzp). Zaniechanie jego przeprowadzania przez Izbę w tej sytuacji (choćby z tego powodu) uznać należy za całkowicie uzasadnione. Podobnie jest z kolejnym zarzutem skargi, to jest iż Izba całkowicie niezasadnie przyjęła, że przedmiotem zamówienia jest aktualizacja, a nie zakup nowego systemu. Ponownie należy wskazać, że z uwagi na brak formalnego kwestionowania przedmiotu zamówienia na etapie postępowania odwoławczego, podważanie czy też dywagacje tego typu na obecnym etapie należy uznać za spóźnione, a przez to bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Również gdy chodzi o zarzut braku wyjaśnienia kwestii rzeczywistego przedmiotu zamówienia, aktualne pozostają przedstawione już powyżej uwagi.

Uczestnik wywiódł, że w przypadku oceny, że mamy do czynienia z modernizacją a nie nowym systemem, to do jej przeprowadzenia potrzebne są kody (...), a więc spełnione zostają „automatycznie” przesłanki art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp. Nie da się bowiem przeprowadzić modernizacji bez kodów źródłowych, do których dostępu nie mają pozostali wykonawcy, a zatem tylko (...) może świadczyć taką dostawę/ usługę. Dlatego Skarżący tak bardzo stara się na obecnym etapie wykazać, że de facto chodzi o zamówienie nowego systemu, dla którego alternatywą mogą być inne systemy.

Uczestnik podkreślił, że decydując się na zastosowanie trybu z wolnej ręki, zamawiający zobligowany był do odpowiedzi na pytanie: „czy istnieją rozsądne rozwiązania alternatywne/ zastępcze w stosunku do aktualizacji systemu D. przez (...)?", nie natomiast (jak chciałby tego skarżący) „czy istnieją rozsądne rozwiązania alternatywne/ zastępcze w stosunku do budowy nowego systemu przez (...)?”.

Uczestnik wyraził pogląd, że podobnie jak zasady współżycia społecznego wskazane w art. 5 k.c., także zasady z art. 16 Pzp oraz ten przepis nie mogą samodzielną podstawą zarzutu, a powinny być powoływane jedynie „pomocniczo”/„uzupełniająco”. Dlatego też zarzut ten, niezależnie od powyższych okoliczności, nie zasługuje na uwzględnienie.

Stanowisko skarżącego uczestnik uznał za oparte na twierdzeniach ogólnie niewiarygodnych, przeinaczonych (niekiedy wręcz skrajnie), sprzecznych z rzeczywistą treścią dowodów zalegających w sprawie, czy prezentowanych tendencyjnie i wybiórczo. Jako przykład uczestnik wskazał twierdzenie, że wykonawcy są w stanie zbudować zupełnie nowy system w takim samym czasie jak dokonać modernizacji (24 miesiące). Skarżący powołuje się na niczym niepoparte oświadczenia poszczególnych wykonawców, które pojawiły się podczas dialogu technicznego.

Uczestnik podkreślił, że ocena zebranych w sprawie dowodów dokonywana przez Izbę na podstawie art. 542 ust. 1 Pzp, podobnie jak ocena dokonywana przez sąd cywilny na podstawie art.. 233 § 1 k.p.c., korzysta z ochrony, a podważenie wyników tych ocen może nastąpić wyłącznie w ściśle określonych przypadkach. Ocena dowodów dokonana przez KIO może być skutecznie podważona tylko wówczas, gdy skarżący wykaże, że w sposób oczywiście wadliwy z punktu widzenia logiki i zasad doświadczenia życiowego KIO dała wiarę określonym dowodom, względnie uznała określone dowody za niewiarygodne. Jednakże zaprezentowanie alternatywnej do przyjętej przez Izbę interpretacji nie daje podstaw do uwzględnienia skargi.

Odnosząc się do zarzutu błędnego - w ocenie skarżącego - zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki uczestnik przedstawił zestawienie tabelaryczne, obrazujące, jakie w jego ocenie etapy są charakterystyczne dla wdrożenia nowego systemu, a jakie dla aktualizacji i podkreślił, że w przypadku realizacji zamówienia, o które chodzi w sprawie, będzie ono przebiegało w sposób właściwy dla aktualizacji. Uczestnik stwierdził, że na 22 zaprezentowane pozycje, jedynie 9 właściwych jest dla modernizacji systemu (mniej niż połowa), natomiast 13 właściwych jest wyłącznie budowie nowego systemu (zakresy te nie będą powierzone wykonawcy realizującemu zamówienie stanowiące przedmiot Postępowania). Chodzi w szczególności o brak takich czynności jak:

- weryfikacja zdefiniowanych przypadków użycia i stopnia realizacji funkcji biznesowych,

- ocena, które funkcje rozwiązania w pełni odpowiadają użytkownikowi i w jaki sposób spełniają wymagania,

- wskazanie braków funkcjonalnych i koniecznych rozszerzeń oprogramowania,

- określenie parametrów konfiguracyjnych, np. liczby użytkowników o określonych uprawnieniach, określenie rozmiarów modeli informatycznych adresatów, odbiorców i częstotliwości przepływów informatycznych na szynach,

- analiza istniejących interfejsów z innymi systemami zamawiającego, identyfikacja protokołów, portów, obciążenia,

- wykonanie dokumentu opisującego realizacji przypadków użycia i wymagań funkcjonalnych przez komponenty rozwiązania,

- oprogramowanie i uruchomienie rozszerzeń funkcjonalnych,

- oprogramowanie interfejsów do systemów zewnętrznych lub modyfikacja systemów wymieniających dane z systemem dotychczasowym,

- przygotowanie procedur testowych dla nowowykonanych rozszerzeń funkcjonalnych,

- pozyskanie informacji o strukturze danych istniejącego systemu i możliwościach pobrania tych danych do formatów akceptowanych przez narzędzie migracyjne,

- szkolenie funkcjonalne użytkowników,

- strojenie modeli matematycznych,

- kompletne testy sterowania,

- kompletne testy nowych interfejsów zewnętrznych.

Pozwala to na zajęcie jednoznacznego stanowiska, że przedmiot postępowania nie obejmuje budowy nowego systemu D. a jego modernizację.

Uczestnik zaznaczył, że deklaracje wyrażone w toku dialogu o możliwości zrealizowania zamówienia w ciągu 24 miesięcy nie są wiążące, a rzeczywista zdolność do takiego wykonania nie została wykazana. Oszacował rzeczywisty czas na wykonanie nowego systemu na co najmniej 36 miesięcy. Zaznaczył przy tym, że już w trakcie analizy prowadzonej podczas dialogu technicznego ustalono, że ok. 40 z 71 (czyli ponad połowa) rozszerzeń jest już w wersji bazowej systemu S. P. (...). Pozostałe zostaną dostosowane, ale można to zrobić w oparciu o istniejącą dokumentację i dostępne wykonawcy źródła oprogramowania, bez istotnego ryzyka ich niepoprawnego działania. Takiej gwarancji (niezależnie od konieczności objęcia działaniem wykonawcy 71 rozszerzeń) nie ma natomiast w przypadku zakupu nowego oprogramowania, co do którego jedynym sposobem sprawdzenia poprawności są jego kompleksowe testy w rzeczywistym środowisku działania. Zakwestionował też stanowisko, że oprogramowanie S. P. (...).2 nie jest kolejną wersją oprogramowania S. S. 3.9, a jest to zupełnie inny produkt. Wywiódł, że skarżący wywodził analogiczne twierdzenia już na etapie postępowania przez KIO, posługując się opinią biegłego, która okazała się zawierać elementarne wręcz błędy widoczne na pierwszy rzut oka. Opinia ta bowiem przede wszystkim zbudowana jest na nietrafionych założeniach. Rzeczoznawca opisał typowy proces rozwoju wersji oprogramowania i na tej podstawie wywiódł konieczność kolejnych aktualizacji S. „w kolejności wersji 3.9->4.x->5.x->6.x->7.x->7.2”, wskazując na nieracjonalność takiej procedury. Na podstawie powyższego należy stwierdzić, że rzeczoznawca nie znał, albo z sobie znanych powodów, nie uwzględnił, faktów dotyczących rozwoju oprogramowania S.. Uczestnik opisał, że oprogramowanie S. powstało po przejęciu przez (...) (...) firmy (...), przez integrację oprogramowania S. o nazwie S. (...).8, będącego własnością (...), i oprogramowania aplikacji sieciowych (dla której zamawiający używa nazwy E.), będącego własnością (...). Rozwój oprogramowania był kontynuowany równolegle w dwóch ośrodkach i dla odróżnienia wersji przyjęto dla systemów budowanych w S. S. P. (...), a dla systemów tworzonych w siedzibie (...) w W. - S. P. (...). W roku 2010 podjęto decyzję o połączeniu obu produktów (S. P. (...) i S. P. (...), stąd - z sumy - cyfra 7) i utworzeniu jednego, zawierającego najlepsze cechy poprzedników pod nazwą S. P. (...). Zdecydowano, że wersje 3 i 4 będą nadal obsługiwane, ale nie będą już rozwijane, a w przyszłości klienci systemów wersji 3 i 4 będą migrowani bezpośrednio do wersji 7. Z powyższych powodów ścieżka aktualizacji sugerowana przez rzeczoznawcę jest po prostu niemożliwa. W przypadku zamawiającego jedyną poprawną metodą aktualizacji oprogramowania jest aktualizacja z posiadanej wersji 3 do wersji 7, a nie jak opisuje to rzeczoznawca próbując udowodnić swoja tezę, poprzez kolejne wersje, w tym np. 6.x, która nigdy nie istniała. Natomiast wersja S. P. (...) jest innym produktem działającym z systemem W. i całkowicie niezależnym od wersji 3, 4 i 7. To dlatego też najpewniej Izba krytycznie oceniła wiarygodność tego typu dowodu. Do stwierdzenia bowiem, że nie ma jakiegoś produktu (nigdy nie istniał) nie jest potrzebna jakakolwiek specjalistyczna wiedza. Wystarczy sprawdzić katalogi producenta.

Uczestnik zarzucił, że skarżący zdaje się nie dostrzegać istoty różnicy pomiędzy nowym a unowocześnionym systemem. Otóż w przypadku nowego systemu trzeba zaprojektować od nowa sposób implementacji istniejących funkcji użytkowo-biznesowych. Nie dotyczy to aktualizacji istniejącego systemu - polega to bowiem na powtórzeniu (więc nie zaprojektowaniu w celu ich implementacji) funkcji użytkowo-biznesowych. Aktualizacja/modernizacja/ dostosowanie polega więc na zastosowaniu nowych technologii informatycznych w miejsce starych. W przypadku systemu D., który został wdrożony przez (...), sposób implementacji został zaprojektowany w ramach projektu pierwszego wdrożenia oraz kolejnych rozszerzeń funkcjonalności na przestrzeni okresu użytkowania obecnego systemu. Komponenty są w procesie rozwoju oprogramowania z czasem unowocześniane, tj. stosuje się nowsze technologie informatyczne, ale nie zmienia się ich funkcji użytkowo-biznesowych, koncepcji architektonicznej i sposobów powiązań z innymi komponentami. Procesy te mają miejsce jedynie w przypadku implementacji nowego systemu. Nieprawdziwe jest zatem twierdzenie skarżącego o całkowitej zmianie architektury systemu

Uczestnik wyjaśnił, że aktualizacja opisana przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie oznacza dostosowania rozwiązania do nowych potrzeb zamawiającego, ale realizację niezmienionych potrzeb zamawiającego w oparciu o nowe technologie informatyczne zastosowane, co do zasady, na podstawie tych samych komponentów. Każdy moduł (komponent) oprogramowania zainstalowanego u zamawiającego jest dostępny w zmodernizowanej wersji (S. 7) uwzględniającej najnowsze technologie i wymagania bezpieczeństwa. Rozszerzenia funkcjonalne specyficzne dla zamawiającego są zewidencjonowane i dostępne w systemach zarządzania kodem źródłowym dostawcy, ich aktualizacja nie wymaga prac projektowych, a jedynie ponownej kompilacji i ewentualnie adaptacji. Uczestnik zaznaczył, że zgodnie z koncepcją środowisk przedstawioną przez zamawiającego, instalowane w nich systemy powinny być swoimi funkcjonalnymi i technicznymi kopiami utrzymywanymi ze względu na bezpieczeństwo eksploatacji systemu (np. możliwości testów po zmianach bazy lub oprogramowania w trakcie normalnej eksploatacji). Niezbędny zakres prac projektowych ogranicza się więc do konfiguracji modułów w celu zapewnienia wymiany danych między środowiskami i uwzględnienia niektórych różnic między nimi wynikających z zadań środowiska.

Uczestnik wywiódł też, że ze względu na krytyczne zastosowanie tej kategorii systemów co D., restrykcyjne procedury testowe są stosowane rutynowo w systemach (...) po każdej zmianie oprogramowania. Należy bowiem ograniczyć do minimum możliwość awarii systemu i jego niedostępności dla użytkowników. Ponieważ co do zasady każda zmiana jakiegokolwiek komponentu oprogramowania wnosi takie ryzyko, więc konieczne są rutyny testowe i działania, które służą właśnie zapewnieniu bezpieczeństwa (nie mają jednak nic wspólnego z projektowaniem nowego systemu). Przekonywanie zatem, że prowadzenie testów ma świadczyć w dostarczeniu zupełnie nowego systemu a nie jego modernizacji, jest całkowicie chybione. Uczestnik wyjaśnił, że przedmiotem przeprowadzonego dialogu technicznego było rzeczywiście potencjalne wdrożenie nowego systemu (a nie jego aktualizacji). Jednak gotowość zamawiającego na takie rozwiązanie świadczy raczej na korzyść zamawiającego, który dokonał rzetelnego zbadania zagadnienia i miał rzeczywistą wolę udzielenia zamówienia w sposób konkurencyjny (co jednak okazało się być niemożliwe).

Co do twierdzeń o opłacalności zamówienia nowego systemu w procedurze konkurencyjnej, uczestnik wskazał, że budowa nowego systemu jest zasadniczo zawsze droższa od jego modernizacji. Argument skarżącego zaś, że w dialogu nie brali wszyscy wykonawcy, uczestnik uznał wręcz za „kuriozalny”. Wynika z niego, że jakikolwiek dialog, do którego nie zaproszono, lub w którym na zaproszenie zamawiającego nie odpowiedziały wszystkie podmioty świadczące określony zakres usług, jest właściwie nieważny i pozbawiony sensu - w końcu te nieuczestniczące podmiotu zawsze mogą zaproponować jakieś inne rozwiązanie. Stanowisko skarżącego w zakresie alternatywnego rozwiązania uznające budowę nowego systemu za równoważne choćby pod względem kosztów modernizacji systemu, uczestnik uznał za sprzeczne z doświadczeniem życiowym.

Uczestnik zaznaczył, że (...) posiada monopol techniczny, który charakteryzuje się tym, że funkcjonujący na rynku wykonawcy nie są w stanie podołać temu konkretnemu zamówieniu (w ściśle określonych realiach wynikających z funkcjonowania zamawiającego). Wykonawcy ci nie mają bowiem dostępu do kodów źródłowych, których posiadanie jest niezbędne w takiej sytuacji. Twierdzenie, że do realizacji zamówienia nie są potrzebne kody źródłowe, nota bene całkowicie gołosłowne, wynika wyłącznie z „retorycznych" zabiegów słownych skarżącego. Skarżący płynnie bowiem przechodzi od zamówienia na modernizację do zamówienia na nowy system i - celowo pomijając tę okoliczność - odnosi się do sytuacji hipotetycznej, tj. jak gdyby przedmiotem zamówienia był właśnie nowy system. Poglądy skarżącego są w ocenie uczestnika błędne. W skład dostarczonego zamawiającemu oprogramowania wchodzą jego kody źródłowe. Kody źródłowe są w istocie formą zapisu algorytmów i rozwiązań stosowanych przez firmę (...) i jako takie stanowią kluczowe know - how firmy, a ich ujawnienie stronom trzecim spowodowałoby osłabienie pozycji rynkowej (...). Dlatego podlegają one ochronie opisanej w Umowie Licencyjnej. Za nieuzasadnione uczestnik uznał stanowisko skarżącego, zgodnie z którym zamawiający mógł zapewnić sobie nieograniczony dostęp do kodów źródłowych. Praktyka taka nie jest spotykana ani w Polsce, ani w innych krajach. Udostępnienie kodów źródłowych wiązałoby się tak naprawdę ze znaczną stratą dla ich właściciela, mogłyby bowiem być one dowolnie udostępniane i powielane. W obliczu powyższego nie powinno też budzić wątpliwości, że brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. W najlepszy sposób dowodzi tego fakt prowadzenia przez zamawiającego dialogu technicznego, w wyniku którego zamawiający doszedł do przekonania, że rozsądnym rozwiązaniem w zaistniałej sytuacji jest modernizacja, a nie wykonanie nowego systemu. Uczestnik doszedł do wniosku, że we fragmentach skargi skarżący stara się wręcz wymusić zmianę przedmiotu zamówienia.

Uczestnik zaznaczył, ż zakres, który ujęty został w opisie przedmiotu zamówienia w ramach postępowania, ograniczony został do minimum. Zamówienie to nie obejmuje np. dostaw infrastruktury sprzętowej, infrastruktury sieciowej, macierzy dyskowych, urządzeń czy oprogramowania. Zamówienie to nie obejmuje również opracowania nowych funkcjonalności, które wykraczałyby poza funkcjonalności aktualnie istniejącego w ramach systemu D..

Odnosząc się do wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego uczestnik wskazał, że dotyczy on okoliczności, które są nieistotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. O ile bowiem skarżący uważał, że przedmiot zamówienia, czy tej jego opis, powinien być inny, sama, czy też odwołujący, powinni podnieść w odwołaniu stosowne zarzuty w tym zakresie. Takich jednak brak.

Uczestnik wyraził pogląd, że celem wniosku o opinię biegłego jest/ będzie nic innego jak - po pierwsze - przedłużenia postępowania - po drugie - próba obejścia braku postawienia stosownych zarzutów w zakresie OPZ - po trzecie w końcu - zdefiniowania potrzeb zamawiającego z perspektywy interesów Skarżącego. Dopuszczenie tego dowodu przedłuży jedynie postępowanie (k. 204-222 pismo).

W piśmie datowanym na 27 stycznia 2022 r. skarżący stwierdził, że wykazał swój interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp w szczególności wskazując, iż jest potencjalnym wykonawcą przedmiotowego zamówienia i deklarując chęć realizacji takiego zamówienia, a nadto przedkładając dokumenty, z których wynika m.in., iż jest dostawcą systemów S./E..

Za bezzasadne skarżący uznał zarzuty zamawiającego dotyczące braku udziału przez skarżącego w dialogu technicznym prowadzonym w latach 2018 - 2021. Udział w dialogu technicznym nie stanowi warunku dla ubiegania się o udzielenie późniejszego zamówienia. Ponadto dywagacje zamawiającego w przedmiocie przyczyn niewzięcia przez Skarżącego udziału w dialogu technicznym mają charakter czystych spekulacji. Skarżący nie był zainteresowany udziałem w postępowaniu, które nie służyło udzieleniu zamówienia, lecz jedynie zebraniu przez zamawiającego informacji, które wykorzystał następnie wbrew celowi tego postępowania. Na taki scenariusz wskazywały już zresztą wcześniejsze działania zamawiającego, w tym unieważnienie postępowania prowadzonego przez zamawiającego w latach 2012-2015 na „Wdrożenie aplikacji sieciowych (...)(E.) w Obszarowych Systemach Mocy”, nr postępowania (...) (zawiadomienie o unieważnieniu z dnia 30.03.2015 r. - w aktach sprawy), którego uczestnikiem był skarżący.

Skarżący zarzucił, że zamawiający świadomie i celowo zmierza do zaciemnienia istoty sprawy i rozmycia podstawowego zagadnienia, jakim jest ustalenie, co w rzeczywistości stanowi przedmiot zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Jak konsekwentnie podnoszono w odwołaniu oraz w skardze, przedmiotem niniejszego zamówienia jest wdrożenie całkiem nowego systemu D.. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do zastosowania zamówienia z wolnej ręki. Usługa, w takim kształcie, jak opisany w OPZ oraz pozostałej dokumentacji postępowania, jest bowiem w takim razie możliwa do wykonania nie tylko przez wykonawcę S., ale także przez inne podmioty, które mogą dostarczyć systemy równoważne względem nowego systemu D.. Podtrzymał dotychczasową argumentację podkreślając, że również oprogramowanie S. P. (...).2 będzie musiało zostać dostosowane do wymagań zamawiającego, podobnie jak oprogramowanie każdego innego dostawcy. Podkreślił przy tym, że analiza argumentacji zamawiającego potwierdza, iż ocena twierdzeń co do rzeczywistego przedmiotu zamówienia wymaga wiedzy specjalnej biegłego. Zakwestionował przy tym, by jego stanowisko zmierzało do zakwestionowania decyzji biznesowej zamawiającego o dokonaniu (rzekomej) aktualizacji oprogramowania systemu D., ale do obnażenia fikcyjności działań zamawiającego (który pozorując aktualizację oprogramowania, obejmuje w rzeczywistości przedmiotem zamówienia dostawę nowego systemu), tylko po to, aby móc skorzystać z trybu zamówienia z wolnej ręki i powierzyć realizację zamówienia preferowanemu przez siebie dostawcy. Takie działanie zamawiającego nie zasługuje na akceptację i nie może zostać usankcjonowane, albowiem nie leży ono w interesie publicznym. W interesie publicznym leży bowiem udzielenie zamówienia z zachowaniem procedury konkurencyjnej (k. 261-268 pismo).

(...) sp. z o.o. podtrzymała stanowisko wyrażone w toku postępowania przed KIO (k. 356v pismo).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd przyjmuje ustalenia faktyczne i ocenę prawną przedstawione przez Krajową Izbę Odwoławczą za prawidłowe.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Sąd wskazuje przy tym, że co do zasady uznaje stanowisko przedstawione przez zamawiającego i przystępującego po jego stronie uczestnika (...) sp. z o.o., a szczegółowo omówione powyżej za prawidłowe co do oceny dopuszczalności trybu zamówienia z wolnej ręki i określenia przedmiotu zamówienia.

Jednak przed przystąpieniem do analizy merytorycznej kwestii spornych konieczne jest pokrótce omówienie zarzutów dotyczących braku interesu skarżącego i rozszerzenia zakresu zarzutów. Tego stanowiska, wyrażonego przez zamawiającego i (...) sp. z o.o. Sąd nie podziela.

Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie – Prawo zamówień publicznych przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. (...) sp. z o.o. dostatecznie wykazała, iż posiada interes we wniesieniu skargi. Przepis ten nie jest wykładany rygorystycznie, przeciwnie, przyjmuje się, że chodzi o interes faktyczny i co do zasady każdy, kto twierdzi, że mógłby ubiegać się o zamówienie i jest w stanie je wykonać jest uprawniony do wniesienia środka zaskarżenia. Zamawiający twierdzi, że skarżący nie ma odpowiedniego doświadczenia, bowiem nigdy nie wdrażał systemu E. i właśnie z tego powodu nie brał nawet udziału w dialogu technicznym. Jednakże przesłanki udziału w dialogu technicznym nie są miarą istnienia interesu w postępowaniu niniejszym. Są to niezależne procedury. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie zdecydował się na ogłoszenie przetargu nieograniczonego, w którym zakreśliłby potencjalnym uczestnikom określone wymagania podmiotowe, tj. np. że oferty może złożyć jedynie podmiot który legitymuje się jednym lub większą ilością wdrożeń analogicznych systemów. Nie może więc wprowadzać do tego postępowania ograniczeń z potencjalnego postępowania konkurencyjnego albo z zakończonego postępowania obejmującego dialog techniczny. Na marginesie należy wskazać, że w przypadku określenia warunków przystąpienia do przetargu potencjalny uczestnik mógłby je kwestionować jako np. zbyt ograniczające konkurencję. W niniejszym postępowaniu skarżącemu taki środek ochrony nie przysługuje, skoro nie określono warunków przystąpienia. W konsekwencji interes we wniesieniu środka zaskarżenia ma każdy, kto twierdzi, że jest potencjalnym wykonawcą, zainteresowanym pozyskaniem zamówienia, bez względu na to czy i jakie doświadczenie posiada, a także przy użyciu czyjego potencjału i środków zamierzałby wykonać zamówienie.

Nie doszło też do niedozwolonego rozszerzenia zarzutów. Już w odwołaniu (...) sp. z o.o. wyraziła wprost pogląd, że przedmiot zamówienia obejmuje faktycznie zbudowanie systemu na nowo. Rozszerzenie argumentacji bazującej na tym zarzucie czy też skupienie argumentacji na tym wątku przez skarżącego na etapie postępowania sądowego nie oznacza, że doszło do zgłoszenia nowych, nieobjętych odwołaniem zarzutów. Należy przy tym podkreślić, że chociaż KIO – słusznie – wskazała na ewolucję stanowiska odwołującego, to także nie posunęła się do stwierdzenia, że odwołujący dokonał zgłoszenia nowych zarzutów po terminie. Wywód KIO w uzasadnieniu wyroku, abstrahując od jego oceny przedstawionej przez strony, obejmuje wszystkie zarzuty odwołującego, w tym także rozważania, czy w spornym zamówieniu chodzi o nowy system, czy o modernizację dotychczasowego. Ocena tej okoliczności jest w istocie centralnym punktem uzasadnienia. Skarżący (...) sp. z o.o. zdecydował się zaskarżyć wyrok i skoncentrował swoją argumentację właśnie na tym zagadnieniu, nie przekraczając jednakże zakresu zaskarżenia zakreślonego przez odwołującego (...) sp. z o.o.

W odwołaniu został podniesiony zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b i art. 388 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, a w skardze, oprócz naruszenia tychże przepisów zostały podniesione zarzuty dotyczące przebiegu postępowania przed KIO, w tym przeprowadzania i oceny dowodów przez Izbę. Jest oczywiste, że zarzuty w tym zakresie mogły zostać podniesione dopiero w skardze na wyrok KIO.

Przechodząc do oceny dopuszczalności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki należy wskazać, że w sprawie niniejszej chodzi o zamówienie sektorowe, a zamawiający zajmuje się dystrybucją energii. Zgodnie z art. 388 pkt 1 Pzp zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki w przypadkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 9-14 Pzp. Podstawą działania zamawiającego w tym zakresie był art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b. Zgodnie z tymi przepisami zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:

a) technicznych o obiektywnym charakterze,

b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych

- jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

To właśnie przesłanka istnienia rozwiązania alternatywnego lub zastępczego sprawia, że konieczne jest rozważenie licznych argumentów zgłoszonych przez zamawiającego, uzasadniających dlaczego nie zdecydował się na złożenie zamówienia na nowy system w trybie konkurencyjnym, lecz uznał za zasadne zamówienie z wolnej ręki modernizacji posiadanego systemu.

Zważywszy na argumentację podmiotów uczestniczących w niniejszym postępowaniu, rozważenie dopuszczalności zastosowania trybu z wolnej ręki musi objąć następujące kwestie:

- co właściwie jest przedmiotem zamówienia, a więc czy przy niezmienionym opisie tego zamówienia dotyczy ono faktycznie jedynie modernizacji systemu, czy też dostawy nowego systemu jedynie nazwanego modernizacją,

- jeśli jest to modernizacja określonego systemu informatycznego, czy istnieje rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, które można ocenić jako rozsądne (a nie „jakiekolwiek”),

- a ponadto czy w ogóle zostały spełnione przesłanki z art. 214 ust 1 pkt 1 lit. a lub b Pzp.

Skarżący uważał, że w istocie przedmiotem zamówienia jest nowy system, a nie modernizacja istniejącego, a w konsekwencji rozsądnym rozwiązaniem alternatywnym, pozwalającym zachować tryb przetargu, jest zamówienie nowego systemu, do czego w ogóle kody źródłowe nie byłyby potrzebne. Skarżący wyraził wręcz pogląd, że „aktualizacja to proste nadpisanie programu”, a system zamawiającego wymaga upgrade’u, modernizacji, co ma świadczyć o tym, iż będzie to już nowy system. Skarżący sam przy tym używa określenia „modernizacja”, jednakże jego wywód należy rozumieć w ten sposób, że w jego ocenie modernizacja ta sięga tak głęboko, iż w jej wyniku powstanie nowy system. Skarżący podkreślił przy tym, że (...) sp. z o.o. też będzie musiał dostosować/skonfigurować wszystkie funkcjonalności, a części z nich nie ma gotowych do implementacji w konstruowanym systemie. Podczas wymiany pism procesowych skarżący nie kwestionował jednak, że (...) sp. z o.o. posiada już znaczną część wymaganych funkcjonalności tj. 40 z 71. Powstaje więc pytanie, jaka jest granica między modernizacją posiadanego systemu informatycznego, a zamówieniem nowego programu. Skarżący chciał, by na pytanie to odpowiedział biegły sądowy. Jednakże nie ma legalnej definicji tego, co jest nowym programem/systemem, do której mógłby się odnieść biegły dokonując analizy dokumentacji technicznej systemu obecnego i tego, który ma powstać na potrzeby zamawiającego. Biegły musiałby dokonać indywidualnej oceny posiadanych informacji technicznych i według swojego uznania wysnuć wniosek, czy odrębności technologiczne produktów są dostatecznie duże, by uznać je za odrębne programy. Taka ocena może, ale nie musi wymagać wiadomości specjalistycznych i w konsekwencji opinii biegłego. Zależy to od rodzaju zgromadzonych w sprawie informacji. W tej sprawie Sąd ustalił:

- pochodzenie systemu S. 7 – ogólny rys historyczny jego ewolucji,

- okoliczność, że program bazuje na algorytmach poprzedniego systemu,

- okoliczność, że program zawiera znaczną część wytworzonych wcześniej funkcjonalności, w tym dedykowanych indywidualnie dla zamawiającego.

Tych okoliczności skarżący nie podważył zaprezentowaną polemiką, w tym także dowolnym twierdzeniem, że „najprawdopodobniej dostawca również nie będzie korzystał z kodów źródłowych” dotychczasowego oprogramowania. Irrelewantne jest także to, czy dotychczasowe systemy S. 3 i 4 będą dalej rozwijane, czy nie. Okoliczność, że system S. 7 jest osobnym produktem rynkowym od S. 3, nie zmienia faktu, iż jest to kolejna wersja tego programu, bazująca w znacznej mierze na systemie S. 3 i po części 4, zawierająca część tych samych rozwiązań. Jest to program powstały w wyniku ewolucyjnej zmiany poprzednich produktów. Niewątpliwie zmiana systemu S. 3 na 7 może być uznana za modernizację systemu D. i ma daleko mniej inwazyjny zasięg niż wprowadzenie całkiem nowego systemu. Określenie „nowy” jest nadużywane przez skarżącego, ponieważ zarówno każdy inny system, jak i każda kolejna wersja określonego systemu/programu stanowi „nowy” system/program (czyli: nie ten sam, nie taki sam). W konsekwencji aby ocenić, czy uzasadnione jest zastąpienie dotychczasowego programu kolejną jego wersją (a więc produktem tego samego dostawcy), czy jakimś innym programem (od dowolnego dostawcy oferującego na rynku oprogramowanie zgodne z aktualną wiedzą techniczną) należałoby zbadać zakres planowanych zmian. Zważywszy że wersja 7 ma już ponad połowę postulowanych przez zamawiającego funkcjonalności, a także znaną użytkownikom architekturę, niewątpliwie zmiana wersji 3 na 7 jest mniejszym (znacznie mniejszym) przedsięwzięciem, niż wdrożenie zupełnie nowego (obcego) systemu.

Suma opisanych okoliczności jest wystarczająca by bez zasięgania opinii biegłego sądowego Sąd dokonał miarodajnej oceny spornej okoliczności. Na podstawie wskazanych faktów Sąd uznał, że zakres zamówienia w sposób uprawniony jest określany jako modernizacja posiadanego przez zamawiającego systemu D..

W celu dokonania powyższej oceny część informacji (ale nie wniosków) Sąd faktycznie zaczerpnął z opinii prywatnej przedłożonej przez zamawiającego. Dowód ten należy potraktować jako dokument prywatny – a więc rodzaj środka dowodowego przewidzianego prawem. Sąd uznał ten dowód za wiarygodny, kierując się spójnością i logiką przedstawionej w nim argumentacji, a jednocześnie nie znajdując podstaw do oceny przeciwnej. Należy przy tym podkreślić, że także biegły sądowy w celu sporządzenia opinii musiałby pozyskać informacje co do kwestii informatyczno-technicznych od (...) sp. z o.o., zatem zarzut wobec treści dokumentu prywatnego w postaci opinii prywatnej iż odwołuje się do informacji pozyskanych od potencjalnego wykonawcy z wolnej ręki jest z gruntu chybiony.

Wobec ustalenia, że przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemu, należy dokonać oceny, czy:

- inny wykonawca może dokonać takiej modernizacji,

- czy zachodzi potrzeba ochrony praw wyłącznych,

- czy istnieje alternatywne lub zastępcze rozwiązanie, które można uznać za rozsądne.

Nie ulega wątpliwości że modernizacji oprogramowania systemu D.– S.z wersji 3 do 7 może dokonać wyłącznie ten, kto dysponuje prawami wyłącznymi do tego oprogramowania. Brak potrzeby ochrony praw przysługujących (...) sp. z o.o. zachodziłby tylko wówczas, gdyby chodziło o implementację innego systemu, do którego prawami wyłącznymi dysponowałby podmiot dokonujący wdrożenia.

Jednakże wobec modernizacji systemu D. brak rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub zastępczego, a w każdym razie skarżący go nie wskazał. Stanowisko skarżącego uznające budowę nowego systemu za rozwiązanie równoważne choćby pod względem kosztów do modernizacji systemu, rzeczywiście jest sprzeczne z doświadczeniem życiowym. Wdrożenie nowego systemu nie jest przedsięwzięciem równoważnym w stosunku do modernizacji istniejącego systemu, nawet gdy modernizacja ta jest znaczna. Argumenty podnoszone przez zamawiającego są trafne. Można podsumowująco wskazać, że przede wszystkim:

- Modernizacja daje znacznie większą pewność pomyślnego wdrożenia, ograniczając ryzyko braku kompatybilności z innymi elementami systemu do minimum. Skarżący wywodząc, że bezpieczeństwo zapewnia jakikolwiek system (...)/E., a nie koniecznie konkretnie system D. pomija fakt, że jakikolwiek system S./E. będzie zapewniał bezpieczeństwo tylko wtedy, gdy będzie prawidłowo funkcjonował w całym środowisku informatycznym przedsiębiorstwa i gdy wszystkie zamówione funkcjonalności będą faktycznie działać bezawaryjnie. Z kolei skarżący wywodząc, że zamawiający może wymagać, aby system posiadał określone funkcjonalności pomija fakt, że wprowadzenie określonych wymagań do zamówienia/umowy nie oznacza, że zostaną one skutecznie spełnione. Nie chodzi przy tym o złą wolę wykonawcy. Wprowadzenie do użytkowania nowego programu zawsze łączy się ze znacznie większym ryzykiem zaistnienia błędów/usterek/awarii niż wprowadzenie kolejnej wersji dotychczas wykorzystywanego programu/systemu.

- Modernizacja nie wymaga lub wymaga w mniejszym zakresie (niż przy wprowadzeniu nowego systemu) przeprowadzenia szkoleń personelu, pozwalając na zachowanie kompetencji nabytych dotychczas w jak najszerszym zakresie i na uniknięcie dezorganizacji funkcjonowania przedsiębiorstwa.

Skarżący stwierdził, że okoliczność, że rozwiązaniem altematywnym/zastępczym w stosunku do aktualizacji bieżącego systemu D. jest zakup nowego systemu S./E., który będzie spełniał tożsame wymagania zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia została uznana przez Izbę za niesporną. Jednakże twierdzenie to jest oczywiście błędne. Z uzasadnienia wyroku KIO wynika jednoznacznie, iż Izba uznała, że zakup nowego systemu jest wprawdzie rozwiązaniem zastępczym w stosunku do modernizacji, ale nie, że jest rozwiązaniem rozsądnym. Tymczasem art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b dla zakwestionowania wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wymaga, by istniało alternatywne/zastępcze rozwiązanie rozsądne, a nie jakiekolwiek.

Skarżący nie zaoferował dowodu na to, że postulowane przez niego rozwiązanie jest rozwiązaniem rozsądnym.

Powołana przesłanka jest nieostra. Sąd przy jej ocenie musi uwzględnić wszystkie okoliczności. Będą to więc zarówno względy technologiczne (zwłaszcza mniejsze ryzyko niepowodzenia czy usterek/wad podczas wdrażania innego systemu) jak i ekonomiczne (np. brak konieczności szkoleń albo ograniczona ich potrzeba, brak dodatkowych wydatków związanych z koniecznością zapewnienia kompatybilności nowego systemu z pozostałym środowiskiem informatycznym, w którym by ten nowy system musiał działać). Ponadto sprawność obsługi systemu przez wykwalifikowaną kadrę to nie tylko kwestia przyzwyczajenia, ale również pewna wartość ekonomiczna przedsiębiorstwa, którą również należy brać pod uwagę. Podsumowując, suma czynników wskazuje, że rozsądnym jest właśnie modernizacja istniejącego systemu, skoro istnieje taka możliwość, a nie zakup zupełnie nowego, a w każdym razie skarżący nic innego nie wykazał. Ocena Sądu jest uzasadniona na gruncie zasad logicznego myślenia i doświadczenia życiowego.

Skoro nie wykazano istnienia rozsądnego rozwiązania alternatywnego/zastępczego, to przedmiot zamówienia może być wykonany tylko przez (...) sp. z o.o., który posiada prawa wyłączne do oprogramowania S.. Należy przy tym stwierdzić, że brak nabycia tych praw nie jest żadnym niedopatrzeniem zamawiającego, lecz jest zgodne z praktyką rynkową. Przeciwne twierdzenia skarżącego są gołosłowne.

Skarżący podkreślał, że wykonanie nowego systemu w ciągu 24 miesięcy jest możliwe i że z dialogu technicznego wynika, iż jego uczestnicy deklarowali takie wykonanie. Jednakże skarżący przecenia znaczenie tej przesłanki. Oczywiście szybkość wykonania przedmiotu zamówienia jest jedną z okoliczności braną pod uwagę przy ocenie „racjonalności” rozwiązania alternatywnego/zastępczego, ale nie jedynym i w tej sprawie nie najważniejszym. W tej sprawie posłużyła ona pomocniczo do oceny, że przedmiotem zamówienia jest faktycznie modernizacja, a nie wdrożenie nowego systemu, ponieważ wdrożenie nowego systemu trwa dłużej. Sąd zgadza się z tą oceną. Z załączonej dokumentacji dotyczącej innych wdrożeń wynika, że wdrożenie nowego systemu faktycznie trwa dłużej, niż 24 miesiące. Brak dowodu na skuteczne wdrożenie nowego systemu o porównywalnym stopniu złożoności w czasie 24 miesięcy.

Skarżący zarzucał, że system S. 7 też musi zostać dostosowany do potrzeb zamawiającego. Jest to oczywiste i niesporne. Istnieje jednak zasadnicza różnica między sytuacją, gdy konieczne jest zbudowanie lub dostosowanie wszystkich funkcjonalności/rozszerzeń, a gdy dotyczy to tylko pewnej części funkcjonalności/rozszerzeń. Trzeba w tym miejscu powtórzyć, że ponad połowa oczekiwanych funkcjonalności już istnieje w oprogramowaniu S., a stworzenie pozostałych należy faktycznie rozpatrywać w kategoriach modernizacji sytemu, a nie wymiany na nowy. Ponadto objęcie zamówieniem dostosowania takiego produktu, a nie zakupu zupełnie nowego produktu, jest racjonalne.

Podsumowując, zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp nie mógł się więc ostać.

W konsekwencji nie może być uwzględniony także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 Pzp.

Zgodnie z powołanym przepisem zmawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób m. in. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także proporcjonalny. Skoro zostały spełnione przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, to nie doszło do naruszenia (bezprawnego) zasad uczciwej konkurencji.

Niezasadne są także zarzuty dotyczące naruszenia przez KIO zasad postępowania dowodowego, swobodnej oceny dowodów i niedostatecznego uzasadnieniu wyroku (lit. c – e skargi).

Zgodnie z art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Zgodnie z art. 531 Pzp przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Natomiast w myśl art. 539 ust. 2 zd. 1 Pzp Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych albo spoza tej listy, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych.

Dowód z opinii biegłego sądowego powołuje się, gdy potrzebne są wiadomości specjalne, ale to nie znaczy, że wszelkie fakty o charakterze technologicznym czy informatycznym muszą być poddawane ocenie biegłego. W sprawie niniejszej nie było to potrzebne, bowiem Sąd był w stanie dokonać samodzielnej oceny, kierując się ustalonymi faktami i doświadczeniem życiowym. W sprawie niniejszej dowód z opinii biegłego sądowego na tezę zadaną przez skarżącego był zbędny, co wyjaśniono już wcześniej. Zatem dopuszczenie tego dowodu spowodowałoby tylko przedłużenie postępowania.

Zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

Wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Izba prawidłowo ustaliła stan faktyczny, dokonując zwięzłej, ale wyczerpującej analizy dowodów. Sąd zgadza się z oceną dokonaną przez Izbę, także co do wniosków dialogu technicznego, natomiast stanowisko skarżącego opiera się na wybiórczej i polemicznej argumentacji. Należy jednak zaznaczyć, że sama możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych wniosków, niż dokonała Izba, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym.

Zasadność odmowy przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego została omówiona już wcześniej. Skarżący podkreślał ponadto „nierówne” potraktowanie dowodów w postaci opinii prywatnych – a więc że Izba uwzględniła treść opinii przedstawionej przez (...) sp. z o.o., a nie opinii przedstawionych po stronie odwołującego. Jednakże Sąd uważa opinie prywatne złożone po stronie odwołującego za niemiarodajne. Mają one teoretyczny, ogólnikowy charakter, nie bazują na pozyskanych danych technicznych produktu, o który chodzi, zatem nie mogą być podstawą ustaleń.

Zgodnie z art. 559 ust. 2 Pzp uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Natomiast zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Skarżący, na podstawie tych przepisów i w świetle zarzutu przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów wywodził, że Izba niedostatecznie wyjaśniła sprawę i pominęła argumenty i dowody przedstawione przez uczestników postępowania, w tym skarżącego oraz nienależycie uzasadniła wyrok.

Również i powyższy zarzut jest chybiony.

Izba należycie przeanalizowała dowody i odniosła się do wszystkich istotnych zarzutów i argumentów. Izba przedstawiła ocenę niezgodną ze stanowiskiem skarżącego, ale nie uzasadnia to zarzutu niepełnej oceny materiału dowodowego i niedostatecznego uzasadnienia. Zwięzłe i rzeczowe uzasadnienie wyroku KIO zawiera wszystkie niezbędne elementy. W szczególności KIO jednoznacznie wyjaśniła, dlaczego uznała, iż w sprawie chodzi o zamówienie modernizacji systemu, a nie zakup nowego systemu. Również i ten ostatni zarzut skargi ma charakter ogólnikowy i sprowadza się do polemiki z ustaleniami Izby.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 588 ust. 1 Pzp Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt I wyroku.

O kosztach postępowania skargowego Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami postępowania skargowego poniesionymi przez zamawiającego w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 7 w zw. z §10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Na koszty złożyło się wynagrodzenie radcy prawnego reprezentującego zamawiającego, wynoszące wg powyższych przepisów 5 400,00 zł.

Dlatego orzeczono jak w sentencji.

Sędzia Sądu Okręgowego Natalia Zientara

XXIII Zs 152/21

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE