Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 września 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 28 września 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego Polskiej Grupy (...) w K.

odwołującego (...) spółki akcyjnej w K.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 30 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1599/22

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w K. na rzecz Polskiej Grupy (...) w K. 12 500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Sędzia Monika Skalska

Sygn. akt XXIII Zs 112/22

UZASADNIENIE

Polska Grupa Górnicza spółka akcyjna w K. (zamawiający), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: (...), w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem serwisowej obsługi gwarancyjnej w całym okresie dzierżawy dla Polskiej Grupy (...) Oddział KWK (...) , numer sprawy: (...) (postępowanie).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 czerwca 2022 r., pod numerem 2022/S 109-309262.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 15 czerwca 2022 r. wykonawca (...) spółka akcyjna w K. (odwołujący) wniósł odwołanie w odniesieniu do §7 Załącznika nr 5 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie w jakim zamawiający jednostronnie wprowadza do projektowanych postanowień umowy zastrzeżenie dotyczące sposobu rozliczenia z tytułu szkody za niezwrócone po okresie dzierżawy lub zniszczone przez zamawiającego części w oderwaniu od rzeczywistych rozmiarów szkody, w sposób uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz z rażącym pokrzywdzeniem wykonawcy.

Wskazanemu postanowieniu SWZ odwołujący zarzucił naruszenie:

1) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp przez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy, zastrzeżenia, które powoduje, iż opis przedmiotu zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz określający wymagania dotyczące dostawy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia i są nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia;

2) art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 705 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień SWZ oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim zamawiający na etapie postępowania, zastrzega możliwość niezwrócenia przedmiotu dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się on znajdować stosownie do przepisów o wykonaniu dzierżawy;

3) art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień SWZ oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim zamawiający zastrzega sobie możliwość niezwrócenia przedmiotu dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się on znajdować stosownie do przepisów o wykonaniu dzierżawy i ogranicza ciążący na nim obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej wykonawcy niewykonaniem zobowiązania do zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy do odpowiedzialności tylko za część szkody.

Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień ogłoszenia oraz SWZ poprzez usunięcie w całości § 7 Załącznika nr 5 do (...)Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”; obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego; zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym.

W wyroku z dnia 30 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie oraz obciążyła kosztami postępowania odwołującego.

W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia Izba zaznaczyła, że wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu odnosiły się do postanowień zawartych w § 7 załącznika nr 5 do SWZ zatem w jej ocenie kwestionowane przez odwołującego postanowienia wzoru umowy miały związek z przedmiotem zamówienia oraz odpowiadały charakterowi umowy, jaka miała być zawarta z wykonawcą, który przedstawi najkorzystniejszą ofertę. Izba dodała, że w wyniku przedmiotowego postępowania zawarta zostanie umowa dzierżawy kombajnu ścianowego, przy czym zwracając przedmiot dzierżący zamawiający nie jest zobowiązany do wykonania jego remontu a także doprowadzenia go do stanu sprzed dostarczenia. Izba zaznaczyła, że przeznaczenie jak i warunki eksploatacji kombajnu są wyszczególnione w odpowiednich szczegółowych opisach przedmiotu zamówienia (SOPZ) stanowiących załączniki do SWZ.

W ocenie Izby odwołujący w istocie kwestionował postanowienia dotyczące wyłącznie rozliczeń przy zwrocie przedmiotu dzierżawy, nie zgadzając się jedynie z wyceną części zgubionych lub nadmiernie zużytych. KIO dodała także, że zgodnie z częścią 4 i 6 SOPZ zapewniony jest udział wykonawcy przy demontażu kombajnu na dole (postanowienia w tym zakresie zawarte są w części 4 pkt 13-20 oraz w części 6 pkt 1) zatem wykonawca ma możliwość oceny stanu kombajnu już przy demontażu na dole kopalni oraz na powierzchni przy sporządzaniu protokołu zdawczo-odbiorczego a ponadto możliwość serwisowania sprzętu podczas jego eksploatacji.

Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania w ocenie Izby miało ustalenie, czy kwestionowane postanowienia były jednoznaczne i wyczerpujące oraz umożliwiały dokonanie prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i tym samym przygotowanie oferty.

W ocenie Izby skarżone postanowienia są jednoznaczne i wyczerpujące, w sposób kompleksowy regulują zasady rozliczeń w przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy w sytuacji, w której stwierdzony zostanie brak części lub nadmierne zużycie części przy demontażu kombajnu przez wprowadzenie wynikowego sposobu wypłaty odszkodowania za część zgubioną lub nadmiernie zużytą obejmującego zastosowanie określonej równowartości wartości części wyrażonej procentowo za wskazany okres jej używania licząc od dnia jej zamontowania. Izba nie dopatrzyła się przy tym żadnej luki lub nieścisłości w konstrukcji modelu wypłaty odszkodowania, który został przyjęty przez zamawiającego. Odnosząc się do niejasności wskazywanej przez odwołującego dotyczącej kwestii cenników Izba dokonując analizy sposobu ustalenia wartości części Izba uznała, że zamawiający przewidział trzy możliwości takiej wyceny a jedną z nich była wycena według oferty wykonawcy następująca w przypadku braku możliwości wyceny w oparciu o cenniki. Ponadto zamawiający, przekonująco argumentował, że postanowienia odwołujące się do cenników funkcjonują w praktyce w umowach zawieranych przez zamawiającego od lat i dotyczą wynagrodzenia za naprawy nieobjęte gwarancją, czego dodatkowo nie podważał odwołujący.

Izba doszła także do przekonania, że kwestionowane postanowienia umożliwiają dokonanie prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i tym samym przygotowanie oferty. Zaznaczyła przy tym, że odszkodowanie przewidziane przez zamawiającego w § 7 projektu umowy, nie musi być jedynym źródłem pokrycia ponoszonych przez wykonawcę kosztów. Jeżeli zatem wykonawca uznaje przewidziane przez zamawiającego odszkodowanie za zbyt niskie, może wycenić dodatkowe ryzyka z tym związane w cenie oferty, zwłaszcza że posiada doświadczenie we współpracy również z tym konkretnym zamawiającym. Natomiast stwierdzenia odwołującego w zakresie zwrotu kombajnów w ramach wcześniejszych umów Izba uznała za ogólnikowe i gołosłowne stwierdzenia, w konsekwencji czego nie mogły one w ocenie Izby potwierdzać stanowiska odwołującego.

Izba przyznała rację odwołującemu, w odniesieniu do różnić wynikających pomiędzy częściami zamiennymi kombajnu ścianowego, wskazując na ich różną żywotność i różne utraty ich wartość oraz właściwości użytkowych. Podkreśliła przy tym, że zamawiający uśrednił wysokość odszkodowania za zgubienie części w zależności od czasu jej używania licząc od dnia jej zamontowania. Ponadto zaznaczyła, że w przypadku części używanych w okresie do 3 miesięcy, zamawiający przewidział odszkodowanie w wysokości 100% wartości danej części.

Z powyższych względów Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp.

W dalszej kolejności Izba powołując się na treść art. 705 k.c. a ponadto art. 675 § 1 k.c., który znajduje zastosowanie do umowy dzierżawy na podstawie art. 694 k.c. wskazała, że zwrócony po zakończeniu umowy kombajn będzie zużyty i skutkiem tego zużycia może być też utrata określonych części. Zamawiający był zatem uprawniony w jej ocenie do wprowadzenia do projektu umowy postanowień przewidujących zasady rozliczenia z wykonawcą m.in. za zgubione części, które to postanowienia stały się przedmiotem sporu w przedmiotowej sprawie.

W ocenie Izby zgodnie z dyspozycją art. 705 k.c. strony mogły dostosować zasady zwrotu przedmiotu dzierżawy do własnych potrzeb, gdyż z natury tego przepisu wynika, że dopuszcza się rozwiązanie inne niż przewidziane w kodeksie cywilnym – możliwe jest odmienne ustalenie brzemienia postanowień umowy. Nie jest zatem możliwe naruszenie art. 353 ¹ k.c. w związku z przepisem dyspozytywnym. W niniejszej sprawie postanowienia umowy precyzują zasady rozliczeń w konkretnych okolicznościach, które mogą wystąpić przy zwrocie przedmiotu dzierżawy, co jest działaniem dozwolonym w świetle k.c. Jednocześnie zasady zwrotu, które przewidują zasady obliczania wartości części nie stoją w sprzeczności z właściwością stosunku prawnego ani zasadami współżycia społecznego.

Izba tym samym nie znalazła potwierdzenia zarzut naruszenia art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 705 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp.

Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. W tym zakresie Izba przyjęła za własną argumentację zamawiającego i uznała, że aby naruszyć zasadę swobody umów zamawiający musiałby tak skonstruować postanowienia umowne, aby były one sprzeczne z ustawą, właściwością stosunku prawnego lub zasadami współżycia społecznego. Co nie miało miejsca w niniejszej sprawie.

W ocenie Izby, odwołujący starał się wywołać wrażenie, że jedynie zapłacenie 100% wartości części jest sprawiedliwe i właściwe, pomijając to, że wykonawca przystępując do postępowania godzi się z tym, że zwrócony zostanie mu kombajn użytkowany, a więc nienadający się do kolejnego użycia bez przeprowadzenia niezbędnych czynności przeglądu, naprawy lub remontu (w zależności do długości trwania umowy dzierżawy). Tymczasem koszt zużycia kombajnu i poszczególnych jego części powinien być od razu wkalkulowany w czynsz dzierżawny, co dla doświadczonego wykonawcy powinno być możliwe do oszacowania i wyceny.

Izba wskazała, że kwestionowane postanowienia projektu umowy stanowią co prawda pewną dolegliwość dla wykonawcy, niemniej jednak nie można jej uznać za skutek uprawnienia zamawiającego, które jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, jak również jako przejaw rażącej nierównowagi stron stosunku cywilnoprawnego.

Mając powyższe na uwadze oddalono odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wywiódł (...) spółka akcyjna w K. (skarżący) zaskarżając je w całości oraz zarzucając mu naruszenie przepisów prawa procesowego i prawa materialnego, a to:

1.  art.554 ust. l pkt 2 pzp - poprzez jego niezastosowanie, pomimo stwierdzenia, że dzierżawca po okresie dzierżawy zobowiązany jest zwrócić przedmiot dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się znajdować stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy, a ewentualne odmienne uregulowania w tym zakresie wymagają umowy stron (umowy) i błędne uznanie, że wprowadzone przez zamawiającego do wzoru umowy zastrzeżenie dotyczące sposobu dokonywania rozliczeń z tytułu szkody za zagubione i zniszczone przez zamawiającego części zamienne przedmiotu dzierżawy stanowi zgodny zamiar stron i pozostaje bez wpływu na możliwość kalkulację ceny ofertowej;

2.  art.554 ust.l pkt 2 pzp - poprzez jego niezastosowanie, pomimo zaistnienia sytuacji, w której zamawiający wprowadzając do opisu przedmiotu zamówienia postanowienia niejednoznaczne i niejasne, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty naruszył przepisy art. 16 pkt 2 w zw. z art.99 ust.l i 2 PZP;

3.  art. 542 ust.l pzp - poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego,

co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz do wyciągnięcia przez skład orzekający błędnych wniosków, w szczególności iż:

wobec faktu, iż utrzymywanie przedmiotu dzierżawy w stanie, który pozwala na eksploatację pokładów węgla leży w interesie zamawiającego, słusznym jest założenie, że zamawiający umożliwia korzystanie z przedmiotu dzierżawy zgodnie z zasadami prawidłowej gospodarki; odwołujący w istocie kwestionował postanowienia dotyczące wyłącznie rozliczeń przy zwrocie przedmiotu dzierżawy, nie zgadzając się jedynie z wyceną części zgubionych łub nadmiernie zużytych;

odwołujący powinien był być w stanie przedstawić dowód, który potwierdziłby lub chociaż zasygnalizował niemożność określenia ryzyka dotyczącego wyceny części zgubionych lub nadmiernie zużytych

kwestionowane postanowienia umożliwiają dokonanie prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i tym samym przygotowanie oferty;

wydzierżawiający będzie posiadał wystarczającą kontrolę nad przedmiotem dzierżawy i możliwość ustalenia jego stanu w momencie zwrotu, co pozwala na wycenę wszelkich ryzyk w momencie przygotowania oferty;

w praktyce jedyna niejasność wskazywana przez odwołującego dotyczyła kwestii cenników; nie jest możliwe naruszenie art. 353 ¹ k.c. w związku z przepisem dyspozytywnym art. 705 k.c.;

4.  art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 pzp poprzez ich błędną wykładnię, co doprowadziło do błędnego uznania, że wprowadzony do projektowanych postanowień umowy sposób dokonywania rozliczeń za części zgubione lub zniszczone nie powoduje, iż opis przedmiotu zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny i że nie wskazują na wymagania dotyczące dostawy, które są nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia (dzierżawy kombajnu) i nie utrudniają przygotowania oferty;

Z uwagi na powyższe zarzuty skarżący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przykładowych protokołów zdawczo - odbiorczych kombajnów ścianowych zwracanych przez Zamawiającego po okresie dzierżawy na wykazanie faktu dokonywania pi zez zamawiającego zwrotów urządzeń po dzierżawie z brakami a ponadto o uwzględnienie skargi i zmianę orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w całości poprzez: jeżeli do czasu rozstrzygnięcia nie zostanie zawarta umowa - nakazanie zamawiającemu usunięcia projektowanego postanowienia § 7 Załącznika nr 5 do SWZ bądź jeżeli umowa zostanie zawarta do czasu rozstrzygnięcia ~ stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy.

Skarżący wniósł także o zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania z uwzględnieniem kosztów poniesionych przez skarżącego w związku z rozpoznaniem odwołania wraz z kosztami zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Polska Grupa (...) w K. (przeciwnik skargi) wniósł o oddalenie skargi oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika skargi zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z nomami prawem przepisanymi;

Na rozprawie w dniu 28 września 2022 r. pełnomocnik przeciwnika skargi wniósł o umorzenie postępowania z uwagi na zawartą 21 września 2022 r. umowę pomiędzy skarżącym a zamawiającym w niniejszym postępowaniu.

Pełnomocnik skarżącego potwierdził zawarcie umowy oraz wniósł o oddalenie wniosku zamawiającego o umorzenie postępowania i w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt 3 pzp wniósł o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy zgodnie z pkt V lit. B skargi a także stwierdzenie naruszenia przepisów art. 16 ust. 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp, naruszenia art. 353 ¹ k.c. w zw. art. 705 k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 pzp a ponadto o stwierdzenie naruszenia art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 8 ust 1 pzp czyli tak jak w zarzutach odwołania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs ¹ pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) dlatego też ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 505 ust. 1 pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują między innymi innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie. Przyjmuje się, że interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie to każdy interes, tj. interes faktyczny i prawny. Wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie (tj. w postępowaniu lub konkursie, w którym wnoszone jest odwołanie). Tak szerokie zakreślenie w ustawie kręgu osób legitymowanych do wniesienia środka ochrony prawnej ma swoje źródło w postanowieniach art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Analogiczne postanowienia zawiera również art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG. Ocena, czy dany podmiot posiada interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie winna być badana na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Przy czym wskazać w tym miejscu należy, że w niektórych stanach faktycznych wykonawca może mieć interes w uzyskaniu zamówienia nawet wówczas, gdy uwzględnienie wniesionego przez niego odwołania miałoby prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia (por. z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).

Mając powyższe na uwadze, należy wskazać, że na rozprawie w dniu 28 września 2022 r. tuż przed wydaniem rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie pełnomocnik przeciwnika skargi wniósł o umorzenie postępowania z uwagi na zawartą 21 września 2022 r. umowę pomiędzy skarżącym a zamawiającym. Powyższe skutkowało w ocenie zamawiającego na bezprzedmiotowość wniesionej skargi.

W konsekwencji czego, biorąc pod uwagę aktualny stan rzeczy tj. art. 316 k.p.c. w zw. z art. 391§1 k.p.c. 579 ust 2 pzp Sąd Okręgowy uznał następczy, tj. po wniesieniu przedmiotowej skargi, brak interesu prawnego skarżącego w rozumieniu powoływanego powyżej przepisu art. 505 ust. 1 pzp. Interes podmiotu korzystającego ze środka ochrony prawnej w ujęciu ww. przepisu stanowi przesłankę materialnoprawną tego środka (por. KIO 488/19). Posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu legitymacji czynnej do wniesienia środka ochrony prawnej, zatem musi on zostać wykazany na etapie wnoszenia danego środka, a następnie jego istnienie jest weryfikowane przez skład orzekający. Nie można tracić z pola widzenia, że treść art. 505 ust. 1 pzp wskazuje na brak „interesu w uzyskaniu zamówienia” zatem niewątpliwie zawierając umowę 21 września 2022 r. w niniejszym postępowaniu o uzyskanie zamówienia skarżący utracił legitymację do wniesienia przedmiotowej skargi. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy: „ Legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy tylko takiemu uczestnikowi postępowania, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. odwołujący musi dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ponadto norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten dotyczyć musi tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest stosowany. Wnoszący odwołanie, nie może powoływać się zatem na interes hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Tym samym, brak konieczności oparcia się na normie prawa materialnego nie oznacza dowolności w ocenie, czy wnoszący środek ochrony prawnej jest do tego legitymowany.” (Rządowy projekt ustawy prawo zamówień publicznych druk 3624 z 2019-07-12).

Zawierając zatem umowę z zamawiającym interes skarżącego w uzyskaniu zamówienia nie został naruszony, gdyż to skarżący a nie inny wykonawca uzyskał przedmiotowe zamówienie. Mając zatem na uwadze przesłanki wynikające z art. 505 ust. 1 pzp tj. zaliczanie się do podmiotów uprawnionych do skorzystania ze środków ochrony prawnej, przewidziane w dziale IX (w niniejszej sprawie dot. przedmiotowej skargi), a także co istotne w niniejszej sprawie wykazanie przesłanek do wniesienia skargi oraz fakt, że przesłanki te muszą być spełnione łącznie to brak spełnienia jednej z ww. przesłanek skutkuje oddaleniem skargi. Ewentualne zaistnienie lub nie szkody w tym przypadku nie ma już znaczenia.

Mimo, że brak wykazania spełnienia przesłanek wynikających z art. 505 ust. 1 pzp stanowi wystarczającą podstawę do oddalenia przedmiotowej skargi Sąd Okręgowy wskazuje, że w jego ocenie przedmiotowa skarga podlegała oddaleniu jako bezzasadna.

W zakresie nowych dowodów zgłoszonych w skardze należało mieć na uwadze treść art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 pzp zgodnie z którym sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba, że potrzeba powołania się na nie wynikła później. W konsekwencji czego zgłoszone w skardze wnioski dowodowe jako bezprzedmiotowe podlegałyby oddaleniu, bowiem był spóźnione jak również nieprzydatne, gdyż ich celem było wykazanie okoliczności bezspornych w niniejszej sprawie. Niewątpliwie w ocenie Sądu mogły one również zostać złożone na etapie postępowania odwoławczego.

Zaznaczenia wymaga, że żaden z zarzutów naruszenia przez KIO przepisów Pzp podnoszonych w skardze nie znalazł poparcia Sądu rozpoznającego niniejszą skargę.

Podkreślić należy, że w ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę okoliczność, w której skarżący powołuje jedynie część zarzutów w skardze w porównaniu z wcześniej powoływaniu w odwołaniu wskazuje, że skarżący zrezygnował z nich na etapie postępowania skargowego. Niewątpliwie Sąd zamówień publicznych rozpoznaje skargę wyłącznie w odniesieniu do zarzutów sformułowanych w odwołaniu. Zakaz orzekania przez sąd zamówień publicznych co do zarzutów niezawartych w odwołaniu koresponduje z przepisem art. 555 Pzp, zakazującym KIO orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Wskazać należy, że Sąd nie może zatem orzekać w zakresie szerszym niż ten, który był przedmiotem postępowania odwoławczego. Jednakże może orzekać w zakresie węższym, jeśli skarżący zaskarżył orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w części, a niejako tak należy traktować ograniczenie części zarzutów pierwotnie podnoszonych w odwołaniu. W ocenie Sądu jest to dobrowolna decyzja skarżącego niemniej jednak ograniczająca uprawnienie Sądu do badania tylko zarzutów podnoszonych w skardze.

Rozpoznając skargę, do momentu zmiany stanu rzeczy na rozprawie 28 września 2022 r., Sąd Okręgowy w całości podzielał bowiem ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzały się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie oraz w sposób wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób kompleksowy i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznał za własne. Sąd Okręgowy w całości podzielił także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Skarżący przede wszystkim nie podważył skutecznie oceny dowodów przeprowadzonej przez Izbę, nie wskazał na błędy interpretacyjne czy logiczne mające związek z dalszą subsumpcją stanu faktycznego do oznaczonego przepisu prawa materialnego.

Ponadto skarżący nie wykazał, aby postanowienia umowne zawarte w §7 załącznika nr 5 do SWZ były sprzeczne z przepisami prawa cywilnego, jak i przepisami prawa zamówień publicznych. Należy podkreślić, że jedynym ograniczeniem płynącym w tym zakresie regulacji dyspozytywnych części kodeksu cywilnego jest ten wynikający z normy prawnej z art. 353 ¹ k.c., kiedy to wola stron może doznać ograniczenia z uwagi na właściwość zobowiązania, czy też zasady współżycia społecznego. Niemniej skarżący nie podniósł w tym kierunku zarzutu.

Zdaniem Sądu podnosząc zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 pzp skarżący nie wykazał na czym miałby polegać brak przejrzystości postępowania w kontekście skarżonego postanowienia §7 załącznika nr 5 do SWZ.

W odniesieniu do obowiązku przejrzyści podnoszonego przez skarżącego to należy zaznaczyć, iż ma on inny cel niż ten wskazywany przez skarżącego. Obowiązek ten ma on na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Wymaga on, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładki w taki sam sposób, po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikacje, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (zob. podobnie wyrok Komisja/(...), C-496/99P, EU:C:2004:236, pkt 108-111, także komentarz do art. 16 Prawo zamówień publicznych, Komentarz 2022 , wyd. 3, M. Jaworska). Zdaniem sądu w niniejszej sprawie zasada ta, w kontekście skarżonego postanowienia SWZ została spełniona. Zamawiający bowiem w sposób jasny i precyzyjny wskazał zasady rozliczeń w przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy w sytuacji, w której stwierdzony zostanie brak części lub nadmierne zużycie części przy demontażu kombajny przez wprowadzenie wynikowego sposobu wypłaty odszkodowania za część zgubioną lub nadmiernie zużytą obejmującego zastosowanie określonej równowartości części wyrażonej procentowo za wskazanych okres jej używania licząc od dnia jej zamontowania.

Niewątpliwie dyspozycja art. 99 Prawa zamówień publicznych determinuje, aby opis przedmiotu zamówienia został przez Zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje. Przy czym zakres obowiązku zamawiającego dotyczącego informacji wymaganych w SIWZ jest determinowany przedmiotem zamówienia. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r. KIO 3718/21).

Skarżący natomiast w ocenie Sądu, nie przedstawił przekonywujących argumentów, jakoby nie był w stanie ocenić dodatkowego ryzyka z tym związanego – w cenie oferty. Nie można przy tym tracić z pola widzenia, że skarżący posiada znaczne doświadczenie we współpracy z tym konkretnym zamawiającym, zatem ma wiedzę jaka jest skala zwrotu maszyn z brakami konkretnym części.

Wskazać także należy w odniesieniu do zarzutów podniesionych w przedmiotowej skardze, że Sąd Okręgowy rozpoznający niniejszą skargę podziela i zgadza się w całości z argumentacją przedstawioną przez inny skład Sądu Okręgowego w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 74/22.

W konsekwencji jednak z uwagi na brak interesu w uzyskaniu zamówienia publicznego przez skarżącego skarga podlegała oddaleniu.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 pzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący, (...) spółka akcyjna w K., przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi (zamawiającego) – Polską Grupę (...) (...) w K. w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej, biorąc pod uwagę wartość przedmiotu zaskarżenia (czyli wartość przedmiotu zamówienia). Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego. Stroną postępowania, która powinna być obciążona kosztami postępowania skargowego był skarżący.

Sędzia Monika Skalska